臺灣臺北地方法院108年度訴字第218號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第218號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

劉美玲

選任辯護人

黃靖騰律師(扶助律師)

被告

陳俊文

選任辯護人

楊東鎮律師(扶助律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3288號、108年度毒偵字第556號、108年度毒偵字第624號、108年度毒偵字第927號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉美玲、陳俊文明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例所管制的第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟仍共同或分別為下列行為：

(一)劉美玲、陳俊文意圖營利，基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，經附表一編號1至3所示之交易對象丙○○、甲○○以所示之方式與其等聯繫後，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以所示價錢，出售所示數量之海洛因、甲基安非他命予丙○○、甲○○。

(二)劉美玲意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經附表一編號4、5所示之交易對象丙○○以所示之交易方式與劉美玲聯繫後，分別於附表一編號4、5所示之時間、地點，以所示價錢，出售所示數量之海洛因予丙○○。

二、劉美玲前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官以107年度毒偵字第3321號為緩起訴處分確定（緩起訴期間為民國107年6月25日起至108年12月24日止）。竟未能戒除毒癮，在緩起訴期間內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於108年1月12日某時許，在位於新北市三峽區之友人住處內，以燒烤吸煙之方式，施用甲基安非他命1 次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年1 月16日7 時至8 時許，在其位於新北市新店區○○街○巷○號○樓居所內，以燒烤吸煙之方式，施用海洛因1次。

三、陳俊文前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月17日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由新北地檢署檢察官以95年度毒偵字第4071號為不起訴處分。於105年間，又迭因施用毒品案件，先後臺灣新北地方法院(下稱新北地院)判決判處有期徒刑1年、1年確定，經臺灣高等法院以106年度聲字第2879號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於107年8月3日縮短刑期假釋出獄。其未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於假釋期間內之108年1月15日凌晨3時至4時許，在其位於新北市○○區○○路00巷00弄00號4樓之住處內，以燒烤吸煙之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

四、嗣臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官依法實施通訊監察，並指揮員警於108年1月16日8時46分許、11時許執行搜索、拘提，分別在新北市○○區○○街00巷00號2樓及新北市○○區○○路00巷00弄00號4樓等處，將劉美玲、乙○○拘提到案，並於劉美玲居所扣得如附表二所示之物，另於陳俊文住處扣得如附表三所示之物，始查悉上情。

五、案經基隆市政府警察局刑事警察大隊報告臺北地檢署檢察官偵辦後提起公訴。

理由

壹、證據能力

一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列認定事實所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告劉美玲、陳俊文及其等辯護人於準備程序均不爭執證據能力(見本院卷第147-153頁)，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第428-443頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭規定，自有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2人及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、被告劉美玲就事實欄一(一)附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品海洛因、事實欄一(一)附表一編號3所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命、事實欄一(二)附表一編號4、5所示單獨販賣第一級毒品海洛因等事實；被告陳俊文就事實欄一(一)附表一編號3所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實：

(一)上開事實，訊據被告2人於本院審理中均坦承不諱(見本院卷第146頁、第147頁、第427-428頁、第443頁)，復有證人丙○○警詢、偵訊、本院審理時證述(見偵3288卷一第221-225頁，偵3288卷二第175-181頁，偵3288卷三第159-160頁，本院卷第407-418頁)，證人甲○○警詢、偵訊時證述(見偵3288卷一第213-215頁、偵3288卷二第341-347頁)、證人即共同被告劉美玲於本院審理時證述(見本院卷第419-424頁)、本院108年度聲搜字第000050號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊108年1月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據(被告劉美玲)（見偵3288卷一第21-29頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單(被告劉美玲)（見偵3288卷一第33頁）、被告劉美玲與證人丙○○、甲○○間監聽譯文A1-1至A15-5、B1-1至B6-2（見偵3288卷一第59-68頁、第69-72頁）、本院107年聲監字第1147號、107年聲監續字第1273號通訊監察書及電話附表（本院卷第271-281頁）、本院108年聲搜字第000050號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊108年1月16搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及扣案物照片(被告陳俊文)（見偵3288卷一第147-169頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單及初步鑑驗結果照片(被告陳俊文)（見偵3288卷一第169-179頁）、證人丙○○108年1月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表(1)、(2)（見偵3288卷二第183-186頁）、證人甲○○108年1月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表(1)、(2)（見偵3288卷二第350-355頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵3288卷三第183頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵3288卷三第197頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月5日調科壹字第10823003700號鑑定書（見本院卷第131-133頁）等件在卷可參，並有如附表二編號1至2、附表三編號1至8所示之物扣案可佐，是堪認被告2人上開任意性自白與事實相符。

(二)被告陳俊文之辯護人就事實欄ㄧ(ㄧ)附表一編號3之販賣甲基安非他命之犯行，雖曾辯稱：被告陳俊文與被告劉美玲共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，僅被告陳俊文之自白，卷內無其餘證據可資補強，應為無罪判決云云。惟證人甲○○於偵查中證稱：被告劉美玲住在土城○○街，被告乙○○有跟被告劉美玲住在土城○○街，伊跟被告劉美玲在電話中講毒品交易的事情，伊說「跟你一樣」，就是伊要跟被告劉美玲買伊等都有在用的安非他命的意思，要跟被告劉美玲買1500元1公克安非他命，伊是到土城○○街他們住處樓下，有ㄧ個男生拿下來給伊，伊拿1500元給那個男生，伊當時還不認識被告陳俊文等語(見偵3288卷一第215頁)，而證人即被告劉美玲於偵查中及本院審理時則證稱：關於伊和證人甲○○、伊和被告陳俊文之通話譯文對話，伊跟證人甲○○說「幫你處理」是指拿甲基安非他命給他，伊應該不在家，叫被告陳俊文準備1500元甲基安非他命給證人甲○○，後來證人甲○○去土城○○街找被告陳俊文拿；這次被告陳俊文收到的販毒價金並未交給伊等語(見偵3288卷一第84-85頁，本院卷424頁)，再觀諸被告劉美玲與證人甲○○、被告乙○○間通話譯文，被告劉美玲與證人甲○○完成販賣毒品協議後，於107年8月17日下午1時51分、53分，被告劉美玲對被告陳俊文分別表示：「等一下小郭要過去喔」、「你要記得，要一拜喔」、「小郭阿，1500的」，而被告陳俊文回以「喔，小郭喔」、「喔喔，你說那個喔」，被告劉美玲再對被告陳俊文交代：「小郭要過去了喔」，後於同日下午3時52分，被告劉美玲又聯絡被告陳俊文訊問：「小郭去了嗎？」，被告陳俊文回以：「走了。」，斯時被告劉美玲持用手機基地台位置係在新北市新店區北新路，核與證人即共同被告劉美玲、證人甲○○所述事實相符，則被告劉美玲與證人甲○○完成販賣毒品協議後，因被告劉美玲不在新北市土城區○○街，遂交代被告陳俊文裝甲基安非他命給證人甲○○，而後證人甲○○確有前往土城○○街拿到甲基安非他命並交付款項，被告陳俊文亦回覆被告劉美玲「小郭走了」，可知被告陳俊文確有與證人甲○○碰面交付毒品、參與此次毒品交易無疑，本件並非僅被告陳俊文單一自白，而有上開證人證述、通聯譯文可資補強，當可認定，佐以被告陳俊文於警詢、偵查中多次自承：證人甲○○來伊位於土城○○街住處，伊拿價值1,500元的毒品安非他命給他等語(見偵3288卷一第103頁、第205頁)，亦堪認定被告陳俊文於本院審理中之自白非隨意為之，確與客觀事實相符，辯護人上開所辯，顯有誤會。被告陳俊文之辯護人復又辯稱：證人甲○○於偵查中已證明交給其毒品之人非被告陳俊文，應為無罪判決云云，而證人甲○○於偵查中固曾證稱：伊確定拿毒品給伊的不是被告陳俊文，是隔幾天被告劉美玲才介紹被告陳俊文給伊認識等語(見偵3288卷一第215頁)，然證人甲○○於同次偵查中亦證稱：伊拿安非他命當時不認識被告陳俊文等語(見偵3288卷一第215頁)，則證人甲○○前往土城○○街拿取甲基安非他命時，既不認識交付毒品之人，究有無看清該人之長相，繼而於其後認識被告陳俊文時反思交付其毒品之人為何人，實屬有疑，退步言，縱認證人甲○○所述為真，交付毒品另有其人，然本案被告劉美玲、證人甲○○既已成約，因被告劉美玲不在土城○○街，委由被告陳俊文分裝甲基安非他命並收取款項，證人甲○○亦前往土城○○街被告乙○○住處取得毒品，被告陳俊文自己交付或委託他人交付，實不影響本院就被告陳俊文確有參與本次毒品交易等事實之認定，況被告陳俊文事後亦回覆被告劉美玲「(小郭)走了」，可知被告陳俊文掌握此次毒品交易過程，則被告陳俊文確與被告劉美玲共同販毒，堪以認定，辯護人所辯實屬無據，不足採信。

(三)又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本案被告劉美玲、陳俊文均為智識正常之成年人，且均有毒品前科，當知此情，倘非有利可圖，豈有冒遭查獲而受重罪處罰之風險，平白轉讓毒品予他人之理。是本案被告2人就上開犯行應有從中牟利之營利意圖，應甚明確。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告劉美玲就事實欄二施用第一級毒品海洛因、甲基安非他命之事實；被告陳俊文就事實欄三施用第一級毒品海洛因、甲基安非他命之事實：(ㄧ)上開事實，訊據被告2人於本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱(見本院卷第89頁、第98-99頁、第146頁、第147頁，第443頁)，復有本院108年度聲搜字第000050號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊108年1月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據(被告劉美玲)（見偵3288卷一第21-29頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單(被告劉美玲)（見偵3288卷一第33頁）、耕莘醫院乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書及檢驗報告(被告劉美玲)（見偵3288卷一第45-49頁）、本院108年聲搜字第000000號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊108 年1 月16搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及扣案物照片( 被告陳俊文) （見偵3288卷一第147-169 頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單及初步鑑驗結果照片( 被告陳俊文) （見偵3288卷一第169-179 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵3288卷三第183 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵3288卷三第197 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見本院卷第131-133 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108 年2 月15濫用藥物檢驗報告、尿液檢體對照表( 被告劉美玲) （見毒偵556 卷第107-109頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108 年1 月30日濫用藥物檢驗報告、尿液檢體對照表( 被告陳俊文) （見毒偵624 卷第179-181 頁）等件在卷可參，並有如附表二編號1、附表三編號1 至8 所示之物扣案可佐，是堪認被告2 人上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

(二)查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0940013929號函闡釋甚明。而被告陳俊文供稱：伊係以玻璃球燒烤方式同時施用甲基安非他命、海洛因等語（見偵3288卷一第101頁），所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告陳俊文為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告陳俊文有利之判斷，足認被告乙○○上開供述情節，尚屬可信。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人施用毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告陳俊文就事實欄一(一)附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品海洛因之事實：

(一)訊據被告陳俊文矢口否認有上開犯行，辯稱：本案是被告劉美玲販毒，兩次海洛因係伊交給證人丙○○，證人丙○○給伊500元，另外500元由伊代墊，總共拿1,000元給被告劉美玲云云(見本院卷第256頁)，辯護人則辯以：被告陳俊文坦承此兩次客觀事實，證人丙○○是跟被告劉美玲買0.1公克海洛因1,000元，被告劉美玲請被告陳俊文拿下去，但證人丙○○只給被告陳俊文500元，被告陳俊文幫忙出500元，拿1,000元給被告劉美玲，被告陳俊文並非與被告劉美玲共同販賣，被告陳俊文是幫助證人丙○○施用，僅構成幫助施用等語(見本院卷第256頁)。經查：

1.按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡(最高法院99年度台上字第5549號判決意旨參照)。次按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。

2.證人丙○○於偵查、本院審理時證稱：107年8月20日伊是找被告陳俊文拿海洛因，他沒有接之後，就打給被告劉美玲幫伊聯絡，然後就到土城○○街樓下，打電話給被告劉美玲，不知道誰幫伊開門，當天○○街房屋內有被告陳俊文在，被告陳俊文拿海洛因給伊，跟伊收500元、欠500元，後來這500元等到伊領錢後還被告陳俊文；107年9月5日這次伊打電話給被告劉美玲是要問有無海洛因可以賣，打給被告劉美玲之前，伊就有打給被告陳俊文，找不到被告陳俊文才打給被告劉美玲，後來伊到土城○○街，有上樓去拿毒品，被告乙○○拿1,000元0.1公克海洛因給伊，錢是交給被告陳俊文，伊忘記有沒有欠錢；伊這兩次購買海洛因，是要向被告陳俊文購買，因為找不到被告陳俊文才找被告劉美玲；伊不清楚交給被告陳俊文的500元，被告陳俊文有無再給被告劉美玲等語(見偵3288卷一第223-224頁，本院卷第412-413頁、第416頁、第417-418頁)，而證人即共同被告劉美玲於本院審理時則證稱：伊和被告陳俊文是男女朋友關係，該兩次交易，證人丙○○都是買1,000元，給500元，欠500元，他是找被告陳俊文買海洛因，找不到才打給伊，證人丙○○是找被告乙○○買海洛因，欠款當然是欠被告陳俊文，伊沒有收過證人丙○○欠款，海洛因是被告陳俊文的，販賣價格是被告乙○○決定，海洛因是被告陳俊文分裝好一包一包，包括伊等自己要施用的毒品也是從被告陳俊文分裝好的海洛因裡面拿，這樣才不會過量等語(見本院卷第419-423頁)。本院審酌證人丙○○與被告陳俊文並無恩怨，且經具結擔保己身證述之真實，當無捏造被告陳俊文犯行之必要，而被告劉美玲已坦承販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○，決意承擔己身刑責，且其與被告陳俊文有同居情誼，亦無脫免己身刑責而捏造被告陳俊文與其共犯之可能及必要，由上開證人證述可知，證人丙○○本案兩次購毒對象均為被告陳俊文，因找不到被告陳俊文，方聯繫被告劉美玲，得知確實可購買海洛因後，方前往被告陳俊文、劉美玲共同住處，但其後均由被告乙○○交付海洛因並收價金，欠款最終亦還給被告陳俊文，則被告陳俊文係供毒者，非受證人丙○○委託向被告劉美玲購毒等情，堪以認定。

3.再觀諸被告劉美玲與被告陳俊文107年8月20日通聯譯文，被告劉美玲於接獲證人丙○○電話後，於晚間9時15分撥打給被告陳俊文告知：「剛剛住樓上那個朋友打給我，說你電話沒接阿」，被告陳俊文回以：「睡覺阿。你現在在哪裡？」，被告劉美玲答：「我在外面阿」，被告劉美玲續問：「我跟你說『大胖』要過去找你可以嗎？要還是不要？他不夠喔。」，被告陳俊文則答：「沒關係阿，給他阿。」，被告劉美玲緊接於晚間9時17分撥打給證人丙○○表示：「進去進去。」，證人丙○○表示：「好。」。另觀諸被告劉美玲與證人丙○○107年9月5日通聯譯文，於凌晨1時48分，證人丙○○詢問被告劉美玲：「你那邊有嗎？」，被告劉美玲回以：「恩」，證人丙○○再次詢問：「有嗎？」，被告劉美玲回答：「恩」，證人丙○○因無法確知被告劉美玲意思，再問：「有還是沒有啦？」，被告劉美玲回答「就跟你嗯了聽不懂喔」，證人丙○○隨即前往被告劉美玲、陳俊文土城○○街住處，於凌晨2時5分抵達，撥打電話給被告劉美玲表示「開門開門，到了」，被告劉美玲回答：「好。」。由上開監聽譯文內容，並綜合證人丙○○上開證述，益證本案兩次毒品交易，被告陳俊文、劉美玲確均為供毒者，均為證人丙○○購買毒品之聯繫窗口，兩人決定數量價格、是否販賣、可否賒欠價款後，委由被告陳俊文交付海洛因給購毒之丙○○，兩者共同販賣給證人丙○○之事實，應屬真實，足認被告陳俊文確與被告劉美玲共同販賣第一級毒品海洛因與證人丙○○，堪以認定。被告陳俊文及其辯護人辯稱：係受證人丙○○委託向被告劉美玲購毒、僅幫助證人丙○○施用云云，屬臨訟卸責之詞，無足採信。

(二)綜上，被告陳俊文上開辯詞，並非可採。從而，本案事證明確，被告陳俊文就事實欄一(一)附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑ㄧ、核被告劉美玲、陳俊文就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1、2所為，被告劉美玲就事實欄ㄧ(二)附表一編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告劉美玲、陳俊文就事實欄ㄧ(ㄧ)附表一編號3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告劉美玲事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪。被告陳俊文事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪。被告劉美玲、陳俊文販賣前持有第一級毒品海洛因、第二毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告劉美玲、陳俊文施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為各次施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告劉美玲與被告陳俊文就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行、附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告陳俊文就事實欄三所為，係以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告劉美玲所犯如事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至3所示之各罪、事實欄ㄧ(二)附表一編號4、5所示之各罪、事實欄二所示之各罪，被告陳俊文所犯如事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至3所示之各罪、事實欄三所示之罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕(ㄧ)被告陳俊文無累犯裁量加重：

1.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

2.被告陳俊文⑴前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月17日執行完畢釋放出所，並由新北地檢署檢察官以95年度毒偵字第4071號為不起訴處分確定。⑵又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴緝字第140號判決判處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年10月，嗣經臺灣高等法院、最高法院分別判決駁回上訴確定。⑶復於95年間，因竊盜案件，經新北地院以96年度易字第441號判決判處有期徒刑7月確定。⑷復於95年間，因幫助施用毒品、違反電子遊戲場業管理條例案件，經新北地院以95年度簡字第5107號判決判處有期徒刑2月、拘役50日確定。⑸再於95年間，因持有毒品案件，經本院以96年度簡字第1494號判決判處拘役50日確定。⑹另於95年間，因贓物案件，經新北地院以96年度簡字第2001號判決判處有期徒刑2月（共5罪），應執行有期徒刑6月確定。⑺又於95年間，因竊盜案件，經新北地院以96年度易字第3671號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定。⑻又於96年間，因竊盜、贓物案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第2563號判決判處有期徒刑10月（共3罪）、6月，減為有期徒刑5月（共3罪）、3月，應執行有期徒刑1年4月確定。⑼復於96年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第1623號判決判處有期徒刑4月、7月，減為有期徒刑2月、3月又15日，應執行有期徒刑5月確定。⑽且於96年間，因竊盜案件，經新北地院以96年度訴字第2181號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第5175號判決駁回上訴確定。⑾再於96年間，因竊盜、妨害自由、毀損等案件，經高等法院以96年度上易字第2904號判決判處減為有期徒刑4月、1月又15日、1月又15日及有期徒刑4月（共2罪）、5月、7月、8月，應執行有期徒刑2年確定。⑿又於96年間，因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2768號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第4324號判決駁回上訴確定。⒀復於96年間，因偽造文書案件，經新北地院以96年度訴字第2885號判決判處有期徒刑月10月，減為有期徒刑5月確定。⒁且於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3048號判決判處有期徒刑8月確定。上開⑶至⑹所示之數罪刑，經本院以96年度聲減字第2457號裁定減為應執行有期徒刑3月又15日、1月、拘役25日、拘役25日、1月（共5罪），有期徒刑部分應執行有期徒刑9月、拘役部分應執行拘役40日確定。上開⑺至⒁所示之數罪刑，經新北地院以98年度聲字第3706號裁定應執行有期徒刑7年6月確定，並與前揭應執行有期徒刑9月、拘役40日部分接續執行，於102年10月7日假釋出監並付保護管束，於104年4月20日假釋期滿未經撤銷而執行完畢(於本案構成累犯)。被告陳俊文未知悔改，⒂於104年間，因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1601號判決判處有期徒刑9月、4月確定，⒃再於105年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度審訴字第756號判決判處有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院、最高法院分別判決駁回上訴確定。⒄又於105年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度審訴字第2227號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院以106年度上訴字第589號撤銷改判有期徒刑1年，經最高法院判決駁回上訴確定。上開⒃⒄所示之數罪刑，經臺灣高等法院以106年度聲字第2879號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並與前揭⒂有期徒刑9月、4月部分接續執行，於105年8月23日入監，於107年8月3日縮刑假釋出監並付保護管束(尚未執行完畢，假釋期間犯本案，於本案不構成累犯)，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，被告陳俊文於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

3.惟查本件被告陳俊文前係因施用毒品、偽造文書、竊盜等案件遭判刑確定並執行完畢，與本案販賣毒品罪質不同，而前次施用毒品犯行距本案施用毒品已有相當時日，尚難認被告陳俊文有特別惡性、對刑法處罰反應力薄弱等情，依上開解釋文意旨，爰不予裁量加重。

(二)被告陳俊文事實欄ㄧ(三)施用毒品犯行無自首減刑之適用：按刑法第62條所規定之自首，係指犯人在犯罪未發覺前，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，而不逃避接受裁判為要件。查本案被告陳俊文因涉嫌販賣毒品，經員警實施通訊監察，並於108年1月16日持搜索票、拘票，前往被告陳俊文位於新北市○○區○○路00巷00弄00號4樓住處執行搜索、拘提，並當場扣得如附表三所示之物，其中亦包括安非他命吸食器、藥鏟等物，則員警已有相當理由懷疑被告陳俊文涉嫌施用毒品，自難認被告陳俊文係在犯罪未被發覺前，主動向有偵查權之公務員自首施用毒品犯行，是被告陳俊文事實欄ㄧ(三)施用毒品犯行核與刑法自首要件未合，無從依刑法第62條之規定，減輕其刑。被告及辯護人此部分抗辯，容有誤會。

(三)被告劉美玲事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至2所示共同販賣第一級毒品犯行、附表ㄧ編號3所示共同販賣第二級毒品犯行，事實欄ㄧ(二)附表ㄧ編號4至5所示單獨販賣第一級毒品犯行、被告陳俊文就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號3所示共同販賣第二級毒品之犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告劉美玲就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至2所示犯行、附表ㄧ編號3所示犯行，事實欄ㄧ(二)附表一編號4至5所示犯行，於偵查及審判中均自白犯行，有108年3月4日刑事答辯狀、本院準備程序筆錄、審理筆錄(偵3288卷三第187-189頁，本院卷第146頁、第443頁)在卷可參，而被告乙○○就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號3所示犯行，於偵查及本院審理中亦均有自白犯行，有108年1月16日偵訊筆錄、同年2月20日偵訊筆錄、同年5月24日審判筆錄(見偵3288卷ㄧ第205頁、偵3288卷三第149頁，本院卷第427-428頁、第443頁)附卷可稽，爰依前揭規定，均減輕其刑。

2.又按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院103年度台上字第3383號判決意旨可參)。查被告陳俊文就事實欄ㄧ(ㄧ)附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，於本院審理時否認犯罪，辯稱係幫助施用云云，揆諸上開說明，自無毒品條例第17條第2項之適用，附此敘明。

(四)被告劉美玲事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至2所示共同販賣第一級毒品犯行、事實欄ㄧ(二)附表一編號4至5所示單獨販賣第一級毒品犯行，被告陳俊文事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至2所示共同販賣第一級毒品之犯行，應適用刑法第59條規定減輕其刑

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又按販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告劉美玲、陳俊文本身有施用海洛因之惡習，被告2人就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1、2所示共同販賣海洛因犯行，被告劉美玲就事實欄ㄧ(二)附表ㄧ編號4、5所示單獨販賣海洛因犯行，販售對象均為證人丙○○，數量及得款金額均為0.1公克、1,000元，均屬輕微，是被告2人此部分行為，與吸毒者之間賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節與大中盤毒梟者謀取暴利非可等同並論，其中被告劉美玲固得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，惟依法予以減刑後，仍應科以最輕刑度為20年以下15年以上之有期徒刑，最重刑度為無期徒刑之刑責，就本案情形未免過苛，而被告陳俊文販毒次數僅2次、均為同一對象、獲利甚微，科以法定最低度刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就被告2人事實欄一（一）附表ㄧ編號1、2所示共同販賣第一級毒品犯行，被告劉美玲事實欄ㄧ(二)附表ㄧ編號4、5所示單獨販賣第一級毒品犯行，均酌減其刑，被告劉美玲部分並依同法第70條之規定遞減其刑。

2.至被告2人就事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號3所示共同販賣第二級毒品犯行，因該罪法定本刑遠低於前述販賣第一級毒品之刑度，被告劉美玲復業依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，足使被告劉美玲、乙○○接受適當之刑罰制裁，並無科以最低刑度仍有情輕法重顯可憫恕之情形，自均不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告2人為具社會經驗之成年人，且前均有毒品前科，理應知悉毒品之危害性及國家法律之禁令，竟為牟一己之私利而販賣毒品，助長毒品流通，戕害他人身心健康，而染毒者為索得吸毒資金，多涉險而為竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪，衍生諸多社會問題，被告2人所為對社會所生危害程度非輕，實屬不該，惟考量被告2人所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量非鉅、利潤尚微、對象單ㄧ，且被告劉美玲於偵審過程中尚能坦承全部犯行，可見其有所悔意，而被告陳俊文就販賣第一級毒品部分，雖屢屢飾詞狡辯，未見悔意，然就販賣第二級毒品部分、施用第一級、第二級毒品部分，均尚能坦認犯行，且施用毒品犯行，在性質上屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，另衡以被告2人素行、犯罪動機、手段、分工、所得利益、被告劉美玲國中肄業之智識程度、離婚撫養2未成年女兒之生活狀況，被告陳俊文國中畢業之智識程度、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表ㄧ「宣告罪刑及沒收」欄及首揭主文欄所示之刑。另就被告劉美玲附表ㄧ編號1至5所示之不得易科罰金之罪之宣告刑，定應執行刑如主文所示，就首揭主文欄所示其餘得易科罰金之罪之宣告刑，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金折算標準。就被告陳俊文附表ㄧ編號1至3所示不得易科罰金之罪之宣告刑，及首揭主文欄所示不得易科罰金之罪之宣告刑，合併定應執行刑如主文所示。

四、沒收(ㄧ)販毒所用工具

1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

2.查扣案如附表二編號2所示OPPO牌行動電話1具，係供被告劉美玲為事實欄ㄧ(ㄧ)附表ㄧ編號1至3犯行、事實欄ㄧ(二)附表一編號4至5犯行所用之物，業據被告劉美玲供陳在卷(見本院卷第443頁)，並有通訊監察譯文存卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。而未扣案被告陳俊文持用之搭配門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 具，係供被告陳俊文為事實欄一( 一) 附表一編號1 、3 所示聯繫販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，有通訊監察譯文1 份存卷可參，雖非被告陳俊文所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。

二、販毒所得

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明定。再共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之最高法院見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決同此見解）。

2.查事實欄一(ㄧ)附表一編號1至3所示被告2人共同販賣毒品所得，其中附表一編號1、2部分，證人丙○○係因聯繫不到被告陳俊文，方透過被告劉美玲聯繫，嗣後由被告陳俊文交付毒品，證人丙○○則將價金500元交給被告陳俊文，而賒欠之500元，於證人丙○○領得工資後亦均已返還被告乙○○，業據證人丙○○於本院證述明確(本院卷第412頁、第415-416頁)，是該2次毒品交易係在被告陳俊文與證人丙○○間，價金亦係由被告陳俊文收受，又卷內並無證據顯示被告劉美玲有從中分得利潤，揆諸上開規定，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告陳俊文各該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再附表一編號3部分，證人甲○○係向被告劉美玲購毒，因被告劉美玲不在土城○○街住處，遂由被告乙○○分裝並交付毒品，證人甲○○則交付價金1,500元給被告陳俊文，惟因本次係證人甲○○與被告劉美玲交易，可認價金最終係歸屬於被告劉美玲，揆諸上開規定，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告劉美玲該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表一編號4、5部分，證人丙○○係將價金交付被告劉美玲，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告劉美玲各該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、被告劉美玲、陳俊文施用之毒品及施用毒品之工具

1.扣案如附表二編號1所示之物，經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年1月25日航藥鑑字第0000000號函(偵3288卷三第197頁)存卷可參，為被告劉美玲施用剩下之毒品，業據被告劉美玲供陳在卷(見本院卷第443頁)，扣案如附表三編號1、4所示之物，經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定書( 本院卷第131-133頁) 、交通部民用航空局航空醫務中心108 年1 月24日航藥鑑字第1080749 號函( 偵3288卷三第183 頁) 在卷可稽，係供被告乙○○施用之用途，亦據被告陳俊文供述在案( 見本院卷第440 頁) ，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告劉美玲、陳俊文各該施用毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。

2.扣案如附表三編號5至9所示之物，均為被告陳俊文所有、供其施用海洛因、甲基安非他命所用，業據被告陳俊文自承(見本院卷440頁)，應依刑法第38條2項規定，於被告陳俊文施用毒品犯行項下宣告沒收之。

四、至扣案如附表三編號2、3所示之物，經送鑑定結果，未檢出第一級毒品、第二級毒品成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月5 日調科壹字第0000000000號鑑定書在卷可查（本院卷第131-133 頁），又扣案如附表三編號9 所示之物，雖為被告陳俊文所有，然依卷內事證，並無證據顯示與本案販毒有關，自均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本件經檢察官游明慧偵查起訴，由檢察官李山明到庭實行公訴。

刑事第十三庭審判長法 官 廖棣儀