臺北高等行政法院判決

原告

亞洲化學股份有限公司

代表人

甲○○董事長）住

訴訟代理人

蔡清福律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

地球綜合工業股份有限公司

代表人

乙○○董事長）住

訴訟代理人

李基益律師

訴訟代理人

陳井星律師

複代理人

丁○○

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年5月17日經訴字第09306218950號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠參加人之前手張周美前於民國（下同，西元除外）60年1月21日提出「申請專利說明書」，創作名稱「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」，請求專利部份（申請專利範圍）如附表編號1所示，向經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請發明專利，嗣於60年5月17日申准將申請權移轉予參加人。

㈡參加人於60年6月15日提出「『17930』號專利案修正要點說明書」改請新型專利，變更專利名稱為「以一定規律於黏性膠帶設計為凹凸花紋使撕斷循一定方向之結構」及修正請求專利部份如附表編號2所示。

㈢參加人於60年6月21日提出「申請專利說明書（修正本）」，變更專利名稱為「新穎構造之黏性塑膠帶」，並修正請求專利部份如附表編號3所示。

㈣參加人於60年7月2日提出「申請專利說明書（第2次修正本）」，修正請求專利部份如附表編號4所示。案經被告編為第54625號審查，於60年12月1日審定准予專利，並於公告期滿後，發給新型第4986號專利證書（下稱系爭案），專利權期間自60年1 月22日起至70年1 月21日止。

㈤參加人於61年12月14日提出「訂正請求專利部份」，修正請求專利部份如附表編號5所示。

㈥參加人於63年9月20日提出「修訂請求專利部份」，修正請求專利部份如附表編號6所示。

㈦參加人於63年10月4日提出「申請新型專利說明書（改繕）」，修正請求專利部份如附表編號7所示。

㈧專利權期間參加人以專利侵害為由，對原告及其代表人提出民、刑事訴訟，經最高法院於85年6月6日以85年度台上字第1231號民事判決（維持台灣高等法院83年度上更（3）字第195號民事判決命原告應連帶給付新台幣120,904,649元及自74年9 月21日起至清償日止加付法定遲延利息）及臺灣高等法院於74年5 月21日以73年度上易字第2151號刑事判決（維持台灣台北地方法院63年度自字第995 號刑事判決判處原告之前代表人衣復恩有期徒刑5 月）分別確定。

㈨嗣原告於85年11月7日，引證前揭所述㈠至㈦參加人所提出之說明書影本（下分別稱為引證1至7，詳如附表所示）、西元1979年2月13日公開之美國第4,139,669號專利案影本（下稱引證8）、 最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）77年度判字第1516號判決書影本（下稱引證9）、最高行政法院70年度判字第1179號判決書影本（下稱引證10 ）、 原告與四維企業股份有限公司、普利化工廠股份有限公司、德峰工業股份有限公司及中偉工業股份有限公司於60 年12 月所提出之「專利異議聲請書」影本（下稱引證11），以系爭案有違核准審定時專利法第104 條第1 款、第3款、第4 款及第110 條準用第44條第2 項之規定，對之提起舉發。

㈩舉發申請案經經濟部中央標準局以系爭案專利權已因期間屆滿，自70年1 月22日起當然失效，而系爭專利權所致損害賠償之訴，業經終審法院判決駁回而有不可廢棄性之確定力，有關刑事裁判亦執行完畢，原告已無因系爭專利權之撤銷而有可回復法律上利益可言，不符83年1 月21日修正公布之專利法第105 條準用第72條第3 項規定，乃以87年1 月23日（87 ）台 專（判）15006 字第103155號函為不予受理之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於87年7月30日以經（87）訴字第87633624號訴願決定書駁回。原告復提起再訴願，經行政院於88年2 月8 日以台88訴字第05912 號決定駁回再訴願，原告不服再提起行政訴訟。案經最高行政法院審查認為，系爭專利權雖於70年1 月21日期滿而消滅，但參加人與原告間關於系爭專利權侵害之民、刑事訴訟於專利權期滿消滅後仍繼續涉訟。足認因該專利權所生之法律效果，並未隨該專利權消滅而一併消滅，已難謂其無可回復之法律上之利益，乃於90年5 月4 日以90年度判字第751 號判決，將上開再訴願、訴願決定及行政處分均撤銷。被告依最高行政法院90年度判字第751號判決意旨重為審查，另以92年10月23日（92）智專3（4）01029字第09221078570號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部於93年5月17日以經訴字第09306218950號訴願決定（下稱訴願決定）遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告及參加人聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告起訴有無訴訟利益？即原告提起本件舉發申請，是否仍有可回復之法律上利益？

㈠原告主張之理由：

1.本件爭訟以實質內容變更為核心訴求，蓋如有實質內容變更情事，即有系爭案核准時專利法第104條第1款應撤銷系爭案之事由。然因實質內容變更態樣繁多且為專利法上嚴格禁止之事項，而系爭案涉有實質內容變更情節又非只一端，爰自本爭點起，分段論之。首先，僅提出爭點如次：發明改請新型之際，得否變更實質內容？原告主張：原處分時專利法第97條規定：「稱新型者，謂對於物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」，而其中所謂新型，來源有二，即：

⑴申請之初，即申請為新型者，本件非此之屬；

⑵依原處分時專利法第101條（或系爭案核准時專利法第100條）自發明改請新型者：查，本法條雖係規定改請之要件，而未規範其餘，請參專利審查基準第7章「特殊申請」中第2節「改請申請」之如次文字記載：「由於改請案得以原申請案之申請日為其申請日，為平衡申請人及社會公眾的利益，並兼顧先申請原則及未來取得權利的安定性，改請申請應僅限定在原說明書及圖式所揭露之範圍內始得為之」。故改請之際，不得變異其實質內容。故如吾人能解知系爭案於改請後，如涉有變更實質內容情事，即有我專利法前開條項之違反。

2.提出前一爭點之目的在於論證：已變更實質內容之創作有無違反原處分時專利法第97條或系爭案核准時專利法第95條？並進而違反同法第104條第1款？原告主張：原處分時專利法第104條第1款既已規定違反原處分時專利法第97條（系爭案核准時專利法第95條）者，應予撤銷其專利權，而如吾人能解知系爭案顯有違反原處分時專利法第101條（系爭案核准時專利法第100條）改請規定者，其非屬我專利法當時新舊法所指之新型，而應依本舉發條項予以撤銷其專利權。

3.欲探究前述爭點，吾人須解知參加人6度修正創作內容有無變更實質內容？為此，茲謹先探究參加人60年6月15日首修，有無4處變更實質內容？原告主張：為明前情，宜先澄清如何判斷有無實質內容之變更之理論及實務如次：

⑴專利申請案實質內容不可變更性之要旨，乃在避免申請人先以殘缺之內容搶先申請，並於嗣後片斷點滴累加其內容始成具可專利性內容之情事，藉謀公眾合法權益之確保，蓋：

①以教導、啟示公眾之不足技術揭露內容而允專利權人私益之確保，不符專利權授予，係建立在以有期限之權利，換取專利權人技術無私公開之法理；以及②以教導、啟示公眾之不足技術揭露內容而允專利權人申請日之確保，乃屬非法賦予該專利權人不當利益，而妨礙公平競爭。蓋，如此將剝奪守法第三人嗣後創作周妥後，儘先獲取權利確保之機會（權利先後依申請日先後定之）。

⑵專利申請案實質內容不可變更性之要旨，不僅在避免申請人嗣後增加其內容，亦在禁止申請人嗣後以補釋之方式擴大或縮小其原有意涵，即：

①專利案件申請後，增加內容固在不許之列，即內容變更亦在受禁之列。詳言之，一申請人之發明創作為何？於申請之初，即應載明於其說明書及圖式，如此方可謂確屬其「已然」發明創作。否則，如許申請人於嗣後，因時間之經過，另有所悟，或因鑑於習用技術而另有所感，遂許其補釋，此情此景，復何所異於前段中所述情節？是其在禁止之列也明矣！（專利審查基準第6章第1節如次之文字內容「惟若原說明書或圖式所記載之事項可能隱含多數個意義，縱使補充、修正後之事項雖屬於其中的一個或某些個意義，但由於該1個或某些個意義並非補充、修正前所明確定義的特定事項，則補充、修正後所限定之事項不得認為係由原說明書或圖式即能直接且無歧異得知者」。）；

②所謂內容變更者，非僅指擴大原始使用詞句或原申請專利範圍之意涵，即縮小原始使用詞句或縮限原申請專利範圍之意涵者，亦在其列。查，擴大原始使用詞句或原申請專利範圍之意涵，應受禁止，乃我熟習專利法者之當然知識，不待識者深論。惟，縮小原始使用詞句或縮限原申請專利範圍之意涵者，亦在所禁，似應多詞以對，庶免誤會。按，所謂「縮小原始使用詞句或縮限原申請專利範圍之意涵」者，乃在以異於原始定義詞句或原始申請專利範圍定義之方式，賦予某詞句或某申請專利範圍「新」（縮小）意義。吾人既以「新」（不問是否擴大或縮小）意涵定義「舊」詞句或「原」申請專利範圍，則其變更（或增加）原實質內容之情事也明矣！

③或謂系爭案核准時第56條第1項第1款原許專利權人自由隨時為申請專利範圍之縮減，則原告何故為論如前耶？就此，吾人須注意如下事項：A.同條項款已有明文「不得變更發明之實質」之限制；B.所謂「申請專利範圍之縮減」，等同於「權利範圍之縮小」，但與「縮小原始使用詞句或縮限原申請專利範圍之意涵」係屬絕不容牽混而有天差地別之兩事。蓋，所謂「申請專利範圍之縮減」或「權利範圍之縮小」，係指「申請專利範圍」本身之刪除或合併。質言之，所謂「申請專利範圍之縮減」或「權利範圍之縮小」在形式意義上，係申請專利範圍項數之減少；在實質意義上，則因權利項數之減少或因同一申請專利範圍內之限制增加，致其可主張之權利範圍縮小。申言之，於所謂「申請專利範圍之縮減」或「權利範圍之縮小」情事下，其所刪、併、縮小、或減縮者，俱皆「原」已出現於最初說明書之內容中者，並無任何新或變更實質內容之情事可言。C.反觀，「縮小原始使用詞句或縮限原申請專利範圍之意涵」，則非前者之屬。查，誠如前述所謂「縮小原始使用詞句或縮限原申請專利範圍之意涵」者，乃在以異於原始定義詞句或申請專利範圍界定之方式，賦予某詞句「新」（亦即，縮小）意義。是吾人既以「新」意涵定義「舊」詞句，則其變更（或增加）「原」實質內容之情事也明矣！

⑶以上實質內容之闡釋，乃原告訴訟代理人從事專利業務20餘年整理我國及世界各國專利實務及判解之心得，除前引專利審查基準得為參照外，茲再引同基準同章節另1段文字記載如次，以供審酌：「補充、修正後之事項超出原說明書或圖式所揭露範圍者，包括非原說明書或圖式明確記載之事項（例如相反的或增加的事項），以及該發明所屬技術領域中具有通常知識者不能自原說明書或圖式記載之事項直接且無歧異得知者，即可判斷為引進了新事項」。準據前述，依附表所示原始申請專利範圍版本及6次修正內容及日期，其次，謹將歷次修正涉及實質內容變更之部分條載如下：

①原版：60年1月21日。

②首修：60年6月15日。A.包括各種粗、細及點線構成之凹凸部份；B.係以一定規律以為撕斷方向之結構；C.其凹部之點線設計形成規律之連體以定撕斷方向之結構；D.其凹凸部具導向性質並有助於美觀線紋之結構；

③次修：60年6月21日。A.包紮用；B.由塑膠皮及粘膠兩層成捲所成；C.其中塑膠皮平面部份塗佈有粘膠層, 另一面則呈凸凹；D.使相疊成捲時易拉離；

④3修：60年7月2日（60年12月1日核准公告）A.另一面則呈凸凹平衡直線或曲線、點線條紋；B.於使用時易撕斷成整齊斷面；C.相疊成捲後易展開拉離；

⑤4修：61年12月14日。A.另一面則呈凸凹平行直線、點線或條紋；B.免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點；（63年8月21日經濟部最後核定書作成）

⑥5修：63年9月20日。A.另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之；B.凸出部份較厚抗撕力強，凹入部份薄抗撕力弱；

⑦6修：63年10月14日。據前實質內容變更之理論闡釋，及系爭案歷次申請專利範圍內容及其差異之表列，吾人即可判知參加人於第1次修正說明書之際，所增加如次之4「特徵」或「限制」：即，「包括各種粗、細及點線構成之凹凸部份」、「以，『一定規律』以為『撕斷方向之結構』」、「凹部之點線設計形成規律之連體」、及「具導向性質並有助於美觀線紋之結構」之任何一項之修正均屬嚴重之實質內容變更情事，因各該「特徵」或「限制」皆非原始揭露中」花紋「在未變更實質內容下之進一步限縮，而係屬「縮小原始使用詞句之意涵」之情事。故參加人首修存有實質內容之變更。

4.參加人60年6月21日次修，有無4處變更實質內容？原告主張：準據前述，次修所涉「包紮用」、「由塑膠皮及粘膠兩層成捲所成」、「其中塑膠皮平面部份塗佈有粘膠層，另一面則呈凸凹」、「使相疊成捲時易拉離」4處修正，亦有實質內容變更情事。

5.參加人60年7月2日3修，有無3處變更實質內容？原告主張：準據前述，3修所涉「另一面則呈凸凹平衡直線或曲線、點線條紋」、「於使用時易撕斷成整齊斷面」、「相疊成捲後易展開拉離」3處修正，亦有實質內容變更情事。就此，原告謹再補充實質內容變更之判斷理論，即名詞之變更亦屬變更實質內容之範圍。蓋，每一詞彙，在約定成俗之後，已在眾人腦海中建立一特定意義。譬若「展開」與「拉離」兩詞彙，在未經特別解釋下，皆可於吾人心中，即可浮繪出其通常意義，而立可大略判別其間之差異。如吾人竟許專利權人胡亂為詞彙之變更或增加，實與許其任意為實質內容之變更，差別無多。是基於前述變更實質內容理論之闡釋，吾人應可即知，詞彙之變更或增加，亦變更實質內容之一態樣也！

6.參加人61年12月14日肆修，有無兩處變更實質內容？原告主張：準據前述，4修所涉「另一面則呈凸凹平行直線、點線或條紋」及「免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點」2處修正，亦有實質內容變更情事。

7.參加人63年9月20日5修，有無2處變更實質內容？原告主張：準據前述，4修所涉「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之」及「凸出部份較厚抗撕力強，凹入部份薄抗撕力弱」2處修正，亦有實質內容變更情事。

8.在最後核定書作成後始遂行增添之前段5修內容，是否構成系爭案之最重要內容？原告主張：因最後核定書已於63年8月21日作成，而嗣後各法院及判決視為系爭案最為關鍵與核心之最後2處修正卻遲於同年9月20日始為之，昔日被告為何縱容參加人恣意修正一至於此，令人難解！抑有進者，在最後核定書作成後之此一非法之5修內容，乃系爭案最終據以主張權利、並獲得民、刑事勝訴判決之基礎，故論究其有無實質內容變更或合法與否，除顯然事關重大外，心中存有正義之人，聞之能不慨然？

9.在最後核定書作成後始遂行增添之前段5修內容，較諸未修正之原版內容，是否已然面目難辨？原告主張：相鄰2次修正或許較易搪塞或模糊其間，如吾人比對5修內容與原版內容，將直如置身不同專利世間之感。

10.就有無實質內容變更之判斷，依正確解讀，是否應以歷次修正與最原始版本相比？然如欲如此為之而面臨無盡困難者，得否累加其歷次修正，而粗估其變異情節之嚴重性？原告主張：此爭點用以明系爭案變更實質情事之嚴重性，即，為明其情節，原告謹以前述方法估量其變更之嚴重性如次：

⑴首修有4處變更實質；

⑵次修自有4處變更實質，累加在前4處，計有8處；

⑶3修自有3處變更實質，累加在前8處，計有10處；

⑷4修自有2處變更實質，累加在前11處，計有13處；

⑸5修自有2處變更實質，累加在前13處，計有15處變更實質內容。

11.待被告或參加人無能否認前述變更實質內容之情事，伊等或將以本件訴訟應受在前既判力或爭點效之拘束，而有一事不再理之適用。為釐清此一疑義，原告茲謹整理如后一系列爭點。首先，就實質內容之變更，過去曾否訴訟？原告主張：未曾訴訟。過去雖曾於異議階段由經濟部最後核定書意外觸及而發表意見，然卷存異議申請書並無涉及實質內容變更之主張，且嗣後亦未歷有任何訟爭過程。

12.卷內不存任何相關資料下，經濟部最後核定書雖曾引「歷經中央標準局審核有案」而評論實質內容並未變更，於訴訟上能生何種效果？原告主張：既未訴訟，自無既判力或爭點效之可言！此可自行政訴訟法第202條「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」覷知本條及/或行政訴訟之真趣，即凡欲為當事人敗訴判決須：

⑴發生於言詞辯論時；

⑵須有主張無理由或當事人曾為訴訟標的之捨棄或認諾等情事為限；及

⑶縱使當事人曾為捨棄或認諾等重度訴訟行為，亦必以該當事人就該等重度訴訟行為具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院始得本之而為判決，故吾人知以下兩類事項不在其列：

①非屬當事人處分權事項：例如，屬於對造權益事項；

②不涉及公益事項：例如，系爭案件有否實質內容變更乙事既涉及審查品質真確及可靠性，並影響公權力形象，故此部分即無捨棄或認諾之適用，自更無未經先前訴訟，即欲於本件以一事不再理相繩之餘地！

13.依該經濟部最後核定書所載，當初異議人等計8名，其中1人或多人所為非異議主要訴求（當初提有攻擊新穎性而卷內明確可稽之主要證據及訴求）且已不可考之附帶實質內容變更訴求，得否據為對原告生有何種法律效果之既判力，而使本件舉發不合法？原告主張：既未曾歷有訴訟，即無既判力發生之餘地，已見前述。更何況經濟部為最後核定書後，系爭案仍繼續再為申請專利範圍之修正，故被告之主張，自當僅因此一事實而無法以偏概全，自圓其說；即以一事不再理之理論觀之，前後所據事實既迥異其趣，亦無此一理論適用之餘地。

14.經濟部63年8月21日所為最後核定書述及實質內容並無變更之附帶意見，得否一併賦予被告或參加人嗣後隨意變更系爭案實質內容之權利？原告主張：法律無如此解釋或縱容之餘地，否則，專利天下如何可能不亂？

15.就系爭案前述實質內容變更，除將引發前述條文之違反外，亦將違反系爭案核准時第111條準用第44條第2項或原處分新法第100第4項。就此一部分，原告謹依序整理相關爭點。首一爭點如次：系爭案因申請或既已改請後而於審查過程中，申請案得否為創作內容之實質內容變更？原告主張：準據前述實質內容變更之判斷理論及實務，並稽諸系爭案核准時第56條第1項或原處分時專利法第67條第1項及第44條第4項明文不得變更實質內容，吾人應已即可判知不問專利申請候審中、發明改請新型之際、或既已改請後之候審期間，申請人皆不得為實質內容之變更。

16.如竟有前述變更實質內容之情節，屬否系爭案核准時第110條準用第44條第2項或原處分時專利法第100條第4項之申請不合程序情事？原告主張：被告雖主張本條項因獨立於明載舉發撤銷事由之條文第104條，故非屬舉發事由而無適用，原告謹申論如次：

⑴本條第1項（不論當時新舊法）規定審定公告暫准發生專利權之效力，原則上與異議及舉發均無關；

⑵本條項之重點在於有特定情事時，專利權應「視為自始即不存在」；

⑶如專利業者所熟知，異議與舉發兩者之差異僅在於撤銷程序之發動發生於公告前或後，其餘並無不同。而兩程序中，又以舉發為世界各國所重，故現行專利法已取消異議制度。蓋兩制度既如此相彷彿，殊無必要重訂其程式或手續也；

⑷前述所謂特殊情事，本條項例舉兩項，即：「因申請不合程序致申請行為不受理」或「因異議成立不予專利審查確定」。就此，原告申明如次：

①本條項亦非得據以異議之條文，然暫准公告之專利權亦得因本條文所定情事而視為自始無效。故吾人知，有無得據為異議或舉發之條文，並非論斷專利權存在與否或舉發應否成立之唯一依據。但凡違反專利法制訂之精神者，俱屬得作成舉發成立或使其專利權自始不存在之事由；

②所謂違反專利法制訂之精神，本條項例示兩項，其一為「因申請不合程序致申請行為不受理」。依本例示項目，吾人得明白推知：縱使專利已然核准公告，然仍有「因申請不合程序致申請行為不受理」之可能。此種可能性並非一般之異議或舉發所據條文所能預測，故既不存於一般異議（如原處分時專利法第41條）或舉發（如原處分時專利法第71條）所為依據之條文，本條項例示之際，亦僅能以「因申請不合程序致申請行為不受理」概括之。至何謂申請不合程序，如同一發明或新型竟有實質內容之變更、發明改請新型之際變異其實質內容等本件所主張明顯違反專利法制訂精神者，莫不之屬；

③本條項既非異議程序之正規條文依據（原處分時專利法第41條），卻明示「因異議成立不予專利審查確定」亦有適用，則相同性質、且更見其重之舉發程序亦應有其適用。

17.如有前揭不合程序事項，雖非舉發法律明文情事，是否本屬不待法律明文、而應命為專利撤銷之事由？原告主張：雖原處分時專利法第50條（或系爭案核准時專利法第44條）第1項旨在規範暫准專利權之事項，然吾人已可覷知：縱不援引一般舉發依據條文，法院洵應本乎確保國家機關專利審查之正確與權威及保護利害關係人之權益等理由、類推適用本條項，而於確認系爭案存有類若「因申請不合程序致申請行為不受理」之嚴重情節者，逕為宣告系爭案專利權「視為自始不存在」，理由如次：

⑴本條項已明白例示：非本乎一般異議或舉發條文所依據之事由，亦得使專利權視為自始不存在；

⑵本條項已明白宣示，因申請不合程序，專利審查機關應作成「申請行為不受理」之處分，而非曲意維護昔日處分。雖鈞院曾諭示原告所曾追加訴之聲明「原處分機關並應作成不受理系爭案申請行為之處分」，必將因專利之撤銷而屬贅餘，惟因此一聲明相對於實體撤銷，似乃更具有程序性質。是否可採，尚祈鈞院斟酌；

⑶相關條項既已明文「因申請不合程序致申請行為不受理」得使專利權視為無效，則系爭案既有嚴重之世界各國專利申請實務上最忌諱之前述變更實質內容情事，由吾人類推適用本條項使系爭案視為自始不存在，孰曰不宜？

18.以下爭點謹聚焦系爭案因不載明實施必要之事項，而有同法第104條第3款違法部分之相關各爭點。首先，引證9最高行政法院77年度判字第1516號第5頁具結之如次事實，即：「膠布易撕是否僅須平行紋路？」「否，關係膠布厚薄及配方」，有無證據能力及證據力？原告主張：此一事實既經最高行政法院合法調查及具結，其證據力及證據能力自屬無疑，吾人自可逕信其內容。

19.如有，系爭案未能如參加人之引證8美國專利揭載有溝痕之深、寬及間距，及膠帶厚度，是否顯有前揭法條所明文不載明實施必要事項之情事？原告主張：自引證8申請歷程，吾人可知因其已明白顯示溝痕之深、寬及間距，及膠帶厚度，乃此美國對應案得能一時獲准之最終憑藉。縱使系爭案一再（6次修正）增益其實質內容，然亦顯然欠缺有若該美國對應案之前述技術內容，故縱系爭案已載有平行紋路，為期獲得其最終易撕功效，社會大眾仍須藉由不當之實驗努力（unduly experimental efforts），始能實施系爭案，顯已違反舉世任一國度制訂專利法「一手交技術、一手交權利」之基本精神，而有前段條款所揭不載明實施必要事項，故應撤銷其專利權之情事。

20.因具免刀及易撕特點之膠帶，於系爭案申請之初已然公知（就此點，參加人當不至於否認〈證據頗多，待命提出〉），如不存類若引證8美國專利所揭載溝痕之深、寬及間距，及膠帶厚度等具體技術特色，則吾人如何探知系爭案之特色何在？系爭案又豈有異於隱瞞技術？原告主張：系爭案如不存類若引證8美國專利所揭載溝痕之深、寬及間距，及膠帶厚度等具體技術特色，吾人將無法探悉系爭案之真正特色，亦必無法根據系爭案已揭載之內容及技術思想，而製作出類如美國專利對應案所揭露之產品，則系爭案有隱瞞技術，豈非顯然？

21.該引證8美國專利既已放棄而自始不存在，是否將使系爭案因無所附麗而無違系爭案核准時專利法第104條第3款之規定？原告主張：參加人9月1日此一主張之誤謬如次：

⑴系爭案是否違反專利法第104條第3款乙節，與參加人是否被迫放棄該引證8美國專利乙事無關；

⑵系爭案已然違反專利法第104條第3款乙節，不因參加人已然被迫放棄該引證8美國專利乙事而改變；

⑶系爭案之違反專利法第104條第3款，係因其「不載明實施必要之事項」，因專利之精神在於「一手交技術、一手換權利」，故載明實施必要內容（即參加人所謂「創作必備之內容」），乃各國專利法所同然；

⑷乃參加人不能解知前情之餘，更不能了解原告所引最高行政法院77年度判字第1516號所載張恆嘉具結事實之意義，進而誤會美國專利法有明文膠帶皆須揭示「溝痕（或凹凸）之深度、寬度及間距、膠帶厚度，以及溝痕深度與膠皮厚度之關係」。

22.引證8（68年2月13日獲准美國專利）原始申請日是否為60年8月26日？原告主張：被告及參加人一再主張引證8之申請日為66年11月9日。就此，原告實難想像為何伊等於鐵般之事實亦能以如此輕鬆之態度予以扭曲？

⑴引證8首頁第63欄記載：「Continuation of Ser.No.504,168, Sep. 9, 1974, abandoned, which is acontinuation of Ser. No. 368,218, Jun. 8, 1973,abandoned, which is a continuation-in-part ofSer. No. 175,059, Aug. 26, 1971, abandoned.」闡明此段文字意義前，謹先註解如次：美國為謀永保世界超強之地位，故試圖於其專利法中予其本國國民特殊之專利保護地位，而發展出舉世獨特之專利制度。詳言之，即該法許某一案件依延續（continuation）或延續添補部份（continuation-in-part）之形式無限展延其專利申請，循致某一案件竟有多個同為「有效」且「關鍵」之申請日。依前述欄位（22）及（63）之記載可知，引證8美國專利案計有4個申請日，即西元1977年11月9日、西元1974年9月9日、西元1973年6月8日及西元1971年8月26日。此4申請日之「同一案件」之對應案號分別為849,816【請見欄位（21）】、504,168、368,218及175,059，而其「同一案件」之屬性則為延續、延續、延續添補部份及母案。但習專利法者，莫不知聞此4申請日或4案，實係源自原始母案之準同一案件，而有關專利要件之判斷，則以最原始申請日，即西元1971年8月26日最為關鍵，準此：

①本案原始美國申請案（下稱第1案）為60年8月26日提出，嗣後放棄（因內容欠缺可准專利技術之實體要件）；

②放棄第1案前，於62年6月8日新增實質內容（迻譯於舉發理由書中）後繼續申請（下稱第2案），仍被認為不符實體要件而於終審後放棄；

③63年9月9日繼續新提案件（下稱第3案），仍然因終審無法獲准而被迫放棄；

④66年11月9日另提新案再事申請（下稱第4案），終於68年2月13日獲准；

⑤美國專利准後，引起國內業者群情大譁，合力於美國提起訴訟，終於迫使參加人自動放棄該美國專利，圖免後續自身麻煩。

⑵系爭案之增加實質內容圖獲最終邀准，其總計達5次之實質內容變更情節則遠甚於該美國對應案，詳前說明。

23.引證8是否即為系爭案（申請日為60年1月22日）之對應美國案（原始申請日如前一爭點所明，為60年8月26日）？原告主張：根據前一爭點究詰，吾人如謂引證8為系爭案之美國對應案，應無不妥。就此，吾人如參諸引證10最高行政法院70年度判字第1179號6-1頁與6-2頁間所載，亦可知之。雖中美法制有所不同，引證8頗稱嚴謹之專利內容既無由獲准專利，則系爭案復如何尋得應予維持其專利之理由？

24.以下謹就系爭案說明書因與在外國申請之說明書不同，而相關系爭案核准時第104條第4款之違法部分提出爭點。首一爭點為：系爭案說明書是否與在引證8外國申請之說明書不同？原告主張：縱吾人不仔細比對系爭案與引證8內容，專就兩者之申請專利範圍觀之，亦可輕易覺知其不同。

25.同法第104條第4款「同一（新）型之說明書與曾在國外申請時之說明書內容不同者」之規定嗣後雖經修法刪除，是否代表本條款已非嗣後可得據為舉發？原告主張：依習法者之認知，「程序從新，實體從舊」乃法學之基本原理，則如吾人能論證本條款具有實體性質，則縱經嗣後刪除，本亦得能據為嗣後舉發之基礎，當屬榷論。實則就此，參加人曾引最高行政法院73年度判字第1683號如次內容欲辯前述主張：「．．．至參加人在美國獲准之第0000000專利姑無論與本件第54625 號專利案有無不同，因本件係異議案，並非新型專利權之撤銷案，再審原告執以指摘本案新型專利違反專利法第104條第3款、第4款規定，應予撤銷云云，亦非可採」。如細繹改制前行政法院前述開示，吾人知：

⑴當時訟爭案件係異議案，並非新型專利權之撤銷案，故不宜論爭美國第0000000專利與本件第54625號專利案有無不同。如欲有論爭，應另提舉發案為之。本件舉發實深符最高行政法院之暗示，深盼鈞院無辜負之；

⑵當時訟爭案件因屬異議案件，故當初執以指摘本案新型專利違反專利法第104條第3款、第4款等舉發條文規定，應予撤銷，確實有所不妥。然本件舉發既已契乎最高行政法院前述意旨，參加人何故反其意旨，而為錯誤主張乎？

26.同法第104條第4款有無蘊涵實體性質？原告主張：本條款之具有實體性質，得自以下事實及論證覷知：

⑴既屬同一發明，應有相同說明書，實事所必然。乃同法不厭其煩，而有本條款之制，其目的顯在禁止專利申請人因襲我國傳統隱匿「祖傳秘方」陋習，致有此一明文，而其最終目的不外係要求專利說明書中應詳盡揭載特出技術內容，以符世界通行實務之要件，詳言之：

①此條款並非僅著眼於規範不同國家專利說明書間程式差異，而係追求對應案專利說明書中技術實體內涵之充足、翔實，俾熟習於本技藝之人士得自由運用該技術，庶免社會資源無端重複消耗；

②本條款所涉者，既係技術實體，吾人何可竟以單純程序法規視之？

⑵被告及經濟部雖曾論斷本條款「係指國外申請案早於國內新型案」而言，吾人無法如此認同，蓋：

①專利法施行之際，因工業化較我國為發達之國家，其專利申請通常提出時間比較早，故以來我國申請專利在後為常見！然不宜因此論斷同法條款之適用，以國外申請案早於國內申請案為限。蓋持如此見解，必無能解於如次困境：某外國人覷知同法條款僅適用於國外申請在先，故將專利申請案技術敏感內容刻意隱瞞，先在我國申請專利，待完成申請後，始依國際通行實務加載該技術敏感內容而於外國提出申請！雖揭露技術詳簡有異，兩者所獲保護則一。如此適用法律或解釋法理，該部豈非欲陷我國永遠處於科技殖民地之處境乎？

②準據前述，如依被告及經濟部見解，必將發現同一投機取巧之行為（即在國外申請案說明書依法詳陳技術訣竅，而我國申請案則隱匿關鍵技術），僅因在我國申請在先或在後而異其結果！法律真可如此操弄乎？被告及經濟部無能明示任何理由之餘，逕行論斷本條款之適用，僅以國外申請在先為限，豈得其當乎？

27.如有實體性質，其得據為舉發，是否不因嗣後修法刪除而有異？原告主張：準據前一爭點論述，本條款既亦屬實體技術內容之規範，自應本「實體從舊」之不易法理，而於嗣後縱經刪除，亦有其適用！

28.本條款是否用以防免申請人在國內利用法律漏洞隱匿技術？原告主張：如前所述，本條款之原意，乃在破除我國傳統「祖傳秘方」留一手之陋習，俾因專利法之運用以提升國家科技層次，此實世界各國及我國專利法制訂之基礎理由之一。我國雖因嗣後科技及專利審查水準之提升，已有充分自信於審查過程中發現及阻扼此一弊端而為本條款之刪除，然於本條款之具實體屬性並無所礙。（其餘部分）

29.以下謹整理因被告主張而生之爭點、因參加人主張而生之爭點及為謀解決本件爭端，或堪供鈞院審酌之爭點。首先，原告欲澄清過去一事實，即系爭案日本對應案是否嗣經撤銷？原告主張：相信參加人（或被告）不致否認。

30.系爭案美國對應案是否嗣經被迫自行放棄？原告主張：相信參加人（或被告）不致否認。

31.就原告前述各相關專利爭點之主張，如鈞院有不能肯認者，因被告乃利害關係人，國內有否客觀中立之第三者得為意見之表示或鑑定？原告主張：財團法人工業技術研究院屬之（原告願支付相關費用）。

32.訴願法第67條第3項規定「受理訴願機關依職權或依申請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎」是否僅屬行政機關不必身體力行之單純法治理想？原告主張：所謂「惡法亦法」，如行政機關認本條文窒礙難行，宜透過修法摘去惡法，而非由高等行政法院或最高行政法院便宜體諒其苦衷，而免其現實適用。就此而言，經濟部訴願委員會顯有本條款之違法，因：

⑴其調查所得不利原告之心證，該部違法未曾給予原告表示意見之任何機會；

⑵未予原告表示意見機會之調查結果，該部竟悍然違法採為不利訴願決定之基礎。

33.系爭案就「實質內容」之變更是否已有既判力？原告主張：並無發生既判力之任何空間，因：

⑴依證據11可明白知曉，當初異議理由與「變更實質」初無相涉；

⑵經濟部最後核定書脫離原異議理由中質疑新穎性及非顯而易見性之「訴訟標的」，所為「並未變更實質」之意見表示，乃與原訴訟標的無關，而僅屬附帶理由陳述！經濟部似未經任何人請求或爭執，而竟主動脫離當初爭執「訴訟標的」，而為「訴訟標的」外意見表述，顯不生任何形式拘束力於任何案件！

⑶是「變更實質」既係當初相關事件「訴訟標的」之外，則最高行政法院70年度判字第1179號確定判決不可能因糊塗、致竟為訴外裁判之舉。

⑷故經濟部或任何明智之人委不宜僅因溯自該部該最後核定書而起訴之該判決已然確定，遂謂經濟部最後核定書所為「訴訟標的」外之附帶意見亦然（經最高行政法院）確定在案！矧諸該判決並無一字提及「變更實質」之事實，顯見經濟部於此有張冠李戴之不是。

⑸抑有進者，實質內容變更情事非只一端。以本件舉發而言，一次爭執歷次修正均有實質內容變更。惟原告如以一部訴訟之原理，本得於第1舉發或訴訟案件先行爭執前揭系爭案首次修正有實質內容變更之情事，待第1案件已然判決確定，再於第2舉發或其訴訟案件爭執系爭案前揭次一修正亦有實質內容變更情事。雖前後兩或更多舉發或其訴訟案件皆以實質內容為訴訟標的，然其內涵既彼此迥異，豈焉有一事不再理之適用乎？復何可能因同有「實質內容變更」之字樣而涉乎既判力之已生？

34.原告於訴願階段有無爭執引證9至11？原告主張：就此，被告及經濟部雖一再否認，原告在此謹請鈞院核對原告92年12月29日訴願補充理由書（一）第3頁第4行。

35.引證9及10乃法院之判決書，縱使一造於某一程序就此兩證據保持沈默，則該造是否將因其沈默而不能再事引用該等判決書？原告主張：判決書乃人間實存之事實，縱事件爭執伊始未曾有所引用，任一造亦得隨時援引為事實或證據，猶如後述參加人於9月1日突然引用最高行政法院73年度判字第1683號判決，而原告亦欣然同意者然，何有程序終結或確定而不得再為爭執之可言？

36.被告「訴願階段未為爭執之爭點，於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的」之主張是否可採？原告主張：前述被告之主張係根據鈞院91年度訴字第3182 號，茲謹論證此號判決不足為其合法基礎如次：

⑴請參該判決書第4頁如次內容「．．．又異議人補提理由及證據（指獨立之新理由及新證據而言），應自提起異議之日起1個月內為之，專利法第41條第2項定有明文，期間雖已經過，主管機關如尚未就異議案予以審定，對於異議人所補提理由及證據，固仍應受理（最高行政法院72年判字第1419判例意旨參照），但於主管機關就異議案予以審定後，異議人於行政爭訟程序中所補提證物，須係與其在異議階段所引證據本於同一基礎事實，而非另一獨立之新證據，其提出始不受前揭專利法第41條第2項補提證據時期之限制（最高行政法院78年判字第437號判例意旨參照）。易言之，專利異議程序係採爭點主義，1個獨立之引證案（包括數個關連資料組成之1個引證案）構成1個爭點，基於被異議人之程序利益，異議人不能略過異議階段，而於行政爭訟程序中逕行提出獨立之新理由及新證據．．．」就此，吾人可知：

①此段判決理由旨在闡明：異議人於行政爭訟程序中所補提證物，須係與其在異議階段所引證據本於同一基礎事實，而非另一獨立之新證據，以免有害異議人之程序利益！

②為此，異議人不能略過異議階段，而於行政爭訟程序中逕行提出獨立之新理由及新證據。

⑵準據前述，雖同頁復有如次段落「．．．基於爭點主義及處分權主義，如果異議人於訴願程序對其過去在異議階段曾經主張之某獨立引證案不再爭執（即對該引證案不足以異議成立之部分，未表示不服），訴願機關對該部分即不得加以審究，而未經提起訴願之引證案，其涉及之爭點於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的。亦有最高行政法院62年度判字第96號判例意旨可資參考。」之闡釋應即係被告據為如次主張之主要根據：原告就引證9至11部分，因於訴願程序未為爭執，故於訴願程序終結時，即告確定，然吾人應知：

①系爭判決相關案件係就未於異議程序提出之引證資料，鈞院得否或應否於行政爭訟程序予以審理或判決之爭執或爭點而作成。乃系爭判決之法官竟於訴訟外發表如前劃線部分之訴訟外法律見解或附隨意見，其妥當性顯堪商榷；被告不引系爭判決之直接判決理由，卻引系爭判決中妥當性堪慮之訴訟外附隨意見為爭執論據，豈符事理之平？

②系爭判決前述訴訟外附隨意見援引最高行政法院62年度判字第96號判例為該意見之參考；然事實上，請參卷存附件3，該判例乃著眼於「．．．申請復查，為提起訴願以前必先踐行之程序。若不經復查，而逕為行政爭訟，即非法之所許」。故系爭判決前述訴訟外附隨意見如非闡釋未明，即為誤解。

③再查，爭點主義與處分權主義乃法院事實審程序結束前所應適用之法理，其餘訴願（含）以前之行政程序，在無當事人明示放棄或認諾情況下，得否適用，顯待商榷！準此以觀，前開訴訟外附隨意見應屬系爭判決撰就之際，相關法官一時興起、逾越訴訟標的所為之未盡嚴謹言論。

④究其實際，訴願書及起訴狀皆已提及或說明引證11之如何為證，被告允不宜置此實情於不顧，為求百般牽強附會系爭判決訴訟外附隨意見，竟昧於事實與良心，而指稱原告就引證9至11皆未有所不服。

⑶前述立論以及前開系爭判決之闡釋係屬訴訟外之附隨意見乙事，自前開系爭判決書中各如次段落可明：

①自卷存附件2第5頁、前開系爭判決第貳、二、段末段「．．．該等證據均未於異議階段提出，復未經被告發交參加人答辯並據以審查，係屬新證據，自非本件訴願所得審究之範圍。從而被告所為異議不成立之處分，洵無違誤，應予維持。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載」可知，系爭判決所涉事件顯與爭點主義及處分權主義無關，而係就未於異議階段提出之證據得否提起行政訴訟乙節為判決，有如前開系爭判決所引前開最高行政法院62年判字第96號判例者然；

②卷存附件2第5頁、前開系爭判決第貳、三、（一）段「．．．向被告提起異議，乃專利法為維持社會公平正義所賦與公眾之異議權，於此異議程序中已生兩造對立之情勢，依專利法第41條、第102條、第115條之規範意旨，主管機關即被告基於公平及中立原則，自不能超出異議人所據以異議之引證案（爭點），而依職權調查獨立之新證據．．．」；

③自卷存附件2第5頁、前開系爭判決第貳、三、（二）段「．．．訴願機關即未再對原異議引證案加以審究，揆諸前開說明，其涉及之爭點於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的，原告起訴時亦未爭執原異議引證案之證據力，其於事後又再具狀爭執原異議引證案之證據力，自非法之所許」可知，原告如於起訴之際已有爭執原異議引證案之證據力，則縱於訴願階段未有爭執，原告亦得再度具狀爭執之，此乃因鈞院身兼事實審及法律審，任何事實爭執本得於鈞院審理期間提出故也。

④自卷存附件2第5頁、前開系爭判決第貳、三、（三）段「．．．經查原告於異議程序並未主張系爭案之專利說明書未具體載明其技術內容，有違專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定情事，迨提起行政訴訟後，始另於補充理由狀為上述主張，亦屬新理由（新爭點），揆諸前開說明，基於被異議人即參加人之程序利益，自非本院所得審究．．．」內容亦可知，系爭判決乃係就於異議階段未曾主張之事實、證據與理由而發，洵與異議程序已提出、卻未於訴願程序爭執允無相涉！

⑤更何況，本件原告於訴願階段及起訴狀皆就證據11已有說明及提醒在異議程序已如何爭執，顯與系爭判決迥不相侔！

⑷本段謹就被告所引鈞院91年度訴字第3182號判決，有關爭點主義及處分權主義之誤失析陳如次：

①訴願法第67條第1項規定，受理訴願機關應依職權實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束。從而當事人對他方主張之事實，不為陳述或不爭執時，受理訴願機關仍應依職權調查。乃被告及系爭判決之法官竟反於我法律明文而為解釋與主張訴願階段既未爭執，即生失權效果，豈非怪誕？

②自我行政訴訟法第134條規定「前條（撤銷）訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據」亦可知被告及系爭判決就此之疏失；蓋，於有自認情況下，為免國家機關審查正確之公益受損，縱有自認，行政法院仍須調查其他必要證據，則於當事人未有自認情況下，如何能使當事人產生失權之效果？

③在處分權主義架構下，法院不得為訴訟外裁判（民事訴訟法第388條），則法院於系爭判決中所為訴訟外個人附隨意見之表達，復何得為被告合法之論據？

④習法者皆知，訴訟外自認，並無自認之效力、而僅能作為間接事實，須當事人主張並證明，而無拘束

言詞辯論時不爭執、或受合法通知不到場；民事訴訟法第280條參照）外，單純沈默並無自認效果。則本件中：A.自前述訴願法第67條第1項規定，吾人已可知依我國法律，訴願階段不採辯論主義；B.本件既無訴訟上自認、亦無訴訟外自認，如何生自認效果？C.原告曾依法請求訴願機關踐行非辯論主義之辯論程序，亦為訴願機關無情不予理會，於前述情形下，直教任何法律人如何相信本件得生有任何失權效果？

⑤欲解決爭點主義之疑義，吾人宜先釐清爭點整理之精神：爭點整理（含事實上、證據上及法律上爭點整理），係就當事人在事實上或法律上主張為區別爭執之有無，就有爭執、而需以調查證據加以證明之事實，予以特定之程序；換言之，此時之爭點整理有2功能，即一為整理出兩造所自認及不爭執之事實（含主要事實、間接事實、輔助事實），以避免不必要之證據聲明及調查，二為透過整理使兩造之爭點集中，避免無實益之事實主張或證據聲明。整理並協議簡化爭點有結果後，應記明筆錄（我民事訴訟法第271條第3款）或由當事人就整理爭點之結果，提出摘要書狀（同法第268條之1第3項）。在我訴願法無類同程序及明文規定下，吾人如何主張訴願程序竟有爭點主義之適用？

⑥自行政訴訟法第133條、第134條（以免當事人間以搓圓子湯方式斲損國家威信）規定，吾人可輕易知曉：行政訴訟階段並不採辯論主義。再自行政訴訟法第202條可知，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，僅於有處分權且不涉及公益的範圍內得為捨棄認諾，實屬有條件採用處分權主義。詳言之：A.訴願程序並無正規之辯論程序，則當事人如何於並不實存之辯論程序為捨棄或認諾？B.專利審查之正確性既涉公益，訴願機關，甚至鈞院復須依職權調查一切事實，則當事人如何行使處分權？

37.本件有無實質內容變更須否世界各國專利專家協助貢獻意見？原告主張：原告訴訟代理人在世界專利舞台上有極小之些許聲譽，如於適當機會具名邀請出席，或不致無情見棄；並認為如地球有世界大同之來日，必先有統一之專利法。請參卷存附件1，其係訴訟代理人於85年11月在圓山飯店召開世界主要14國專利業者國際研討會（論文集待鈞院命令提交），附帶討論系爭案有無變更實質內容之議題內容！因訴訟代理人事務所彼時之財力等因素並未就其過程全場錄音錄影，然各國代理人或律師莫不認為系爭案存有嚴重之實質內容變更問題！「往者已矣，來者可追」，如鈞院認有需要，原告盼能命令停止本件審理至明年10月，原告訴訟代理人將再度召開舉世所有主要國家專利研討會（各國「專業」、「知名」人選不妨由鈞院指定之機構定之），就前述議題再度討論，並恭請鈞院蒞臨聆聽與指示！

38.本件有無「一事不再理」或「舉發不予受理」之適用？原告主張：因參加人8月12日答辯狀之此一主張明顯違反舉發時專利法第72條第2項及第3項、鈞院76年7月15日庭長評事聯席會議決議及司法院釋字第213號解釋而無可採，早經最高行政法院90年判字第751號判決確定在案。今參加人再度就此為最高行政法院判決確定不採之主張，原告實難明其法理邏輯，尚祈鈞院明察。

39.本件就實質變更乙節曾否爭執？原告主張：被告就此之主張，準據前述實有如次之誤解：

⑴行政法院70年判字第1179號判決中未曾有隻字片語提及實質內容變更；

⑵縱就經濟部（63）技21797號核定書而言：

①其所提之實質內容變更亦與本件所主張之事實、內容與理由者迥異其趣；

②實則仔細閱讀本核定書字義「．．．實質上並未變更，歷經中央標準局審核有案」，吾人究其實際可知，被告前身之經濟部中央標準局因未曾就實質內容有所審核或判斷，故經濟部之真意或係在說明原告等因未曾就實質內容變更部分有所主張，故經濟部中央標準局未曾就此部分有所判斷爾。

③前述猜測，因吾人於卷內未能發現存有任何資料可知，系爭案在被告前身之經濟部中央標準局階段時，各造皆未曾就實質內容有所主張、審核或判斷。直迄系爭案件轉交該經濟而遇有實質內容變更之主張時，經濟部乃逕假設系爭案如就實質內容有所變更，經濟部中央標準局必不為核准系爭案。如此假設，豈能作為今日裁判之依據乎？

⑶再稽之舉發時專利法第72條第2項，凡非同一事實及/或理由者，本得再為舉發。故縱先前曾就實質內容部分有所主張，然本件所主張者既迥異於往昔所為主張（否則，相關資料必然充棟於卷內），則縱先後均就實質內容有所主張，因前後理由與事實俱異，復何害乎本件之合法乎？此稽諸爭點32.之論述，豈非顯然？

40.原告「原處分機關並應作成不受理系爭案申請行為之處分」追加訴之聲明之主張有無可採？原告主張：因鈞院已曉諭如系爭案應予撤銷，何須再事為此訴之追加？如暫不考慮此一曉諭，參加人9月1日補充答辯狀引行政訴訟法第110條（按，應係111條之誤）第1項及第4項訴請鈞院駁回此一聲明，原告認其為無理由，因：

⑴依本條第1項，訴狀送達後，原應禁止訴之變更或追加，然如鈞院認為適當者，本不在此限。因本追加訴之聲明僅屬法律正確適用之必然結果，認事用法之法院以其適當逕採之，本屬正常；

⑵依本條第4項「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之」，揆其立法意旨乃在保護當事人審級利益。然因法律之正確適用本無審級利益可言，且本追加訴之聲明亦非如原訴之聲明之屬撤銷訴訟，自無本條項之適用；

⑶故參加人就此所為主張，依其所引行政訴訟法條項，實無可採。

41.原告是否有長期間不行使舉發權利之嫌？原告主張：參加人雖於其補充理由狀中如是主張惟查，「舉證之所在，敗訴之所在」乃法律界流傳之無奈名言。為蒐羅足夠、有效證據，並非一時可企！原告及至85年始能完成證據蒐集，其間辛酸誰人知？如本件之提出已符合當時嚴格法定舉發要件（專利法第72條），應無須再以未及時提出予以非難。

42.本件得否適用修正前專利法第72條第2項之規定，而合法再為舉發？原告主張：因本件舉發之事實與理由既未見於在前之各異議及舉發案，自已符合本條項之規定，揆諸前述諸般論證，當無須再贅。

43.除前述外，尚他有爭點乎？原告主張：如前述分析已盡本件之細微，自再無其他爭點。如因檢視其間而誘發新爭點，自屬難料人間之又一態樣。

㈡被告主張之理由：

1.原告主張謂引證9至11具證據力，惟查舉發審定書理由5指出「證據9為行政法院77年判字第1516號判決書影印本，具參考價值，但並非有關系爭案之技術前案，不具證據力。證據10為行政法院70年判字第1179號判決書影印本，具參考價值，但並非有關系爭案之技術前案，不具證據力。證據11為系爭案之異議申請書影印本，但並非系爭案之技術前案，不具證據力。」有關此點原告於訴願階段並無爭執，此在訴願決定書第8頁「訴願人就引證9至11不具證據力部分，於訴願階段未執詞主張，就此部分毋庸審議，合先敘明」已予敘明，又原告於訴訟理由書中亦未就被告上述舉發理由有任何爭執，而訴願階段未為爭執之爭點，於訴願程序終結時即告確定。不能再以之作為行政訴訟之標的（92年11月27日鈞院91年度訴字3182號參照），因此原告此一主張無理由。

2.原告主張稱系爭案之舉發有核准時專利法第44條第2項之適用，而與83年修正專利法第50條第4項無關，惟訴願決定書第8頁已明白指出「惟，本件舉發案係於85年11月7日提起，依『程序從新，實體從舊』原則，應適用83年1 月21日修正公布之專利法。而該專利法第50條第4項（即49年修正公布之專利法第44條第2項），既非為能得提起舉發之條文，且專利法亦未規定該等事件可提起舉發；則49年修正公布之第44條第2項規定，依該時之專利法亦非得提起舉發之條文。」

3.原告主張稱系爭案原為發明申請案，後改為新型專利案，因變更實質，違反當時專利法第100條致不合同法第95 條，因此主張系爭案有第104條之適用。惟原告就系爭案本身如何不具首先創作性及合於實用而違反第95條並未詳加論述，且系爭案由發明專利改請為新型專利，並未變更實質，業據經濟部經（63）技21797號專利最後核定書認定，並經最高行政法院70年度判字第1179號判決確定在案，況依據訴願決定書第9頁，「然不論是83年修正公布之專利法第101條規定或49年修正公布專利法第100條規定，該等關於改請新型專利規定之條文均非得提起舉發之條文」。

4.原告主張系爭案有核准當時專利法第104條第3及4款之適用，惟訴願決定書第9頁指出「就引證8部分：依『程序從新，實體從舊』之原則，訴願人係於85年11月7日提起本件舉發案，自應適用83年1月21日修正公布之專利法第104條之規定。而該專利法第104條已無49年修正公布之專利法第104條第4款『同一新型之說明書與曾在國外申請時之說明書內容不同者』之規定（此款已於75年12月24日修正公布之專利法遭刪除），則訴願人即無從依83年修正公布專利法第104條規定所無之條款提起本件舉發程序，而主張系爭案有核准時（即49年修正公布）之專利法第104條第4款規定之適用。況該第4款所規定應撤銷專利權之情形，係指國外申請案早於國內新型案而言。而依卷附引證8美國專利公報所載，其中載有「Filed Nov.9,1977 」之字樣，可知引證8之申請日為西元1977年11月9日，而非訴願人所述60年8月28日。引證8之申請日及公告日均晚於系爭案申請日（60年1月22日），其仍無法證明系爭案有違該款之規定。另系爭案之請求專利部分已揭示該創作必備之內容，毋須再揭示所謂『溝痕（或凹凸）之深度、寬度及間距，膠帶厚度，以及溝痕深度與膠皮厚度之關係』等內容，故系爭案未違反核准時專利法第104條第3款之規定，此業經原處分機關於原審定書論明，經核並無不合，訴願人所述，尚非可採。從而，原處分機關所為本件舉發不成立之處分，洵無違誤」，故原告此一主張亦不成立。

5.原告強調「系爭案屬否本條所謂之新型」，有關系爭案於舉發所提之證據是否能證明系爭案有違新型專利要件已見於舉發理由書，此外訴訟答辯理由亦已說明。

㈢參加人主張之理由：

1.程序部分：

⑴按「原告之訴有左列各款情形之一者，行政法院應予裁定駁回之。一、˙˙˙七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴。˙˙˙九、訴訟標的為確定判決或和解效力所及者。˙˙˙」、「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」，行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款、第213條定有明文。此即行政法上之「一事不再理」之法律適用原則，合先敘明。

⑵查本件原告於72年7月8日所提之系爭案舉發案第2號，業經經濟部中央標準局以（73）台專程4字第13994號處分「舉發不予受理」。嗣經訴願、再訴願、行政訴訟程序，為最高行政法院以74年度判字第1578號判決駁回確定。原告5度再審，亦經該院以75年度第333號判決、75年判字第1085號判決，75年度裁字第732裁定、75年度裁字第1071號裁定、76年裁字第611號裁定等，依法駁回其舉發各在卷。本件原告自應受確定判決既判力拘束，不得於提起舉發遭駁回確定後，再就同一事件提起本件舉發案。

⑶次按行政法院判決依法於當事人間既有既判力、確定力與拘束力，則縱有依修正後專利法第68條之適用，應僅限於未曾提起行政訴訟者，始有適用。則姑且不論專利法68條賦與利害關係人得於專利權消滅或期滿後提出舉發權限之規定，是否可溯及既往加以適用，其均僅能適用於未曾提起行政救濟或行政訴訟、未曾受行政法院判決效力拘束之利害關係人。本件原告前既已提出異議及舉發，並遭最高行政法院判決確定，依法其已無再度提舉發之權限，若其對於行政法院判決不服亦僅涉及得否就已確定之行政訴訟裁判依法提出「再審」之問題而已。

⑷綜之，原告所提本件起訴事實，業已違反「一事不再理」之法律適用原則，確屬不合法，應依法予以駁回，俾符法制。

2.實體部分：

⑴其次，依「程序從新，實體從舊」原則，本件應適用舉發時即83年1月21日修訂之專利法，而原告提起本件舉發案所主張之依據卻為系爭案核准審定時之舊法即49年5月12日修正公布之專利法，殊屬不合。經查原告舉發申請書略以系爭案申請違反審定時專利法第104條第4款：「同一新型之說明書，與曾在外國申請時之說明書內容不同者」之規定，經查舉發時專利法第104條業已刪除第4款之規定，則因新舊法之變更，本件舉發關於此部分之申請即屬程序不合法。又原告以舉發申請書引證8，即參加人美國專利第0000000號說明書以為依據，經查該案於西元1977年11月9日申請，晚于系爭案申請日為60年1月21日，無法證明系爭案有違該款規定。更何況原告之前異議程序于72年3月25日就最高行政法院72年度判字第321號判決提起再審之訴舉證該美國專利案列有規格、數據及形狀為證據，主張系爭新型專利有違專利法第104條第3款、第4款之規定，經最高行政法院73年度判字第1683號判決略以：「˙˙˙至參加人在美國獲准之第419669專利姑無論與本件第54625號專利案有無不同，因本件係異議案，並非新型專利權之撤銷案，再審原告執以指摘本案新型專利違反專利法第104條第3款、第4款規定，應予撤銷云云，亦非可採」，判決駁回在卷可稽。則依舉發時專利法第72條第2項：「異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發。」之規定，此部分原告起訴即屬不合法。且查原告於本件94年6月7日行政訴訟補充理由（三）狀1、3，亦已承認並論及該條規理論上不再屬可得據此舉發之條文。惟仍辯稱其規定為實體法上權利云云，則屬矛盾。

⑶再者，原告起訴引證8，指陳系爭案有違當時專利法第104條第3款情形而有撤銷之事由云云。謹查該美國專利案公開日為68年2月13日，申請日為66年11月9日皆晚于系爭案申請日為60年1月22日已如前述。且查引證8已經放棄而自始不存在，從而並無違反行為時專利法第104條第3款之規定。又查各國採專利獨立原則，中美兩國專利制度不一，系爭案之請求依我國專利法規定，只要揭示實施該創作必備之內容即可，並不須如美國法須揭示所謂「溝痕（或凹凸）之深度、寬度及間距、膠帶厚度，以及溝痕深度與膠皮厚度之關係」等之內容。亦即系爭案即便進一步揭示一如美國專利申請之內容，亦屬請求範圍之限縮，亦不能據此指摘「說明書或圖示，不載明實施必要之事項˙˙˙」，自屬當然。且查舉發申請書四，2又舉證異議程序中最高行政法院72年度判字第1516號判決書理由（第5頁第9行起）略以該判決書敘及該程序中再審原告訴訟代理人與證人張恆嘉之問答（參見舉發申請證9第5頁第10行至第12行），指摘系爭案實有專利法第104條第3款：「說明書或圖式，不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者。」之情事云云，殊屬牽強不具證據力。

⑷另原告起訴引證1至7，略以系爭案申請範圍歷6次修正，業已為實質內容之變更，指陳系爭案違反舉發時專利法第104條第1款：「違反本法第95條至第97條規定」與第105條準用第50條第4項（即審定時專利法第110條準用第44條第2項之情形）。經查有關引證1至7條系爭案之原始說明書（含申請專利範圍）及其修正本在異議程序前於60年12月28日原告對系爭案檢具南亞公司出品目錄函件，日商宣傳單及止滑膠帶等証據提起異議程序，已經提出爭執，有被告前身經濟部中央標準局62年1月13 日專利審定書可據，主文略以：「˙˙˙經再審查該專利案確係不違反專利法第95、96條之規定，異議不成立」；後經申請經濟部以為行政救濟，原告于該程序中主張參加人申請時迭次修正本案請求專利部分已構成變更申請案創作之實質乙節，經濟部于63年8月21日最後核定書主文略以：「並未違反專利法第95條、第96條之規定」，其理由（三）「本案雖數次修正，但並未變更實質」；並稱應再綜合60年6月15日所附送修正要點說明書及同一創作或英國專利之請求部分以：「一種易撕斷成整齊斷面之包紮用黏性塑膠帶，˙˙˙於使用時免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕成整齊斷面特徵之構造者之方式表達」，有該部最後核定書可按。本件原告於異議程序所提之行政救濟訴訟，最高行政法院70年11月26日以70年判字第1179號判決，略以：「是以被告機關以參加人之新型專利並不違反專利法第95條、第96條之規定，對於原處分即（63）技字第21796、21797號最后核定『異議仍應不成立』認為正當˙˙˙」確定在案。其實，原告舉證63年9月20日及同年12月14日最後兩次修正證據，雖晚於前揭經濟部最後核定，而早於最高行政法院70年度判字第1179號判決。惟應已奉當局指示修正或就誤繕字改正而已，亦屬不涉及實質變更。原告卻於85年11月7日本件舉發始行主張，殊屬無理取鬧。

⑸見查原告指稱引證1至7有違審查時專利法第110條準用第44條第2項：「前項效力，因申請不合程序，作為無效或因異議不予專利，視為自始即不存在。」之規定云云。依「程序從新」原則，本件原告舉發時，我國專利法已修正，亦即應適用當時專利法第100條第4項：「第1項暫准發生專利權之效力，因申請不合程序致申請行為不受理或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在」。且查該條項之本旨，該條項依舉發時專利法規定，乃在規定其前項專利公告期間賦予之暫准發生專利權之效力，若該公告中之專利「因申請不合程序致申請行為不受理」與「因異議成立不予專利審查確定」，其暫准專利權均自始不存在，並非得舉發之要件至明。前者當局（即當時之專利權責機關經濟部中央標準局）為依職權處分不受理，後者則依利害關係人依異議程序聲請，並係處分異議成立之情形。本件原告竟恣意檢具引證1至證7為誤解系爭案有不合程序而有該條項之適用，殊屬荒謬。

⑹末按：「末查原告與參加人間因系爭案權爭訟二、三十年，是否早已發見有本案可得舉發之原因及證據，固為事實問題，有待認定，如認定屬實，其長期間不行使舉發權利，於不同之異議或舉發案不併提出，迨民刑事確定判決據系爭案權為基礎判決確定后再行舉發，有無違反誠信應使失權效果，為別一問題，附予敘明」，為本件前審最高法院90年5月4日以90年判字第751號判決載明在卷（參見本案前審行政訴訟卷宗）。經查本件原告起訴舉證之證據均為60年1月22日申請專利及而後6次修正之說明書，包含美國專利案亦為66年11月9日，異議申請書為60年12月28日，距離本件舉發於85年11月7日提出，均在19年至25年前之久。如以所附最高行政法院70年度判字第1179號、77年度判字第1516號判決，分別於70年11月26日、77年8月25日宣判距離本件舉發85年11 月7日亦在8至15年前之久，乃長期間不行使舉發權利事證明確，則本件原告起訴違反誠信原則，更無權利保護之要件，起訴不合理又無理由至明，併應敘及。

⑺綜上所述，原告提起本件之訴所提之引證1至8均已異議程序中提出，並于行政訴訟程序論斷。而引證9至證11並非技術文件，均無證據力，本件起訴程序不合法，應不予受理。且如就其起訴主張或因舉發時法律已刪除或所舉證無證據力或不能證明，就實體法上更屬無理由。本件應請鈞院依法駁回，以符法制。

理由

一、本件訴訟程序進行中，原告之代表人由衣復恩變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表在本院卷第149頁可按，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、本件原告以其訴訟代理人擬就系爭案申請專利範圍有無實質變更內容之爭議召開國際級專利研討會，請求裁定停止本件審理至明年10月云云，核此與行政訴訟法第2 編第1 章第5節所定停止訴訟程序之諸規定均有未合，不應准許。

三、原告起訴主張：系爭案原係申請發明專利，嗣於60年6 月15日始修正請求專利部份並改請新型專利，前後共歷經如附表所示之6 次修正，已變更實質內容，有違核准審定時專利法第104 條第1 、3 、4 款及第110 條準用第44條第2 項之規定；因專利權期間參加人以專利侵害為由，對原告及其代表人提出民、刑事訴訟，雖經民事判決命原告應連帶給付新台幣120,904, 649元及法定遲延利息暨刑事判決判處原告之前代表人衣復恩有期徒刑5 月分別確定在案，且系爭案專利權自70年1 月22日起當然失效，惟原告仍得對上開民、刑事判決提起再審之訴或訴請返還不當得利，原告就系爭案之撤銷仍有可回復之法律上之利益，故原告之舉發申請自屬合法且應成立，詎原處分仍為舉發不成立之審定，顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。

四、被告則以：本件舉發申請案，原經經濟部中央標準局以系爭案專利權已因期間屆滿，而系爭專利權所致損害賠償之訴，業經終審法院判決駁回，有關刑事裁判亦執行完畢，原告已無因系爭案專利權之撤銷而有可回復法律上利益可言，乃作成不予受理之處分，惟經最高行政法院於90年5 月4 日以90年度判字第751 號判決指示，原告雖於本件舉發時，已無民、刑事案件繫屬中，惟系爭專利權如因舉發而被撤銷確定，即為判決基礎之行政處分依其後之確定行政處分已變更，依民事訴訟法第496 條第1 項第11款（按該判決誤植為第10款）規定，原告非不得於法定期間內提起民事再審之訴，因認原告有可回復之法律上利益，是被告乃改就實體上審理本件，惟因系爭案並無原告所指之違法情事，被告乃作成舉發不成立之審定，於法有據，求為判決駁回原告之訴等語。

五、是本件之爭執，首在於原告起訴有無訴訟利益？即原告提起本件舉發申請，是否仍有可回復之法律上利益？經查：

㈠按當事人提起行政訴訟之目的，在於請求行政法院對其爭執之行政處分或公法上法律關係為本案判決，而行政法院為本案判決，其前提須原告提起之訴，具備一定之訴訟要件，且其請求之內容有利用行政訴訟制度解決之實效性與必要性始足當之。如當事人縱取得行政法院之勝訴判決，對其並無實益，或其法律上之地位並不能改變，此種無用的法律保護，亦屬無訴訟利益，合先指明。

㈡按舉發時（85年11月7 日）同原處分審定時（92年10月23日）之專利法（83年1 月21日修正公布）第104 條規定：「有下列情事之一者，專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢：一、違反第105 條準用第27條或第97條至第99條規定者。二、新型專利權人為非新型專利申請權人者。三、說明書或圖式，不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者。」第105 條準用第72條規定：「（第1 項）前條第2 款之舉發，限於有專利申請權人。其他各款，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之。（第2 項）異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者（90年10月24日修正刪除確定2 字），任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發。（第3 項）利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。....」再按行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」由以上規定可知，專利法關於專利舉發申請事件，係行政訴訟法第5 條第2 項所稱之依法申請事件，人民對於專利專責機關所為舉發不成立之審定有所不服，經依法提起訴願仍未獲救濟時，其向高等行政法院提起請求專利專責機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，即為行政訴訟法第5 條第2 項所稱之課予義務訴訟。

㈢承上所述，對於課予義務訴訟事件，行政法院必須於判決中宣示被告機關是否有義務為某一行政處分，進一步言之，行政法院所宣示者並非針對「原告之申請於行政機關當初審查是否應予核准？」的問題，而是針對「於法院判決時原告之請求權是否成立？行政機關有無作成處分之行為義務？」的問題，因此，原則上課予義務訴訟應以「事實審言詞辯論終結時」為基準時點，易言之，課予義務訴訟，應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌，而㈠所述之訴訟利益亦須於言詞辯論終結時仍然存在。

㈣查系爭案專利權期間參加人因專利權遭侵害，對原告及其代表人提出民、刑事訴訟，業經最高法院於85年6 月6 日以85年度台上字第1231號民事判決，維持台灣高等法院83年度上更（3）字 第195 號民事判決命原告應連帶給付新台幣120,904,649 元及自74年9 月21日起至清償日止加付法定遲延利息）暨臺灣高等法院於74年5 月21日以73年度上易字第2151號刑事判決，維持台灣台北地方法院63年度自字第995 號刑事判決判處原告之前代表人衣復恩有期徒刑5 月，並已分別確定，此有最高法院民事判決及確定證明書附於原處分卷1第130 頁至135 頁、台灣高等法院刑事判決附於原處分卷1第136 頁至140 頁可按，並為兩造及參加人所不爭，是原告與參加人間之爭訟，其通常救濟途徑業已窮盡，原告因系爭專利權之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途。

㈤按舉發時刑事訴訟法關於再審之規定，固無以為判決基礎之行政處分，依其後之行政處分已變更者，而得為再審之事由，然按舉發時民事訴訟法（即92年2 月7 日修正公布、同年9 月1 日施行「前」之民事訴訟法）第496 條第1 項第11款則規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一一、為判決基礎之民事刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」第500 條又規定：「（第1 項）再審之訴，應於30日之不變期間內提起。（第2 項）前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。（第3 項）再審之訴，自判決確定時起，其再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起如已逾5 年者，不得提起。……」依上開民事訴訟法之規定，原告提起本件舉發時，雖已無民、刑事案件繫屬中；惟民事確定判決如有法定再審事由，非不可以再審之訴推翻之，此即最高行政法院於90年5 月4 日以90年度判字第751 號判決撤銷前揭經濟部中央標準局所為之不受理之行政處分，所指示之：「上開民事確定判決既認定原告有侵害系爭專利權之事實，即係以系爭專利權發生效力為前提，觀原處分卷附上開確定判決，均論明系爭專利權經被告審查核給，從未被撤銷，始終繼續有效存在，原告偽造銷售系爭專利權之產品，侵害參加人之專利權等情甚明。是確定判決無異以被告核准系爭專利權之行政處分為判決基礎。系爭專利權如因舉發而被撤銷確定，即為判決基礎之行政處分依其後之確定行政處分已變更，依民事訴訟法第496條第1 項第10款（按係第11款之誤植）規定，原告非不得於法定期間內（民事訴訟法第500 條第2 、3 項）對上開民事確定判決提起再審之訴，行使其訴訟救濟權以推翻所受不利益之判決。準此而言，原告主張其就系爭專利權之撤銷，有可回復之法律上利益，尚非無據。至於舉發結果系爭專利權如經撤銷，原告是否據以再審確定判決，其結果如何，尚繫其他因素，於茲固均不確定，無礙原告有可得行使之訴訟救濟權，不能否定其有法律上利益之存在。又因系爭專利權有效時，形成原告侵害專利權之法律效果，於系爭專利權期滿消滅後依然存在，揆諸上述說明，應許其提起舉發。」此有判決書附於原處分卷3 第110 頁至第115 頁可參。

㈥惟按現行民事訴訟法關於再審之規定，已於92年2 月7 日修正公布，並於同年9 月1 日施行，其中第496 條第1 項第11款雖仍規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一一、為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」第500 條第2 項及第3 項則修正為：「（第2項）前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。（第3 項）以第496 條第1 項第5 款、第6 款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。」其與舊法最大之不同在於，再審之理由縱發生在後者，自判決確定後已逾5 年者，仍不許提起再審之訴，而其立法理由，依提案機關司法院之說明：「再審之訴係對於確定終局判決聲明不服之方法，以除去確定判決之效力為目的，故其提起，應有最長期間之限制，以維持確定判決之安定性。依原條文第3 項前段固規定，再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起逾5 年不得提起再審之訴，惟再審理由何時發生，並不確定，故確定判決仍有隨時被變更之可能，而有害其安定性。爰修正原第3 項前段規定，明定自判決確定後逾5 年者，除有修正後第3 項之情形外，概不得提起再審之訴，並移列為第2 項但書。」（見司法院92年2 月編印民事訴訟法、民事訴訟法施行法部分修正條文對照表暨總說明」第316 頁至第317 頁）

㈦承上說明，原告所欲除去之上開民事判決早於85年6 月6 日號即已確定，依現行民事訴訟法第500 條第2 項之規定，其自判決確定後迄今亦早已逾5 年（幾近10年），是原告縱於本件實體上有理由（本院尚未論究實體上之理由，亦無庸贅予論究）獲得勝訴判決，由本院判命被告撤銷系爭專利權，原告亦因已不得提起再審之訴，而無法獲得除去上開民事判決之實益，其法律上之地位並不能改變，揆諸㈠之說明，此種無用的法律保護，屬無訴訟利益，行政法院應逕予駁回其起訴。

㈧至原告復主張其縱不得提起再審之訴，仍得提起不當得利返還之民事訴訟，訴請參加人返還原告依上開民事判決所為之給付，故其仍有法律上之利益云云，惟查原告擬提起不當得利返還之訴，本無須如再審之訴之提起，須以法定之再審事由為限，僅其主張有無理由而已（按即給付原因之上開民事確定判決是否已不存在），揆諸最高行政法院90年度判字第751 號判決意旨，此應非屬專利法第105 條準用第72條第3項之規定所稱之可回復之法律上利益。

六、綜上所述，原告之訴訟已無訴訟利益，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告就原告85年11月7 日舉發申請案作成舉發成立審定之行政處分，均已無由行政法院裁判保護之必要，其起訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　張　瓊　文