「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言。

是關於被告對證人之詰問權，於軍事審判程序同有其適用。又軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴獨者，準用之。」因此，刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定不相牴獨者，自應為軍事審判法所準用。雖軍事審判法第一百五十一條第一項規定：行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。同法第一百五十八條、第一百五十九條復規定，軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。訊問被告後，審判長應調查證據。就證據之調查仍採職權進行主義，與刑事訴訟採改良式當事人進行主義之相關規定，有不盡相同之處。惟按諸對證人行交互詰問，乃人證調查方法之一種，受命審判官於審判期日前蒐集或調查證據，或審判長於審判期日調查證據之程序中，關於人證之調查準用上述刑事訴訟法有關交互詰問之規定為之，予以被告詰問證人陳述之機會，究竟與軍事審判法第一編第一章關於「證據」之規定有何牴觸？何以不在準用之列，原判決未深入研求，詳予論述說明，即以刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，與軍事審判法第一百五十一條、第一百五十八條、第一百五十九條之規定，尚以職權進行主義為主之進行程序不同，鑒於二法之訴訟程序運用上顯有牴觸，而排除於準用之列，尚嫌理由欠備。

且軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法業於民國（下同）九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行，其中第一編第十二章關於「證據」部分，於第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並達保障人權之境界，是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據，另其第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等則為有關證人交互詰問之規定。基於上揭釋字第四三六號解釋之意旨，為保障現役軍人之人身自由、訴訟權等權益，並符合對現役軍人國家刑罰權之正當法律程序，上開刑事訴訟法之修正後規定，是否並不在軍事審判法準用之列，即饒有研求之餘地。原審就此未遑詳酌，深入剖析論敘，其所舉軍事審判法第一百五十一條第一項、第一百五十八條、第一百五十九條、第一百十八條第一項，分別為「行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」「軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。」「訊問被告後，審判長應調查證據。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，被告請求閱覽者，不得拒絕。」等有關訊問被告及調查證據之規定，究竟於軍事審判程序實施證人之交互詰問，會有何窒礙難行而無從準用刑事訴訟法之規定，並非盡明瞭。原審遽以修正後刑事訴訟法與軍事審判法在訴訟程序之運用上有所扞格，而謂本案無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，對案內證人實施交互詰問程序，其就共犯陳毅中、楊智仁於警詢之供述，併採為論罪之依據，亦未敘明各該原屬被告以外之人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，自嫌理由欠備，難昭折服。

9 條 (38.01.14) 軍事審判法 第 13、152 條 (92.06.11) 軍事審判法 第 19、160 條 (88.10.02)

過失致人於死。原審於九十二年十一月二十八日為判決時，未注意軍事審判法第一百八十一條第五項已於九十二年六月十一日修正公布，將上訴權人由「被告」修改為「當事人」，自公布日施行，竟依修正前軍事審判法第一百八十一條第五項規定，認軍事檢察官無提起上訴之權，判決將其上訴駁回，自有適用法則不當之違法。

參考法條：工會法 第 1 條 (89.07.19) 軍事審判法 第 2 條 (56.12.14) 行政訴訟法 第 4 條 (87.10.28)

又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，軍事審判法第一條第一項亦定有明文。經查被告李○羽為現任空軍總司令，係現役軍人。上訴人即自訴人張○新自訴其涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪嫌，核屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項所示之案件，依上開軍事審判法之規定，應由該管軍事機關審判，普通法院對之並無審判權。第一審就此部分未依前揭規定為不受理之判決，而以上訴人非犯罪之直接被害人，不得提起自訴而提起，援引同法第三百三十四條之規定諭知不受理之判決，原判決認有適用法則不當之違法而予撤銷，固非無見。然普通法院對此部分既無審判權，自無再行發回第一審法院更為審判之餘地，原判決竟為發回第一審法院之諭知，即有未當。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應將原判決此部分撤銷，另為不受理之判決，以資糾正。

，亦有處罰明文，按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪，應依軍事審判法之規定追訴審判之，該法第一條第一項定有明文，普通法院對被告上開犯罪並無審判權，乃原判決竟誤為實體判決，揆之首開說明，自屬違背法令。

㈠現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，此觀軍事審判法第一條第一項前段規定自明。 ㈡陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款規定：現役軍人犯刑法殺人罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。查刑法第二百七十六條第一項過失致人於死罪係規定於刑法第二十二章之殺人罪章內，被告為現役軍人，其被訴本件犯罪，依首揭軍事審判法之規定，應由軍法機關依軍事審判法規定追訴審判，普通法院對之並無審判權。

行政程序法 第 92 條 (90.12.28) 軍事審判法 第 2 條 (91.01.30 版)

公務人員考試法 第 3 條 (90.12.26) 軍事審判法 第 2 條 (91.01.30 版)

雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，但依軍事審判法第一百八十一條第四項前段之規定（依軍事審判法第一百八十一條第四項前段立法理由之說明，對於被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決，即便是刑事訴訟法第三百七十六條之案件，亦得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，係依司法院大法官釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人得向最高法院上訴增加審級救濟之利益而增訂），與所犯妨害軍機治罪條例部分，均得以判決違背法令為理由上訴本院，合先指明。

國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用，軍事審判法第二百三十七條既已定有明文。且上訴人上訴理由書送達本院之時間為九十年十月二日，亦在國家安全法第八條第二項之規定失效以後，有上訴人函在卷可按。基此，原確定判決已無違反國家安全法第八條第二項規定之違法情形存在，又非不利於被告，依首開說明，自不得以之據為非常上訴之理由。

此所謂現役軍人，依國家安全法施行細則第三條之規定，係指軍事審判法第二條所稱「現役軍人」及第三條所列「視同現役軍人」之人；而軍事審判法第二條所稱「現役軍人」，係指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵而言，此觀該法條之規定自明。上開審判權歸屬之規範，乃對現役軍人之犯罪，因其身分之特殊而特別規定，重在犯罪時之身分，非以追訴審判時為基準，係軍事審判法第一條第一項前段及刑事訴訟法第一條第二項之特別規定，自應優先適用；至於犯罪在任職服役中、發覺在離職離役後之情形，因國家安全法未規定，應依軍事審判法第五條第二項規定，由法院審判。故現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而非屬於刑法第六十一條所列各罪者，其犯罪及發覺均在任職服役中，縱令起訴及審判時已離職離役，仍應由軍法機關追訴審判，尚無軍事審判法第五條第二項之適用。檢察官上訴意旨稱國家安全法第八條第二項所稱「現役軍人犯罪」，係指追訴審判時具有軍人身分者而言，自非的論。

4 條 (63.07.12) 軍事審判法 第 2 條 (56.12.14) 公務人員考試法 第 2、20 條 (85.01.17) 特種考試司法人員考試規則 第 2、7、8、10、12 條 (87.09.04)

軍事審判法 第 13 條 (56.12.14)

核非免稅之薪資所得。 參考法條：軍事審判法 第 2 條 (56.12.14) 所得稅法 第 110、4、14 條 (78.12.30)

中華民國憲法 第 16 條 (35.12.25) 軍事審判法 第 2 條 (56.12.14) 《行政法院裁判要旨彙編第 17 輯之裁判內容》 按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」為司法院釋字第四三○號解釋文所明示。本件原告原服役於台南市團管區司令部作戰科任少校情報官，為現役軍人，參加被告核定之情報軍官班受訓，結訓後依有關規定申請續服現役二年，經被告以原告在營期間素行不佳，本不合乎情報官受訓資格，不得列為續服現役甄選對象，應於其役期屆滿時辦退等情，乃以八十三年一月十一日第團字第○一四五號令核定原告退伍，自同年月二十一日生效，否准原告之申請。依前開解釋文，原告如有爭執，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。原告不服該核定處分，前循序提起行政訴訟，經本院八十四年度裁字第三一○號裁定認非可提起訴願及行政訴訟，起訴為不合法，而諭知駁回。嗣經原告聲請司法院作成首開解釋，並據以對原裁定聲請再審，業經本院廢棄原裁定，自應依原告提起行政訴訟之前程序審理。查原告得對被告該核定處分循訴願及行政訴訟程序以尋救濟，且已循序提起訴願、再訴願，乃訴願、再訴願決定遞認被告該核定處分係本於特別權力關係所為，不得對之提起訴願，因而從程序上駁回原告之訴願、再訴願，顯違首開司法院解釋，自非適法。原告執以指摘，非無理由。訴願、再訴願既未就原處分是否違法為實體上審理，本院亦無從論斷，應撤銷訴願、再訴願決定，由受理訴願機關另為適法之處理。

已逾一月，業已喪失軍人身分，依軍事審判法第五條第二項規定由法院審判，但依同條第三項規定應按行為時之身分適用法律，在喪失軍人身分前之各次強盜行為，依重法優於輕法之法理，應成立陸海空軍刑法第八十四條之結夥搶劫罪，再與喪失軍人身分後所犯各次犯罪論以連續犯，依全部法優於一部法之原則，成立懲治盜匪條例第二條第一項第六款強劫而故意殺人一罪。

被告係七十四年八月三十一日退伍，犯罪時為現役軍人，原審未依軍事審判法第五條第二項、第三項說明由法院審判之依據。亦有疏漏。

出租人不得收回耕地自耕 參考法條：軍事審判法 第 2 條 (56.12.14) 耕地三七五減租條例 第 19 條 (72.12.23) 軍人及其家屬優待條例 第 9 條 (49.12.28) 《行政法院裁判要旨彙編第 6 輯之裁判內容》 按「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：三、出租人因收回耕地，被承租人失其家庭生活依據者。」為耕地三七五減租條例第十九條第一項第三款所明定。承租人之家屬現為現役軍人，如經查明確係應召在營服役中，又服役期間承租人本人及其家屬確需依賴承租耕地維持生活，且經承租人主張及軍人及其家屬優待條例第九條規定之權利時，自得適用該條例規定，至綜合所得額時間之認定，自應以本屆租期屆滿時，即七十三年十二月三十一日之戶籍為準。經台灣省政府地政處七十四年七月五日七四地六字第三九七四七號函所釋明。又內政部七十三年十一月一日台內地字第二六六七七九號函規定： (一) 關於出、承租人之收益與生活費用之審核標準，行政院台四十九內字第七二二六號令已有規定，即出、承租人之收益與生活費用，以耕地租約期滿前一年，出、承租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親綜合所得額與全年生活費用為準。生活費用之計算標準，準用台灣省 (台北市、高雄市) 辦理役種區劃現行最低生活費支出標準金額計算審核表 (原役種區劃通用生活標準表) 中所列最低生活費用支出標準金額之規定。…… (三) 審核出、承租人一方所提他方收益資料，如無具體之證據可資參考時，可參酌『台灣省 (台北市、高雄市) 在營軍人家屬各項職業最低收入計算標準表』所列各職業最低收入標準，核計其所得。」再台灣省政府50.03.31府地民督字第○七九二號令規定「二人以上共同承租一張租約內耕地，並有承租人二人以上在租約上蓋章者，於計算承租人所得與支出時，應如何計算─應依照行政院臺四十九內字第七二二六號令規定，計算租約上蓋章之各承租人之所得支出後再將所得及支出合併計算。」各等由。本案系爭坐落通霄鎮南勢93內地號土地，據苗栗縣通霄鎮公所75.02.24通鎮民字第一六二五號函稱「七十二年係由承租人鄭×粽等兄弟三人共租分管」，故承租人之所得與支出依上揭省令規定應先計算各承租人之所得支出後，再將所得及支出合併計算。關於所得及支出之計算，應以租約期滿前一年之綜合所得為審核依據，蓋因出租人申請收回耕地時，當年之綜合所得額尚未申報及核定。本件原告申請收回出租予鄭×粽等三人之耕地，經核出租人全年收入五一、六九三元， (尚有其家屬所得六○、○○○元未列入) 全年支出一七六、四○○元，收支比較後不足一二四、七○七元。承租人鄭×粽一戶全年收入一一五、二○○元，全年支出二二六、八○○元，收支比較不足一一一、六○○元，鄭×添一戶全年收入三七○、○二七元，全年支出一○一、六○○元，收支比較後盈餘一六八、四二七元，鄭×枝一戶全年收入一八八、六一二元 (僅就鄭×國薪資所得一○七、四四五元、鄭阿×薪資所得八一、一 六七元部分計算。另鄭×謹因已於七十三年一月九日因結婚而遷出鄭×枝 戶內，鄭×粽之子鄭×義於七十四年十一月九日始行退伍，均不予列計承 租人之所得與支出。全年支出二五二、○○○元，收支比較不足六三、三八八元，三戶合併計算收入共六七三、八三九元，支出共六八○、四○○元，收支比較後計不足六、五六一元，因承租人鄭×粽之子鄭×義當時應 召入營服役，承租人本人及其家屬確係依賴承租耕地維持生活，並已主張軍人及其家屬優待條例第九條：「動員時期應徵召服役之軍人在入營前由其本人或家屬承租或承典之耕地或房屋，於在營服役期間，如確係賴以維持生活或居住時，其約定或法定期限屆滿者，出租人或出典人不得終止契約或回贖典物。」規定之適用，被告機關乃據以核定續訂租約六年，自無不合。原告雖主張承租人鄭×添、鄭×粽二人，尚有自有土地坐落通霄鎮 南勢段一九─一、二七─二、二七─四、二七─五號可耕，自無租耕系爭土地以維持生活之必要，而被告機關亦未將該項耕地收入列入所得。然查被告機關答辯書中，亦列載原告： (一) 尚有數間店面，分別出租供人營業之租金，未列入所得。 (二) 苗栗縣稅捐稽徵處查明原告七十二年本人收入為五一、六九三元，家屬所得六○、○○○元，全年實際所得為一一一、六九三元。 (三) 申請收回耕地案共為三件，其中租與鄭×○‧三八三五甲，已由被告機關核定收回。租與吳×盈等二人○‧九五三七甲，經租佃委員會調處，已協議收回自耕。 (四) 自己經營建材行有所收入 (按原告原係德利建材行負責人有戶籍登記簿可憑) 。以上各種情形有通霄鎮公所七十四年五月二十一日七四通民鎮字第五四○二號函送被告機關之「承租人申請續訂租約出租人申請收回自耕案件統計表」等存原處分卷內可稽。則原告不須再行收回本件耕地可以維持生活，事證明晰。本院並將該項答辯書依法送達原告收受有案。而原告在後提出之補充理由狀中，於此並無加以反駁，足見原告與承租人雙方經濟情況，均屬寬裕。惟本件承租人有子應召服兵役，在租約屆滿當時，尚未退伍返鄉，依前開軍人及其家屬優待條例第九條及耕地三七五減租條例第十九條第一項第二款：「出租人所有收益足以維持一家生活者」之規定，原告均不得將出租之耕地，收回自耕。是以被告機關原核定，揆諸首揭說明，並無違誤。

律師檢覈辦法 第 15 條 (71.06.11) 軍事審判法 第 13 條 (56.12.14) 《行政法院裁判要旨彙編第 5 輯之裁判內容》 按曾任上校以上軍法官滿二年者得免予面試。為行為時律師檢覈辦法第十五條第四款所明定。又依軍事審判法第十三條第二款規定：「本法稱軍法官者，謂軍事審判機關之軍法主官、軍事審判官、軍事檢察官及公設辯護人。」本件原告以其有政治作戰學校上校軍法教官二年之資歷，申請律師檢覈並請依前開辦法免予面試，經被告機關律師檢覈委員會審議以其未具首開辦法規定之資歷，惟合於同辦法第二條第四款規定，准予面試，揆諸前開說明洵無不合。原告主張其現職為軍法官所調任並支領軍法官薪俸與一般軍事審判機關之上校軍法官無異，並援引陸海空軍軍法官經歷管制作業程序等規定，認其具有上校軍法官資格云云。查軍事審判法第十三條第二項對於軍法官之含義既有明文規定，並經國防部以（72）07.28.（72）度庸字第二七九四號函復被告機關稱軍法官者謂指在軍事審判機關軍法單位（局、處、組、室）服務之軍法主官、軍事審判官、軍事檢察官、公設辯護人而言。（見考選部卷）原告現職為上校軍法教官，在此之前雖曾任軍事檢察官、公設辯護人、軍法組長等職務，但其軍階均係軍法中校，與首揭律師檢覈辦法第十五條第四款之免予面試規定不符，原告主張，自無可採，本件原處分並無違誤。

在戰時犯陸海空軍刑法或其他特別法以外之罪者，亦應依軍事審判法之規定追訴審判，而宣告戒嚴之期間，視同戰時，此觀軍事審判法第一條第一項後段及第七條第二項之規定即明。

且台灣地區早經政府宣告戒嚴，應視同戰時依軍事審判法第一條第一項之規定，應依該法追訴審判，普通法院對之無審判權。

又現役軍人犯陸海空軍刑法或其他特別法之罪者，依軍事審判法之規定審判之，刑事訴訟法第三百零三條第六款，軍事審判法第一條第一項前段定有明文。本件原確定判決關於被告吳○輝脫逃部分，係以該被告前犯逃亡罪，經軍法機關判處有期徒刑一年二月，在執行中於六十四年十月十二日自陸軍協建工程大隊第六中隊苗栗工地脫逃，因判決被告依法拘禁之人脫逃罪，科處有期徒刑一年，為其論據。惟據陸軍第八軍團司令部軍法組函覆台灣台北地方法院檢察官略稱被告此次逃亡確係在六十四年十月十二日該被告當時為陸軍協建工程管理處第六中隊二等兵隊員，該單位為刑滿人犯復補回役單位，其回役人員均具有軍人身分，是被告顯係軍人逃亡，法院並無審判之權。