臺灣高等法院95年度上字第162號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第162號

上訴人

即追加原告

己○○

訴訟代理人

賴德旺律師

訴訟代理人

賴 政律師

上訴人

即追加被告

丁○○

訴訟代理人

顏火炎律師

被上訴人

太平洋房屋仲介股份有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　辛○○

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第237號第一審判決各自提起上訴，上訴人己○○並為訴之追加、變更，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人即被上訴人己○○於民國95年4月10日具狀對被上訴人即上訴人丁○○追加依「不動產買賣契約書」第9條第㈠項約定，請求丁○○再給付新台幣（下同）108萬元及自94年3月5日起算之法定利息（本院卷第56頁），復於95年11月21日具狀補充陳述丁○○與被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋房屋公司）就賠償108萬元本息部分，有不真正連帶關係（本院卷第170頁正面），並當庭變更其聲明為：㈠原判決關於後開部分廢棄。㈡太平洋房屋公司應給付己○○118萬8,000元，及自93年7月1日起至清償日止，按年利率5%算之利息。㈢丁○○應再給付己○○108萬元，及自94年3月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（屬追加之訴）。㈣原判決命丁○○給付108萬元本息部分，於丁○○或太平洋房屋公司給付108萬元本息後，他方同免該部分給付之義務（本院卷第163頁正面、207頁反面、252頁正面）。核屬訴之追加、變更，惟因與原請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。

己○○起訴主張：丁○○將其所有門牌號碼台北市○○路101巷2號1樓房屋暨基地之應有部分（下稱系爭房地），委託太平洋房屋公司居間銷售，伊經由太平洋房屋公司仲介，於93年7月24日與丁○○訂立系爭房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），同日即給付部分價金15萬元，並於93年7月26日匯款93萬元至聯邦銀行仁愛分行之「太平洋房屋公司履約保證專戶」（下稱系爭履約專戶），總計108萬元予丁○○，伊另給付仲介費用10萬8,000元予太平洋房屋公司。惟伊於訂約後入屋查看，發覺牆壁有嚴重漏水現象，而屋內承重樑柱已遭屋主打掉，影響結構安全，且該屋前後外推部分均有違章建築，屋齡亦非丁○○所稱之10餘年，而係已達20餘年，上開瑕疵顯與系爭買賣契約「標的物現況說明」記載不符。伊乃於93年7月30日以存證信函通知丁○○解除系爭買賣契約，丁○○自不得再為解除契約及沒收伊已給付之價金充作違約賠償。縱令伊解除契約不合法，惟丁○○既於93年11月26日將系爭房地出售予訴外人戊○○，並辦妥所有權移轉登記，即已陷於給付不能，伊亦得依民法第226條規定請求如數賠償。又系爭買賣契約簽約前，太平洋房屋公司未曾帶領伊至該屋現場查看實際情況，亦未告知上開瑕疵，顯未妥善調查及報告該屋之狀況，即強邀伊簽約購買系爭房地，有違公平交易法第24條規定，致伊受有給付價金予丁○○之損害，應負賠償責任；太平洋房屋公司甚至在上開標的物現況說明第3、9項，直接標明無滲漏水、無違建糾紛性，致伊無法正確評估而購屋，有違居間義務；復於丁○○將系爭房地所有權移轉登記予伊以前，未經伊同意，即自系爭履約專戶先後提領27萬元、60萬元，作為仲介費、房屋過戶及稅捐等費用之用，有違實行履約保證特別條款（下稱履約保證條款）約定及保管系爭買賣價金之義務。爰解除系爭買賣契約及居間契約，依民法第259條、第226條第1項或第179條規定，請求丁○○給付108萬元，另依民法第259條或第179條規定，請求太平洋房屋公司給付10萬8,000元，併依公平交易法第31 條規定，請求太平洋房屋公司給付108萬元，並均加付自93年7月1日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅，見本院卷第196頁反面、207頁正面）。

丁○○以：系爭房屋並無滲漏水之情形，而係因其位在一樓，周圍有排水系統，濕氣較重，致有己○○所謂牆壁漏水瑕疵，此為伊所不知情，伊為解決該問題，曾與太平洋房屋公司公司聯繫己○○，共商解決方法，惟己○○所提修復估價單竟包括該屋以外之公共排水溝、全棟共用之屋頂水塔等費用，且金額高達52萬餘元，復要求伊減少價金380萬元，實不合理。至該屋雖於85年間蓋有違章建築，惟係屬83年12月31日前既存之違章建築，非伊於92年購屋時可得知。嗣該違章建築已改成透光率在70%以上之欄柵式不鏽鋼及壓克力板等防盜設施，屬於免予查報之防盜措施；另該屋之承重樑柱係包覆在裝潢中，並未遭拆除，自無影響結構安全之可言。是己○○先後於93年7月30日、同年8月11日以上開情事主張解除系爭買賣契約，均不合法，其復未繼續依約履行，伊已於93年8月27日去函解除系爭買賣契約，並依約沒收己○○已繳之價金，自無返還價金之義務等語為辯。太平洋房屋公司則辯以：己○○於訂約前一週，已經訴外人中信房屋公司帶領查看系爭房屋現況，對於該屋之相關資訊即已知悉，伊就系爭房地價金部分媒介己○○與丁○○簽訂系爭買賣契約，並無任何債務不履行之情事；況伊自系爭履約專戶提領27萬元作為丁○○給付之服務報酬，及依履約保證條款第2條第2項約定，提領60萬元交付丁○○，均無違約情事，自無須返還仲介費。又伊於系爭房地買賣居間行為中，並無任何虛偽不實或引人錯誤之廣告行為，更無任何行為足以影響交易秩序，即無公平交易法第21條、第24條規定之適用，亦無庸負賠償責任等語。

原審為己○○部分勝訴之判決，即判命丁○○應給付己○○108萬元及自94年3月5日起算之法定利息，另駁回己○○其餘之訴（即請求丁○○給付本金108萬元自93年7月1日起至94年3月4日止之法定利息，與對太平洋房屋公司請求部分）。己○○僅對太平洋房屋公司提起上訴，就其餘敗訴部分，未提起上訴，並於本院對丁○○為訴之追加。丁○○就其敗訴部分，則提起上訴。己○○變更後之上訴及追加聲明為：

㈠原判決關於後開部分廢棄。

㈡太平洋房屋公司應給付己○○118萬8,000元，及自93年7月1日起至清償日止，按年利率5%算之利息。

㈢丁○○應再給付己○○108萬元，及自94年3月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈣原判決命丁○○給付108萬元本息部分，於丁○○或太平洋房屋公司給付108萬元本息後，他方同免該部分給付之義務㈤願供擔保，請准宣告假執行。太平洋房屋公司對己○○之上訴則聲明：

㈠上訴及變更之訴均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。丁○○上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。並就己○○追加、變更部分聲明：駁回追加及變更之訴。己○○對丁○○之上訴，則聲明：上訴駁回。

兩造不爭執之事實（本院卷第52頁，95年4月10日準備程序筆錄）：

㈠己○○於93年7月24日經由太平洋房屋公司居間仲介，與丁○○就系爭房地訂立系爭買賣契約，約定價金1,080萬元（台灣士林地方法院93年度訴字第1298號卷〔下稱士林地院卷〕第14-25頁，本院卷第58-64頁）。己○○於締約當日給付15萬元，又於93年7月26日匯款93萬元至系爭履約專戶（士林地院卷第26頁），並將仲介費10萬8,000元匯入太平洋房屋公司之中國農民銀行帳戶。

㈡太平洋房屋公司於己○○給付買賣價金108萬元後，始於93年7月26日晚間帶領己○○至系爭房屋查看。太平洋房屋公司並於徵得丁○○同意後，於93年7月27日自系爭履約專戶提領27萬元，作為丁○○給付太平洋房屋公司之服務報酬。太平洋房屋公司復於93年7月29日自前揭履約保證專戶領取60萬元作為動用款（原審卷第141、142頁，丁○○同意書、匯款單）。

㈢丁○○於93年11月26日將系爭房地出賣予戊○○，並於94年3月4日辦理所有權移轉登記（原審卷第113-127頁）。

㈣己○○以其受丁○○及其母丙○○、太平洋房屋公司業務員馮孝忠共同詐欺買受系爭房地，而提出告訴，經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官以94年度調偵字第168號處分不起訴在案（本院卷第32-35頁），己○○聲請再議後，經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，現由台北地檢以95年度偵續字第67號偵辦中（本院卷第171頁，本院全國前案簡列表）。

己○○主張系爭房屋有滲漏水及主樑柱遭打掉之瑕疵，且系爭房屋存有違章建築，該違建部分之拆除，對其權益有重大影響等語，因丁○○拒絕修繕，其可主張拒付價款及解除契約，並依系爭買賣契約第9條第㈠項約定，請求丁○○將其所給付之價款，加倍返還等語，為丁○○所否認。經查：

㈠己○○所稱系爭房屋有滲漏水及主樑柱遭打掉一節，固據提出照片及估價單為證，惟觀諸該照片（原審卷第38-41頁，本院卷第143、144頁），僅牆壁木材裝潢下半段有局部斑漬及牆壁油漆部分有二處潮濕似壁癌之現象，餘則未見該屋有滲漏水之情形。至於上開估價單（原審卷第72頁，本院卷第185頁），業經證人即開立估價單之甲○○於95年12月25日在本院結稱：系爭房屋主臥室、牆面、客廳、大門牆角，均有壁癌現象，此非水管之漏水，而係外牆水氣滲透進牆壁，可能原因為下雨，不管牆壁有無裂縫，水氣皆會跑進去，或房子老舊，粉刷之水泥已無附著黏性，密度不夠，水氣亦會跑進去，尤其系爭房屋位在一樓，週邊有條水溝，底部水泥已經脫落，直接連接一樓之磚牆，故濕氣直接會進去1樓；系爭房屋靠近水溝之水泥牆面有剝落，可見多條裂縫，約0.1公分，長度10-3、4公分，應將外牆打除，重做防水，再粉刷，倘含水溝之整修，需30、40萬元，外牆部分當初未估價；因二樓住戶反應漏水，始發現頂樓水塔底部裂掉，水從頂樓沿牆壁往下流，倘要修水塔，應整棟樓一起出錢；浴室有壁癌產生，係因潮濕所致；室內壁癌距離地面30公分，皆係因水溝所致，倘水溝不修，仍有潮濕現象，而主臥室化妝台下裝潢之木材有斑漬發霉現象，牆壁有壁癌、油漆剝落，均係潮濕之現象，屬外面滲水所致，非屬漏水；估價單所載主臥室內隔間牆係與浴室相隔，與主臥室牆壁垂直相接；老舊房子像系爭房屋潮濕現象者，滿多見，以地面算起來尚非嚴重，可以修補等語（本院卷第198、199頁），參以證人即嗣後購屋之戊○○於96年1月8日在本院結證所述：其於93年11月26日買系爭房地，其於第3次看房子時，有看到木板牆壁有水漬，對方說要幫其補修，把木頭皮換掉，在交屋前改善好，之前其有先付定金及前幾次款項，對方將房子修好再交給其使用，當時看到房屋是油漆好，故牆壁未見到壁癌現象，其未住過1樓，因鄰居稱在1樓房子之衣物易發霉，其始知1樓都會有潮濕之現象，幾乎每天均使用除濕機，目前無滲漏水現象，4樓約在95年5、6月整修過水塔，亦無漏水現象，水溝無人去處理等情（本院卷第225頁反面、第226頁）。除丁○○爭執證人甲○○只見一部分潮濕現象即稱係壁癌外，兩造對於證人甲○○其餘證詞及戊○○之證詞，均不爭執，核與證人即丁○○之母丙○○於95年6月5日在本院結稱：其找抓漏水電工查看，並未表示有漏水等情相符（本院卷第80頁），堪予採信。足徵系爭房屋並無漏水之瑕疵，該屋主臥室木材裝潢出現斑漬及客廳內牆有局部壁癌之情形，乃因下雨或該屋週邊排水溝之濕氣，由外牆滲入屋內致生潮濕發霉之現象，此為常見之事；況該滲水潮濕範圍不大，縱認係屬該屋之瑕疵，惟既可以除濕機改善，顯見該瑕疵並非嚴重。另頂樓水塔漏水及週邊排水溝之整修，均與該屋結構無關，但觀之該估價單項目，除客廳壁癌修繕工程3萬5,000元，與己○○主張修繕滲水情形有關外，其餘竟涵蓋水塔、排水溝等公共設施及浴室、臥室隔間牆之打除等非關修繕系爭房屋之工程，致整修費用高達52萬6,750元，核無必要。是丁○○、太平洋房屋公司抗辯己○○所提估價單多屬公共修繕部分，渠等無法接受，致談判破局等語（本院卷第53頁），即非無據。此外，己○○復未舉證證明該屋主樑柱遭打掉之事實，其上開主張，尚非可採。

㈡己○○另主張系爭房屋有違建部分，業據提出照片及台北市政府工務局85年6月15日北市工建字第113997號函等件為證（士林地院卷第27、28頁，原審卷第34-36、225、226 、132 -135頁，本院卷86-89頁），且經台北市政府於95年6月29日以府工建字第09502269100號函復本院稱：「……有關本市○○段違建處理係依『台北市違章建築處理要點』規定辦理，即83年12月31日以前之既存違建或既存違建在原規模之修繕行為，得列入分類分期程序處理，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。另依該處理要點第10點前項（略以）：領有使用執照之建築物，二樓以上陽台加窗或一樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報……至旨揭建築物（即系爭房屋），經查其1樓前之建築物屬83年12月31日以前既存違建，面積約12平方公尺，依前述處理要點規定，已列入分類分期程序處理。另1樓後之新建違建，面積約7平方公尺，依現有電腦資料，本府工務局前於85年5月17日查報並於85年5月26日強制拆除結案，復於85年6月15日以拆除後重建查報，尚未拆除結案。」等語（本院卷第126、127頁），並為兩造所不爭執（本院卷第138、139頁），固堪信實。惟查丁○○出售予己○○之系爭房屋，並未包括上開違建部分，此觀系爭買賣契約書首頁「買賣不動產標的物標示」第1欄「建築改良物標示」之面積（士林地院卷第16頁，本院卷第59、104、114頁正面）與建物登記謄本所載系爭房屋面積相符自明（原審卷第75頁），並經己○○自認丁○○出售之系爭房屋未包括違建等語明確（本院卷第182頁），且前揭「買賣不動產標的物標示」第2欄「⒈本委託標的物之建物包括以下所示未依法申請建築執照所增加之面積，賣方保證有權處分且隨同主建物移交……」等字業經刪除（士林地院卷第17頁，本院卷第59、104、114頁反面），及「標的物現況說明」第9項「是否有改建、違建、禁建所生糾紛之情事」亦經勾選「否」（士林地院卷第22頁，本院卷第62、109、120頁正面），足徵上開違建非屬系爭買賣契約之標的物範圍，自難認屬系爭房屋之瑕疵；更何況系爭買賣契約第6條第㈤項已約明：「買方對於本建物增建、改建或加蓋部分係屬未依法申請登記，並有被拆除之可能已充分瞭解，故上述部分如遭受拆除，賣方不負賠償責任。」（士林地院卷第19頁，本院卷第60頁反面、106、116頁），是上開違建縱遭拆除，因非屬己○○買受之範圍，自無影響己○○之權益，丁○○亦不負賠償責任。己○○所稱上開違建將遭拆除，對其權益有重大影響云云，亦無可採。

㈢按物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。如前所述，系爭房屋之違建部分非屬物之瑕疵，該屋亦無漏水之瑕疵，且該屋局部裝潢及內牆潮濕發霉現象，乃因天候或地理環境產生之濕氣，滲入屋內所致，縱屬該屋之瑕疵，亦非嚴重，且系爭買賣契約首揭「特別約定事項」〈四〉已約明：「屋主丁○○於交屋後，應對裝潢部分（含水電）保固一年，太平洋房屋公司協助辦理」（士林地院卷第18頁，本院卷第60頁正面、105、115頁），而其附件「標的物現況說明」第3項「是否有滲漏水情形，屋內自來水及排水系統是否正常」雖經勾選「否」，惟於同項「備註說明」欄並勾選「如有滲漏水之情形，賣方修繕後交屋」（士林地院卷第22頁，本院卷第62、109、120頁正面），堪認己○○、丁○○已約定上開滲水情形，丁○○須於「交屋時」修繕完畢，並就裝潢及水電部分負責保固1年，核與丁○○依前揭規定，祇要擔保系爭房屋移交己○○時，無上開滲水瑕疵或欠缺所保證品質之責任相符，甚且延長丁○○之瑕疵擔保責任期間，對己○○之權益足以保護，己○○自不得要求丁○○於交屋前，甚至其交付各期價款以前，即須將上開瑕疵修繕完畢。

㈣次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第264條第1項、第254條分別定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院59年台上字第850號判例參照。

⒈依系買賣爭契約首揭「買賣價格及付款條件：本買賣各次付款以現金或即期支票給付」約定：「買賣總價1,080萬元、簽約款108萬元、備證款108萬元、完稅款108萬元、尾款756萬元」，另契約第1條「價款給付」並約定：「㈠本契約簽訂之同時，買方（即己○○）應給付簽約款，賣方（即丁○○）將土地及建物權狀正本交付承辦之代書收執。㈡買賣雙方約定93年8月1日時應備齊辦理產權移轉登記所須之文件資料交予代書，買方並應同時給付備證款。㈢稅捐機關核發買賣雙方各應繳納之稅單款後，肆個工作日內買方應給付完稅款，……。㈣⒈如買方無須透過金融機構辦理貸款以作為尾款之給付時，應於所有權移轉登記完成權狀核發後5個工作日內將尾款全部付清，賣方同時交屋予買方。⒉如買方須透過金融機構辦理貸款以作為尾款之給付時，……買方仍應於產權移轉完成後5日內完成上述手續（指貸款），並應於所有權移轉登記完成權狀核發後10個工作日內付清尾款，賣方同時交屋予買方。……」，可知第一期價款給付時期：己○○於簽約時之給付義務為交付簽約款108萬元，丁○○之對待給付義務為交出土地及建物權狀正本予代書。第二期價款給付時期：己○○於93年8月1日之給付義務為備齊辦理產權移轉登記所須文件資料交予代書，及交付備證款108萬元，丁○○之對待給付義務為備齊辦理產權移轉登記所須文件資料交予代書。除第三期價款給付為完稅款之給付外，丁○○於己○○付清尾款時，始負有交屋予己○○之對待給付義務，亦於斯時完成修繕該屋上開瑕疵之責。

⒉己○○於93年7月30日以存證信函通知丁○○、太平洋房屋公司，略以：其於93年7月24日與丁○○訂立系爭房地買賣契約過程極倉促，且太平洋房屋公司事前未帶其前往看屋，其乃於93年7月26日要求太平洋房屋公司陪同檢查房屋，發現賣方（指丁○○）利用床頭、梳妝台裝潢掩蓋牆壁發霉情況，經要求負責修繕有問題牆壁及其他瑕疵部分，未見誠意，有背交易誠信原則，『若』丁○○、太平洋房屋公司未確實解決與其達成共識，其『將』以該信函要求93年7月24日簽訂合約無效，全額歸還服務費10萬8,000元、93萬元及面額756萬元支票等語。丁○○已於93年8月3日收信，太平洋房屋公司則於93年7月31日收信（原審卷第42-44、171-174頁）。惟觀諸該函內容，僅係催告丁○○修繕系爭房屋之瑕疵，並無據為就以後第2期、第3期款及尾款之給付義務主張同時履行抗辯（有關己○○可否主張同時履行抗辯權，詳後述⒊），況該函未定有催告期間，且丁○○依系爭買賣契約約定及民法第354條規定，祇須於交屋予己○○時修繕上開瑕疵完畢即可，亦即修繕上開瑕疵之期限至「交屋時」，己○○並自認該函未明確表示解除契約，亦未就備證款108萬元為同時履行抗辯，其於93年9月22日始為解除契約之意思表示（按己○○於93年9月22日解約仍不合法，詳後述⒌）等語明確（本院卷第197頁），依前揭說明，該函既未合於解除契約之定期催告要件，亦未寓有同時履行抗辯權之主張，難認有何法律上效力。己○○所稱其已以該函為解除系爭買賣契約及居間契約之意思表示云云，自屬無據。

⒊己○○雖於93年8月11日以存證信函通知丁○○（太平洋房屋公司為副本收受者），略稱：系爭房屋前後外推部分已列入建管處違建之範圍，原始建物結構必要性柱子已疑似更動，建築安全性已受到質疑，此建物之瑕疵在契約書中均未以實情載明告知買方且謊報屋齡，此建物瑕疵實屬無法補正之瑕疵，台端已構成詐欺、違反契約誠實信用原則在先，故我方已無義務再支付任何款項等語（原審卷第175頁），丁○○並自認收到該函（本院卷第197頁反面）。惟承前所述，系爭房屋之違建部分非屬瑕疵，該屋亦無主樑柱遭打掉或漏水之情形，僅有牆壁因滲水受潮發霉之現象，且屬可補正之瑕疵，況該屋屋齡可由建物登記謄本「其他登記事項：使用執照字號：56使字第1357號」之記載（原審卷第75頁），得知該屋至少建於56年間，己○○復未證明丁○○謊報屋齡之事實，其所稱上開不能補正之瑕疵云云，即乏所據。再者，己○○依系爭買賣契約第1條第㈡項約定，應於93年8月1日備齊辦理產權移轉登記所須文件資料交予代書，並給付備證款108萬元，此為其給付義務，而丁○○之對待給付義務則為同日備齊辦理產權移轉登記所需文件資料交予代書，並非修繕己○○所謂系爭房屋之瑕疵，亦即己○○交付108萬元之給付義務，係先於丁○○修繕該屋瑕疵之給付義務，二者並非立於互為對待給付之關係，依前揭說明，己○○自不得以該屋有所謂不能補正之瑕疵，主張同時履行抗辯權而拒絕於93年8月1日給付備證款及以後陸續到期之各期價款給付義務。是己○○所稱其以93年8月11日存證信函就備證款主張同時履行抗辯云云（本院卷第197頁反面），要無足取。

⒋丁○○已於93年8月9日發函催告己○○，略以：己○○應於93年8月1日給付備證款108萬元，卻未依約履行，為維護雙方和諧，所稱系爭房屋漏水，其將依法修繕，請於93年8月13日至太平洋房屋公司給付備證款108萬元，逾期未履行，其將解除契約，沒收己○○已付價款等語（原審卷第92- 94頁），即主張己○○未於93年8月1日給付備證款，已屬違約，除允諾將修繕該屋之瑕疵外，並限期己○○於93年8月13日前給付備證款，逾期即解約，且沒收已付價款。雖己○○曾於93年8月11日發函拒絕給付備證款，惟不合於民法第264條第1項所定同時履行抗辯權之要件，已如前述，仍應認己○○自93年8月1日起已有遲延給付之情事（民法第229條第1項規定參照）。則丁○○於93年8月28日以存證信函通知己○○，略以：己○○未依約給付備證款，迭經催告，仍拒不履行，爰解除系爭買賣契約等語，該函已於同日送達己○○（本院卷第92-94頁），合於前揭民法第254條之規定，即屬有據。

⒌己○○雖於93年9月22日向丁○○發函，略稱：系爭房屋有滲漏水、違建、主樑柱遭打掉之瑕疵，丁○○並謊報屋齡，惡意欺騙，且推托未予修繕，其已於93年7月30日發函解除契約，請求歸還全數買賣價金、仲介費及本票，（己○○已自認其於93年7月30日所發存證信函未明確要解除契約等語明確，本院卷第197頁正面），其重申解除契約之意思表示及催告丁○○於文到1週內返還已領得之買賣款等語（本院卷第213-216、218頁），該函已於93年9月23日送達丁○○（本院卷第221、225頁），惟仍無礙己○○自93年8月1日起即有遲延給付之情事。因解除權之行使，屬於不違約之一方（最高法院50年台上字第1883號判例參照），己○○既未依約於93年8月1日給付備證款108萬元，且無法主張同時履行抗辯權而拒付備證款，自屬違約在先之一方，丁○○並無拒絕修繕該屋瑕疵或其他違約情事，依前揭說明，己○○自不得解除系爭買賣契約，更何況系爭買賣契約業經丁○○於93年8月28日解除在先，己○○更無從再為解除。是己○○所稱其於93年9月22日已發函為解除契約之意思表示，該契約業經其解除，丁○○應返還已付價款云云（本院卷第197頁反面），亦不可採。

⒍至於最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於『契約成立後始發生』，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」（最高法院84年度台上字第2143號、85年度台上字第1396號、85年度台上字第2229號、86年度台上字第2818號判決要旨亦同揭此旨），係針對契約成立後始發生，且可歸責於出賣人事由所致之買賣標的物之瑕疵所為之闡釋，核與本件己○○所指系爭房屋之瑕疵均存在於系爭買賣契約成立以前者，顯然不同，自無該上開見解之適用。另最高法院87年度台上字第671號判決要旨所示：「買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨『交付』買賣標的物，買受人依民法第二百六十四條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權。」，仍係認賣人倘未「交付」無瑕疵之買賣標的物時，買受人得行使同時履行抗辯權而拒付價金，惟本件買賣尚未達交付房屋之階段，且系爭買賣契約已明載己○○給付第1、2、3期價款及尾款之期限與義務，要與前開見解適用之情形不同。又最高法院89年度台上字第1085號判決意旨所示：「在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。」，係限於「物之瑕疵不能修補」，或「雖能修補而出賣人表示不願為之」二種情形，始肯認買受人在買賣標的物交付前，得行使瑕疵擔保請求權，並拒付「相當之價金」，要與本件系爭房屋之瑕疵甚屬輕微，且可修補，丁○○亦承諾願修補，並願延長保固期1年，更有尾款756萬元可供支付修繕費用以作為對價等情不符，亦難比附援引。

㈤己○○另主張其拒付以後各期價款，乃行使民法第265條之不安抗辯權云云（本院卷第210頁反面），姑不論此為己○○於第二審始行提出之新攻擊方法，依民事訴訟法第447條規定，不許其提出；縱令准其提出，惟查有先為給付義務之己○○，既未舉證證明丁○○之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞之事實，其以不安抗辯為由，拒絕以後各期價款之給付，核與民法第265條規定不合，殊無可取。

㈥綜上，系爭房屋並無漏水或主樑柱遭打掉之瑕疵，其違建部分亦非屬物之瑕疵，至其內牆局部因天候及地理環境致滲水受潮而有發霉或斑漬現象，乃事所常見，尚非嚴重，且可修補，丁○○亦願修補，並延長瑕疵擔保責任達1年，己○○以該屋有所謂不能補正之瑕疵，拒絕支付任何價款，顯與同時履行抗辯之要件不合，其自93年8月1日起未依約給付第2期價款即備證款，即有遲延給付之情形，經丁○○限期催告履行，仍未置理，系爭買賣契約業於93年8月28日經丁○○解除在案，己○○屬違約之一方，自無權解除系爭買賣契約，其解約亦非合法，更無從依系爭買賣契約第9條第㈠項約定，請求丁○○將其已付價款108萬元加倍返還，以為違約賠償。

按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項固定有明文。查己○○未依系爭買賣契約，於93年8月1日履行給付備證款之義務，構成給付遲延之情形，丁○○催告己○○限期於93年8月13日履行，己○○仍不為給付，丁○○始於93年8月28日解除該契約，其就已解除之系爭買賣契約而言，即無給付義務，則其於93年11月26日將系爭房地出售予戊○○，並於94年3月4日辦理所有權移轉登記，有土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書可稽（原審卷第73-78、113-127頁），洵屬有據，自無給付不能之可言。是系爭買賣契約因可歸責於己○○之遲延給付事由，致遭丁○○解除，丁○○並無給付不能之情事，己○○依上開規定，請求丁○○賠償損害，自有未合。

次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一　由他方所受領之給付物，應返還之。二　受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第179條、第259條第1、2款分別定有明文。經查：

㈠系爭買賣契約經丁○○合法解除後，丁○○因該契約而取得己○○給付之價款，原本依上開規定，應返還己○○，惟依系爭買賣契約第9條約定：「㈡買方（即己○○）如未依契約之約定履行（給付遲延、給付不能、不為給付），每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）買方應按每日未付買賣價款千分之0.5計算之違約金予賣方（即丁○○），於補交時一併繳清。如經賣方催告限期履行，逾期仍不履行時，賣方得解除本契約，並沒收買方已給付之價款作為違約賠償，買賣標的物任憑賣方處理，買方不得異議。……㈢本買賣如係承做履約保證，則已給付之價款係指存入履行保證專戶中款項。」，可知己○○未依約履行給付備證款之義務，構成給付遲延之情形，丁○○選擇催告己○○限期履行，以其逾期不履行，解除契約並沒收己○○已付價款108萬元作為違約賠償，自屬有法律上之原因（民法第226條第1項、第254條規定參照）而受利益，要無不當得利可言，亦屬契約另有訂定無庸負回復原狀之義務，即無庸返還所受領之價款及利息。是己○○依上開規定，請求丁○○返還已給付之價款108萬元，亦有未合。

㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。又按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，最高法院92年度台上字第2747號判決要旨參照。查丁○○解除系爭買賣契約，並將己○○已付價款108萬元沒收作為違約賠償，核無不合，況己○○就上開已給付之價款充作違約金一節，亦不主張酌減違約金（本院卷第182頁反面），依前揭說明，己○○既未主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，本院自無庸審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以尊重當事人基於契約自由、私法自治原則所為違約金之約定。

己○○復主張太平洋房屋公司未先帶領其查看系爭房屋及並報告該屋之瑕疵狀況，顯未盡居間義務，其已解除居間契約，太平洋房屋公司應返還其已付之仲介報酬10萬8,000元等語，為太平洋房屋公司所否認。經查：

㈠按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履約能力或訂立該約之能力，有調查之義務。居間人違反其對於委託人之義務而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。民法第567條第1項前段、第2項、第571條分別定有明文。又房地仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，此所以一般消費者願委由仲介業者處理買賣事宜之原因，而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之酬金，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務，始能就其所知，依民法第567條第1項之規定，據實報告於各當事人。仲介業者茍能調查而怠以調查，遽信出賣人之所言，自難謂其已盡調查之義務。最高法院91年度台上字第1660號判決參照。

㈡己○○固自認其於簽約購買系爭房地前，曾經中信房屋仲介公司帶領看過該屋，並在屋內停留約半小時等語（原審卷第28、210頁），惟太平洋房屋公司既係首度仲介己○○向丁○○購買系爭房地，並收取高額之酬金，自應善盡其居間人之義務，即以其房地買賣之專業知識，負善盡預見危險及調查之義務，代為處理買賣事宜，自不得以己○○曾經其他仲介公司陪同看過該屋現況，而減免其責。縱令己○○於簽約前未要求太平洋房屋公司帶領看屋，惟太平洋房屋公司依房屋仲介業者首重之資訊透明、信實服務之行業規範，仍應帶領己○○詳細查看該屋內、外部現況，並踐履上開義務，將其就系爭房地現況調查所得之資訊據實告知己○○。乃太平洋房屋公司為達銷售取酬之目的，未詳實查看該屋內、外現況，致未能將該屋內牆有局部滲水受潮現象，及該屋有前後外推違建部分將有被拆除之危險等情（雖該違建部分非屬買賣標的物之範圍），據實告知己○○，使己○○無法正確評估而輕率決定購買系爭房地，造成事後無謂之買賣糾紛，依上開說明，太平洋房屋公司既未負預見危險及調查之義務，自不得向己○○請求報酬即仲介費。

㈢己○○除於93年7月30日去函催告太平洋房屋公司，略以：倘未能解決購屋糾紛，「將」主張93年7月24日所定合約（指兩造間之買賣契約及居間契約）無效等語；復於93年9月13日去函太平洋房屋公司，主張該公司違反民法第567條、第571條及消費者保護法、公平交易法之規定，不得向其請求仲介費，應於文到1週內返還已收取之仲介費10萬8,000元等語，有太平洋房屋公司所不爭執之存證函及回執可稽（士林地院卷第29-38頁，本院卷第203-206、220、225頁），惟觀諸前揭二件函文內容，至多僅係己○○主張太平洋房屋公司有債務不履行違約情事，要難認已解除居間契約，亦據己○○自認上開函文無解除契約之意思表示等語明確（本院卷第181、197頁正面），是太平洋房屋公司於斯時就已收取之仲介費，仍有法律上之原因，尚無須返還之。嗣己○○於93年11月30日起訴主張其以起訴狀繕本之送達為解除居間契約意思表示之送達（士林地院卷第11頁），該繕本已於94年1月11日送達太平洋房屋公司，有送達證書可稽（原審卷第20頁），且合於民法第256條規定，應認已生解除居間契約之效力，則太平洋房屋公司就所收取之仲介費，既無法律上之原因，己○○自得依民法第179條返還不當得利或第259條解除契約回復原狀之規定，請求太平洋房屋公司返還上開仲介費10萬8,000元，並依民法第182條第2項或第259條第2款規定，加付自受領時即93年7月26日起算之法定利息。

己○○又主張太平洋房屋公司有違反公平交易法第24條之規定，應依同法第31條規定賠償其108萬元等語，則為太平洋房屋公司所否認。經查：

㈠按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。同法第24、31條分別定有明文。又第24條所規範者，係為建立「市場競爭之秩序」，對某些「足以影響交易秩序」之「欺罔行為」或「顯失公平行為」加以管制，故強調個案交易中，交易之一方是否使用「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會之「欺罔行為」，抑或對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款之「顯失公平行為」（行政院公平交易委員會90年5月22日公壹字第01524號函「有關公平交易法對房屋仲介業之規範說明」可參，本院卷第234-237頁）。所謂「交易秩序」係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有公平交易法第24條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定 (行政院公平交易委員會91年1月9日公法字第0910000252號函「公平交易法第二十四條案件處理原則」可參，本院卷第239-242頁)。

㈡己○○所稱太平洋房屋公司違反公平交易法第24條規定，無非以太平洋房屋公司未盡居間義務，且於其締約時，僅提供制式表格即系爭買賣契約附件「標的物現況說明」供丁○○自行勾填，而未提供內政部版「不動產重要事項說明書」及要約書供其選擇，亦未提供其審閱買賣契約期間，為其論據。惟查太平洋房屋公司上開行為，縱令使用「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，以達仲介己○○與丁○○交易之目的，而屬欺罔或顯失公平之行為，但因本件僅係單一個別非經常性之交易糾紛，並非房屋仲介業整體營業行為之一部分，不能認為該行為足以影響整體公平競爭之交易秩序，亦不影響將來潛在多數受害人之效果，依前揭說明，太平洋房屋公司之上開行為既無足以影響交易秩序，自不得適用公平交易法請求賠償，而應尋求民事救濟，因己○○已陳明其僅依公平交易法第31條規定，請求太平洋房屋公司賠償損害，未再主張其他請求權，且其主張之民法第184條規定，僅係二審提出之攻擊方法，非屬請求權等語明確（本院卷第196頁反面、第207頁正面），本院自無庸再予審酌；更何況，己○○所受損害乃因其違約在先，遭丁○○解除契約沒收已付價款108萬元，要與太平洋房屋公司上開行為，無相當因果關係，己○○亦難依公平交易法第31條規定，請求太平洋房屋公司負損害賠償之責。至己○○所稱其因此身心受損，較難證明，應由法院依民事訴訟法第222條第2項酌定太平洋房屋公司賠償損害金額一節，非惟與前揭太平洋房屋公司之行為與其損害無因果關係之論述不合，且有關身心之損害賠償即慰撫金，依民法第18條第2項規定，以法律有特別規定者為限，始得請求，即使己○○因系爭房地買賣紛爭致受精神上之痛苦，亦非適用公平交易法第31條規定請求賠償，附此說明。

㈢又太平洋房屋公司在系爭買賣契約仍有效之期間，依該契約附件即履約保證條款第2條第1款但書、第2款、第4條第1款規定，於93年7月29日自系爭履約專戶中領取27萬元，作為丁○○給付太平洋房屋公司之仲介服務報酬，又自該專戶中領取60萬元作為動用款，固有丁○○同意書及匯款單可稽（原審卷第141、142頁），惟觀之履約保證條款第2條第2款規定：「乙方（即丁○○）應償還之借款、利息、違約金、仲介服務報酬及土地增值稅，……乙方得自甲方（即己○○）所交付進專戶的簽約款中，收取以總價計算之價款6%或60萬元（取其低值）……。」，第4條第1款規定：「乙方應繳納之土地增值稅、工程受益費等相關稅費、貸款、貸款利息、遲延利息、違約金、仲介報酬等，丙方（即太平洋房屋公司）得逕向專戶申請撥款辦理。」，以本件而言，並未辦理系爭房地所有權移轉登記，自無土地增值稅可言，僅有仲介報酬一項即27萬元可自系爭履約專戶提領，但太平洋房屋公司竟再提領60萬元，有違其合法名目，然因該款係提領交付丁○○，業據丁○○自承無誤（本院卷第164頁正面），且己○○匯入系爭履約專戶之108萬元（包含上開27萬元、60萬元），既經丁○○以己○○違約為由而沒收，則太平洋房屋公司予以提領，尚難謂己○○受有損害可言，併此說明。

從而，己○○依民法第259條、第226條第1項或第179條規定，請求丁○○給付108萬元本息，併依公平交易法第31條規定，請求太平洋房屋公司給付108萬元本息，均為無理由，不應准許。其依民法第259條或第179條規定，請求太平洋房屋公司給付10萬8,000元，及自93年7月26日即受領時起算之法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。關於丁○○上開不應准許部分，原審為己○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，丁○○上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。關於太平洋房屋公司上開不應准許部分，原審為己○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，己○○上訴意旨就此部分指摘原判決為其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至上開應准許部分，原審為己○○敗訴之判決，尚有未洽，己○○上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。而本院判決為終局確定判決，不生宣告假執行問題，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應維持。另己○○於本院追加依「不動產買賣契約書」第9條第㈠項約定，請求丁○○再給付108萬元本息，並變更聲明請求原判決命丁○○給付108萬元本息部分，於丁○○或太平洋房屋公司給付108萬元本息後，他方同免該部分給付之義務，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

據上論結，己○○之上訴為一部有理由，一部無理由，其追加、變更之訴均為無理由，丁○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。