臺灣高等法院 臺中分院108年度上更一字第59號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上更一字第59號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

梁力文

選任辯護人

劉正穆律師

　　　　　　李秋峰律師

上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度重訴字第2號中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第868號、第869號、第928號）及移送併辦（107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「大頭」或「涼爽」）與吳念杰（綽號「杰哥」）係屬岳家芊（綽號「五百」）、鍾文浩（綽號「奶茶」或「浩子」）為首之【五百招募集團】之下線人員，渠等均負責招募他人加入詐欺集團擔任話務手；於民國106年9月間某日，【小白詐欺集團】金主蔡嘉偉指示黃明欽與岳家芊約定以每位話務手業績10％之抽成，作為招募他人加入犯罪組織之報酬後，乙○○竟基於參與犯罪組織、招募他人加入【小白詐欺集團】犯罪組織、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，為【小白詐欺集團】招募具有參與犯罪組織、意圖為自己不法所有詐欺犯意聯絡之少年陳○俊、王昱皓加入【小白詐欺集團】犯罪組織，擔任國外電信詐欺機房話務手，從事跨國電信詐欺犯罪，以牟取不法所得。且由岳家芊提供承租之臺中市○○區○○路000號2樓、5樓等場所，供詐欺集團成員於出國前短期居住，居住期間由鍾文浩向招募之電信詐欺集團新進人員授課，講授電信詐欺集團講稿、工作分配、外國機房生活管理等事項，以利招募之話務手至電信詐欺機房後，能順利遂行詐欺犯行。其成員依擔任工作之不同，一線話務手可分得詐欺金額之6％（女性有底薪新臺幣《下同》3萬5,000元）、二線話務手可分得詐欺金額之8％、三線話務手可分得詐欺金額之8％，桶主則依詐欺機房經營之「詐騙業績」，由金主以分紅方式，獲得不法利益。其詐欺行為如下：

㈠、【小白詐欺集團《金富貴團》】機房成員少年陳○俊、王昱皓（均於106年11月5日出境）及温浚佑等人（詳附表一參與機房成員欄），自106年11月1日起，陸續分批前往孟慶麟承租之「斯洛維尼亞電信詐欺機房」（址設：STANOVANJSKAHISA NA NASLOVU DOLGI MOST8/D,1000 LIUBKIANA）內實施電信詐欺。另【小白詐欺集團】旗下之電信詐欺機房間，為避免成員在同一國家停留過久而遭警查緝，會不定時更換工作地點。黃明欽遂於106年12月15日，指揮【小白詐欺集團金富貴團】所屬成員，與徐子翔擔任桶主之【小白詐欺集團阿輝團】成員互換工作地點，自斯洛維尼亞機房轉換至克羅埃西亞機房（址設：CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB，除張凱泊、蘇玟方、李俊成外，其餘成員均有在斯洛維尼亞電信詐欺機房從事電信詐騙）實施電信詐欺（機房工作日及每日在機房之成員詳如附表一所載）。

㈡、運作模式為：①機房依大陸地區時間作息（UTC/GMT+8，同臺灣地區），每日早上8時或8時30分工作至下午4時或4時30分；②葉俊昌負責煮三餐予機房內人員；③由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，劉建強將每位話務手之手機裝設BRIA APP，BRIA APP則會連線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺撥打購得之被害人電話，再由話務手以APP接聽電話而與被害人通話；④在斯洛維尼亞機房時，使用農業及工商銀行講稿，由一線話務手（葉蕙綺、鄭如君、曾博華、周孝義、黃毅軍、陳緯博、温浚佑、張凱泊、柯姿君、蘇玟方及沈韋廷、王昱皓、少年陳○俊擔任）假裝客服人員，向被害人佯稱身分資料外洩，建議被害人報案云云，當該被害人信以為真後，即按「##」將電話轉接予機房內之二線話務手（王文忠、徐珮玲、陳志文、陳律臺、李俊成擔任），二線話務手把被害人銀行帳戶餘額記下來，並要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予機房內之三線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，將被害人之個人資料、照片製作凍結令，以取信被害人，再請被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，再由與詐欺集團配合之車手集團提領詐得款項；⑤機房於106年12月15日更換至克羅埃西亞（址設：CROATIAKANCELAK20, ZAGREB），並換為醫院講稿，由一線話務手佯稱是醫院檔案科人員，跟被害人說有保險公司來醫院確認要申請保險金，倘被害人否認，即建議被害人報案，並將電話轉接予二線話務手，二線話務手即同上述方式要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予三線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，並請被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，再由車手集團提領詐得款項；⑥機房工作日之晚上7時許開會，由黃明欽主持，公布業績，並宣導注意事項、生活規則。乙○○招募之王昱皓、少年陳○俊於如附表一編號1至4所示時、地，向不詳大陸地區人民實行詐欺行為均未得逞而未遂。

二、嗣臺灣高等檢察署發交臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、臺中市政府警察局清水分局、基隆市警察局第四分局、嘉義市警察局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局松山分局、中山分局，循國際警務合作模式與斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方交換犯罪情資後，由斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方會同我國刑事警察局、大陸公安部人員於107年1月18日同步執行「Hammer Operation」（槌擊專案），破獲本件【小白詐欺集團】而查悉上情。

三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、同條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、同條第3項以脅迫妨害其成員脫離犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款、第2項之成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（共4罪）及洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，經原審（第一審）判決後，檢察官及被告均不服提起上訴，經本院前審以107年度上訴字第2314號判決後，檢察官及被告均不服提起上訴，再經最高法院以108年度台上字第2391號判決諭知「原審107年度上訴字第2314號判決附表一編號1至4所示關於乙○○詐欺不詳姓名被害人部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。」，是被告於本件僅就本院前審107年度上訴字第2314號判決關於其附表一編號1至4所示詐欺不詳姓名被害人部分所涉及之參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪尚未確定外，其他所犯之脅迫妨害其成員脫離犯罪組織罪（1罪）、洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪（無罪），業已確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院108年度上更一字第59號卷），是以本院審理範圍，僅賸檢察官及被告因不服第一審判決關於參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪及附表一編號1至4被訴三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分

一、中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查本案被告等加入詐欺集團，詐欺集團之話務手自設在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之電信機房，由機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地區者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及判決意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院亦應有管轄權，本案並應適用中華民國刑法。

二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。本件被告及共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰於警詢時之陳述，於共同被告之間而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

三、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

參、實體方面

一、訊據被告除否認其有招募少年陳Ｏ俊加入詐欺集團之事實外，對於其他犯罪事實均坦承不諱，辯稱：伊並未招募少年陳○俊，是少年陳○俊自己跟岳家芊談的云云。然查：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱，核與原審同案被告即共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰於偵查中及原審審理時供述之情節相符，並據證人代號A1、A4至A11、A13、A14、A16至A18、A21、A22、A25至A27、A30、A3 2、A41、A48、A50、A51、A53、A55、A56、A61於偵查中證述明確（詳原審彌封袋內證人證述要旨及代號與姓名對照表），復有斯洛維尼亞警方蒐證之【小白詐欺集團《金富貴團》】桶主黃明欽在斯洛維尼亞機房內活動之影像截圖、監聽錄音檔案譯文（英文及斯洛維尼亞文）、黃明欽之入出境資料1份、駐奧地利代表處107年2月13日奧地字第107410000510號函文（密件）、克羅埃西亞警方至本案機房現場蒐證照片共48頁、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函1份、內政部警政署刑事警察局偵查員郭倩穎107年3月8日職務報告1份、臺灣苗栗地方檢察署重案組事務官107年5月18日職務報告1份（見107偵869卷《密封卷》第271至299頁、第477頁、第479頁、第481頁、第519至520頁、第535頁、無彌封卷第135頁；107偵749卷第5頁、第9頁；107偵868卷㈠《密封卷》第389頁）在卷可稽，復有扣案如附表二所示之物品可資佐證。

㈡、又查被告業於原審詢問時供承：「（問：你是擔任招募手？）是，就是介紹電信詐欺的下線給五百。」、「（問：你如何知道這個工作？）因為王昱皓有積欠賭債，所以想看有沒有比較快賺錢的方法。陳Ｏ俊是我介紹五百。」、「（問：陳Ｏ俊、王昱皓算是你招募的，有何意見？）沒有意見。」、「（問：陳Ｏ俊是你介紹給五百？）當時我是在做電子商城的直傳銷，五百跟她老公及吳念杰會來我公司泡茶，他們很常黏在一起。我是在卡拉OK同時認識五百及吳念杰。偶爾陳Ｏ俊會來找我，當下我有介紹他們認識，因為我跟另外一個朋友聊天時，陳Ｏ俊可能有跟他們聊到這塊，聊一聊，陳Ｏ俊就說要回去拿護照，我問他說拿護照做什麼，他說要去做詐騙集團…之後他有跟五百留電話並且聯絡，之後就是我跟陳Ｏ俊去五百那邊簽本票的事情了。後來陳Ｏ俊去跟王昱皓一起住。」等語明確，核與少年陳○俊於107年2月6日偵查中證述：「106年11月間某日晚上在乙○○位於苗栗圖書館蕉嶺街與自治路口做直銷辦公室，但直銷辦公室現在已經沒有了，我過去找他聊天，那裡有國二的弟弟說他做過車手，乙○○問該名弟弟要不要出國工作，我聽到了，就問乙○○是不是出國做詐騙，乙○○說對並問我要不要做，後來乙○○打電話給吳念杰，叫岳家芊、鍾文浩、吳念杰過來，岳家芊、鐘文浩、吳念杰就跟我說出國做詐騙機房的工作內容，出國做詐騙，打詐騙電話，不能外出，統一管理像軍隊一樣，如果有騙到人就可以賺到騙得金額6%，我就答應要做看看，鍾文浩就說現在去拿，鍾文浩就載我回家拿護照，這一天王昱皓不在。後來隔了約一週後，也在乙○○做直銷辦公室，吳念杰、岳家芊、鍾文浩都在，王昱皓也開車來，王昱皓下車後就跟吳念杰說要出國做詐騙的事情，因為王昱皓在外面有欠債，所以才要出國做詐騙。」等語之情節大致相符，且少年陳○俊於109年4月23日本院審理時亦到庭具結證稱：伊認識乙○○時還在苗栗農工就讀一年級，乙○○也知道等語（見本院108年度上更一字第58號卷第400頁），足見少年陳Ｏ俊應係經由被告之介紹後，由被告及共犯岳家芊、鍾文浩、吳念杰等人共同招募而加入上開詐欺集團無訛；至少年陳○俊雖於本院審理時結證稱：伊會認識綽號「五百」的岳家芊是因為去找乙○○時才認識的，當時在喝茶、聊天，乙○○在介紹「五百」這些人認識時，並沒有向伊提到詐欺機房的工作內容，是伊在旁邊聽「五百」姐、念杰哥他們在講才知悉的，聽到後當下決定加入他們，並拜託他們載伊回家拿護照；伊在決定的過程中，印象中乙○○沒有跟伊說過詐欺機房的工作內容，後來也比較少和乙○○聯絡；伊有印象在苗栗地院少年保護事件審理中有提到是綽號「五百」的女子與乙○○一起叫伊過去賺錢，伊當時確實如此回答，而當時是因為事情有點久了，當下也緊張，因為伊是透過乙○○認識他們的，但是實際上是他們跟伊講之後，伊才說好，所以伊不太清楚，並不是乙○○有叫伊說要去賺的云云（見本院108年度上更一字第58號卷第389至393頁），與前開少年陳○俊於107年2月6日偵查中證述顯有不符，然經本院當庭提示該份偵訊筆錄內容並告以要旨後，少年陳○俊即回答稱：「因為那時候我不太清楚，其實我對事情的案發經過因為有隔了一段時間，然後後面交代的話，我也沒辦法好好交代。」等語（見本院108年度上更一字第58號卷第402頁），是證人即少年陳○俊顯係因時間經過久遠而無法明確證述案發時受招募加入該詐欺集團之詳細情節，然其於偵查中之證述，因其當時未與被告同時受訊，較不受干預，亦較少權衡利害得失，且距本案為警查獲時較近，其當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是少年陳○俊於偵查中之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於偵查中之證述，應較為可信；是被告上揭否認有為招募少年陳○俊加入詐欺集團之辯詞，應係事後卸責之詞無足憑採。

㈢、綜上所述，被告確有招募少年陳Ｏ俊加入上開詐欺集團，其所辯無非卸飾之詞，不足採信；另其自白部分核與事實相符，堪予採信；本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定。至被告之辯護人雖聲請調取少年陳Ｏ俊於苗栗縣政府警察局之警詢筆錄及其錄音檔（見本院108上更一58卷第371頁），然因此部分證據依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，業已立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故少年陳Ｏ俊於警詢時之陳述，於被告違反組織犯罪防制條例案件，既絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎，亦無調取之必要，併此敘明。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等本案犯罪時間係自106年9月間起，而組織犯罪防制條例於106年4月19日修正後，該條例第2條第1項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；該條例再於107年1月3日將該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經比較新舊法結果，107年1月3日修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，自以修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，合先敘明。

㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查，被告在參與該犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。是被告參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因被告僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就加重詐欺取財罪之首次犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯，而其後所犯各次加重詐欺犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

㈢、本案詐欺犯罪組織之成員人數眾多，各有職司負責工作，且其等聚集設立在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人資料，再利用BRIA APP連線至系統平臺撥打電話與被害人通話，足認被告所參與之詐欺犯罪組織，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性、結構性之組織。又本件被告所招募之王昱皓、少年陳○俊所加入之【小白詐欺集團《金富貴團》】成員最早係於如附表一編號1所示106年11月9日向不詳姓名被害人施用詐術，應認被告於此時即已參與加重詐欺取財之犯行，依卷存證據資料所示，如附表一編號1之犯罪事實應為被告參與本件詐欺集團後之首次加重詐欺取財犯行。故核被告就關於詐欺附表一編號1所示之不詳姓名被害人所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、同條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。就關於詐欺附表一編號2至4所示之不詳姓名被害人等所為，則均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。被告與共犯岳家芊、黃明欽、鍾文浩、吳念杰等人係以一行為決意，接續招募犯罪組織成員少年陳○俊、王昱皓，應依刑法第55條規定，從一重之組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，又被告所招募之少年陳○俊係91年6月生，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可按，則被告招募少年陳○俊加入犯罪組織，並應依同條例第2項規定加重其刑（按組織犯罪防制條例第4條第2項之立法體例與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段相同，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質）。

㈣、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同。又犯罪組織招募對象不限於特定人，甚至利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。此觀106年4月19日修正增列，同年月21日生效施行之組織犯罪防制條例第4條之立法理由即明。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合關係或應分論併罰（最高法院108年度台上字第3596號判決意旨參照）。查被告係參與上開犯罪組織後，始招募他人加入該犯罪組織，目的亦在與受其招募之人共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是被告招募少年陳○俊、王昱皓之犯行，應僅就其所招募之人之首次犯行即少年陳○俊、王昱皓所犯如附表一編號1對不詳姓名被害人所為加重詐欺取財未遂犯行，論以招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷（按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。又刑法第55條所稱「從一重處斷」之意，係以法定刑之輕重為標準，即以某一罪之法定刑，依刑法第35條之規定，與他罪名之法定刑比較，而從法定刑較重之罪名處斷，最高法院92年度台非字第23號判決意旨參照；是其法定刑輕重之比較自不包括依總則加重或減輕情形在內。查本件被告招募少年陳○俊加入詐欺集團，其立法體例與上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之「成年人教唆少年犯罪以及成年人與少年共同犯罪」類型相仿，因之應屬總則之加重。則其與他罪為輕重比較時，依上開所述，即應仍以法定刑為比較，而非經加重減輕後處斷刑之比較。刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑有期徒刑部分為1年以上7年以下，而組織犯罪防制條例第4條第2項、第1項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，因屬總則之加重規定，自應回歸組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪之法定刑有期徒刑部分即6月以上5年以下，與上開三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑有期徒刑部分兩相比較，而從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷）。

㈤、至公訴意旨認被告上開所為尚涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪。惟該款規定所謂「以電子通訊對公眾散布」，係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為該條項第3款之加重處罰事由，故該條款是以詐欺集團以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之行為，認有加重處罰之必要。惟查，本案係由詐欺集團向系統商購買被害人基本資料，由系統商將客戶電話上傳至網路平臺，話務手使用之手機下載BRIA APP後，系統商會提供IP設定到BRIA APP，由BRIA APP連線之網路平臺撥打詐欺集團購得之被害人電話後，再由話務手以BRIA APP接聽電話等情，經證人A14於偵查中證述在卷（見107偵2372卷㈨第398頁），則被害人之基本資料既係詐欺集團所購得，再透過APP撥打購得之電話予被害人後，由話務手與被害人通話，即非對社會不特定多數之公眾散布之情形，不符刑法第339條之4規定第1項第3款之情形，公訴意旨就此容有誤會，惟不影響被告加重詐欺罪名之成立，僅涉及加重條件之更易，即無變更起訴法條之問題，附此說明。

㈥、被告與共犯岳家芊、黃明欽、鍾文浩、吳念杰、集團不詳成員及其等所招募之少年陳○俊、王昱皓間，就如附表一編號1至4所為之加重詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈦、詐欺取財罪數之認定：

⒈審酌電信詐欺機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於集團內有多名成員，並將犯罪之階段逐層分工。本案詐欺機房是利用手機裝設BRIA APP，透過該程式撥打詐欺集團購得之大陸地區被害人電話，再由集團內的話務手接聽電話施以詐術，誘使被害人陷於錯誤，而依指示匯款轉帳。故集團內之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該犯罪主體之手足各自分擔工作，縱由集團內之不同成員同時向不同被害人行騙，於自然行為上係各自獨立之行為，惟如以集團犯罪之整體性觀之，仍應認以一行為，並由集團內成員共負其責。被告等所屬【小白詐欺集團】詐騙之對象，均為大陸地區人民，證人A26、A30於偵訊均證稱：工作日大概都是早上8點左右開始打電話，到下午4點左右休息，如果電話沒有斷線，可能會打到晚上5、6點，晚上6點左右吃飯，6點半左右開會等語（見107他162卷㈣第330頁；107偵2372卷㈦第427頁），衡以一般電信詐欺機房均係配合被害人作息時間，而於白天與被害人通話而行騙，夜間即會休息，待翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割，與本案詐騙之行為模式亦相符，故就同一工作日之犯罪歷程觀察，該集團成員藉由BRIA APP撥打電話，使大陸地區之被害人接聽電話之階段，即屬詐欺行為之「著手」，各該電話落地端之被害人接聽電話，惟未受騙時，則該詐欺行為即因此未得逞，即屬詐欺取財未遂；若被害人經一線話務手施以詐術，並持續將電話轉接至後續之二、三線話務手，該被害人仍持續陷於錯誤，依指示將其名下金融帳戶存款匯至詐欺集團控制之人頭帳戶後，該詐欺取財行為即屬既遂。換言之，除非另有證據足以個別化不同被害人之身分，或查明匯入人頭帳戶之款項是由特定被害人所轉出，否則僅能依照同一工作日已有連線APP實施詐騙之客觀事實，認定詐欺集團成員於當日至少已有一次因施用詐術取得財物未遂之犯罪行為。且因不同工作日之電信詐欺犯罪已有明確之起訖時間可循，藉由機房內部所規定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔，不致難以割裂觀察；而就刑法上之犯罪評價而言，若將跨越數日之詐欺取財行為籠統論以一罪，而僅受一次之犯罪評價，恐係無視於行為之可分性，並過度優惠犯罪行為人，容有犯罪評價不足之疑慮，自非所宜。

⒉本案【小白詐欺集團《金富貴團》】就附表一編號1至4所示不同工作日之加重詐欺取財犯行，應可區分出個別之犯罪故意，而應以每日作為區分各行為之標準，以一日論以一行為，至少有一位被害人遭詐騙，縱該日有複數被害人且均未受騙而匯款，仍係以一行為侵害數個財產法益，為想像競合犯，各應從一情節較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，並就所認定之數個三人以上共同犯詐欺取財未遂罪分論併罰，較屬妥適。參以證人A21於偵訊時證稱：106年11月5日出國前往斯洛維尼亞，106年11月7日、8日在機房背稿，11月9日至12日工作，11月13日至19日因為王昱皓跑掉，機房暫停運作等語（107偵869卷第469頁）。且少年陳Ｏ俊係於106年11月5日出境、11月17日入境，此有少年陳○俊之入出境資訊連結作業資料在卷可查（見原審卷㈡第159頁），佐以證人A21所證述機房工作日之時間相互對照，可知少年陳○俊在機房工作之時間應是106年11月9日至12日。則被告招募之王昱皓、少年陳Ｏ俊所為之詐欺取財未遂犯行即如附表一編號1至4所示，共計4次。

⒊從而，被告之加重詐欺取財未遂罪數，應同於所招募之詐欺集團機房成員王昱皓、少年陳○俊之罪數，亦即加重詐欺取財未遂罪共4罪，且係與少年共同實行。被告乙○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧、刑之加重、減輕事由：

⒈與少年共同實施犯罪之加重其刑：刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。被告乙○○就附表一編號1至4所示之加重詐欺取財未遂犯行，均是與少年陳○俊共同犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，且屬刑法總則加重之性質。

⒉未遂犯之減輕其刑：被告乙○○就附表一編號1至4部分，因各該不詳姓名被害人均未匯款，致未能遂其詐得財物之結果，均屬未遂犯，該4次未遂犯行爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。

⒊證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最高法院100年度台上字第5757號判決意旨參照）。本案被告於偵查中列為保護證人（見107偵928卷㈡第177頁），所為證述係關於共犯被告之犯罪事證，於本案自屬與案情有重要關係之待證事項，並因而使檢察官得以追訴本案之共犯，復經檢察官事先同意適用證人保護法第14條第1項之規定減輕或免除其刑，故就被告即應適用該規定減輕或免除其刑（按刑法第66條規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2），並依刑法第71條第2項規定，先依前開未遂減輕事由減輕其刑，再依本法遞減之。

⒋被告就所犯附表一編號1至4所示加重詐欺取財未遂罪部分，同時有加重（與少年共同犯罪）及有2項減輕（未遂、證人保護法）事由，依法加重後遞減輕之

三、駁回上訴部分

㈠、原審認被告乙○○所犯如附表一編號2至4所示之成年人與少年共同加重詐欺取財未遂罪部分，罪證明確，審酌被告正值年輕，不思以合法手段賺取所需，又受高額報酬誘惑，負責招募集團成員擔任機房話務手，前往境外從事詐騙犯罪，無視詐騙犯罪造成許多被害人無辜受騙、財產盡失之嚴重後果，所為實不足取。考量被告擔任招募集團之下線人員，及其招募人數2人、工作日數4天，其所涉之犯罪情節顯較所招募之話務手重大，以及該話務手均未詐欺得手；兼衡本案詐欺犯罪組織、分工縝密，屬跨國詐欺取財犯行，對大陸地區之金融交易秩序影響甚大，此類型之犯罪，本質上雖為詐欺取財之犯罪，但依其人員、組織、設備之規模、惡性、所造成之損害及範圍，非一般性之詐欺個案可比，危害社會秩序、安全甚鉅。參酌被告於本案審理時自承之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷㈡第382頁）等一切情狀，就其所犯如附表一編號2至4所示之成年人與少年共同加重詐欺取財未遂罪，共3罪，分別量處有期徒刑7月。復就沒收部分說明：⑴扣案如附表二編號7所示之OPPO手機1支（含SIM卡0000000000號），係被告所有供本案犯罪所用之物一情，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷㈡第379至380頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。本案被告供稱：尚未取得報酬等語（見原審卷㈡第381頁），又另案被告蔡嘉偉陳稱：富貴團無利潤，因此沒有依約定比例分配給黃明欽等人；五百招募團則尚未按比例分配利潤給被告等語，有刑事辯護狀㈠在卷可考（見原審107重訴7號卷㈠第352頁），故依罪疑唯輕之原則，本院尚難遽認被告確已獲得報酬，爰不予宣告沒收犯罪所得。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、駁回上訴之理由

⒈檢察官上訴意旨略以：⑴被告之行為業使幕後主使者得以逃避查緝，惡性重大，而被告對被害人無絲毫賠償與和解，原審判決量刑上容有失當且過輕。⑵審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第271條第2項前段定有明文。惟原審未通知被害人到場對刑度表示意見，使被害人遭受侵犯後，所受之痛苦及其後衍生之痛苦遭遇，無從傳達到法院，尚有未洽。⑶原審以詐得款項未扣案，且無證據證明被告有因本案犯行而實際取得報酬或利益，而不宣告沒收其犯罪所得。惟「犯第三條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第三條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。」組織犯罪防制條例第7條定有明文，本案之不法所得，應依法諭知沒收、追徵。原判決未宣告沒收、追徵，自有未合等語。然按⑴刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，為無理由。⑵刑事訴訟法第271條第2項規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。」是以經裁量未於審判期日傳喚被害人或其家屬到庭陳述意見，並不當然違法。本案就被告涉案相關如附表一編號1至4所示詐欺取財未遂犯行，並未有大陸地區人民之確切姓名、住址可供傳喚，即屬無法傳喚。⑶按「犯第三條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第三條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。」組織犯罪防制條例第7條固有明文。惟上開條文係配合刑法沒收規定之修正，於105年7月5日修正，而刑法關於犯罪行為人之犯罪所得沒收，已為一般性之規定，可見組織犯罪防制條例第7條之規定應係針對「犯罪組織」而言，關於犯罪行為人之犯罪所得沒收，仍應適用刑法第38條之1規定。而本案既無證據證明被告已取得犯罪所得，自無庸為沒收、追徵之諭知。是檢察官認應適用組織犯罪防制條例第7條規定，就【小白詐欺集團《金富貴團》】之不法所得予以宣告沒收、追徵云云，自不足採。

⒉被告上訴意旨略以：原判決未予宣告緩刑且未敘明理由，尚有違誤云云。然按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。被告為年輕力壯之人，原當思以正當途徑賺取金錢，卻投入詐欺集團擔任招募話務手之工作，而詐欺集團之猖獗，對社會及人民財產所造成之威脅與損害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告猶仍無視於此而加入詐欺集團犯罪，足見其惡性非輕，且其所為對社會治安及公共利益之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。則原審未予被告諭知緩刑，核無違誤。

⒊綜上所述，原判決此部分並無違誤，檢察官及被告此部分之上訴，均為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分

㈠、原判決就其附表一編號1所示，認被告所犯事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告與共犯岳家芊、黃明欽、鍾文浩、吳念杰等人以一行為決意，接續招募犯罪組織成員少年陳○俊、王昱皓，應依刑法第55條規定，從一重之組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，而被告招募少年陳○俊加入犯罪組織，應係依同條例第2項規定加重其刑，已如前述；原判決認被告與共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰係以一行為決意，接續招募犯罪組織成員少年陳○俊、王昱皓，應依刑法第55條規定，論以較重之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪云云，實有違誤。

⑵原判決又認被告參與本案詐欺集團犯罪組織，並於過程中招募成員王昱皓、少年陳○俊加入，其參與犯罪組織之低度行為，應為成年人招募未滿18歲之少年加入犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪云云，然依前揭最高法院108年度台上字第3596號判決意旨所示，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合關係或應分論併罰；而衡酌被告係參與上開犯罪組織後，始招募他人加入該犯罪組織，目的亦在與受其招募之人共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是被告招募他人加入犯罪組織之犯行，應僅就所招募之人之首次加重詐欺取財犯行，論以招募他人加入犯罪組織及加重詐欺取財罪之想像競合犯，而非屬參與犯罪組織之階段行為而具有吸收關係甚明。⑶原判決認被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯參與犯罪組織罪之低度行為，已為成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之高度行為所吸收，並與其所犯首次加重詐欺取財未遂罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財未遂罪，基於法律整體適用不得割裂原則，自無須依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作云云，其理由與最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨尚有未合（詳後述）。另檢察官雖以被告所犯參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織及加重詐欺取財等罪，應分論併罰，且應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告強制工作為由，提起上訴；惟被告所犯參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之犯行，應與其首次詐欺如附表一編號1所示不詳姓名被害人之加重詐欺取財犯行，依想像競合犯規定，從一重處斷，而非分論併罰，已如前述；另本院參照最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨，審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，並權衡憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則，認被告應裁量不予宣告強制工作（詳如後述㈢所示），故認檢察官此部分認被告應宣告強制工作之上訴，雖無理由，然原判決就上開所述部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於其附表一編號1所示之宣告刑及沒收部分暨所定應執行刑部分均予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕，不思以合法手段賺取所需，又受高額報酬誘惑，負責招募集團成員擔任機房話務手，前往境外從事詐騙犯罪，無視詐騙犯罪造成許多被害人無辜受騙、財產盡失之嚴重後果，所為實不足取。考量被告擔任招募集團之下線人員，及其招募人數2人、工作日數4天，其所涉之犯罪情節顯較所招募之話務手重大，以及該話務手均未詐欺得手；兼衡本案詐欺犯罪組織、分工縝密，屬跨國詐欺取財犯行，對大陸地區之金融交易秩序影響甚大，此類型之犯罪，本質上雖為詐欺取財之犯罪，但依其人員、組織、設備之規模、惡性、所造成之損害及範圍，非一般性之詐欺個案可比，危害社會秩序、安全甚鉅，及被告上訴後始否認招募少年陳○俊之犯後態度，暨參酌被告於原審審理時自述其為高職畢業，從事人力派遣或在家中餐廳幫忙，月收入4至5萬元，家中無人需其照顧之教育智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷㈡第382頁）等一切情狀，，就如附表一編號1所示犯行，量處如主文欄第2項所示之刑。

㈢、是否強制工作之考量

⒈按㈠法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用；㈡刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實踐之目的；㈢刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告；㈣罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之解釋，屬法律解釋範圍，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無關；㈤修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

⒉經核，本件被告雖係【五百招募集團】之下線人員，負責招募他人參與【小白詐欺集團】犯罪組織，擔任國外電信詐欺機房話務手，從事跨國電信詐欺犯罪，以牟取不法所得，相對於單純為機房話務手之成員，其行為嚴重性較高，然本案僅有少年陳○俊、王昱皓2人為被告與共犯岳家芊、鍾文浩、吳念杰所共同招募，且依卷內事證顯示，被告所參與之本案詐欺集團確有其他發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人，被告並非該詐欺集團中層級較高之成員，又本案為警查獲後復未有取得不法利得，足認其行為表現之嚴重性、危險性尚未達於無可容忍之程度，且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與其犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，對於未來正向行為仍具期待可能性，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，併斟酌憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則，爰裁量不予宣告強制工作。

㈣、沒收部分：

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號7所示之OPPO手機1支（含SIM卡），係被告所有供本案犯罪聯絡之用一情，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷㈡第379至380頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。本案被告供稱：尚未取得報酬等語（見原審卷㈡第381頁），又另案被告蔡嘉偉陳稱：富貴團無利潤，因此沒有依約定比例分配給黃明欽等人；五百招募團則尚未按比例分配利潤給被告等語，有刑事辯護狀㈠在卷可考（見原審107重訴7號卷㈠第352頁），故依罪疑唯輕之原則，本院尚難遽認被告確已獲得報酬，爰不予宣告沒收犯罪所得。

五、定應執行刑之說明：被告所犯如本判決附表一編號1所示及如原判決其附表一編號2至4所示之4次加重詐欺取財未遂罪其犯罪手段與態樣，均屬雷同，各該附表一編號1至4所示被害人遭騙而受侵害的法益，復同為財產法益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果，就被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第4項所示，以免失之過苛。

六、臺灣苗栗地方檢察署107年度軍少連偵字第2號移送併辦之犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同，原即為法院審理之範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段、第4條第1項、第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，證人保護法第14條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第55條、第25條第2項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫提起公訴及移送併辦，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。