臺灣新北地方法院105年度訴緝字第174號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度訴緝字第174號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林瑞福

指定辯護人

江肇欽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第4305號、104年度偵字第17026號），本院判決如下：

主文

事實

一、林瑞福前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）以95年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年8月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1366號為不起訴處分確定。又因㈠搶奪案件，經基隆地院以91年度訴字第564號判決判處有期徒刑2年8月確定，於95年3月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，後經撤銷假釋，執行殘刑4月8日。又因㈡竊盜案件，經基隆地院以95年度基簡字第l072號判決判處有期徒刑5 月，並經基隆地院以96年度簡上字第9號判決上訴駁回確定。又因㈢竊盜等案件，經基隆地院以96年度易字第588號判決犯竊盜罪2罪及收受贓物罪，各判處有期徒刑4月、5月、4月，上開竊盜罪、收受贓物罪經判處有期徒刑4月部分，各減為有期徒刑2月，上開3罪應執行有期徒刑8月確定。又因㈣搶奪等案件，經基隆地院以96年度訴字第96號判決分別犯竊盜罪（共9罪）及搶奪罪，竊盜罪部分各判處有期徒刑3月（7罪）、7月（2罪），搶奪罪部分則判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年6月確定。又因㈤施用第一級毒品案件，經基隆地院96年度訴字第20號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第1424號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年，並經最高法院以96年度台上字第3964號判決上訴駁回確定。又因㈥搶奪等案件，經基隆地院以96年度訴字第235號判決判處犯竊盜罪4罪及搶奪罪2罪，各有期徒刑3月（2罪）、2月（2罪）、7月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定。又因㈦施用第二級毒品案件，經基隆地院以96年度基簡字第824號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。又因㈧搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1016號判決判決犯竊盜罪3罪及搶奪罪，各判處有期徒刑8月、4月、4月、1年2月，應執行有期徒刑2年，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第4713號判決撤銷其中1件竊盜罪及所定應執行刑，撤銷後仍判決有期徒刑4月確定；又因㈨施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第948號判決判處有期徒刑9月確定。又因㈩施用第一級毒品案件，經基隆地院以96年度訴字第1079號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，後經臺灣高等法院以97年度上訴字第711號判決上訴駁回確定。上開㈡㈣㈤㈥案件，經臺灣高等法院以97年度聲減字第3號裁定減刑並定應執行有期徒刑3年2月確定；而㈢㈦㈧㈨㈩案件，亦經臺灣高等法院以97年度聲字第3398號裁定合併定應執行有期徒刑3年8月確定，併與前揭㈠案件之殘刑4月8日接續執行，於102年12月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，103年4月6日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：

㈠明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，而大麻屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法亦不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及第二級毒品之犯意，於104年6月10日下午3時許，在新北市林口區文化二路某處，以總價新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿達」之成年男子購得如附表編號1所示純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命3袋及如附表編號2所示之粉末物（鑑驗結果未含毒品成分），同時由該成年男子無償轉讓如附表編號3所示之第二級毒品大麻1袋，而非法持有上開第二級毒品大麻1袋及第三級毒品愷他命3袋。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月10日下午4時許，在新北市林口區某處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年6月10日晚間11時30分，林瑞福駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載林函儀行經新北市○○區○○路00號前，為警攔檢，經其同意搜索上開車輛，於車內扣得上開第三級毒品愷他命3袋、大麻1袋、如附表編號4所示之甲基安非他命2袋及如附表編號5所示之吸食器1組，且經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其係屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律另有規定者」，不受該條項規定「不得做為證據」之限制，故具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，故就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。是以，卷附交通部民用航空局航空醫務中心104年8月11日航藥鑑字第0000000Q號第、第0000000號、104年7月31日航藥鑑字第0000000 號、第0000000號毒品鑑定書、104年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局104年8月4日刑鑑字第10400 59462號鑑定書，雖係由新北市政府警察局蘆洲分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定報告，係屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」者，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告林瑞福及其辯護人對於本案下列所引用憑以認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。

三、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實一㈠部分，業據被告林瑞福於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第17026號卷第5頁反面-第7頁正面、第99頁反面及本院訴緝字卷第174頁），核與證人林函儀於警詢、偵訊時之證述相符（見104年度偵字第17026號卷第8-10頁、第100-101頁），並有自願受搜索同意書2份、搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、查獲現場照片6張、查獲扣案物照片38張在卷可稽（見104年度偵字第17026號卷第11-16頁、第18-21頁及第63-84頁），復有如附表編號1所示之第三級毒品愷他命3袋、附表編號3所示之第二級毒品大麻1袋及附表編號2所示之粉末物扣案可證。又上開扣案如附表編號1所示之白色微黃結晶1袋（實稱毛重50.1820公克，淨重49.3000公克，驗餘淨重49.0961公克）、米白色結晶2袋（實稱毛重共計41.8950公克，淨重合計41.0350公克，驗餘淨重合計40.8958公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（上開白色微黃結晶1袋之Ketamine純質淨重為39.6372公克；上開米白色結晶2袋之Ketamine純質淨重為35.5363 公克）；扣案如附表編號3所示之黃綠色乾燥煙草塊1袋（實稱毛重0.8220公克，淨重0.5820公克，驗餘淨重0.5666公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出四氫大麻酚成分，而四氫大麻酚為大麻主成分之一，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；扣案如附表編號2所示粉末物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出毒品成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月11日航藥鑑字第0000000Q號、第0000000號、104年7月31日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署104年8 月4日刑鑑字第104005946 2號鑑定書各1份附卷可參（見104年度偵字第17026號卷170-171頁、第173-175頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、上揭事實一㈡部分，亦據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見104年度偵字第17026號卷第99頁反面及本院訴緝字卷第76頁及第174頁），且被告於104年6月11日為警經其同意採集其尿液送驗（尿液檢體編號為I0000000），以氣相層析質譜儀鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液代號對照表（I0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月22日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見104年度偵字第17026號卷第31-32頁、第135頁）。另為警於104年6月10日扣案如附表編號4之白色微黃結晶2袋（實稱毛重合計12.2680公克，淨重合計11.5680公克，驗餘淨重合計11.5678公克），經送鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分一情，有交通部航空局醫務中心104年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑（見104年度偵字第17026號卷第169頁），復有自願受搜索同意書1份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、查獲現場照片6張、查獲毒品照片2張在卷可資佐證（見104年度偵字第17026號卷第11頁、第18-21頁及第63-65頁、第78-79頁），及如附表編號5之吸食器1組扣案足憑，足認被告此部分任意性自白亦與事實相符，堪予採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄一所載曾受觀察、勒戒及因施用毒品犯行而受刑罰宣告之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被告因施用毒品前經觀察、勒戒於95年8月18日執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，並經依法追訴處罰，則本件被告上開事實欄一㈡所為施用第二級毒品甲基安非他命犯行，縱距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5年以上，揆諸上開說明，亦與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」之規定有別，自應應法追訴處罰。

二、按甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有或施用；愷他命則為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，持有純質淨重20公克以上應受刑事訴追處罰。是核被告所為，就上開事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就上開事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其施用第二級甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係向真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之人購得如附表編號1所示之愷他命3袋，並同時由該男子無償轉讓如附表編號3所示之第二級毒品大麻1袋，而持有之，業如前述，故被告就上開事實欄一㈠之犯行，係一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，並與事實欄一㈡所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，分論併罰。

三、公訴意旨雖指被告持有如附表編號1所示之第三級毒品愷他命3袋，主觀上係基於營利意圖，為圖販賣牟利始購入上開愷他命，因認被告就此部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。惟訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：其購買上開愷他命係為自己施用，並無任何販賣之意圖，其於偵訊中承認係為販賣而購入上開愷他命，係因檢察官不採信其辯解，大聲質疑其無能力照顧女友，誘導其承認係為賺取金錢與女友結婚，且要其向法官說明，意思就是打算向法院聲請羈押，其為求交保，始承認係意圖販賣而購入上開愷他命，故該自白不具任意性；又被告吸食各項毒品時間已久，若將上開愷他命以捲煙燃燒之方式施用，被告預計10幾天即可施用完畢，且大量購入毒品之價格較低，不得僅以被告所購入之愷他命數量稍高，即認被告係以販賣之意圖而購入上開愷他命等語。經查：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決參照）。又檢察官對於被訊問者之訊問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者以其所希望之回答，暗示被訊問者之誘導訊問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，是否足以影響被訊問者陳述之情形而異（最高法院105年度台上字第2708號判決參照）。查本院勘驗被告104年6月11日偵訊錄音光碟結果：檢察官對於被告供述其持有大量毒品之原因係為幫助朋友始向該朋友購入等語，雖有表示「不相信」、「那你去跟法官講」等語，然被告嗣後對於檢察官訊問「你是否購買後要販賣，賺取金錢後才有辦法讓女友產子以及結婚？」、「那你憑什麼來養活你的妻小？」、「你告訴我你憑什麼讓你的妻小有辦法生活？除了賣毒以外。」，仍分別回答「報告檢察官，沒有。」、「報告檢察官，我是，我在外面雖然是，我有在幫人家處理債務的問題。」、「沒有。」，均未有何坦承販賣愷他命未遂之情，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院訴緝字卷第139-142頁），足見被告辯稱其係因檢察官不採信其辯解，大聲質疑其無能力照顧女友，誘導其承認係為為賺取金錢與女友結婚，為求交保，始承認係意圖販賣而購入上開愷他命云云，並不足採。又雖檢察官續以「你就是要賣這些毒品，才有辦法有錢，才有辦法把小孩子生下來，才有辦法結婚，是不是？是不是？」、「是不是？你回答我的問題。是要買這些毒品才有辦法讓小朋友生下來，才有辦法結婚？」、「是不是？」等問題訊問被告，被告始點頭表示係為販賣而購入上開愷他命（見本院訴緝字卷第142頁勘驗筆錄），然檢察官對於被訊問者之訊問方式，除法律明文禁止以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法者外，並未明文加以限制，且被告並無迎合檢察官意思之必要，其依法享有緘默之權利，於該次訊問程序前業經檢察官依法告知（見本院訴緝字卷第135頁），當無於檢察官為上開訊問時，即有受誘導而影響其供述之情，況且被告於訊問過程之語氣及語調皆相同、平和，亦有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院訴緝字卷第146頁），足見檢察官縱有以誘導之方式訊問，該等訊問方式亦不足以影響被告之陳述。是以，被告所辯其偵訊時承認係為販賣而購入本件愷他命之自白，不具任意性云云，並無可採。

㈡惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決參照）。本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，無非係以被告於偵訊中之自白及扣案如附表編號1所示之愷他命3包及行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0970009654號函為其主要論據。然查：

⒈被告於104年6月11日偵訊時供稱，其打算將扣案如附表編號1所示愷他命3袋中比較大之1包直接轉賣給朋友，那袋單價為8千元，其打算賣1萬元等語（見104年度偵字第17026號卷第99頁反面），於本院準備程序時供稱其購買愷他命3袋之價格為1萬多元，當時並沒有細談價格等語（見本院訴緝字卷第76頁），是依被告上開所述，其於購入如附表編號1所示愷他命時，就每袋之單價是否另有約定，前後已有不一。而購入成本多寡攸關售出是否得有利潤與利潤之多寡，倘賣家販賣毒品係為營利，上開資訊於買賣交易中應屬重要之考量，然被告之供述就附表編號1所示愷他命購入之價格已有上述前後不一之處，則被告購入上開愷他命是否係為販賣以獲取利益，即非無疑。

⒉又本件扣案如附表編號1所示之愷他命3袋，雖經送驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，業如前述，然此僅可證明被告確有購入後持有上開愷他命之事實。又本件被告為警查獲時並未查扣電子磅秤、分裝袋等物，且本件查獲緣由係因新北市政府蘆洲分局延平派出所員警執行擴大臨檢勤務，於所規劃指定路檢點新北市○○區○○路00號前進行路檢，因攔檢被告所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，見被告神色慌張，遂要求其下車接受盤檢，始查扣如附表所示之毒品及粉末物，因而查獲本件，有員警職務報告附卷可參（見104 年度偵字第17026號卷第137頁），故本件非係因其他向被告購買毒品之買家供述而查獲，亦未緝獲任何曾向被告購買毒品之買家。是綜上等情，要難徒以被告持有如附表編號1所示3袋愷他命之數量即推論被告於購買之初即有販賣該等毒品之主觀犯意。公訴意旨雖另以依行政院管制藥品管理局97 年10月2日管檢字第0970009654號函釋載「愷他命每日施用之最大耐受度，一般施用計量為50毫克」，本件扣案如附表編號1所示愷他命3袋，可供被告施用1503日有餘，且被告無業，尚須扶養女友林函儀及將出世之小孩，衡以施用毒品者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且不可能每日均以人體承受最大計量施用，又倘非無利可圖，被告無甘冒查緝風險一次支出大筆費用購買大量毒品之可能，故被告於販入之初，即有基於營利意圖並伺機販賣與不特定人之犯意等語。然毒品之施用劑量，與施用方式、個人體質、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，上開函釋說明欄二亦載明「Clarke's Analysis of Drug sand Poisons一書第三版之記述：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約每公斤1至4.5毫克，如以肌肉注射方式給藥則約為每公斤6.5至13毫克。依據Siegel在Nationa lIstitute on Drug Abuse發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻使用劑量為60至100毫克。」，復施用毒品者各次購買之數量、品質，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情而有所差異，施用者為確保個人長期需求或希冀取得較優惠之購買價格或考量分次購買將增加為警查獲之風險等因素，一次大量購入或取得毒品，亦無悖於常情，是公訴意旨逕以每日施用50毫克計算如附表編號1所示之愷他命足供被告施用1503日有餘，及若被告非無利可圖，無甘冒風險一次購入大量毒品之可能，進而認定被告係基於販賣營利而販入本件愷他命等語，似有未恰。再者，參諸被告有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，林函儀曾向檢察官供稱其有施用愷他命之紀錄（見104年度偵字第17026號卷第100頁反面），及依臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月22日濫用藥物檢驗報告，被告於104年6月11日為警經其同意採集尿液，以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈Ketamine陽性反應（見104年度偵字第17026號卷第135頁）等情，被告辯稱其購買本件愷他命係為供給施用，其吸食各項毒品時間已久，本件愷他命以捲煙燃燒之方式施用，預計10幾天即可施用完畢，且大量購入毒品之價格較低等語，亦非全然無據。

⒊公訴意旨另以被告之經濟狀況認被告購入本件愷他命係為販賣牟利以扶養林函儀及其將出世之小孩等語，然遍觀卷內資料，並無任何證據足資證明被告有何經濟狀況不佳，而需藉由販賣毒品始可扶養他人之事實，又依被告於偵訊及本院準備程序供稱，其雖未有正常工作，然有藉由幫人處理債務賺取金錢，有時可月入10幾萬元等語（見104年度偵字第17026號卷第99頁反面及本院訴緝字卷第148頁），則依被告上開所述，其是否確有如公訴意旨所指因其經濟條件不足以扶養林函儀及其將出世之小孩，為圖販賣牟利始購入本件愷他命乙情，亦非無疑。

⒋綜上，檢察官雖以被告於104年6月11日之偵訊中自白、扣案如附表編號1所示之愷他命3袋及上開行政院管制藥品局函釋，起訴被告係基於販賣第三級毒品之犯意，而販入扣案如附表編號1所示愷他命3袋，惟核閱卷附相關事證均難以證明被告持有本件愷他命，係基於販賣營利之意思而販入，是依檢察官所提出證據，關於被告涉犯販賣第三級毒品未遂之犯行，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，亦查無其他積極證據足以證明被告涉有販賣第三級毒品未遂之犯行，從而，此部分尚難遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。

㈢按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年台上字第1841號判決參照）。本件關於附表編號1所示愷他命3袋部分，依檢察官起訴之事實，係指被告販入上開毒品之初，即基於營利意圖並而伺機販賣予他人，未及售出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第5項之之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，業如前述。則關於被告無販賣意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。

㈣又被告有事實欄一所述之前案紀錄，其中編號㈡㈣㈤㈥案件，經臺灣高等法院以97年度聲減字第3號裁定減刑並定應執行有期徒刑3年2月確定，㈢㈦㈧㈨㈩案件，經臺灣高等法院以97年度聲字第3398號裁定合併定應執行有期徒刑3年8月確定，併與編號㈠案件之殘刑4月8日接續執行，於102年12月31 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，103年4月6日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，故被告於前案受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒執行完畢，對於施用毒品及持有毒品之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第二級毒品，更持有第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就上開得易科罰金部分諭知其折算標準。

㈤ 按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，104年12月30 日修正公布，105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第1項、第2項分別定有明文。次按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3固有明定，然毒品危害防制條例第18條規定亦於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，本件於104年6月10日查扣如附表編號1所示愷他命3袋，係屬違禁物，且因盛裝前開毒品之塑膠袋、塑膠盒內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第三級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又於同日查扣如附表編號3所示之大麻1袋及編號4所示之甲基安非他命2袋，係查獲之第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號5所示之吸食器1組，為供被告施用本件第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，且屬被告所有，此據其承明在卷（見104年度偵字第17026號卷第6頁），爰併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至扣案如附表編號2所示粉末物，均未檢出毒品成分，非屬違禁物，亦非供本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 戴嘉清