民事訴訟法 第 38 條（職權裁定迴避與同意迴避）
- 1.第三十五條第一項所定為裁定之法院或兼院長之法官，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。
- 2.法官有第三十三條第一項第二款之情形者，經兼院長之法官同意，得迴避之。
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重點摘要民事訴訟法第38條規範法官迴避的兩種主動機制：法院依職權裁定迴避，以及法官經兼院長之法官同意自行迴避。
Q · 法官該迴避卻沒迴避，法院會主動處理嗎？
依民事訴訟法第38條，法官迴避有兩條主動路線。第1項規定，依第35條第1項有權作成裁定的法院或兼院長之法官，若認為承審法官具有第32條應自行迴避之原因，應依職權逕為迴避裁定，不待當事人聲請。第2項則允許法官在有第33條第1項第2款「足認有偏頗之虞」的情形時，經兼院長之法官同意後自行迴避。換言之，就算當事人不懂迴避制度，法院內部仍有主動把關的機制。
白話解讀
法院的品質控管有一道多數人不知道的防線。當法官有應迴避的理由（比如跟當事人是親戚、之前當過本案的證人），不需要你去聲請，法院可以主動把這個法官換掉。這叫「職權裁定迴避」，由兼院長的法官或法院依職權做成裁定。更微妙的是第二項：如果法官自己覺得審這個案子可能不夠客觀（例如跟當事人的律師是同學），他可以在取得兼院長法官同意後自行退出，不需要等任何一方提出聲請。這套機制的存在意味著什麼？就算你完全不懂迴避制度，就算你連聲請書都不會寫，法院內部有人在幫你看著。但反過來說，如果你發現了問題而法院沒動，你更應該主動出手。
法律定性
民事訴訟法第38條為法官迴避制度中的主動機制條款。第1項賦予有裁定權之法院或兼院長之法官「依職權」裁定法官迴避的權限，適用於法官具法定應自行迴避原因之情形；第2項則規範法官於有偏頗之虞時，得經兼院長之法官同意自行迴避。其特徵在於不以當事人聲請為前提，與第33條聲請迴避形成互補。
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Q1民事訴訟法第38條是什麼？▾
規範法官迴避的兩種主動機制：法院依職權裁定迴避，及法官經同意自行迴避，不必等當事人聲請。
Q2什麼是職權裁定迴避？▾
有裁定權的法院或兼院長之法官，發現法官有應自行迴避原因時，主動作成迴避裁定。
Q3兼院長之法官是什麼意思？▾
兼任院長職務的法官；92年修法用此名稱強調迴避裁定是審判權行使，非行政命令。
Q4法官可以自己要求迴避嗎？▾
可以。法官有偏頗之虞時，依第38條第2項經兼院長之法官同意得自行迴避。
Q5法官該迴避卻不迴避怎麼辦？▾
可向法院反映促其依第38條職權審查，並備位依第33條具狀聲請迴避。
Q6職權迴避和聲請迴避差在哪？▾
職權迴避由法院主動（§38），聲請迴避由當事人提出（§33），兩者互補。
Q7法官迴避後案件會重來嗎？▾
案件改分其他法官，迴避發生在辯論前幾乎無重工；辯論後可能補行部分程序。
Q8判決確定後才發現法官該迴避能翻案嗎？▾
可以，屬民事訴訟法第496條第1項第4款再審事由。
容易搞混的概念 AI 輔助整理
| type | 啟動者 | 事由 | 程序 | 期限 |
|---|---|---|---|---|
| 應自行迴避（§32） | 法官（法定強制） | 曾為當事人、親屬、曾任證人鑑定人等列舉事由 | 當然迴避，無須裁定 | 無 |
| 職權迴避（§38 I） | 有裁定權之法院或兼院長之法官 | 法官有第32條應自行迴避原因 | 依職權逕為迴避裁定 | 無 |
| 同意迴避（§38 II） | 法官本人 | 有偏頗之虞（§33 I 2） | 經兼院長之法官同意後自行迴避 | 無 |
| 聲請迴避（§33） | 當事人 | 法定迴避事由或足認有偏頗之虞 | 具狀聲請，由§35法院裁定 | 知悉原因後即時，且不得逾言詞辯論終結 |
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