法制(高考/地特/升等) 104 年民事訴訟法與刑事訴訟法考古題

社團法人甲有社員19 人，日前由董事長乙召集之定期總會，含乙在內共有丙、丁 等11 名社員出席，會中審議變更社團章程案時，計有6 人贊成，5 人反對，主席乙 乃宣布該案決議通過，持反對意見者祗有丙、丁二人當場以總會之決議方法違反法 令表示異議，但無效果。丙或丁各自有意依據民法第56 條第1 項規定，於決議後3 個月內提起撤銷該項總會決議的形成之訴，俾資救濟。問：提起形成之訴決定當事 人適格之原則為何？本件起訴應由何人為原告及列何人為被告其當事人適格始無欠 缺？設若丁因出國就醫未克參加訴訟而僅由丙為原告起訴，並經法院本案判決丙敗訴 確定者，其既判力是否及於丁？丁對該確定判決可否提起第三人撤銷訴訟？（25 分）

甲起訴主張乙於民國101 年6 月1 日在臺北市興隆路某代書處向伊借款新臺幣300 萬元整，約定借款期間為1 年，因屆期未返還，甲乃於103 年7 月5 日向法院起訴 請求乙返還該筆借款。本件一審最後言詞辯論期日為104 年1 月15 日，經法院為 甲全部勝訴判決後，兩造未上訴而確定。問：（25 分） 若乙主張其實際上已於102 年7 月5 日返還該借款，但訴訟上未為清償抗辯，則 於判決確定後，乙可否以該清償事實為由提起何等救濟程序？ 若乙主張其實際上已於102 年9 月7 日以其對甲亦有到期之貨款債權500 萬元， 對甲發存證信函行使抵銷權，但訴訟上未為抵銷抗辯，則於判決確定後，乙可否 以該行使過抵銷權事實為由提起何等救濟程序？ 若乙未曾以前開貨款債權行使抵銷權，而係在104 年1 月15 日訴訟中向法院表 示其欲以該貨款債權主張抵銷，但法院以其遲延提出而拒絕審酌，則於甲勝訴判 決確定後，乙可否以其已另於104 年1 月20 日以該貨款債權向甲行使抵銷權為 由，提起何等救濟程序？

甲列乙為被告，起訴請求法院判決將A 地分割成B、C 兩地，分別歸由甲、乙取得， 主張A 地為甲、乙共有，應有部分各二分之一，因乙拒絕協議分割，故請求裁判分 割。問：（25 分） 乙抗辯甲所聲明之分割方法不妥適且不公平，法院認定乙之抗辯為有理由，應如 何處理？ 甲於訴訟繫屬中，將其應有部分二分之一移轉登記於丙，乙因而抗辯甲已無請求 分割之權利，法院應如何處理？

甲於民國80 年間因惡性倒債，舉家避居中國大陸。家住臺中之乙得知甲之子丙名 下所有坐落桃園之A 地乏人管理，乃於翌年即以行使地上權之意思，在A 地上興 建房屋居住使用迄今，依法已得請求登記為地上權人，惟為丙所不認同。直至本年 （104 年）2 月間丙始基於民法第767 條第1 項前段所定之所有物返還請求權，向臺 灣桃園地方法院對乙提起請求拆屋還地之訴。問：設若乙以已因時效取得登記為地 上權人之請求權，並非無權占有A 地為由，決意對丙提起反訴以維護其占有使用A 地之權益，則乙應如何在反訴狀中表明訴訟上請求（訴之聲明及訴訟標的）？另設 本件丙係向臺灣臺中地方法院起訴，並經該法院為本案實體判決後，受不利判決之 一方上訴於臺灣高等法院臺中分院後，始提出第一審法院並無管轄權之主張，則該 第二審法院應如何處理？（25 分）

何謂自由心證主義？何謂證明預斷禁止原則？對於法院的證據評價活動中有所謂窮 盡原則，其意義何在？又法律審對於事實審之自由心證可否加以審查？其審查範圍 內容為何？（25 分）

A 祭祀公業尚未辦理法人登記，甲為其派下員所合法選任之管理委員，乙就其是否 為該祭祀公業之派下員與公業人員發生爭執。問：（25 分） 如乙欲起訴解決紛爭，應列誰為被告，當事人適格始無欠缺？起訴狀上應如何記 載被告？ 在上開訴訟，A 祭祀公業之派下員丙聲明參加訴訟，乙聲請法院駁回，法院應如 何處理？ 乙獲勝訴判決確定後，A 祭祀公業之派下員丁對該判決提起第三人撤銷訴訟，其 是否原告適格？

甲涉犯詐欺罪，經檢察官偵查後參酌刑法第57 條所列事項及公共利益之維護， 予以緩起訴二年，並命被告於一年內向指定之公庫支付新臺幣10 萬元。甲於半年 後，向所指定之公庫繳納新臺幣10 萬元；惟檢察官誤認甲未遵命履行，遂依刑事 訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款規定，撤銷原緩起訴處分，並依法向管轄法院提 起公訴。試申論法院應如何審理？（25 分）

檢察官起訴甲殺人，審判長即指定律師S 為甲辯護。審理終結，法院判處甲殺人罪 刑。甲不服，未經律師S 及其他律師指導，即自行書寫上訴理由，提起第二審上訴。 上訴理由指摘第一審法院所採信之證人乙，與甲有宿仇，其證言不能採信。檢察官 未提起上訴。第二審法院以縱然捨棄證人乙之證言，法院依其他證據，仍足以認定 甲殺人罪責，因而以甲未敘述具體上訴理由而駁回甲第二審上訴。試問第二審法院 駁回上訴之合法性。（25 分）

甲為會計師，因洩漏業務上應守之秘密被訴。檢察官於審判中向法院請求傳喚乙為 證人，其與甲同任職於同一會計師事務所，具有釐清事實關鍵問題的重要性。審判 長乃簽發傳票，以證人身分傳喚乙到場說明。乙經合法傳喚，以其具有業務上應守 秘密的身分關係，依規定得拒絕證言，乃認其具有正當理由可以不到場，故不予理 會傳喚。審判長對於乙經合法傳喚不到場之舉，認為無正當理由，乃為科處新臺幣 一萬五千元罰鍰之處分，並經法院裁定送達乙。乙不服法院裁定，以「具有業務關 係具有拒絕證言權，得拒絕證述為不到場」之理由，提起抗告。 試問： 乙主張其可以不到場的理由，是否正當？（10 分） 抗告法院應如何處理？理由為何？（15 分）

甲涉犯竊盜罪，經檢察官偵查終結後，依法向管轄法院提起公訴，法院受理後，依 刑事訴訟法第273 條規定，傳喚被告甲，並通知檢察官、辯護人到庭行準備程序時， 檢察官發現被告甲另犯強盜罪，與本案為相牽連之犯罪，遂依刑事訴訟法第265 條 之規定，以言詞追加起訴。試申論法院對檢察官於行準備程序時，以言詞追加起訴 之強盜罪應如何審理？（25 分）

甲因重傷罪，經第三審法院駁回第二審上訴而確定。其後，檢察總長發現，本案第 二審法院合議庭之法官R 有應迴避事由而未迴避，仍然參與本案審理與判決，因而 以原判決訴訟程序違背法令而提起非常上訴。非常上訴法院則以無理由駁回。試論 述非常上訴法院判決之合法性。（25 分）

被告甲因詐欺罪於偵查中遭聲押獲准，後經檢察官起訴，並經法院裁定審判中羈押。 甲於審判始終否認犯行，法院乃認仍有羈押必要，續為延押。審判終結認定事實成 立，乃判決甲犯詐欺罪，處有期徒刑八個月。甲不服判決，提起上訴；檢察官亦因 刑度過輕提起上訴，惟檢察官之上訴，因逾期而遭駁回。時至宣判時，甲於偵查及 審判程序中，已受280 日的羈押。宣示判決時，甲向法院表示應先將其釋放，法院 乃裁定新臺幣100 萬元交保，於繳交保證金前，仍予還押。 試問： 甲是否應予釋放？（10 分） 法院具保的裁定是否正當？（15 分）