臺灣高等法院 花蓮分院107年度原上易字第58號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 107年度原上易字第58號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

鄭諺懋

被告

張志豪

被告

陳建宇

上一人指定辯護人

陳芝蓉律師

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年9月27日第一審判決（106年度原易字第224號；起訴案號：

臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1687號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭諺懋於民國106年4月30日前某日受張志豪雇用採收檳榔，並自行邀同陳建宇擔任背工。於106年4月30日13時許，張志豪駕駛車號000-0000號自小貨車（下稱系爭自小貨車）搭載鄭諺懋、陳建宇前往花蓮縣○○鎮○○里張志豪承包之檳榔園，在途中張志豪向鄭諺懋提議先至其所承包之檳榔園割取檳榔，再至花蓮縣○○鎮○○里00縣道13.5公里左側產業道路700公尺處林建平所承包之檳榔園內竊取檳榔，由鄭諺懋負責割取檳榔，待割完後，再聯絡張志豪，由張志豪駕駛系爭自小貨車前往載運割取之檳榔，將檳榔變賣後，朋分贓款，經與鄭諺懋謀議後，鄭諺懋與張志豪即意圖為自己不法之所有，基於共同攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由張志豪載鄭諺懋、陳建宇至張志豪承包之檳榔園後，即先行離去，留下鄭諺懋及陳建宇在現場採收檳榔，待採收張志豪承包之檳榔園之檳榔20把後，鄭諺懋即於當日16、17時許帶同不知情之陳建宇，離開張志豪所承包之檳榔園，徒步進入林建平承包之檳榔園內，以鄭諺懋所有，事先攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性可供作為兇器使用之檳榔刀1把（下稱系爭檳榔刀），割取林建平所有之檳榔約40把，並利用不知情之陳建宇協助整理割下之檳榔得手，鄭諺懋遂聯絡張志豪前往載運。嗣同日17、18時許，張志豪駕駛系爭自小貨車，先至其承包之檳榔園，將鄭諺懋所割取之20把檳榔搬運上車，再至林建平所有之檳榔園，欲將所割取之40把檳榔搬上車時，張志豪因察覺林建平雇用之員工車輛聲音，遂開車離去，鄭諺懋及陳建宇隨後為林建平雇用之員工余勝代、田萬利攔下，並報警處理，當場扣得鄭諺懋所有之檳榔刀1支及所竊得之檳榔40把，循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、撤銷改判部分（被告鄭諺懋、張志豪部分）：

壹、程序部分：檢察官、被告鄭諺懋、張志豪於本院準備程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示同意有證據能力（見本院卷一第108頁背面、第128頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑的證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告鄭諺懋於本院108年1月29日準備程序、被告張志豪於本院108年3月26日準備程序及同年4月19日審理中均予以坦承（見本院卷一第104頁背面至第109頁、第127、128頁、本院卷二第43頁背面、第45頁背面至47頁），互核相符，亦據被害人林建平於警詢及偵查、證人余勝代、田萬利於警詢、偵查及原審審理中證述發現檳榔園遭竊、看到被告張志豪所駕駛之系爭自小貨車離開、攔下被告鄭諺懋、陳建宇（惟被告陳建宇部分與其餘被告並無犯意聯絡，詳後述）之過程、證人許永祥於偵查中證稱當日約13時許，在系爭檳榔園的工寮遇到被告張志豪駕駛系爭自小貨車，附近檳榔園應僅剩系爭檳榔園可供收成等語相符，此外並有扣押筆錄乙份、扣押物品目錄、贓物認領保管單各乙紙、現場照片8張、現場測繪圖、扣押物品清單、Google地圖、被告張志豪承包檳榔之合約書各乙紙（見警卷第16至27頁、第32至37頁、偵卷第68頁、第72、73、76、87頁、第91至93頁、第99至101頁、原審卷第163至171頁、第179頁）在卷可稽，被告鄭諺懋所有供本件竊盜犯行所用檳榔刀1把扣案可證。足徵被告鄭諺懋、張志豪任意性自白均與事實相符，應堪採信。本件被告鄭諺懋、張志豪部分事證明確，應論罪科刑。

（二）又檢察官起訴認竊取數量為60把，然被害人林建平、證人田萬利於警詢中係稱系爭檳榔園現場留有割下未載離的檳榔約40把等語（見警卷第17、20頁）。而依證人田萬利證述系爭自小貨車上雖有約20把檳榔（見警卷第20頁、偵卷第73頁），然被告張志豪於偵查中稱「車上的檳榔是被告鄭諺懋在我檳榔園割的」（見偵卷第66頁背面），於本院準備程序中稱：我將我園子割好的檳榔放在車上，約有20、30把等語（見本院卷一第125頁）。被告鄭諺懋於本院準備程序中亦稱：我在林建平檳榔園割了大約一小時，因為林建平檳榔樹上檳榔還很多，隨便割就可以割很多，時間到後我聯絡張志豪到張志豪園區，將原本割的20、30把檳榔裝上車，再回到林建平的園區，準備要載割好的40把檳榔，還沒有搬上車，雇工就進來了等語（見本院卷一第106頁背面）。於本院審理中，審判長問以：「當時鄭諺懋在林建平檳榔園所割取的檳榔，是否都還沒有搬到貨車上就被查獲？」被告陳建宇亦答稱：他都弄好整把整把，放在預定的位置，但好像都還沒有搬上車就被查獲了等語（見本院卷二第46頁背面）。從而尚難以遽認系爭自小貨車上之檳榔20、30把係被告鄭諺懋在被害人林建平檳榔園所竊取之檳榔，基於罪疑唯有利於被告之原則，應認被告鄭諺懋、張志豪所竊取之檳榔，為現場照片及贓物認領保管單所示之40把檳榔（共約4千顆），併此敘明。

貳、論罪科刑之理由

一、新舊法比較：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

（二）被告行為後，刑法第321條經總統於108年5月29日總統華總一義字第10800053451號令修正，於108年5月31日施行。將第1項之罰金由「十萬元」，提高為「五十萬元」，其餘要件及法律效果則未修正，經比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定處斷。

二、按「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。即該兇器無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性者，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪。」（最高法院79年台上字第5253號、70年台上字第1613號判例參照）。查被告鄭諺懋持以行竊之系爭檳榔刀，為長棍狀，前端為金屬材質，可供割取檳榔之用（見警卷第34、36頁），如持之戳刺人身，有成傷或喪命之可能，於客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，堪認系爭檳榔刀應屬兇器無訛。核被告鄭諺懋、張志豪之所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。而起訴書雖認被告應另成立修正前刑法第321條第1項、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，然被告張志豪並未實際下手實施，且被告陳建宇與其餘被告間，並無攜帶兇器竊盜之認識與犯意聯絡（詳後述），故被告鄭諺懋、張志豪僅論以修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器罪竊盜，又此僅為竊盜之加重條件減少，尚不生變更法條之問題，附此敘明。

三、共同正犯之認定

（一）共同正犯之法律見解分析：

1、共同正犯之基本概念：按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，刑法第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（最高法院103年度台上字第576號、100年度台上字第529號判決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（共同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例、107年度台上字第324號、103年度台上字第4095號判決意旨參照）。

2、共同正犯之成立要件：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例、108年度台上字第8號、107年度台上字第472號、105年度台上字第1051號、104年度台上字第2598號判決意旨參照）。又其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號理由書、107年度台上字第514號、105年度台上字第271號、103年度台上字第3746號、102年度台上字第1156號判決意旨參照）。再者，以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上字第2527號判例、108年度台上字第340號、106年度台上字第240號判決意旨參照）。從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最高法院106年度台上字第3712號、103年度台上字第2875號判決意旨參照）。

3、「功能性的犯罪支配」說之影響：多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院106年度台上字第2085號、105年度台上字第949號、101年度台上字第5199號、96年度台上字第6141號判決意旨參照）。亦即晚近最高法院已有採取學說「功能性犯罪支配論」之立場。且認為「原判決就刑法上關於正犯、幫助犯之區別，除敘明目前實務上係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯外；另外引用學說上所謂『犯罪支配理論』或『功能性的犯罪支配』，作為補充說明。並以第一審引用上揭學說作為正犯、幫助犯之區別，尚難指有何違誤。」（最高法院102年度台上字第1876號判決意旨參照）。並進一步闡釋：共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院107年度台上字第3711號、103年度台上字第2443號、第2441號判決意旨參照）。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。

4、共同正犯「一部行為全部負責」之法理：共同正犯，應對犯罪之全部事實負責（最高法院64年台上字第2613號判例意旨參照）。亦即共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院106年度台上字第3503號判決意旨參照）。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院91年台上字第50號、32年上字第1905號判例、103年度台上字第4095號、101年度台上字第4554號判決意旨參照）。係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任（最高法院106年度台上字第3469號判決意旨參照）。且不管有無獲得好處或分取酬勞（最高法院103年度台上字第987號判決意旨參照）。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院103年度台上字第4393號、100年度台上字第906號判決意旨參照）。詳言之，多數行為人間，因有犯罪之合同意思，無論出於事前之同謀、策劃，或事中之互相理解、協力，彼此直接意思聯繫，或有人居中連結促成，既分工合作、合力完成犯罪之計畫、目的，當就犯罪全部，共同負責，亦即一部行為、全部責任（最高法院103年度台上字第987號判決意旨參照）。換言之，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院108年度台上字第700號、106年度台上字第3717號、105年度台上字452號、102年度台上字第2819號、100年度台上字第5925號判決意旨參照）。

（二）經查：被告鄭諺懋及張志豪二人係約定，由被告張志豪搭載鄭諺懋及不知情之陳建宇，先至其所承包之檳榔園割取檳榔，再至被害人林建平所承包之檳榔園內竊取檳榔，由被告鄭諺懋持扣案之檳榔刀負責割取檳榔，待割完後，再聯絡被告張志豪，由被告張志豪駕駛系爭自小貨車前往載運割取之檳榔，將檳榔變賣後，得款一人一半，被告鄭諺懋即依計畫竊取林建平之檳榔40把，得手後聯絡被告張志豪，被告張志豪亦至林建平檳榔園準備將竊得之前開檳榔搬上車之際，察覺林建平雇用之員工車輛聲音，遂開車離去，為被告鄭諺懋、張志豪二人供述明確（見本院卷一第105至108頁、第127頁），從而被告張志豪雖未實際下手竊取林建平檳榔園之檳榔，而為載運之非構成要件行為，然乃是與被告鄭諺懋為朋分變賣檳榔之款項，基於共同攜帶兇器竊盜之犯意而為，被告張志豪亦立於功能性的犯罪支配地位，足認被告鄭諺懋、張志豪二人有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。

四、累犯及加重其刑之認定：

（一）累犯之法律見解分析：

1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。

2、何謂加重本刑至二分之一：所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第5頁）。又「刑法第四十七條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重至二分之一，而再予減輕二分之一為不當。」（最高法院47年台上字第1004號判例意旨參照）。亦即「刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一。」（最高法院105年度台上字第1638號判決意旨參照）。

（二）司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋，解釋文可分成三段，第一段解釋刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲；第二段解釋刑法第48條前段是否違憲；第三段解釋刑事訴訟法第477條第1項是否併同失效。以下僅就第一部分刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲為分析並辨明其適用範圍。

（三）累犯加重本刑部分不違反一行為不二罰原則：

1、釋字第775號解釋解釋文認：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。

2、解釋理由書說明：「刑法於中華民國24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』立法理由係以：『受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要』（修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），62年6月臺一版，第29頁參照）。嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為系爭規定一，明定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。』（立法院公報第94卷第5期，第237頁參照）姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」

（四）累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則部分，其適用範圍之解析與辨明：1、大法官們紛雜之見解：有關累犯加重本刑至二分之一，是否違憲，刑法學者雖絕大多數認為違憲（如前述），然大法官間意見分歧，茲有五種不同的主張（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第8至11頁）：

(1)第一說：全部違憲。認累犯於各罪法定刑外再加重本刑至二分之一，違反罪責原則、行為刑法、罪刑相當原則及比例原則。

(2)第二說：不分前後犯罪情節及罪質，一律加重本刑，違反比例原則。認一般累犯（不分前後犯罪情節及罪質）違憲，特別累犯（前後犯罪有同質性）合憲。

(3)第三說：不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑。至於符合刑法第59條者，另當別論。

(4)第四說：不分情節，一律加重本刑，個案發生過苛情形時，始構成違憲。遇到個案，有第三說不分情節一律加重最低本刑情形，且形成個案過苛（刑罰超過其罪責）時，違反憲法罪刑相當原則。即僅有小小部分違憲，其他絕大部分合憲。

(5)第五說：全部合憲。系爭規定屬立法形成自由，況如有過苛，亦有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，不生過苛之問題。

2、解釋文及解釋理由書之內容：

(1)解釋文就此部分認「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

(2)解釋理由書則為：「惟系爭規定（刑法第47條第1項）不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，『一律加重』最低本刑，於不符合『刑法第59條』所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『裁量』是否加重最低本刑。」

3、文義解釋：結合解釋文及理由書關於刑法第47條第1項部分之完整文義觀察。

(1)累犯加重其刑並未違反「一行為不二罰」而全部違憲：解釋文及理由書首先認為依刑法第47條第1項法律文義及立法理由，立法者認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免者，5年內又故意違犯後，因累犯者主觀惡性較重，故違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題（解釋理由書第15段）。亦即就累犯加重其刑至二分之一的法律效果部分，不因違反一行為不二罰而全部違憲。

(2)累犯加重其刑亦非即不符罪刑相當原則，牴觸比例原則而違憲，而僅在一定情形下，始例外違憲：

①解釋文及解釋理由書並未認為累犯加重其刑並未違反「一行為不二罰」，即認為刑法第47條第1項全部合憲。解釋文及解釋理由書繼續探討有無因不符罪刑相當原則，牴觸比例原則而違憲之情形。

②解釋理由書第16段文句結構，並非直指前開規定不分情節，一律加重最低本刑，「即」不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，文字上乃敘明是「因」...，「本來」. ..認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可，「但因」累犯加重最低本刑結果，須宣告7月以上有期徒刑，「因此」...於不符合刑法第59條所定要件「情形下」，「致生」刑罰超過其所應負擔罪責之「個案」，「人身自由」因此遭受「過苛」之侵害「部分」，對人民受憲法第8條保障之「人身自由」所為「限制」，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。從而並非採取「全部違憲」、「全部合憲」、「一般累犯違憲」之見解，而是採取在一定情形下，致對人身自由過苛侵害個案，因此對人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，始違憲。

③從而依照解釋理由書文句結構，不分情節，一律加重「最低本刑」例外不符罪刑相當原則、牴觸比例原則，有其範圍，受到後面文句範圍之「限制及限縮」，「於此範圍」內，有關機關始應依解釋意旨修正，且修正前，為避免「上述」罪刑不相當之情形，法院就「該個案」始應依本解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑。

(3)則依解釋文及理由書之結構及清楚明白之文義解釋，僅有在累犯不分情節，一律加重「最低本刑」之「特定範圍」內，始因違反罪刑相當原則，牴觸比例原則而例外違憲，因此違憲有其特定範圍。除此違憲之特定範圍「外」，即無違反比例原則，自應應回歸「原則」，即累犯加重其刑至二分之一之法律效果不違反罪刑相當、比例原則，而毋庸修法，法院就不符合上述情形之個案，亦無庸裁量是否加重最低本刑，而是「應」加重最低本刑。而非在修正前法院就所有累犯之個案，「一律」均應裁量是否加重最低本刑，使累犯之法律效果由「應」加重改為「得」加重，混淆原則與例外，亦與刑法第67條規定相悖（詳後述）。從而如何界定該特定範圍，極其重要。

4、大法官依其等所提部分協同意見書、部分不同意見書所理解，累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之「範圍」：大法官對於本號解釋解釋文及理由書（多數意見）關於刑法第47條第1項「於此範圍」（違憲範圍）之解讀，有相當之差異，由「最廣到最狹」分別為：

(1)解釋文所稱「於此範圍內」，指不分情節，一律加重最低本刑違憲；法院裁量是否加重最低本刑，是將原有「應」加重最低本刑，調整為「得」加重最低本刑（參林俊益大

見書第20至22、41頁）。

(2)以「情節是否過苛」為判斷，衡量基準則是行為人是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，且過苛是指刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」以外的情形（參黃瑞明大

(3)不分情節，一律加重，對「情節輕微」之累犯，刑罰可能超過其應負擔之罪責。解釋理由書舉最低本刑為6月之案件為例，但即使最低本刑逾6月者，也同樣有違反罪刑相當原則之問題（參許志雄大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第11頁）。

(4)只有在會發生情輕罰重的「特殊個案」（過苛個案）才會違憲（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第2、3頁）。

(5)僅在「特殊」累犯「個案」中，關於加重最低本刑可能「過苛」範圍內，有違憲情事（參詹森林大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第8頁）。

(6)一律加重最低本刑，僅限於「個案」不符合刑法第59條無法酌減其刑，致發生個案量刑過苛時，始違憲（參湯德宗大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第3頁）。

(7)加重最低本刑，於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲（參黃璽君大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第2頁）。

(8)一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條要件，致刑罰超過應負擔罪責之「個案」，人身自由因此遭受過苛侵害，不符合憲法罪刑相當原則、比例原則（參吳陳鐶大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第5、6頁）。

(9)個案中得由法官裁量，但裁量前提極為嚴格，僅在極特殊情形，有因加重最低本刑而有過苛，如法定最低本刑為6月，因加重而不得易科罰金，且不符合刑法第59條要件，法院始得例外判處原法定最低本刑（參黃虹霞大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第3、4頁）。綜上，提出部分不同意見書之大法官及黃虹霞大法官，對於「於此範圍內」（違憲範圍），尚且引用解釋文及理由書之文句，在文義射程範圍內為詮釋，而提出協同意見書之大法官對於前開「於此範圍」（違憲範圍）之詮釋，則採較寬之見解，甚至黃瑞明、林俊益、蔡烱燉大法官之意見，幾乎已超越解釋文文義射程範圍，而另提出判斷標準。惟多數意見對於「於此範圍」（違憲範圍）的解讀，集中在因加重最低本刑，致所受刑罰超過罪責之「過苛個案」，始例外違憲，反面言之，若非屬「過苛個案」，則回歸原則，縱使加重最低本刑，亦屬合憲，因此界定「過苛個案」應可界定違憲範圍。

5、「違憲範圍」之辨明：

(1)細究解釋文乃是認為不分情節，基於立法理由，一律加重本刑，「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」，因而違憲（違反罪刑相當、比例原則）。從而前開引號內之文句，均係說明違憲之範圍，此可先分為「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」及「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」兩部分討論。

(2)「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」：姑不論「實際上」是否存在加重最低本刑，有刑罰超過罪責，卻不符合刑法第59條要件之情形（如黃璽君大法官之質疑），或是否殊難想像、虛無飄渺（如湯德宗大法官之質疑），縱使「概念上」存在因情節不符合刑法第59條要件，卻有量刑過苛（刑罰超過罪責）之個案，其符合前開情形之個案，應屬罕見，違憲範圍已屬狹窄。

(3)「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」：除不符合刑法第59條要件而有刑罰超過罪責的限制外，解釋文還強調係在「人身自由」受「過苛侵害」，而超過憲法第8條限制，反面解釋，倘非「人身自由」受「侵害」，且侵害屬「過苛」之情形，應非違憲範圍。

(4)過苛個案之類型化分析：以下以實務運作觀點類型化探討可能的情形。

①在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪─宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月），依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月，係6月以下有期徒刑），依同條第3項則可易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即最低法定本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月），依刑法第41條第1項仍可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月，仍係6月以下有期徒刑），依同條第3項亦可易服社會勞動。C、則在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪，而量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均得」易科罰金或易服社會勞動，對於「人身自由」難認有何侵害，退步言之，縱因累犯而增加得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑1月，侵害亦難認有何「過苛」之情形，從而在最低本刑為6個月「以下」有期徒刑之情形，並非違憲範圍（於此範圍）。

②在最低法定本刑為「7月以上」有期徒刑之罪─宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均不得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則量處最低法定本刑（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），依刑法第41條均「不得」易科罰金或易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則因累犯加重，以最小之加重幅度，即依最低處斷刑，而量處法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），依刑法第41條仍「不得」易科罰金或易服社會勞動。C、則在最低本刑為「7月以上」有期徒刑之罪，宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均不得」易科罰金或易服社會勞動，必須入監服刑，雖對「人身自由」造成侵害，惟因累犯而加重，以最小之加重幅度，宣告刑量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），相較量處最低法定刑度（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），僅有1月之差距，實際上亦難想像會對被告人身自由遭受「過苛」之侵害。從而在最低本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，亦難認為違憲範圍（於此範圍）。

③在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪─則因累犯加重結果，須量處「7月」以上有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑6月，依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑6月，依同條第3項則可易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為6月之罪之情形，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動。C、則在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，則會因原本諭知得易科罰金或易服社會勞動之最低法定本刑即可收矯正之效，或足以維持法制序之個案，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動，對「人身自由」造成侵害，且其人身自由亦可能因此遭受「過苛」之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，違反罪刑相當、比例原則而違憲。此也是本號解釋理由書中明示之情形。

④基於以上說明，最低法定本刑為「6月以下」或「7月以上」有期徒刑之罪，均非違憲範圍，僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，以量處最低法定本刑始符合罪刑相當原則，然因累犯加重，而因不得易科罰金或易服社會勞動，而使人身自由遭受侵害之情形，始為「過苛個案」而違憲。

(5)雖有部分大法官認為前開最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪之情形，僅為「例示」、「例子」，且前開說明放在理由書，而非放在解釋文中，然法律上相同性質之事有多種，無一一並舉之必要，舉一、二為例，而以「其他」總括其餘者，謂之「例示」、「概括」規定。「例示」規定之後，所為之「概括」規定，其性質不得與「例示」規定者有異（須相同、相類），此為法律文書的語法與結構。然細究理由書此段文句，乃是「惟系爭規定...。因目前實務...。本來法院認為...，但因累犯加重最低本刑...，法院仍須...，致不得...。「因此」，系爭規定...基於...立法理由，一律加重最低本刑，「於」不符合...致生...之個案，...過苛侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」乃是採取系爭規定「因」...，「因此」...「於」.. .「之個案」...「致生」...「過苛侵害」部分違憲，似應係採取原因、結果之文句及結構，而非「例示」、「概括」規定。

(6)縱認係屬「例示」、「概括」規定，依解釋文及理由書，「概括規定」乃是「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」（前開2引號內之文句，下稱概括規定），而除非逸脫解釋文結構及文義解釋範圍，否則經由前開務實以類型化逐一檢視各種最低法定本刑所為之分析，在解釋文結構及文義解釋範圍內，實僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，因累犯加重結果，須量處「7月」有期徒刑，始可能符合概括規定之限制，成為「過苛個案」。退步言之，概念上縱使不排除最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案，亦可能符合「概括規定」，然理由書所舉之例子既為「例示」，檢驗個案是否符合概括規定，其個案亦應與「例示」規定者相同、相類，在此限制下，最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案違憲範圍亦極其狹窄甚或不存在。

6、個案裁量之標準：個案裁量的標準，應依以下的層次為審查。首先為數不少的大法官（如黃昭元、許志雄、羅昌發、黃瑞明大法官）明白表示支持日後修法時，仿造德國立法例，將現行法的一般累犯，改成特別累犯，亦即前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質（如都是暴力犯罪、都是竊盜罪、都是性犯罪），以致有較高的重複犯罪可能，或會造成較大的法益侵害，因此需要加重對後罪的處罰（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第7頁）。從而在屬特別累犯之情形下，較容易符合特別惡性及刑罰反應力薄弱之立法理由，則個案裁量時，應優先審查前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質。接下來再審查前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第22頁）。

（四）被告鄭諺懋累犯之加重：

1、就「被告於民國九十九年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於一○○年二月一日執行完畢，惟其於九十八年間因販賣第二級毒品案件，經法院於一○二年四月三日判處有期徒刑四年確定。上開二案再據法院於一○三年三月三日裁定定應執行有期徒刑四年四月確定，刻正執行中。則被告於一○○年十一月一日另犯施用第一級毒品罪，是否構成累犯」之法律問題，最高法院104年度第6次刑事庭會議決議採肯定說，認「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」。又「刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一○四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第五十條、第五十一條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。」（最高法院105年度台上字第3305號判決意旨參照）。從而，若併罰的數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前，執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5年以內又犯新罪，仍應構成累犯，此為最高法院最近統一的見解（最高法院107年度台上字第2380號判決意旨參照）。

2、經查：被告鄭諺懋前因妨害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以105年度花簡字第155號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於106年1月26日縮刑期滿執行完畢（下稱甲案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，前開案件雖嗣後因符合數罪併罰之要件，而經臺灣新北地方法院於106年8月15日以106年度聲字第3337號裁定與該法院106年度簡字第2742號刑事簡易判決所處有期徒刑3月部分，合併應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，甲案既已執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實。其在前開案件執行完畢後5年以內，又於106年4月30日再犯有期徒刑以上之本罪，揆諸前開見解，自應構成累犯。

3、本件加重其刑並無過苛之情形：

(1)被告所犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定最低本刑為6月以上有期徒刑之罪，揆諸前開分析，係屬司法院大法官會議釋字第775號解釋應審酌是否過苛之範圍，必須裁量是否加重最低本刑之個案。

(2)被告前因違反職役職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院以98年度訴字第39號判處有期徒刑8月，於99年3月10日縮刑期滿執行完畢。旋因意圖避免召集處理，無故不依規定申報住址異動，致花蓮縣後備指揮部所發，指定其應於99年10月18日前往陸軍第六軍團「龍門營區」報到之召集令，無法送達其本人，犯意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，經臺灣花蓮地方法院以100年度花簡字第89號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於100年8月11日徒刑執行完畢出監。又因意圖避免召集處理，無故不依規定申報住址異動，致花蓮縣後備指揮部所發，指定其應於102年1月21日前往陸軍第六軍團「龍門營區」報到之召集令，無法送達其本人，犯意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，經臺灣花蓮地方法院以102年度花訴字第3號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於102年9月16日准予易科罰金執行完畢。再因妨害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以105年度花簡字第155號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於106年1月26日縮刑期滿執行完畢，旋於106年4月30日為本件犯行，從而前案乃是故意犯，且是入監執行，復在5年之初期（僅3個月餘）即再犯後罪（本件），本件後罪法定最輕本刑相較前案為重，後罪屬重罪，被告鄭諺懋先前臺灣花蓮地方法院100年度花簡字第89號、102年度花訴字第3號及105年度花簡字第155號案件判決亦均認構成累犯，顯見被告鄭諺懋對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，經原判決依累犯之規定加重其刑後，被告鄭諺懋亦未上訴。本院審酌上情及相關因素綜合判斷，認本件並無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛之情形，仍認應加重最低本刑為適當，爰加重其刑。

參、撤銷改判之理由：原審雖以被告張志豪是否載被告鄭諺懋及陳建宇進入系爭被害人林建平承包之檳榔園存疑，並考量被告張志豪所提出之合約書，認被告張志豪係載被告鄭諺懋及陳建宇進入自己承包的檳榔園，顯有所憑。而被告張志豪自偵查至原審審理期間，始終否認犯行，並無變更，並有合約書及承包檳榔園照片可佐。被告鄭諺懋於原審最後一次審理期日當庭認罪，並稱被告張志豪有告知某小三角形區塊屬於林建平，不可以割云云。並認檢察官認定被告張志豪有犯意聯絡之舉證，除被告鄭諺懋翻供前之供述外，僅有客觀上被告張志豪駕駛系爭自小貨車搭載被告鄭諺懋、陳建宇行經工寮所在之產業道路之證人證述，無法證明被告張志豪確實有將被告鄭諺懋及陳建宇載入被害人林建平承包之檳榔園內，並指示被告鄭諺懋及陳建宇竊取林建平檳榔，難以推論被告張志豪有犯意聯絡，而判決被告張志豪無罪，固非無見。然被告鄭諺懋、張志豪間有攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，應成立共同正犯，已如前述。且依被告鄭諺懋、張志豪之犯罪計畫，本來就是由被告張志豪載運其餘被告至張志豪所承包之檳榔園割取後，再由被告鄭諺懋、陳建宇至系爭林建平檳榔園竊取檳榔，待竊取得手後，再聯絡被告張志豪前往搭載，原即非由被告張志豪載其餘被告至系爭被害人林建平之檳榔園，從而是否由被告張志豪駕駛系爭自小貨車搭載其餘被告至上揭被害人檳榔園，顯非審酌被告張志豪是否基於犯意聯絡之重點。又被告鄭諺懋乃是搭被告張志豪系爭自小貨車上山，並無其他交通工具可供利用，客觀上不可能自己將所竊得之40把檳榔單獨運下山，檳榔園則有看守之人員經常巡視，其本身又無銷贓管道，則倘未告知被告張志豪，由被告張志豪協助運送之情形下，被告鄭諺懋顯無法載運為數眾多之檳榔並銷贓，且極易遭看守檳榔園之人發現，從而原判決認定本件乃是被告鄭諺懋個人之竊盜行為，與被告張志豪無涉，已與經驗法則有違。再者，被告鄭諺懋業於本院準備程序自承：事情發生後，那時我缺錢，又剛好發生這件事情，與被告張志豪私下講好要開庭的狀況，決定全部的罪行由我來承擔，由被告張志豪借我錢，當時口頭上跟他說不然我擔下，但我現在缺錢，你先借我，他說好，事後那些LINE對話（按應為簡訊內容），是因為到了約定的時間，被告張志豪沒有給我錢，我有急用，所以口氣比較凶。我在原審審理所述並不是實情（見本院卷一第104頁背面、第108頁背面）。被告張志豪於本院準備程序中亦自承：被告鄭諺懋主動跟我講，說他擔起來，叫我借他一筆錢，因為他有老婆、小孩要養，後來越借越多，我就受不了了。被告鄭諺懋在原審講對我有利的話，就是因為我有借他錢，因為我大概借了5、6萬元給他，他又跟我借，我說我真的沒有錢，他就說他要把事情全部講出來等語（見本院卷一第128頁）。並有簡訊內容（被告鄭諺懋於本院準備程序誤為LINE對話）可稽（見原審卷第180頁），互核相符。從而原判決所憑被告鄭諺懋於最後一次審理期日所為之證述，乃是基於與被告張志豪勾串，由其將罪刑承擔，而陳述對被告張志豪有利之內容，細究其證述內容，實充滿瑕疵，與客觀事實齟齬。則原判決無視被告鄭諺懋於原審最後一次審理前多次證述乃是受被告張志豪指示竊取及其等之分工等情，復未詳細勾稽相關卷證資料，而依被告鄭諺懋有瑕疵之自白與證述及被告張志豪之辯解，逕認被告張志豪與鄭諺懋間無攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，顯有未合。從而檢察官指摘原判決不當，自有理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告鄭諺懋、張志豪部分撤銷改判。

肆、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張志豪從事檳榔事業，且在系爭被害人林建平檳榔園附近承包檳榔園，亦曾在被害人林建平之檳榔園工作，熟知被害人林建平檳榔園狀況，知悉於106年4月底，採收檳榔季節已近尾聲，然被害人林建平檳榔園因品種關係，採收期間較其他檳榔園久，市場價格高昂，被告鄭諺懋亦曾受僱從事割檳榔工作，知悉檳榔之市場狀況，其等二人竟起貪念，意圖為自己不法之所有，利用至被告張志豪承包之檳榔園割取檳榔之機會，約定由被告鄭諺懋持系爭檳榔刀竊取被害人林建平之檳榔，再由被告張志豪載運下山，予以變賣後，朋分贓款，嗣由被告鄭諺懋實際竊取40把（約4千粒）之檳榔，且利用不知情之被告陳建宇協助整理割下之檳榔，造成被害人受有財產損失不輕，惟本案遭竊取之檳榔已發由被害人林建平領回，有贓物認領保管單附卷可佐（見警卷第32頁），應認其犯罪所生實害已有降低。兼衡被告鄭諺懋於原審供稱其高中肄業，未婚、無家人需要其扶養、從事雜工維生之狀況；被告張志豪高中畢業，從事檳榔採收工作，未婚，沒有小孩，跟家人同住，父母已經退休之狀況（見原審卷第360頁）。另考量被告鄭諺懋於原審審理期間經2度發布通緝，經羈押後始能完成原審審理程序，非無拖延訴訟，規避審判之犯後態度，且為向被告張志豪借錢，竟與被告張志豪勾串，由其個人全部承擔本件罪刑，而故意陳述有利於被告張志豪之供述，使原審依其瑕疵之自白與供述，判決被告張志豪無罪，至本院準備程序始真正自白犯罪，全盤供出犯罪事實。被告張志豪自偵查至原審審理，均矢口否認犯行，且在原審中勾串被告鄭諺懋，影響法院判斷之正確性，甚至本院準備程序仍先行否認犯行，經本院為釐清爭點詢問後，始自白犯罪，其辯解已超過防禦權之正當行使，從而被告鄭諺懋、張志豪均具有相當之法敵對意識，幸於本院中均已全部坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資警惕。

伍、沒收部分：

（一）被告鄭諺懋、張志豪所竊得之檳榔40把，已由被害人林建平領回，有贓物認領保管單1紙在卷可稽（見警卷第32頁），犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定即不予宣告沒收或追徵。

（二）扣案之檳榔刀1把，為被告鄭諺懋所有，供被告鄭諺懋、張志豪共同犯本件攜帶兇器竊盜犯罪所用之物，業據被告鄭諺懋供承在卷（見本院卷一第106頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

乙、上訴駁回部分（被告陳建宇無罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告陳建宇與被告張志豪、鄭諺懋共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106年4月30日下午1時許，由被告張志豪負責駕駛車號000-0000號自小貨車，搭載被告鄭諺懋、陳建宇，結夥至花蓮縣○○鎮○○里花00縣道13.5公里左側產業道路700公尺處、由被害人林建平所經營之檳榔園，並由被告鄭諺懋與陳建宇進入該檳榔園內，以自備的檳榔刀負責竊盜系爭檳榔園內之檳榔，共同竊得檳榔60把得手後，於同日19時57分，由被告張志豪駕駛上開貨車至系爭檳榔園接應，嗣被告鄭諺懋與陳建宇搬運竊得之檳榔20把至上開貨車時，被告張志豪發現負責巡邏系爭檳榔園之余勝代接近，隨即駕車逃逸。經證人余勝代、田萬利當場逮捕被告鄭諺懋與陳建宇，並報警處理，循線查獲，扣得檳榔刀1支，而知悉上情。因認被告陳建宇涉犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌等語。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳建宇諭知無罪，核無不當，應予維持，除補充以下之理由外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

三、檢察官上訴意旨略以：被告陳建宇、鄭諺懋被發現時，先是躲避、藏匿，之後又未向證人余勝代主張係受僱他人採收檳榔，反而急於離開現場，足證被告陳建宇做賊心態，明顯竊行等語。

四、證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則：

（一）證據裁判原則（主義）：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度台上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度台上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院107年度台上字第1754號、106年度台上字第3622號、105年度台上字第1423號、102年度台上字第1170號判決意旨參照）。

（二）無罪推定原則：次按被告在未經審判證明其有罪確定前，推定其為無罪，即所謂無罪推定原則（最高法院93年度台非字第122號判決意旨參照）。亦即受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念（最高法院107年度臺上字第1126號、106年度台上字第1164號判決意旨參照）。無罪推定原則主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度台上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。

（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院106年度台上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號判例、106年度台上字第2964號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。詳言之，法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696號判決意旨參照）。

五、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：

（一）檢察官之實質舉證責任：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年台上字第128號判例、108年度台上字第119號、107年度台上字第1924號、106年度台上字第25號、104年度台上字第3716號、103年度台上字第281號、102年度台上字第2930號判決意旨參照）；或認依證據裁判主義及罪疑唯輕之法則，自應為有利於被告之判決（最高法院107年度台上字第61號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度台上字第2583號、第436號判決意旨參照）。茲因刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院106年度台上字第3540號判決意旨參照）。詳言之，現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。基於實質舉證責任，

例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

（二）公平法院原則：又證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院107年度台上字第1660號判決意旨參照）。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務（最高法院105年度台上字第423號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務（最高法院104年度台上字第1496號、102年度台上字第1593號判決意旨參照）。故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決（最高法院106年度台上字第1226號判決意旨參照）。雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響（最高法院106年度台上字第224號判決意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續

法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院106年度台上字第3576號、102年度台上字第4633號判決意旨參照）。

（三）本件公訴意旨既認被告陳建宇涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，自應就被告陳建宇與其餘被告基於竊盜之犯意聯絡等主觀構成要件，盡其實質舉證責任。

六、被告陳建宇答辯及辯護人辯護意旨則以：被告陳建宇對於被告鄭諺懋、張志豪之間的計畫不知悉，也沒有任何犯意聯絡，沒有主觀的犯意，不構成竊盜的行為，請為無罪之諭知。

七、經查：

（一）原判決業已敘明被告陳建宇始終辯稱不知情，僅係受僱前往，審酌被告陳建宇與被告張志豪並不相識，當日一同前往，係應被告鄭諺懋打臨時工之邀，與被告鄭諺懋、張志豪所述相符。且被告陳建宇於本案顯係跟著被告鄭諺懋而行動，無主導行為，被告鄭諺懋於原審審理中亦證稱被告陳建宇並不知情越界竊取檳榔，僅因被告陳建宇共同跟隨上山採檳榔即認定被告陳建宇與其餘被告有犯意聯絡，尚嫌速斷。又被告鄭諺懋清楚知悉其行為違法，當下閃躲自屬當然，而被告陳建宇為被告鄭諺懋帶去，跟隨被告鄭諺懋反應跟著閃躲，尚屬合理，無法以被告陳建宇有閃躲即認定有主觀犯意聯絡，經核並無不合。

（二）參以被告鄭諺懋於本院準備程序中供稱：被告陳建宇我確定他不知情，因為他是我找的，他是在不知情情況下跟我去的。我知道他沒有工作，沒有收入，所以我想說找他去幫我背檳榔，想說要給他背檳榔的錢2千元。我跟被告張志豪商量的時候，被告陳建宇不在場。我上了被告張志豪的車子後，才知道是要去林建平的地，割林建平檳榔園如何進行，要如何分錢，整個計畫是在車上討論的。當時陳建宇坐在車斗，就是後面的貨架，車頭裡只有我跟被告張志豪，被告陳建宇沒有參與我們的討論，因他在車斗，不可能聽得到，而且他什麼都不懂，我也不用跟他討論等語（見本院卷一第104頁背面至108頁）。被告張志豪亦稱：我完全沒有跟被告陳建宇聯絡過，都是被告鄭諺懋跟他交談，我完全沒有跟他講過半句話。上山的時候被告鄭諺懋坐在副駕駛座，陳建宇坐在後面，就是放貨物的地方，所以陳建宇沒有辦法聽到駕駛座裡面的人在說什麼話等語（見本院卷一第124頁、第127頁背面），互核相符。更難遽認被告陳建宇知悉其餘被告之犯罪計畫，並基於自己犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思，而參與攜帶兇器竊盜之構成要件行為。

八、綜上所述，檢察官並未能就被告陳建宇涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款加重竊盜犯行盡實質舉證責任，無從使本院達到有罪確信之程度，基於證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，自應為被告陳建宇此部分無罪之諭知。原審為被告陳建宇此部分無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。

九、被告鄭諺懋經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第373條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠