臺灣花蓮地方法院105年度訴字第130號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第130號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林哲祥

選任辯護人

謝維仁律師(法扶)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第79號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（綽號「阿祥」、「小胖」）明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，亦明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且經中央主管機關衛生福利部（前身為行政院衛生署，下同）明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命，其仍基於販賣第一、二級毒品以營利、轉讓禁藥之各別犯意，以其所持門號0000-000000 號行動電話為聯絡工具，先後販賣甲基安非他命予劉秋明(綽號「阿泉」)2次、丁○○(綽號「阿憲」)、林宏韋(綽號「阿進」)及林建良各1次，販賣海洛因予丙○○(綽號「阿花」)1次未遂，無償轉讓禁藥甲基安非命予劉秋明2 次、林宏韋1 次（詳細販賣或轉讓毒品、禁藥對象、時間、地點、數量、方式、金額，分別詳如附表一各編號所載）。嗣經警依法對甲○○實施通訊監察及陸續對劉秋明等人實施搜索、訊問後，始悉上情。

二、案經內政部警政署花蓮港務警察總隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2 、第159條之3及第159條之5規定甚明。本件被告及辯護人認證人丙○○、丁○○於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第34頁反面）。按證人於司法警察（官）調查中所為陳述，此項傳聞證據證據能力之有無，悉依刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3、第159條之5 等相關規定所定之要件是否充足資為判斷（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。經查：證人丙○○、丁○○於警詢中之陳述為傳聞證據，原則上無證據能力，辯護人亦未同意或擬制同意作為證據，無從依同法第159條之5之規定認例外有證據能力。而前開證人於警詢中所述與在本院審理中之證述有部分不符，就相符部分應以本院審理之證述為憑，自無另行認定前開證據之證據能力之必要，而就與本院審理中之證述不符部分，檢察官並未舉證證明有何具有較可信之特別情狀（即特信性），且亦可以其等之偵訊筆錄作為代替或補充，並無必要性，亦毋庸例外就前開證據之證據能力予以認定。

二、就其餘供述證據部分，辯護人於本院準備程序及審理中同意有證據能力，被告於本院準備程序則表示沒有意見，復未就供述證據部分表示異議（見本院卷第34頁反面、101頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意或擬制同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，自有證據能力。

三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。

四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告持用之行動電話施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書乙節，有本院核發之通訊監察書在卷可按，復經於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，就此均無意見，是該通訊監察譯文依上開說明有證據能力。

五、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院 104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承確有附表一編號1至4、6至9所示之犯行，惟矢口否認有何如附表一編號5 所示犯行，辯稱：當天雖有拿走丙○○之2,000元，答應幫她找毒品海洛因，但是沒有找到，找不到以後我的手機關機，所以丙○○對我不滿，後來於104年6月16日6 時許與丙○○聯絡後，在花蓮市黎明大樓前，交付價值2,000元之(甲基) 安非他命，目的在抵先前取走之2,000元，並未販賣海洛因云云(本院卷第33頁反面、103頁反面)。

二、經查：

(一)前揭附表一編號1至4、6至9所示之犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備、審理程序坦承不諱（他卷第207至214頁、偵卷第9至11頁、本院卷二第195至198 頁），核與證人劉秋明、林宏韋、林建良於警詢及偵訊、證人丙○○、丁○○於偵訊及本院審理中之證述相符，並有被告分別與前揭證人間之通訊監察錄音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表一各編號證據清單欄所載）、本院104年度聲監字第104號、 104年度聲監續字第81號、通聯調閱查詢單張存卷可參（警卷第164至166、170至173頁）。足認被告前揭任意性之自白顯與事實相符，是上開事實堪信為真。

(二)關於附表一編號5之犯罪事實部分：

1、此部分犯罪事實，業據證人丙○○於本院審理中證述明確(本院卷第88、93頁)，並有被告與證人丙○○間之通訊監察錄音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表一編號 5證據清單欄所載），核與被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自承： 當天雖有拿走證人丙○○之2,000元，答應幫她找毒品海洛因，但是沒有找到，後來於104年6月16日6 時許與證人丙○○聯絡後，在花蓮市黎明大樓前，交付價值2,000元之(甲基) 安非他命，目的在抵先前取走之2,000元等語相符(警卷第12頁、偵卷第12頁、本院卷第33頁反面、103 頁反面），可見證人丙○○一開始是要向被告購買海洛因，只是被告找不到海洛因，遂改交付甲基安非他命予證人丙○○，藉此抵先前收受之2千元而未能交付之海洛因。

2、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。雖被告稱收受證人丙○○交付之2千元後，因找不到海洛因，改交付甲基安非他命予證人丙○○等情，已如前述，二人所稱各節與附表三編號5 之通訊監察譯文內容悉相符合，足證被告與證人丙○○於104年6月12日見面後就買賣海洛因之數量及金額均已達成合致。被告雖否認有販賣之意，然其既已有收受證人丙○○交付2千元之合意，顯見其當時並無無償轉讓之意思，嗣後雖因故未能以雙方合意之毒品海洛因交付完成該次交易，然二人先前彼此就買賣海洛因之金額、數量既已達成合意，應認被告與證人丙○○就海洛因之毒品交易未完成，然已著手而屬未遂。

3、證人丙○○於本院審理中一度稱此次交易金額為3千元，然其於偵訊中係稱2千元(見偵卷第78 頁反面)，被告亦供承係2千元，經本院提示相關筆錄及通訊監察譯文供證人丙○○確認，其亦證述是2千元(本院卷93 頁)，足見證人丙○○於本院審理中一度稱此次交易金額為3千元一事，應屬誤記。

(三)衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人即購毒者劉秋明、丙○○、丁○○、林宏韋及林建良等人，並無特殊情誼或至親關係，所為對被告而言又極具風險性，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為，應認被告若未能從中獲取利潤，當無極力鼓吹又親自送交之可能，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

(四)綜上所述，被告確有上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥、販賣第一級毒品未遂等情，本件事證明確，其上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

(一)被告行為後，藥事法第83條第1 項已經修正，將明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者之處罰刑度，自「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，並經總統於104 年12月2 日公布施行，經比較結果，以修正前之法律規定，對被告較為有利。又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品；而包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79 年10月9日衛署藥字第904142 號函闡述甚明。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重 10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9 條規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。是被告所為如附表一編號1、4、7 所示轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未成年人，揆諸前揭說明，就該部分轉讓甲基安非他命行為，自應論以修正前藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。

(二)查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，核被告就附表一編號2、3、6、8、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。就附表一編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

(三)而公訴意旨關於附表一編號5 所示犯行，雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟因被告未能依約定交付毒品海洛因，改交付甲基安非他命，以致該次交易海洛因未能完成，已如前述，自應評價為販賣第一級毒品未遂罪較屬妥適。公訴意旨前揭所認非無誤會。惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有既遂、未遂之分，仍無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號刑事判決參照）。從而，公訴意旨僅係就該次犯罪行為態樣究係達於既遂或未遂有所誤認，揆諸前揭說明，尚無變更起訴法條之必要，僅此指明。

(四)又被告各基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，均與意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。附表一編號5 所示犯行，被告始終並未持有第一級毒品海洛因，因此並無持有海洛因之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收之問題。至於附表一編號1、4、7 部分，被告則係基於轉讓之目的而持有甲基安非他命，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。

(五)另按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一犯罪事實，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。本件被告就附表一編號5 之犯行，其與證人丙○○聯繫時係基於販賣第一級毒品之犯意，其於著手實行犯罪行為繼續中，在找不到海洛因可供販賣後改變原來之犯意，在不退款之情形下轉為販賣第二級毒品改交付甲基安非他命予丙○○，核二者犯罪事實已有所不同( 被告原可選擇退款 )，並非單純犯意手段高低轉化之犯意變更，所為販賣第二級毒品犯行應屬另行起意，此部分既不在檢察官起訴之範圍，本院自無從加以審理，應嗣本案確定後，另請檢察官為適法處理。其原有販賣第一級毒品犯行既無法交付海洛因，應論以未遂，併此敘明。

(六)又被告所犯如附表一所示1 次販賣第一級毒品未遂罪（即附表一編號5）、5次販賣第二級毒品罪（即附表一編號2、3、6、8、9）、3次轉讓禁藥罪（即附表一編號1、4、7 ），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(七)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因竊盜案件，經本院以103年度易字第193號判決判處有期徒刑3 月確定，已於103年10月14日易科罰金執行完畢（甲案)。嗣被告因另犯詐欺案件，經本院以103年度訴字第237號判處有期徒刑4 月確定（乙案)；再因竊盜案件，經本院以103年度簡上字第43號判處有期徒刑3月確定（丙案)；復因竊盜案件，經本院以103年度易字第293號判處有期徒刑5 月，經臺灣高等法院花蓮分院以103年度上易字第168 號判決上訴駁回確定（丁案)；又因竊盜案，經本院以104年度原易字第22 號判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年2月（戊案）。上開甲案至戊案，經本院以104年度聲字第612號裁定應執行有期徒刑 1年10月確定，現執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（本院卷第5至14頁）。然本件被告所犯各次轉讓及販賣甲基安非他命、販賣海洛因未遂等犯行之時間，既在甲案執行完畢後5 年內，揆諸前開說明，已構成累犯，自應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(八)供出上游之減免：毒品危害防制條例第17條第1 項規定規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告雖於審理時供稱其上開毒品來源綽號「仁哥」之人即為「郭進仁」等語，然本院向花蓮縣警察局、新北市政府警察局、臺灣花蓮地方法院檢察署及臺灣新北地方法院檢察署函詢本案是否有查獲被告之毒品上游郭進仁等正犯或其他共犯等情，函覆均稱未查獲郭進仁販賣毒品犯行，此有花蓮縣警察局105年3月1 日花警刑字第1050010219號函、新北市政府警察局105年3月10日新北警刑字第1053360135號函、臺灣花蓮地方法院檢察署105年3月17日乙○錦誠104偵4473字第4689 號函，及臺灣新北地方法院檢察署105年3月7日新北檢榮福103偵14056字第308013號函在卷可憑（本院卷第43、56-57頁），況郭進仁業已於104年1月8日、104年1月21 日分別由臺灣新北地方法院檢察署及臺灣新北地方法院通緝在案，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第127 頁），是本案尚無從查獲郭進仁是否即為被告該次犯行之毒品來源，是查無證據足認有因被告供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，而無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

(九)自白之減免：被告分別就各次販賣第二級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。至被告就如附表一編號1、4、7 所示轉讓禁藥犯行部分，因關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。從而，縱被告於偵查及審判中均自白此11次轉讓禁藥犯行，然其該犯行既應依修正前藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，而藥事法尚無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用、不得割裂適用之法理，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

(十)被告就附表一編號5 所示犯行，業已開始進行販賣海洛因重要交易內容之聯繫，並與購毒者達成意思合致，惟因被告未能交付海洛因而改交付甲基安非他命致未能遂行販賣毒品海洛因之目的，其既已著手實行販賣第一級毒品罪之構成要件，卻因客觀障礙事由而無法完成交易，屬障礙未遂犯，就此部分犯行應依刑法第25條第2 項之規定，按販賣第一級毒品既遂罪之刑減輕之。

(十一)顯可憫恕之減輕其刑：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：

1、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金 」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告販賣海洛因之行為係1 次，對象僅丙○○1人，且為2,000元之小額交易，所販賣海洛因之金額均非鉅，犯罪情節尚非至惡重大。被告僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以依未遂規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑15年，仍失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開所為販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

2、被告所犯各次販賣第二級毒品之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

3、另就被告所犯修正前藥事法第83條轉讓禁藥犯行，該等法定刑度，相較被告所為，要無情輕法重或情堪憫恕之情，尚無刑法第59條適用餘地，併予敘明。

(十二)末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1 項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑，自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。是以被告所犯販賣第第一級毒品未遂罪(1罪)、販賣二級毒品罪（共5罪）、轉讓禁藥罪（共3 罪）之法定刑，除死刑、無期徒刑外（販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪），先加（累犯）後減之（毒品危害防制條例第17條第2 項），其中附表一編號5之罪，由於有2種刑之減輕事由，皆依法先加後遞減之。

(十三)科刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，當知海洛因、甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣、轉讓予他人施用，所為甚屬不該，且其中附表一編號6、9所販賣之數量非微，被告之行為自當受嚴厲之非難，惟念其犯後除販賣第一級毒品未遂犯行外，已知坦承犯行，所販賣對象有5 人，並願配合警方追緝毒品上游，犯後態度尚可，暨衡其自陳未婚、無子，以小籠包師傅為業，月收約3萬元之生活經濟狀況，國中畢業之智識程度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一各編號主文欄所示之刑。又被告所犯附表一編號1、4、7 之轉讓禁藥罪，屬得易服社會勞動，但不得易科罰金之罪，附表一編號2、3、5、6、8、9之販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪，屬不得易科罰金，亦不得社會勞動之罪，依刑法第50條第 1項本文及但書第4 款之規定，不合併定其應執行刑之情形，另考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，分別就不得易服社會勞動與得易服社會勞動之有期徒刑，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收部分

(一)另按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30 日修正公佈，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1 項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明，則：

1、供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。

2、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3、4項亦分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。

(二)又105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定，先予辨明，則：1、就供犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1 項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4項之規定追徵其價額。

2、至於犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19 條第1 項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而就該等犯罪所得之沒收，即應回歸適用刑法第 38條之1之規定。

(三)是以被告於附表一編號1至6、9 之犯罪事實所使用未扣案之0000-000000號行動電話部分，被告固稱該HTC手機為其所有已遺失等語（本院105年度訴字第5號卷第142 頁），然無法證明確已滅失，且既為被告所有，分別為附表一編號1至6、9 所示犯行所用，業據被告坦承在卷，並有各該通訊監察譯文可佐（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），均應依首揭規定各宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至該手機所搭載之門號係被告友人游仕貴所申辦，故該門號非被告所有等語，亦據被告供稱在卷（本院105年度訴字第5號卷第142 頁正反頁），爰不予宣告沒收。

(四)被告就附表一各編號所示之交易金額計新臺幣 （下同）16,000元，屬被告販毒所得，應依刑法第38條之1第1 項前段規定，分別於各販賣毒品罪刑宣告下，諭知沒收；復因上述犯罪所得之財物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表一編號9 之販毒價金為不詳，且依證人林建良所述，尚未給付被告(偵卷第88頁反面)，被告既無所得，即無沒收之必要。

乙、無罪部分（即附表二各編號所示販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥部分）

一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因及甲基安非他命分別係第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖販賣毒品牟利，於如附表二編號1至6號所示時間、地點、數量、金額，以行動電話做為聯絡之工具，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予如附表二編號1至6號之丙○○、丁○○。另於如附表二編號7 所示時間、地點無償轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○。嗣經警循線查獲，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品及修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥等罪嫌。

二、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。

三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人丙○○、丁○○於警詢及偵訊之證述、本院104年度聲監字第104號、104 年度聲監續字第81號通訊監察書、相關通訊監察譯文等為其論據。訊之被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：否認附表二編號1 之部分，我沒有賣海洛因，是賣她甲基安非他命。附表二編號2 之部分，當天有見面交易的是甲基安非他命，但是地點是在豬哥標檳榔攤裡面交易，現場沒有人看到，因為當時是大夜班只有丙○○一個人。附表二編號3 之部分，沒有交易海洛因，我是請丙○○吃甲基安非他命。附表二編號4 之部分，當時沒有見面，也沒有交易。附表二編號5 之部分，我有拿2千元之甲基安非他命給丙○○，但是目的是要抵我在附表一編號5所拿走之2千元，她因為這件事，我沒有幫她找到海洛因，手機也關機，所以她也對我不滿。104年5月25日03時49至03時50分通訊監察譯文丙○○提到太強，不醒人事跟血路一事，是丙○○跟我拿FM2 安眠藥，她用吸食海洛因之方式把FM2打到血管裡，我跟丙○○說FM2很強不能用打，FM2是我跟丁○○拿的，我再轉手給丙○○。附表二編號6、7之部分，是我向丁○○買3千元之甲基安非他命，印象中再編號7之部分還有在電話中提醒他順便帶安眠藥FM2給我，此部分通聯譯文裡面有等語置辯。

四、經查：

(一)附表二編號1至5部分：

1、證人丙○○於警詢、檢察官偵查中雖證稱：伊有於附表二編號1至5所示之時間、地點，向被告購買如附表二編號1至5所示數量之海洛因等語（警卷第37至43頁、偵卷第89至91 頁），惟其後於本院審理時，則供稱：伊於本案期間是施用甲基安非他命，並未施用海洛因，附表一編號1至5所示時間、地點，沒有向被告購買海洛因，是向被告購買甲基安非他命。伊於105年5月25日3時49分許所提「血路」一事是施用FM2，並非海洛因；附表三編號4被告於附表一編號5之時間確實拿了我的2千元之後就不見了，隔2天是最後一次在黎明大樓見到被告，我確定在黎明大樓是跟被告最後一次交易( 指附表二編號5之105年6月16 日之時間)，因2千元之前被告已拿去，我沒有額外再給被告2千元。伊於警詢及偵訊筆錄不完全正確，被告都是拿甲基安非他命給我，當時我試圖要購買海洛因，被告無法供應給我，所以才買甲基安非他命等語（本院卷第84頁反面至第95頁反面），先後所供不一，此情如前所述，應再斟酌其他情形，作合理之比較以定其取捨，並求諸補強證據以資認定。

2、稽諸檢察官引為補強證據之附表三編號5、6、7、8、10之通訊監察譯文，充其量僅能證明被告於附表二編號1至5所示時間、地點曾與證人丙○○碰面，並無任何關於毒品交易之種類之明語，是否確為海洛因毒品交易亦語意不明，是本件附表二編號1至5所示之行為與監聽譯文尚無法認為與指證者丙○○於警詢及檢察官訊問時之指證相互利用，而達於通常一般人均不致有所懷疑，可得確信丙○○之指證為真實，是此部分監聽譯文之記載，難認與此部分事實具有相當之關聯性，不得資為此部分之補強證據。

3、綜合上情以觀，此部分均無具有相當關連性之補強證據，足以補強證人丙○○警詢、偵查中之證詞，揆諸前揭說明，尚不得單憑丙○○之片面證言，即遽為被告此部分犯罪事實之認定。

(二)附表二編號6、7部分：

1、此部分之證人丁○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均具體指證被告確實有販賣甲基安非他命及轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，縱認丁○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理中此部分之供證為可採，依前揭說明，仍須有必要之補強證據，始得據為被告犯罪事實之認定。

2、依檢察官所提出被告販賣甲基安非他命予丁○○（即附表二編號6）之補強證據為監聽譯文記載（被告以A代之，通話對象為B）：105年6月14日17時10分34秒至17時11分54 秒許，被告持用0000-000000行動電話與丁○○使用門號0000-000000號行動電話之通話（見附表三編號12）：B：怎樣。A：你沒過去拿。B：現在過去找你。A：蛤～。B：我現在過去找你。A：我去找你啦。B：好好好，你到巷口打給我。A：是不是不錯？B：我叔叔在樓下，我睡著了。A：你沒有試喝看看。B：蛤～。A：你沒喝看看。B：喝好了，一樣睡著。A：(笑～)。B：好啦，拜拜。由以上監聽譯文內容所示，尚難遽認上開語意足以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。換言之，尚無法認為透過與指證者丁○○此部分之指證相互利用，而達於通常一般人均不致有所懷疑，可得確信丁○○之指證為真實，是此部分監聽譯文及簡訊之記載，難認與此部分事實具有相當之關聯性，無足資為此部分之補強證據。

3、依檢察官所提出被告轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○（即附表二編號7）之補強證據為監聽譯文記載（被告以A代之，通話對象為B）：105年6月15日23時41分58秒至23時42分51 秒許、6月16日凌晨零時15分14秒至零時15分38 秒，被告持用0000 -000000行動電話與丁○○使用門號0000-000000 號行動電話之通話內容（見附表三編號13）：A：喂～。B：到哪裡了，拜託你好不好，到哪裡了？。A：到30米路了，你這樣一直催要幹什麼嗎？剛到而已，你聽不懂喔。B：我快要死了你知道嗎？A：好啦。B：我是對你不好喔，這樣跟你拜託。A：好啦，在樓下等我。B：嘿～你現在在哪裡，在樓下了嗎？A：快到啦，還有安眠藥。B：好。(104年6月16日00：15：14-00：15：38）B：出來沒？A：要出去了。B：快一點，等一下又被臨檢，不要這樣啦。A：好。由以上監聽譯文內容所示，被告與丁○○二人要見面，其中關於「我快要死了你知道嗎？」「我是對你不好喔，這樣跟你拜託。」之話語，依據丁○○於警詢中所述，是要被告趕快出現，並非毒癮發作，亟需毒品等情，是以二人見面要做何事，以上開語意來看，並不清楚，甚至丁○○是要提供「安眠藥」即FM2 給被告，因此是否確如丁○○所言，被告無償轉讓甲基安非他命2 公克給伊，並非無疑。換言之，尚無法認為與指證者丁○○之指證相互利用，而達於通常一般人均不致有所懷疑，可得確信劉宗之指證為真實，是此部分監聽譯文及簡訊之記載，難認得資為補強證據。

(三)綜合上情以觀，關於附表二編號1至7部分均無具有相當關連性之補強證據，足以補強證人丙○○於警詢、偵訊以及證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理中之供證，揆諸前揭說明，尚不得單憑其前之片面證言，即遽為被告此部分犯罪事實之認定。是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應為無罪之諭知，以示審慎。

據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第3項、第51條第5款、第40條之2，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。民國104年12月02日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。