臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第81號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第81號

上訴人

即被告

高銘助

選任辯護人

周仲鼎律師

選任辯護人

翁晨貿律師

上訴人

即被告

陳岳廷

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第676號中華民國 104年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第14396、14397、15801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗名「 K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，不得販賣，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有之三星廠牌手機1支插置以其名義申辦之門號0000000000號SIM卡 1張，作為聯繫販賣第三級毒品愷他命之工具，而為下列行為：

㈠由甲○○於民國104年5月 1日17時52分許，以其所有之三星廠牌手機1支插用門號0000000000號SIM卡 1張，與林敬棋持用之門號0000000000號手機聯繫後，於同日18時許在甲○○位於臺中市○區○○ 0街00號之住處附近見面，由甲○○以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予林敬棋施用。

㈡由甲○○於104年5月3日3時55分許，以其所有之三星廠牌手機1支插用門號0000000000號SIM卡 1張，與林敬棋持用之門號0000000000號手機聯繫後，於同日 4時許在甲○○位於臺中市○區○○0街00號之住處附近見面，由甲○○以500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予林敬棋施用。

㈢由甲○○於104年5月15日16時27分許，以其所有之三星廠牌手機1支插用門號0000000000號SIM卡 1張，與林敬棋持用之門號0000000000號手機聯繫後，於同日17時許在甲○○位於臺中市○區○○0街00號之住處附近見面，由甲○○以500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予林敬棋施用。

二、甲○○明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，亦分別為藥事法規範之禁藥、偽藥，不得販賣，仍基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於104年3月底，前往高雄市三民區某處，以其所有之三星廠牌手機1支插用門號0000000000號SIM卡 1張，與真實姓名、年籍均不詳之某成年男子聯絡後相約見面，由甲○○向該成年男子，同時以20萬元之價格販入屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命約 700公克及以33萬元之價格販入屬於偽藥之第三級毒品愷他命約 1.6公斤，擬俟機販售予不特定之吸毒者，但未及賣出而未遂。

三、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第 3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟為下列行為：

㈠緣甲○○因認其住處無法藏放上開於104年3月底販入屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命約 700公克及屬於偽藥之第三級毒品愷他命約 1.6公斤，欲將上開販入之毒品寄藏在乙○○住處，遂將上開毒品及其所有預備供販賣第三級毒品所用之電子磅秤1臺、分裝袋1包，均放入其所有之LV包包 1個內，於 104年3月底、4月初某日，攜帶至乙○○位於臺中市○區○○路000巷0號之住處藏放，並交代乙○○若出事了就再找信任的人藏放。斯時甲○○竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，先以其所有之三星廠牌手機 1支插用門號0000000000號SIM卡1張，與乙○○聯繫後，於同日14、15時許，在乙○○位於臺中市○區○○路000巷0號之住處見面，無償轉讓重量約1至2公克之屬於偽藥之第三級毒品愷他命1小包予乙○○施用。

㈡於104年5月上旬某日，甲○○欲前往乙○○住處拿取上開寄藏在乙○○住處之屬於偽藥之第三級毒品愷他命50公克時，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，先以其所有之三星廠牌手機1支插用門號0000000000號SIM卡 1張，與乙○○聯繫見面後，於同日14、15時許，在乙○○位於臺中市○區○○路000巷0號之住處，無償轉讓重量約1至2公克之屬於偽藥之第三級毒品愷他命1小包予乙○○施用。

四、乙○○明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，亦分別為藥事法規範之禁藥、偽藥，不得寄藏，竟基於寄藏禁藥、偽藥之犯意，於 104年3月底、4月初某日，接獲甲○○來電託付，代為保管甲○○於上揭事實欄所販入之第二級毒品甲基安非他命約700公克及第三級毒品愷他命約1.6公斤，即應允之，而自 104年3月底、4月初某日之14、15時許起至同年6月4日1時20分許止，在其位於臺中市○區○○路000巷 0號之住處內，以一行為同時寄藏甲○○所交付之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命約 700公克及屬於偽藥之第三級毒品愷他命約1.6公斤。

五、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第 3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於104年6月4日1時10分許，以公共電話與楊淞合聯繫見面，騎乘其所有之車牌號碼 000-000號重型機車，於同日 1時20分許至楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處後，無償轉讓供施用 1次分量之第三級毒品愷他命予楊淞合施用（乙○○轉讓予楊淞合施用之屬於偽藥之第三級毒品愷他命與乙○○寄藏之屬於偽藥之第三級毒品愷他命不同，且尚無證據足資證明此部分轉讓之愷他命淨重達20公克以上）。

六、乙○○於104年6月 3日19時許獲悉甲○○於同日已為警查獲，即於104年6月4日1時10分許，以公共電話與楊淞合聯繫欲寄藏上開屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命及屬於偽藥之第三級毒品愷他命事宜後，騎乘其所有之車牌號碼 000-000號重型機車，於同日 1時20分許至楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處。楊淞合明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，亦分別為藥事法規範之禁藥、偽藥，不得寄藏，竟基於寄藏禁藥、偽藥之犯意，自 104年6月4日1時20分許起至同日6時50分許止，在其位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處內，受乙○○之託，以一行為同時寄藏乙○○所交付甲○○所有之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗前總淨重約676.44公克，推估驗前總純質淨重約622.32公克，驗後總淨重約676.37公克）及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗前總淨重約1516.34公克，推估驗前總純質淨重約 858.07公克，驗後總淨重約1515.64公克）。

七、經警對甲○○持用之門號0000000000號報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，發現甲○○涉嫌販賣第二級、第三級毒品，且乙○○、楊淞合、林敬棋等人涉嫌向甲○○購買毒品，而向臺灣臺中地方法院聲請對甲○○、乙○○、楊淞合、林敬棋等人核發搜索票，嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之 104年度聲搜字第1323號搜索票，先於104年6月 3日18時許，至甲○○位於臺中市○區○○ 0街00號住處執行搜索，扣得甲○○所有供本案販賣第三級毒品、販賣第二級、第三級毒品未遂、明知為偽藥而轉讓犯行所用之三星廠牌手機 1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），及甲○○所有與本案犯罪無關之鴻海廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡 1張）1支、K盤1個、愷他命1包及愷他命1罐（包裝塑膠袋及罐總重約 7.63公克，驗前總淨重約15.44公克，推估驗前總純質淨重約13.27公克，驗後總淨重約15.36公克），暨甲○○向其女友借得之現金18萬6600元；再於104年6月4日6時30分許持臺灣臺中地方法院核發之 104年度聲搜字第1323號搜索票，至楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號居處執行搜索，楊淞合即在有偵查犯罪職權機關或公務員發覺其寄藏屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命及屬於偽藥之第三級毒品愷他命之行為前，主動陳明其上開受乙○○之託明知為禁藥、偽藥而寄藏之犯行而自首，進而接受裁判，並自行帶領警方至其居處 3樓房間電視櫃內，取出甲○○所有而輾轉由乙○○交給楊淞合寄藏之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗前總淨重約676.44公克，推估驗前總純質淨重約622.32公克，驗後總淨重約676.37公克）及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗前總淨重約1516.34公克，推估驗前總純質淨重約 858.07公克，驗後總淨重約1515.64公克），及甲○○所有預備供販賣第三級毒品未遂所用之電子磅秤 1臺、分裝袋1包，暨與本案犯罪無直接關聯之LV包包1個予警方查扣（楊淞合明知為禁藥而寄藏部分，業經原審判決判處有期徒刑五月確定）。

八、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局偵辦後移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按刑事訴訟法第159條之 1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第 629號判決意旨可資參照）。經查：證人林敬棋、乙○○於偵查中具結證述之內容，被告甲○○及其選任辯護人於原審及本院準備程序時同意作為證據（見原審104年度訴字第676號卷第77頁背面、本院卷第56頁），而證人楊淞合於偵查中具結證述之內容，被告乙○○及其辯護人於原審及本院準備程序時同意作為證據（見原審 104年度訴字第 676號卷第77頁背面、本院卷第56頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開證人之筆錄逐一分別提示予被告甲○○及其選任辯護人、被告乙○○及其辯護人供其等閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。

二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之 4第1款、第2款分別定有明文。查被告甲○○、乙○○、原審同案被告楊淞合之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份、被告乙○○所有之車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表1份、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份，分別係屬公務員或從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203條至第206條之 1之規定（不包括同法第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，自具有證據能力。

四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院104年聲監字第601號、104年聲監續字第935、1146號通訊監察書各 1份附卷可參（見警卷第119至127頁）。又公訴人所指被告甲○○所為係涉犯販賣第三級毒品罪，係最輕本刑 5年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第 2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於原審及本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見原審卷第77頁背面、本院卷第56頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。

五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人林敬棋於警詢時之陳述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情形，惟經檢察官、被告甲○○及其選任辯護人、被告乙○○及其辯護人於原審及本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見原審104年度訴字第676號卷第77頁背面、本院卷第56頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

六、另卷附之路線圖及監視器畫面 1份、搜索現場查扣照片69張，均係屬機械性紀錄特徵，亦即認識對象者係照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告甲○○及其選任辯護人、被告乙○○及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。

七、有關扣案之三星廠牌手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）、鴻海廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡 1張）1支、K盤1個、愷他命1包及愷他命 1罐（包裝塑膠袋及罐總重約 7.63公克，驗前總淨重約15.44公克，推估驗前總純質淨重約13.27公克，驗後總淨重約15.36公克）、現金18萬6600元、屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗前總淨重約676.44公克，推估驗前總純質淨重約622.32公克，驗後總淨重約676.37公克）、屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗前總淨重約1516.34公克，推估驗前總純質淨重約858.07公克，驗後總淨重約1515.64公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1包及LV包包1個，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品分別係警方於104年6月3日18時許、104年6月4日6時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之104年度聲搜字第1323號搜索票，並取得原審同案被告楊淞合之同意執行搜索而查扣等情，有上開搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2份、原審同案被告楊淞合之自願受搜索同意書1份存卷可按（見警卷第130至134、176至186 頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠被告甲○○部分：

⒈上開如事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品部分：

⑴被告甲○○對於上開事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品予證人林敬棋共 3次等情，迭於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序與審理時坦承不諱（見警卷第 26至28頁，104年度偵字第14397號卷第211頁，臺灣臺中地方法院104年度聲羈字第 6頁背面，原審104年度訴字第676號卷第15頁背面、76、112頁、本院卷第55至56頁、本院105年3月 1日審判筆錄），並經證人林敬棋於警詢時、偵查中證述明確（見警卷第92至94、98至99頁，104年度偵字第14397號卷第228頁），復有通訊監察譯文1份（見警卷第 112至114、116頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份（見警卷第143頁）在卷可稽，另有被告甲○○所有供販賣第三級毒品所用之三星廠牌手機 1支（內含門號0000000 000號之SIM卡 1張）扣案可證，足見被告甲○○所為有於事實欄一、㈠至㈢所示之時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予證人林敬棋各 1次之自白，確與事實相符而可採信。

⑵按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告甲○○與證人林敬棋並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品愷他命之必要，況被告甲○○於偵查中供陳：其販賣愷他命予林敬棋每次獲利約250元左右等語（見104年度偵字第14397號卷第211頁），於原審及本院審理時亦供稱：其販賣愷他命予林敬棋每次大概賺200元等語（見原審104年度訴字第676號卷第111頁背面、本院105年3月 1日審判筆錄），益見被告甲○○主觀上應具有營利之意圖甚明。

⒉上開如事實欄二所示之販賣第二級、第三級毒品未遂部分：

⑴被告甲○○對於如事實欄二所示之販賣第二級、第三級毒品未遂等情，迭於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序與審理時坦承不諱（見警卷第30頁，104年度偵字第 14397號卷第211頁背面，臺灣臺中地方法院104年度聲羈字第383號卷第6頁背面，原審104年度訴字第676號卷第15頁背面、76、107頁背面、112頁、本院卷第55至56頁、本院105年3月1日審判筆錄），並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份（見警卷第143頁）、搜索現場查扣照片69張（見警卷第193至203頁）在卷足憑，復有被告甲○○所有供販賣第二級、第三級毒品未遂所用之三星廠牌手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡 1張）、甲基安非他命20包、愷他命36包，及被告甲○○所有供預備販賣第三級毒品未遂用之電子磅秤1臺、分裝袋1包扣案可佐。而扣案之甲基安非他命20包、愷他命36包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，關於甲基安非他命部分，經檢視均為淡黃色晶體，包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗前總淨重約676.44公克，隨機取0.07公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約92％，推估驗前總純質淨重約622.32公克；關於愷他命部分，其中編號1至3、5至8、11、22、23及27，經檢視均為白色粉末，包裝塑膠袋總重約 10.67公克，驗前總淨重約500.96公克，隨機取0.17公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約40％，推估編號1至3、5至8、11、22、23及27均含愷他命之驗前總純質淨重約200.38公克，其中編號4、9、12、17、19至21、24至26、28、29、31、34至36，經檢視均為白色晶體，包裝塑膠袋總重約 15.52公克，驗前總淨重約710.45公克，隨機取0.12公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約90％，推估編號4、9、12、17、19至21、24至26、28、29、31、34至36均含愷他命之驗前總純質淨重約639.40公克，其中編號10、13至16、18、30、32及33，經檢視均為白色晶體，包裝塑膠袋總重約8.73公克，驗前總淨重約304.93公克，隨機取0.41公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約6%，推估編號10、13至16、18、30、32及33均含愷他命之驗前總純質淨重約18.29公克，此有內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審104年度訴字第 676號卷第43至47頁）。由上可知，扣案之第二級毒品甲基安非他命20包，包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗前總淨重約676.44公克，推估驗前總純質淨重約622.32公克，驗後總淨重約 676.37（676.44-0.07＝676.37）公克，扣案之第三級毒品愷他命36包，包裝塑膠袋總重約34.92（10.67＋15.52＋8.73＝34.92）公克，驗前總淨重約1516.34（500.96＋710.45＋304.93＝1516.34）公克，推估驗前總純質淨重約858.07（200.38＋639.40＋18.29＝858.07）公克，驗後總淨重約1515.64（1516.34－0.17－0.12－0.41＝1515.64）公克。綜上，被告甲○○所為有於如事實欄二所示之販賣第二級、第三級毒品未遂之自白，確與事實相符而可採信。

⑵查被告甲○○於偵查中供陳：因為有想要買回來轉賣，所以買大量的甲基安非他命，當時高雄的藥頭說 1兩甲基安非他命可以賣 2萬元，扣掉其成本，若順利賣出，其利潤可以賺15、20萬元等語（見104年度偵字第14397號卷第211 頁背面），並於臺灣臺中地方法院訊問時供述：其購買價值53萬元的甲基安非他命及愷他命的用途，是有預計想要轉賣，其打算甲基安非他命1兩賣 2萬元，愷他命1包賣1500元等語（見臺灣臺中地方法院104年度聲羈字第383號卷第 6頁背面），足徵被告甲○○主觀上應具有營利之意圖無訛。

⒊上開如事實欄三、㈠至㈡所示之明知為偽藥而轉讓部分：被告甲○○對於如事實欄三、㈠至㈡所示之明知為偽藥而轉讓愷他命予證人乙○○共 2次等情，迭於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序與審理時坦承不諱（見警卷第29頁，104年度偵字第 14397號卷第211頁，臺灣臺中地方法院104年度聲羈字第6頁背面，原審104年度訴字第676號卷第16、76、111、112頁、本院卷第55至56頁、本院105年3月 1日審判筆錄），並經同案被告乙○○於偵查中以證人身分具結後證述無訛（見104年度偵字第14396號卷第18頁背面至19頁），復有門號0000000000號之通聯調閱查詢單 1份（見警卷第 143頁）在卷可稽，另有被告甲○○所有供明知為偽藥而轉讓所用之三星廠牌手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡 1張）扣案可證，足見被告甲○○所為有於如事實欄三、㈠至㈡所示之時、地，分別明知為偽藥而轉讓愷他命予證人乙○○各1次之自白，確與事實相符而可採信。

㈡被告乙○○部分：

⒈上開如事實欄四所示之明知為禁藥、偽藥而寄藏部分：被告乙○○對於如事實欄四所示之明知為禁藥、偽藥而寄藏甲基安非他命、愷他命等情，迭於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序與審理時坦承不諱（見警卷第53至57頁，104年度偵字第14396號卷第17頁背面至18頁，原審104年度訴字第676號卷第 76、107頁背面、109、110頁、本院卷第55至56頁、本院105年3月 1日審判筆錄），並經同案被告甲○○於警詢、偵查中陳述屬實（見警卷第29至30頁，104年度偵字第 14397號卷第211頁），復經原審同案被告楊淞合於偵查中以證人身分具結後證述無誤（見104年度偵字第15801號卷第105頁背面），另有路線圖及監視器畫面1份（見警卷第164頁）、被告乙○○所有之車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表 1份（見104年度偵字第14397號卷第 206頁）、搜索現場查扣照片69張（見警卷第193至203頁）在卷可按，且有屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗前總淨重約676.44公克，推估驗前總純質淨重約622.32公克，驗後總淨重約676.37公克）及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗前總淨重約1516.34公克，推估驗前總純質淨重約 858.07公克，驗後總淨重約1515.64公克）扣案可證及內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見原審104年度訴字第676號卷第43至47頁）。足見被告乙○○所為有於如事實欄四所示之時、地，明知為禁藥、偽藥而寄藏甲基安非他命、愷他命之自白，確與事實相符而可採信。

⒉上開如事實欄五所示之明知為偽藥而轉讓部分：被告乙○○對於如犯罪事實欄五所示之明知為偽藥而轉讓愷他命予證人楊淞合 1次等情，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第 58頁，104年度偵字第14396號卷第17頁背面至18頁，原審 104年度訴字第676號卷第76、112頁背面、本院卷第55至56頁、本院105年3月1日審判筆錄），並經原審同案被告楊淞合於偵查中以證人身分具結後證述無訛（見 104年度偵字第15801號卷第105頁背面），足見被告乙○○所為有於事實欄五之時、地，明知為偽藥而轉讓愷他命予證人楊淞合 1次之自白，確與事實相符而可採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告甲○○所為如事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品既遂 3次、如事實欄二所示之販賣第二級、第三級毒品未遂 1次、如事實欄三、㈠至㈡所示之明知為偽藥而轉讓 1次之犯行，及被告乙○○所為如事實欄四所示之明知為禁藥、偽藥而寄藏 1次、如事實欄五所示之明知為偽藥而轉讓 1次之犯行，均事證明確，犯行皆堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第 2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參，此為法院審理毒品案件所周知。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射 1種，而被告甲○○所為如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第三級毒品之犯行，業據被告甲○○於原審準備程序時供陳其所販賣愷他命是粉狀等語無訛（見原審104年度訴字第676號卷第76頁），而被告甲○○所為如事實欄二、販賣第三級毒品未遂所扣得之愷他命為白色粉末、白色晶體一節，有內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審 104年度訴字第 676號卷第43至45頁），而被告甲○○所為如事實欄三、㈠至㈡所示之轉讓愷他命之犯行，業據被告甲○○、乙○○於原審準備程序時供稱被告甲○○所轉讓予被告乙○○之愷他命為粉狀等情屬實（見原審104年度訴字第676號卷第76頁），又被告乙○○於事實欄四所示及原審同案被告楊淞合於事實欄六所示寄藏之愷他命為白色粉末、白色晶體一節，亦有內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審104年度訴字第676號卷第43至45頁），另被告乙○○於事實欄五所示轉讓愷他命之犯行，業據被告乙○○於原審準備程序及原審同案被告楊淞合於偵查中、原審準備程序時供稱被告乙○○所轉讓予原審同案被告楊淞合之愷他命為粉狀等情屬實（見 104年度偵字第15801號卷第105頁，原審104年度訴字第676號卷第76頁背面），則上開愷他命顯均非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造第三級毒品愷他命之案例，本案之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開愷他命，應均為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

㈡按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第 6項販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項、第4項之販賣偽藥既、未遂罪，為一犯罪行為同時有 2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依本件被告甲○○、乙○○2人行為時之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告甲○○所為如事實欄一、㈠至㈢所示之共同販賣第三級毒品愷他命既遂之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定；被告甲○○所為如事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之規定處斷，併予敘明。

㈢按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年 7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第 4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（ Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。又按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第 2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第 1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第 1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第 2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 1千萬元以下罰金」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。

㈣再「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。27年滬上字第50號⑵判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第 4條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。唯有如此，諸如刑法第 235條、兒童及少年性交易防制條例第28條、商標法第96條、第97條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或 7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為 5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑 5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失」，最高法院 101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨可資參照。審之被告甲○○就如事實欄二所示之意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命約 700公克及第三級毒品愷他命約 1.6公斤，擬俟機販售，然未及賣出，即經警查獲，業如前述，依上開決議意旨，核被告甲○○此部分所為，係一犯罪行為同時有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪及同條例第 5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪可資處罰，依重法吸收輕法之法條競合關係，應從較重之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪論處，但仍有輕罪即意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪最低度刑封鎖作用之法律效果。

㈤次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第 3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑 3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年 4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），依重法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。查被告甲○○所犯如事實欄三、㈠至㈡所示之轉讓愷他命予被告乙○○部分，每次轉讓之數量為約1至2公克等情，業據被告甲○○、乙○○分別於偵查中、原審準備程序及審理陳述明確（見 104年度偵字第14396號卷第18頁，原審104年度訴字第676號卷第76、112頁），而被告乙○○於事實欄五所示之轉讓愷他命與原審同案被告楊淞合部分，轉讓之數量為供施用 1次分量等情，亦經被告乙○○、原審同案被告楊淞合分別於警詢、偵查、原審準備程序及審理陳述明確（見警卷第72頁， 104年度偵字第15801號卷第104頁背面，原審104年度訴字第676號卷第76頁背面、112 頁背面），可知其數量均甚微，並無證據證明其轉讓之數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2條第1項第3款關於第三級毒品淨重20公克以上，依上述說明，被告甲○○此部分轉讓偽藥愷他命予被告乙○○、被告乙○○此部分轉讓偽藥愷他命予原審同案被告楊淞合之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰，亦先予敘明。

㈥又按安非他命類迄今尚屬禁藥、愷他命迄今亦屬偽藥，同時亦分別屬毒品危害防制條例第 2條第2項、第3項規定之第二級、第三級毒品，已詳如前述，然毒品危害防制條例並無寄藏毒品之處罰規定，又甲基安非他命為禁藥、愷他命為偽藥，既如前述，自應適用藥事法第83條第 1項寄藏禁藥、偽藥罪之處罰規定。

㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第 1項定有明文。查本案被告甲○○、乙○○行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年12月 4日生效施行，修正前藥事法第83條第 1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第 1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第 1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第 1項並無較有利於被告甲○○、乙○○之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告甲○○、乙○○行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定，復先敘明。

㈧是核被告甲○○就如事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪；就如事實欄三、㈠至㈡所為，均係犯104年12月 2日修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。核被告乙○○就如事實欄四所為，係犯104年12月2日修正前藥事法第83條第 1項之明知為禁藥、偽藥而寄藏罪；就事實欄五所為，係犯104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。且：

⒈本案並無積極證據足認被告甲○○所為如事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品愷他命 3次時、被告甲○○所為如事實欄三、㈠至㈡所示之轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命 2次時、被告乙○○所為如事實欄五所示之轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命 1次時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已有達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第 5項處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以其販賣、轉讓第三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此敘明。

⒉被告甲○○於事實欄二所示之販入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命後持有之，所持有之第二級毒品甲基安非他命推估驗前總純質淨重約622.32公克，所持有之第三級毒品愷他命推估驗前總純質淨重約858.07公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年8月 5日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份在卷可稽（見原審104年度訴字第676號卷第43至44頁）在卷可佐，可知被告甲○○因販賣第二級、第三級毒品未遂而持有之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之純質淨重均已超過20公克以上，則被告甲○○因販賣第二級、第三級毒品未遂而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣第二級、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告乙○○於事實欄四所示之明知為禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命而寄藏後持有之，所持有之禁藥甲基安非他命推估驗前總純質淨重約622.32公克，所持有之偽藥愷他命推估驗前總純質淨重約858.07公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審104年度訴字第676號卷第43至44頁）在卷可佐，可知被告乙○○因明知為禁藥、偽藥而寄藏之禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之純質淨重均已超過20公克以上，則被告乙○○因明知為禁藥、偽藥而寄藏而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之低度行為，均應為明知為禁藥、偽藥而寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

⒋被告甲○○所為如事實欄二所示之行為，係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告乙○○所為如事實欄四所示之行為，係以一行為同時觸犯明知為禁藥、偽藥而寄藏罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以明知為禁藥而寄藏罪處斷。

⒌再被告甲○○就如事實欄一、㈠至㈢所示之 3次販賣第三級毒品罪、就如事實欄二所示之1次販賣第2級毒品未遂罪、就如事實欄三、㈠至㈡所示之2次明知為偽藥而轉讓罪之6次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告乙○○就如事實欄四所示之 1次明知為禁藥而寄藏罪、就如事實欄五所示之1次明知為偽藥而轉讓罪之2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒍被告甲○○就如事實欄二所示之部分，已著手於販賣犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒎按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。查被告於甲○○就事實欄一、㈠至㈢所示之 3次販賣第三級毒品之行為、就事實欄二所示之 1次販賣第二級毒品未遂之行為，於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序與審理時均自白犯罪，已如前述，皆合於毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑，並就如事實欄二所示之販賣第二級毒品未遂部分予以遞減之。

⒏另被告甲○○於警詢、偵查、原審訊問、原審及本院準備程序、審理時，雖就其所為如事實欄三、㈠至㈡所示之明知為偽藥而轉讓部分，及被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，雖就其所為如事實欄四所示之明知為禁藥而寄藏、就其所為如事實欄五所示之明知為偽藥而轉讓行為，均坦承不諱，然因藥事法並無明知為禁藥而寄藏、明知為偽藥而轉讓者，於偵查及審判中自白得減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之餘地，併此敘明。

⒐再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第 641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。經查：本案係因臺中市政府警察局第三分局偵查隊偵辦被告甲○○販賣毒品案件，對被告甲○○持用之門號0000000000號報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，發現被告甲○○涉嫌販賣第二級、第三級毒品，且被告乙○○及證人林敬棋等人涉嫌向被告甲○○購買毒品，而向臺灣臺中地方法院聲請對被告甲○○、乙○○、原審同案被告楊淞合、證人林敬棋等人核發搜索票，而在對原審同案被告楊淞合實施搜索前，警方不知道原審同案被告楊淞合有受被告乙○○之託，在臺中市○○區○○路0段00○0號之居處，藏放被告甲○○所有扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗後總淨重約676.37公克）及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約 34.92公克，驗後總淨重約 1515.64公克）等情，業據證人戚本弘即臺中市政府警察局第三分局偵查隊偵查佐於原審審理時到庭證述明確（見原審104年度訴字第676號卷第98頁背面至 102頁），並有臺灣臺中地方法院 104年度聲監字第601號、104年度聲監續字第 935、1146號之通訊監察書、臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第1323號搜索票在卷可稽（見警卷第119至 127、130、155、176、218頁），復經原審調閱臺灣臺中地方法院104年度聲監字第601號、104年度聲監續字第935、1146號、 104年度聲搜字第1323號卷宗核閱無誤；衡以原審同案被告楊淞合於警詢時供述「其於104年6月4日6時30分許，在臺中市○○區○○路0段00○0號，剛好遇到警方持臺灣臺中地方法院 104年度聲搜字第1323號搜索票，前來表明身分及來意並執行搜索，而其也同意配合警方執行搜索，其帶領警方至其3樓居住的房間電視櫃內，自行取出交付1個LV包包，內有愷他命36包、甲基安非他命20包，這都是朋友乙○○寄放的」等語（見警卷第68至70頁）及卷附之臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份（見警卷第178至186頁）之內容，足見原審同案被告楊淞合係於有偵查犯罪職權之機關或公務員還未發覺其犯罪前，即主動將上開扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗後總淨重約676.37公克）及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗後總淨重約1515.64公克）取出交給員警，並向員警供出其明知為禁藥而寄藏之時間、地點、方式等情節，並願意接受裁判，固符合自首之要件。惟在警方於對被告乙○○搜索前，雖亦不知悉被告乙○○有受被告甲○○之託，明知為禁藥而寄藏之行為，然觀之被告乙○○於為警搜索後製作第一次警詢筆錄時，並無供出其有受被告甲○○之託，明知為禁藥而寄藏，及於104年6月 3日19時許知悉被告甲○○為警查獲後，旋於104年6月4日1時20分許將上開扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約19.40公克，驗後總淨重約 676.37公克）、屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約 34.92公克，驗後總淨重約 1515.64公克）攜至原審同案被告楊淞合上開居處寄藏之情節（見警卷第49至52頁），而係原審同案被告楊淞合向警方自首其明知為禁藥而寄藏之犯行後，警方因而知悉被告乙○○持有扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗後總淨重約676.37公克）、屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗後總淨重約1515.64公克）之犯行，而對被告乙○○製作第二次警詢筆錄時，被告乙○○方自白其有明知為禁藥而寄藏之行為（見警卷第53至58頁），則被告乙○○自不符合自首之要件，併此說明。

⒑又被告甲○○於警詢、偵查及原審訊問時均供稱不知其毒品上手之真實姓名及聯絡方式（見警卷第 21、29至30頁，104年度偵字第14397號卷第211頁，臺灣臺中地方法院 104年度聲羈字第 383號卷第6頁背面至7頁），故並無因被告甲○○之供述而查獲上手或共犯之情形。另被告乙○○雖供出其明知為禁藥而寄藏之來源為被告甲○○，然因藥事法並無明知為禁藥而寄藏者，於供出上手得減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之餘地，亦併此敘明。

⒒再查依被告甲○○之年紀，當知甲基安非他命、愷他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁取締之毒品，可見其販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為如事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品共 3次、如事實欄二所示之販賣第二級毒品未遂 1次之行為，危害社會秩序非輕，則被告甲○○所為上開販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂之情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；又被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，所販賣第二級毒品未遂罪之法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」，而就如事實欄一㈠至㈢所示之販賣第三級毒品部分，均因被告甲○○於偵、審自白經適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定依法減輕其刑後，及就事實欄二之販賣第二級毒品未遂部分，已依刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第 2項規定依法遞減輕其刑後，均難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。又依被告甲○○、乙○○之年紀，當知甲基安非他命、愷他命施用者容易成癮，為國家嚴格查禁取締之毒品，可見被告甲○○、乙○○明知為偽藥而轉讓，被告乙○○明知為禁藥而寄藏之犯刑，對社會秩序及人民健康危害甚大，竟無視於此，則被告甲○○所為如事實欄三、㈠至㈡所示之明知為偽藥而轉讓、被告乙○○所為如事實欄四所示之明知為禁藥而寄藏、被告乙○○所為如事實欄五所示之明知為偽藥而轉讓之情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形。是本院綜合各情，認被告甲○○、乙○○於各次行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無法重情輕之情形，自均無依刑法第59條規定予以酌減或遞減其刑之必要，附予敘明。

三、不另為無罪諭知部分（被告乙○○被訴運輸第二級、第三級毒品部分）：

㈠公訴意旨另以：被告乙○○輾轉獲悉同案被告甲○○於 104年6月3日晚間為警查獲，另基於運輸第二級、第三級毒品之犯意，於同年月 4日凌晨，將上開第二級毒品甲基安非他命20包及第三級毒品愷他命36包，自臺中市○區○○路000巷0號之住處，攜帶運輸至原審同案被告楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處，因認被告乙○○此部分另涉有毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項之運輸第二級、第三級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。

㈢經查：

⒈按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有或販賣之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪；至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同（最高法院24年上字第1673號判例、92年度台上字第1184號判決意旨參照）。本件徵之被告乙○○本係基於明知為禁藥而寄藏之犯意，自104年3月底、4 月初之某日，受同案被告甲○○之託，為同案被告甲○○寄藏所販入之甲基安非他命約700公克及愷他命約1.6公斤，同案被告甲○○並交代被告乙○○若出事了就再找信任的人藏放，嗣被告乙○○於104年6月 3日19時許獲悉同案被告甲○○於同日為警查獲，即於同年月4日1時10分許，以公共電話與原審同案被告楊淞合聯繫欲寄藏上開屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命及屬於偽藥之第三級毒品愷他命事宜後，將扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗後總淨重約676.37公克）及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包（包裝塑膠袋總重約 34.92公克，驗後總淨重約 1515.64公克）自其位於臺中市○區○○路000巷0號之住處，攜之於同日 1時20分許前往原審同案被告楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處藏放等情，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承無隱（見警卷第53至58頁， 104年度偵字第17頁背面至18頁，原審104年度訴字第676號卷第110頁、本院105年3月1日審判筆錄），且經同案被告甲○○於警詢時（見警卷第29至30頁）、原審同案被告楊淞合於警詢、偵查及原審審理時供陳屬實（見警卷第70至71頁，104年度偵字第15801號卷第 104頁背面至105頁，原審104年度訴字第676號卷第110頁背面至111 頁）。揆諸前開判例、判決意旨，足見被告乙○○在所犯明知為禁藥而寄藏後，因得悉同案被告甲○○已為警查獲，為免其受託寄藏之甲基安非他命、愷他命遭查獲，本於同一之受寄藏目的下，將扣案之甲基安非他命、愷他命載運至原審同案被告楊淞合上開居處，此乃屬其明知為禁藥而寄藏行為之後續伴隨行為，別無他項目的，應屬不罰之後行為，而為明知為禁藥而寄藏罪之前行為所吸收，不另論罪，自無論究被告乙○○運輸第二級、第三級毒品罪之餘地。

⒉綜上，本件並查無任何證據足資證明被告乙○○於104年6月4日1時20分許將扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包，自其位於臺中市○區○○路000巷0號之住處，攜之前往原審同案被告楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處藏放，係另有運輸毒品之意思及行為。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告乙○○此部分另有運輸之意思及行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告乙○○為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告乙○○此部分有檢察官所指運輸第二級、第三級毒品之罪行，自屬不能證明被告乙○○此部分之犯罪。又按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。又後者之情形，法院既認該有罪、無罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間並不發生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院 99年度台上字第6288號、100年度台上字第4890號、101 年度台上字第2585號判決參照；臺灣高等法院暨所屬法院 100年法律座談會刑事類提案第29號、101 年度法律座談會刑事類提案第36、37號參照）。則本案此部分經本院審理結果，既認為被告乙○○於104年6月 4日 1時20分許，將扣案之屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命20包及屬於偽藥之第三級毒品愷他命36包，自其位於臺中市○區○○路000巷0號之住處，攜之前往原審同案被告楊淞合位於臺中市○○區○○路0段00○0號之居處藏放，屬被告乙○○所犯明知為禁藥而寄藏之不罰後行為之實質上一罪關係，揆諸前揭最高法院判決意旨及說明，即應就此部分對被告乙○○不另為無罪之諭知。

四、原審以被告甲○○上開所犯如附表編號一至四部分，均事證明確，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第 2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第 2款等之規定，並審酌被告甲○○明知甲基安非他命係戕害人身心之第二級毒品、愷他命係戕害人身心之第三級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別為販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告甲○○前未有犯罪紀錄，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，素行堪稱良好，被告甲○○於犯後均坦承犯行，態度良好，又被告甲○○為國中畢業之智識程度，有被告甲○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可按（見原審104年度訴字第676號卷第9頁），被告甲○○之家庭經濟狀況為勉持（見警卷第17頁之被告甲○○警詢筆錄之受詢問人家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，就被告甲○○所犯如附表編號一至四部分分別量處如附表編號一至四所示之刑，並定其應執行之刑如原審判決主文第1項所示。另就沒收部分，論以：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第 305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第 1項第2款、第3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告甲○○所為如事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品所得500元、500元、500元，合計共 1500元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告甲○○因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於上開各次販賣第三級毒品犯行之各該主文項下，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○之財產抵償之。

㈡再按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第 1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。查扣案之三星廠牌手機 1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告甲○○所有供為如事實欄一、二所示之犯行所用一節，業經被告甲○○於警詢、偵查、原審準備程序、審理時供述明確（見警卷第20、26至28頁，104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審104年度訴字第676號卷第76、111頁），並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單 1份存卷可證（見警卷第143頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告甲○○所犯如事實欄一、二之各罪主文項下宣告沒收之；公訴人認扣案之三星廠牌手機 1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告甲○○所有供為如犯罪事實欄一所示之犯罪所用，請依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定宣告沒收云云，容有誤會，併予指明。

㈢又扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包，係被告甲○○所有供如犯罪事實欄二所示之預備販賣第三級毒品未遂所用一節，業經被告甲○○於原審準備程序、審理時供陳無隱（見原審104 年度訴字第676號卷第76、107頁背面），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告甲○○所犯如事實欄二所示之罪主文項下諭知沒收。

㈣另查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者非全然無關，法院應於主刑下宣告沒收，然與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）。則依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第 1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級、第四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命20包、第三級毒品愷他命36包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，前者均檢出甲基安非他命成分，包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗後總淨重約676.37公克，後者均檢出第三級毒品愷他命成分，包裝塑膠袋總重約34.92公克，驗後總淨重約1515.64公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年8月 5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審104年度訴字第 676號卷第43至44頁），並經被告甲○○坦認上開毒品為其所有供如事實欄二之販賣第二級毒品未遂行為所用（見104年度偵字第14397號卷第211頁背面，臺灣臺中地方法院104年度聲羈字第383號卷第6頁背面，原審104年度訴字第676號卷第 15頁背面、76、111頁），揆諸前揭規定及說明，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，在被告甲○○所犯如事實欄二之罪主文項下諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命20包（驗後總淨重約676.37公克）沒收銷燬之，而包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝塑膠袋20個（包裝塑膠袋總重約 19.40公克），既用於裝盛甲基安非他命使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，均應認屬第二級毒品，而屬違禁物，併依同條之規定宣告沒收銷燬之；及依刑法第38條第1項第1款規定，在被告甲○○所犯如事實欄二之罪主文項下諭知扣案之第三級毒品愷他命36包（驗後總淨重約 1515.64公克）沒收，而包裹上開第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋36個（包裝塑膠袋總重約 34.92公克），既用於裝盛愷他命使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，均應認屬第三級毒品，而屬違禁物，併依同條之規定宣告沒收。至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收，附予敘明。

㈤另扣案之被告甲○○所有之鴻海廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡 1張）1支，被告甲○○業於警詢、偵查及原審準備程序時供稱係供己使用，與供本案犯罪無關等語（見警卷第20頁，104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審104年度訴字第676號卷第76頁）；而扣案之K盤1個、愷他命1包及愷他命 1罐〔包裝塑膠袋及罐總重約7.63公克，驗前總淨重約15.44公克，推估驗前總純質淨重約13.27公克，驗後總淨重約15.36公克，此有內政部警政署刑事警察局104年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審104年度訴字第 676號卷第43至47頁）〕，並經被告甲○○於警詢、偵查及原審準備程序時供稱此部分係供其己施用第三級毒品愷他命所用等語（見警卷第20頁，104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審 104年度訴字第676號卷第76頁）；又扣案之現金高達18萬6600元，被告甲○○迭於偵查中、原審準備程序時供稱係其向其女友借用等語（見104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審 104年度訴字第676號卷第76頁），衡情足認並非屬犯罪所得；另扣案之LV包包 1個，係被告甲○○所有僅為包裝扣案之第二級毒品甲基安非他命20包及第三級毒品愷他命36包之用等情，並非專供被告甲○○犯本案之販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂、明知為偽藥而轉讓之用，亦非屬違禁物；則被告甲○○既否認上開物品與本案犯罪有關，亦查無積極證據證明與本案各次犯行有關，此部分爰均不予以諭知沒收，亦附予敘明等情。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告甲○○上訴意旨執其於本案偵、審中均自白犯罪，且事後亦已真心悔過等語，指摘原判決此等部分量刑過重云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告甲○○之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告甲○○執前詞指摘原判決上揭部分不當，其上訴並無理由，應予駁回。

五、原審對被告甲○○犯如附表編號五、六所示轉讓偽藥部分，及乙○○寄藏禁藥與轉讓偽藥等罪部分，亦認事證明確，而予論罪科刑，本非無見。惟查：本件被告甲○○、乙○○前揭此等部分行為後，藥事法第83條第1項之規定業經修正，已如前所論述，原審未及就該等部分論述新舊法規定而予比較適用，即有未洽。被告甲○○、乙○○ 2人就其等所犯各該等部分以原審執行刑過重為由提起上訴，雖無理由；然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此等部分，及關於被告甲○○定此等部分之應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品及禁藥、愷他命係戕害人身心之毒品及偽藥，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別明知為偽藥而轉讓、明知為禁藥而寄藏，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告甲○○前未有犯罪紀錄，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，素行堪稱良好，被告甲○○、乙○○於犯後均坦承犯行，態度良好，暨被告乙○○所為明知為禁藥而寄藏之期間長短，被告甲○○為國中畢業、被告乙○○為二、三專肄業之智識程度，有被告甲○○、乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可按（見原審104年度訴字第676號卷第9至10頁），被告甲○○、乙○○之家庭經濟狀況均為勉持（見警卷第17、49頁之被告甲○○、乙○○警詢筆錄之受詢問人家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，就被告甲○○部分分別量處如附表編號五、六所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示，就被告乙○○部分分別量處如主文第三項所示之刑，以示懲儆。而就沒收部分：

㈠扣案之三星廠牌手機 1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告甲○○所有供為如事實欄三所示之犯行所用一節，業經被告甲○○於警詢、偵查、原審審理時供述明確（見警卷第20頁， 104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審104年度訴字第676號卷第 111頁），並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份存卷可參（見警卷第143頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告甲○○所犯如事實欄三之各罪主文項下諭知沒收。

㈡又被告乙○○所犯明知為禁藥而寄藏之甲基安非他命20包（包裝塑膠袋總重約 19.40公克，驗後總淨重約676.37公克）及愷他命36包（包裝塑膠袋總重約 34.92公克，驗後總淨重約 1515.64公克），分別係屬毒品危害防制條例第二條、第三條之毒品，亦屬違禁物，惟被告乙○○此部分所犯因法規競合而論以藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而寄藏罪，基於法律整體適用之原則，對扣案之甲基安非他命即不能依據毒品危害防制條例之規定沒收銷燬之，而均應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告乙○○所犯明知為禁藥而寄藏罪項下，諭知上開扣案之甲基安非他命、愷他命沒收；而用以包裹上開禁藥甲基安非他命之包裝塑膠袋20個（包裝塑膠袋總重約 19.40公克）、用以包裝上開偽藥愷他命之包裝塑膠袋36個（包裝塑膠袋總重約 34.92公克），既係分別用於裝盛甲基安非他命、愷他命使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，均應認屬禁藥、偽藥，而屬違禁物，併依同條之規定宣告沒收。至鑑定耗損之禁藥、偽藥，既已滅失，即無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈢另扣案之被告甲○○所有之鴻海廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡 1張）1支，被告甲○○業於警詢時、偵查中及原審準備程序時供稱係供己使用，與供本案犯罪無關等語（見警卷第20頁， 104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審104年度訴字第676號卷第76頁）；而扣案之K盤1個、愷他命1包及愷他命1罐〔包裝塑膠袋及罐總重約7.63公克，驗前總淨重約15.44公克，推估驗前總純質淨重約13.27公克，驗後總淨重約15.36公克，此有內政部警政署刑事警察局104年8月 5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審104年度訴字第676號卷第43至47頁）〕，並經被告甲○○於警詢時、偵查中及原審準備程序時供稱此部分係供其己施用第三級毒品愷他命所用等語（見警卷第20頁， 104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審104年度訴字第676號卷第76頁）；又扣案之現金高達18萬6600元，被告甲○○迭於偵查中、原審準備程序時供稱係其向其女友借用等語（見 104年度偵字第14397號卷第210頁背面，原審104年度訴字第676號卷第76頁），足見並非屬犯罪所得；另扣案之LV包包 1個，係被告甲○○所有僅為包裝扣案之第二級毒品甲基安非他命20包及第三級毒品愷他命36包之用等情，並非專供被告甲○○犯本案之明知為偽藥而轉讓之用，亦非屬違禁物；則被告甲○○既否認上開物品與本案犯罪有關，亦查無積極證據證明與本案各次犯行有關，此部分爰均不予以諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第 1項，民國104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。