臺灣高等法院105年度上訴字第2750號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2750號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭登耀

選任辯護人

葉繼學律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號，中華民國 105年8月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 103年度偵字第30727號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭登耀（綽號：阿朋）明知愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重超過20公克以上；甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,0-Methylenedi-oxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸）屬同條例列管之第二級毒品，不得持有。竟仍為下列犯行：

（一）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號一至十一號所示之時間、地點，以附表一編號一至十一號所示之方式，販賣第三級愷他命與王家凌，並向其收取如附表一編號一至十一號所示之價金，共計十一次。

（二）於民國103年9月17日前數月之某日，在臺北市中山區林森北路某酒店內，向某真實姓名年籍不詳之男性服務人員（俗稱少爺）購買「一粒眠」，鄭登耀可預見所購買藥錠可能含有第二級毒品成分，仍不違背其本意，以不詳代價，購入含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑四粒（驗餘淨重共1.1703公克）而持有之。

（三）基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於103年9月17日前數日之某日，在上開酒店，向某少爺以新臺幣（下同）9000至 1萬餘元之代價，購買第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重共計31.6807 公克）而持有之。

二、嗣經警對鄭登耀所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於103年9月17日6時10分許，至鄭登耀位在新北市○○區○○○路000號 5樓住處執行搜索，當場扣得含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒二袋（扣案淨重共計31.879公克，經取樣0.1983公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.6807 公克，純度為92.8％，純質淨重29.5837公克）、含有第二級毒品甲基安非他命及3,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑四粒（扣案淨重共計1.172 公克，經取樣0.0017公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.1703公克）、分裝袋二十五個、帳簿一本、塑膠盤一個、鐵片一個、鐵管一個、電動攪拌器一個及門號0000000000號行動電話一具（已經警發還）等物，而得悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序之證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第 159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決同此意旨）。經查：本件證人王家凌於警詢之供述固與其於原審之證詞內容不符，惟本院斟酌：其於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人王家凌於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人王家凌於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程參以證人王家凌上開警詢筆錄製作之時間均係103年9月17日，相較其等於原審審理作證時之105 年7月6日、同年8月3日，距離案發時間較近，可徵證人王家凌於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於警詢中是單獨製作警詢筆錄，並無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，綜合上開事證，堪認證人王家凌在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為證明本部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人王家凌在警詢中就附表一部分所為陳述，例外具有證據能力。

二、又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向

之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判決亦同此意旨）。準此，本件證人王家凌經原審於審判期日傳喚到庭，與上訴人即被告鄭登耀行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，即已賦予被告對該證人王家凌對質詰問之機會，則證人王家凌於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，且證人王家凌於偵訊業經具結擔保其證詞之真實性，被告及其辯護人亦未能釋明其於偵訊之證詞有何顯不可信之處，準此，被告之選任辯護人以證人王家凌於偵查中之陳述，未給予被告及其辯護人對質詰問，認無證據能力云云，自有誤會。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告鄭登耀及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除證人王家凌於警詢及偵查時之證詞外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備及審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第187 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認有使用門號0000000000號行動電話與王家凌為附表一編號一至十一號所示之各次聯繫，亦有於事實一（二）、（三）所載之時、地，分次購買含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑四粒及含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒二袋之事實不諱。惟僅坦承持有第三級毒品純質淨重超過二十公克以上之犯行，矢口否認有何販賣第三級毒品、持有第二級毒品等犯行，辯稱：我與王家凌通電話或見面都與毒品交易無關，我沒有販賣毒品；扣案藍色圓形藥錠是我買的一粒眠，是我自己睡不著要吃的，我不知道一粒眠含有毒品成分，我只知道服用後較易入眠云云。經查：

（一）關於被告販賣第三級毒品愷他命予王家凌部分─１．就本判決附表一編號七至九號（即原判決附表一編號一至三）被告販賣愷他命予王家凌部分：

⑴證人王家凌先於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話係由我所使用，申請人為我祖母高瑞葉；卷附103年7月24、26、28日通訊監察譯文部分，均是我要購買毒品愷他命，我先後於103年7月24日16時35分許，在新北市○○區○○○路000號，以代價1500元向被告購買愷他命約3公克；於同年7月26日21時11分許，在上址，以代價500元向被告購買愷他命約1公克；於同年7月28日21時12分許，先跟被告確認可以交易毒品，嗣於同（28）日21時17分許，在上址以代價1500元向被告購買愷他命約3公克等語（見103年度偵第19216號卷㈠【下稱偵查卷㈠】第153頁正反面）；復於偵查中證稱：我曾於103年7月24日、26日、28日跟被告購買愷他命，第一次買1500元，第二次買 500元，第三次買1500元，地點都在蘆洲，均係一手交錢一手交貨等語相符（見103年度偵第19216號卷㈡【下稱偵查卷㈡】第251 頁）。證人王家凌上開所述，核與卷內之證人王家凌持用之門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示內容，即：

①103年7月24日16時35分53秒許，由證人王家凌撥打被告之行動電話：「王家凌：哥哥我跟我朋友在門口，你可以【那個】，我朋友要【15】，因為我沒有要進去，我在樓上門口。被 告：妳進來阿。王家凌：他在樓下阿，他在4 樓那邊阿，他在等我。被 告：阿妳進來。王家凌：你拿出來，拜託一下。」

②103年7月26日21時11分41秒許，證人王家凌撥打被告之行動電話：「王家凌：哥哥幫我開門，然後你幫我【那個】【500 】，我在樓上門口等你，幫我開門。被 告：好。」

③103年7月28日21時12分20秒許、21時17分13秒許，證人王家凌先後撥打給被告之上開行動電話：「王家凌：哥哥，你還在家嘛，那你先幫我【15】，我馬上就到了，我在徐匯，你先幫我弄好。被 告：喔。王家凌：我在樓下。被告：喔。」（見偵查卷㈡第334頁反面至第335頁）相互勾稽，可認證人王家凌證述上開通話係其與被告相約購買毒品等情，自屬有據。而被告於原審審理時亦不否認前揭之譯文內容係其與證人王家凌相約見面之對話內容（見偵查卷㈠第99頁），復有臺灣臺北地方法院103 年聲監字第592 號通訊監察書及電話附表在卷可佐（見原審卷㈠第88頁至第89頁）。

⑵按販賣毒品係重罪，進行毒品交易者為免遭檢警人員監聽查緝，多會謹慎過濾交易對象，且以電話互相聯繫時，常透過隱晦、暗示之方式談論毒品買賣內容，惟交易雙方對於其等談論之暗語或內容，應均有共通之瞭解或默契，否則非僅無助於交易之達成，反徒增遭查緝之風險，是以，交易雙方於通話內容中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼代之，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡約定時間、地點，待見面後再行討論交易細節，藉以規避查緝亦屬可能，此與毒品交易常情並無所違。而施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。查，被告與證人王家凌前開通話內容，提及「你可以那個」、「幫我那個」等交易毒品暗語，或談及對價「15」、「500 」、「15」，或提及交易地點「我在樓上門口」、「你拿出來」、「我在樓上門口等你，幫我開門」、「我在樓下」等交易毒品暗語，矧以毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者王家凌對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。且本案證人王家凌於警詢及偵查時，對於譯文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，均與上開通訊監察譯文內容大致相符，足認被告確有以其所有上述行動電話與證人王家凌相互聯繫，進而相約見面交付毒品凱他命及貨款等事實，均堪認定。

⑶被告雖以前揭情詞置辯，然依被告先於警詢中辯稱： 103年 7月24日通訊監察譯文，是王家凌帶了一位朋友來找我，我不讓他們進來我家；103年7月26日通訊監察譯文，是王家凌來我家，向我借500元，我沒有借她；103年 7月28日通訊監察譯文，是我與王家凌的通話，我不清楚這通電話是在講什麼等語（見偵查卷㈠第99頁）；嗣於103年9月17日偵查中改稱：此部分通話內容都是王家凌打電話來要找我，到的時候都說要跟我買毒品，我沒有給她毒品等語（見偵查卷㈡第361頁）；再於 104年8月11日偵查中又更辯稱：我忘記103年7月24日通訊監察譯文所示通話內容是何意，也忘記有無與王家凌碰面；我不清楚103年7月26日通訊監察譯文所示通話內容是何意，當天應該有在我蘆洲住處與王家凌碰面；我不清楚103年7月28日通訊監察譯文是何意，當天應該有在我住處樓下與王家凌碰面等語（見103年度偵字第30727號卷㈠【下稱偵查卷㈢】第178 頁反面）。綜觀被告歷次所辯，其對於附表一編號七至九部分與王家凌間通訊監察譯文所指為何，通話完畢後是否有與王家凌見面，見面後王家凌是否提及欲購買毒品等節，前後供述不一，是其所辯已難遽信。

⑷再證人王家凌嗣於104年8月11日第二次偵訊時翻異前詞改稱：103年7月24日通訊監察譯文，是我叫我朋友去收傳播小姐的錢，當時我已經在被告住處門口，我沒有買毒品；103年7月26日通訊監察譯文，是被告要幫我付計程車錢；103年7月28日通訊監察譯文，是我請被告先幫我聯絡客人，當時我已經在被告住處樓下，我沒有買毒品等語（見偵查卷㈢第170頁反面）；嗣於原審審理時又改稱：103年 7月24日通訊監察譯文，是我跟我朋友一起去拿她買的東西；103年7月26日通訊監察譯文中的「500 」是指匯款的錢，我朋友買了10條小毛巾，我幫我朋友拿10條毛巾； 103年 7月28日通訊監察譯文的「15」，指的是商品的件數等語（見原審卷㈡第221頁反面至第222頁）。固均改稱並無向被告購入毒品等語，然證人王家凌嗣後改口證述內容前後齟齬，比對證人王家凌此部分嗣後改口證述及被告歷次所辯，其等對於前揭譯文中係在討論何事、通話結束後是否見面等節，亦顯然彼此矛盾，則證人王家凌此部分之證詞，自難採信。另衡以證人王家凌於警詢及初次偵查中所述，既係在記憶猶新之情況下所供，與事實較相近，且當時被告未在場，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，參以被告於偵查中自承：此部分通話內容都是王家凌打電話來要找我，到的時候都說要跟我買毒品等語（見偵查卷㈡第361 頁），可認被告與證人王家凌間之通訊監察譯文中所稱「你可以那個」、「幫我那個」等語為請求交易毒品，又談及對價「15」、「500 」、「15」，或提及交易地點「我在樓上門口」、「你拿出來」、「我在樓上門口等你，幫我開門」、「我在樓下」等語亦為交易毒品暗語，灼然甚明，證人王家凌於警詢及初次偵查中所陳，當較為可採。至證人王家凌固於原審審理時稱其先前於偵查中表示有向被告購買毒品，係因遭檢察官恐嚇等語（見原審卷㈡第222 頁），惟查，證人王家凌於初次偵訊時，即明確表示與被告並無恩怨糾紛，當日所述均屬實在等語（見偵查卷㈡第252 頁），況當檢察官訊問證人王家凌自身所涉販賣毒品部分時，證人王家凌尚予以否認（見偵查卷㈡第250頁、第251頁），足見證人王家凌於初次偵訊時，尚能依其自由意旨回答，則其事後改稱係因遭檢察官恐嚇始指證被告云云，無非僅係為被告卸責之詞。

⑸至於附表一編號七部分，起訴書固記載被告販賣對象為「王家凌之真實姓名年籍不詳之友人」（見起訴書附表二編號10販賣對象欄），惟證人王家凌於警詢及偵查中均證稱該次交易係其自己購買毒品愷他命、係其向被告購買等語（見偵查卷㈠第153頁反面，偵查卷㈡第251頁），而觀諸103年7月24日16時35分53秒證人王家凌與被告間之通訊監察譯文，證人王家凌於通話中提及「我在樓上門口」、「他（指王家凌之友人）在 4樓那邊」、「他在等我」、「你拿出來」等語，可知該次應確係由證人王家凌至被告上址住處 6樓門口與被告交易毒品，是起訴書此部分應屬誤會，應予更正，併予說明。２．就附表一編號一至六、十、十一號所示（即原判決附表二編號一至八）被告販賣毒品愷他命予王家凌部分─按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，固可認為無違社會大眾之一般認知，但對於毒販間所為對話語意隱晦不明之通訊監察譯文，究竟係指交易第一級至第四級毒品中何一種類（品項）之毒品，不得僅憑購毒者之指證即作為認定之唯一證據，而須以【補強證據】證明其所陳述交易毒品之種類確與事實相符。茲所謂之補強證據，係指除購毒者之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之『別一證據』，而得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。至於補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷後，是否足以形成被告有罪之心證，則委諸法官本於確信，自由判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束（最高法院 104年度台上字第3591號判決同此意旨）。次按在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院著有 104年度台上字第3109號、第3435號判決參照）。查：

⑴被告持用之門號0000000000號行動電話與證人王家凌持用之門號0000000000號行動電話於附表一編號一至六、十、十一號所示之所示時間之通訊監察譯文有如下之通話內容：①103年6月3日20時11分許：「王家凌：哥哥我在樓下，然後【15】。被 告：嗯。」

②103年6月8日14時6分55秒許：「王家凌：哥哥，我現在到徐匯這邊，然後就是你那個14，因為我坐計程車，【14，1400】。被 告：嗯。王家凌：我等一下到樓下的時候，我快到的時候，打給你，你再下來。」同日14時8分26秒許：「王家凌：哥哥你可以下來。被 告：嗯。」

③103年6月10日15時18分9秒許：「被 告：喂。王家凌：哥，【那個】【13】的話，我到了。被 告：阿？王家凌：【13】阿，我到了，我坐計程車。被 告：你上來。王家凌：我想說我坐計程車我叫你下來就好。被 告：你上來。王家凌：你一個人在樓上喔？被 告：跟朋友。王家凌：喔，你朋友在樓上，所以沒辦法下來？被 告：嗯。王家凌：好，那【你先幫我用】，那你幫我開門。被告：嗯。

④103年6月18日16時35分6秒許：「王家凌：哥哥，【那個】【3000】，你可以下來嗎？被 告：我在忙。王家凌：那我要上去是嗎？被告：嗯。王家凌：那你幫我開門。」

⑤103年6月22日12時8分33秒許：「被 告：喂。王家凌：哥哥你在家嗎？被 告：嗯。王家凌：【15】。被 告：嗯。王家凌：嗯，拜拜。」

⑥103年6月24日17時45分11秒許：「被 告：喂。王家凌：喂，哥哥，【3000】對不對？被 告：阿？王家凌：【3000】對不對？被 告：什麼【3000】。王家凌：你到家了喔？喂，哥哥你到家了嗎？被 告：快到了。王家凌：好，那我現在過去。」

⑦103年8月2日12時18分，聯絡內容如下：「王家凌：哥哥你可不可以下來，我車不能騎，我待會會很難踩，我只要【500 】就好，可以嗎？你可以下來一下嗎？我在7-11這邊。」

⑧103年8月3日22時8分44秒許：「王家凌：哥哥你在外面，還是在家？被 告：家裡。王家凌：好，那我知道。」、同日22時19分許，聯絡內容如下：「王家凌：哥哥我在樓下，然後【15】。被 告：上來阿。王家凌：好，幫我開門。」等語在卷可稽（見偵查卷㈠第118頁至第119頁反面、第120頁反面、第123頁反面至第124 頁）。），而上開監聽譯文中確實分別有與上開２關於附表一編號七至九號所示相同之以暗語提及毒品交易的金額為「15」、「14，1400」、「13」、「3000」、「15」、「3000」、「500 」、「15」等語，可認其等關於交易之種類及數量等情均已於電話中明確提及。

⑵再參諸證人王家凌經移送機關即新北市政府警察局刑事警察大隊於103年9月19製作警詢筆錄後，經採集其尿液送驗之結果，確呈愷他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月2日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼對照表（王家凌：代碼編號Q0000000）等件在卷可稽（見偵查卷㈡第401頁反面、第412頁），可證證人王家凌僅有毒品愷他命之惡習，實可補強證人王家凌向被告購買之毒品種類確為第三級毒品愷他命無訛。

⑶證人王家凌先於警詢時稱：

① 103年6月3日的通訊監察譯文（即附表一編號一部分），「15」是我有在接觸傳播公司，傳播的時間是一個小時1500，我當天是去他樓下收錢。15不是指毒品；

② 103年6月8日的通訊監察譯文（即附表一編號二部分），「你那個14」，我是說你那個意思，提示譯文後面有說1400，因為有個小姐提早離開，要扣除100 元車資，我當天到他家樓下，不是買毒品，是要退錢給他；

③103年6月10日的通訊監察譯文（即附表一編號三部分），「那個13的話，我到了」，13是傳播妹。後面又說，那你先幫我用，是他要先幫我墊錢，當天15時18分我的確有去被告新北市三重蘆洲交界的中山一路六樓家，但沒有買毒品；

④103年6月18日的通訊監察譯文（即附表一編號四部分），「那個3000，你可以下來嗎」，那是酒錢，當天16時35分我只有到被告中山一路的家六樓門口，沒有買毒品；

⑤103年6月22日的通訊監察譯文（即附表一編號五部分），「15」也是鄭登耀叫傳播妹的錢。當天12時19分有到他中山一路的家六樓門口收錢，沒有買毒品；

⑥103年6月24日的通訊監察譯文（即附表一編號六部分），「哥哥，3000對不對？」是買衣服的錢，當天23時27分當時我已經在他中山一路六樓門口，我沒有買毒品；

⑦103年8月2日的通訊監察譯文（即附表一編號十部分），「我只要500就好，可以嗎」，是我在他家7-11 對面樓下，請鄭登耀幫我支付計程車費用，我要跟他借款 500元；

⑧ 103年8月3日的通訊監察譯文（即附表一編號十一部分），「哥哥我在樓下，然後15」是我要收錢，當時我已經在他中山一路六樓門口，我沒有買毒品等語（見偵查卷㈢第169頁反面至第171頁）。證人王家凌於原審審理時又改稱：

①103年6月3日的通訊監察譯文（即附表一編號一部分），「15」是指網拍貨款，總共15件；

②提示103年6月8日通訊監察譯文（即附表一編號二部分），「14」是指我那時是要跟鄭登耀借錢，我跟他說過兩、三天就會還他；

③103年6月10日的通訊監察譯文監聽譯文（即附表一編號三部分），「哥，那個13的話，我到了。」這兩、三天之後我和鄭登耀見面，並沒有說到還錢的事情，反而有提到「13」的對話，是因為我是當面還錢給他，那個「13」是我朋友買的東西，總共有13件；

④103年6月18日的通訊監察譯文（即附表一編號四部分），「哥哥，那個3000你可以下來嗎」，這是指我當時是要付網拍貨款或做指甲的錢，因為我有時候都會先付一半。這通電話裡我只講到錢的部分，鄭登耀可確認他要拿哪些貨給我，是因為他老婆前一天都會先把貨整理好；

⑤103年6月22日的通訊監察譯文（即附表一編號五部分），這通譯文裡「哥哥你在家嗎？15」，這個「15」是指我去跟我朋友拿15雙小朋友的鞋；

⑥103年6月24日的通訊監察譯文（即附表一編號六部分），哥哥我跟我朋友在門口，你可以那個，我朋友要15」這是指我朋友跟我一起去拿他買的東西，因為後來我朋友跟他認識之後，他們都用匯款的；

⑦ 103年8月2日的通訊監察譯文（即附表一編號十部分），「我只要500就好，你可以下來一下嗎」，那是我要跟他借錢；

⑧ 103年8月3日的通訊監察譯文（即附表一編號十一部分），「哥哥我在樓下，然後15」，就是我要拿15件商品的意思等語（見原審卷㈡第220頁至第222頁反面），然證人王家凌前後證述通訊監察譯文之內容或為叫傳播小姐的費用、借款、網拍等情大相逕庭，復無任何相關證據可資相佐，尚難為被告有利之認定。３．按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查，被告就其所為附表一編號一至十一號所示之犯行後，另收取1500元、 500元、1500元、1500元、1400元、1300元、3000元、1500元、3000元、 500元、1500元等之報酬，已詳如前述，佐以其為能順利完成交易，更不辭辛勞至如附表一編號一至十一號所示之地點，分別交付愷他命予王家凌，足認被告就如附表一編號一至十一號所示之犯行，應確均有販賣愷他命以營利之意圖無誤。４．又被告之辯護人為被告辯護稱：本案被告與證人王家凌之通訊監察譯文中，未見「小姐」、「菸」等交易愷他命代號，足認證人王家凌並未向被告提出購買愷他命之要約等語。然查，毒品交易中，交易雙方商談毒品交易細節所使用之暗語，當因交易對象有異而有所不同，自難僅憑證人王家凌與被告通話聯絡購毒事宜時，未使用與他人交易毒品之相同暗語，據此對被告作何有利之認定，是辯護人此部分所辯，委無可採。至於電子磅秤雖為販毒案件所常見之扣押物，但仍非必要之證據，亦難僅因未扣得該等物品而認被告並未販毒。５．辯護人另為被告辯護稱：依被告與證人王家凌間於103年6月8日13時29分11秒許之監聽譯文內容所示：「王家凌：你在家嘛，你現在那邊還有缺嘛。被 告：沒有阿。王家凌：沒有喔，沒缺喔，你現在拿多少？被 告：什麼多少，我哪知道。王家凌：我說價格啊，我這裡有你要看看嘛。」（見偵查卷㈡第221 頁反面）。可推知證人王家凌應為毒品之賣家而非買家云云。然，此僅為辯護人的臆測，況毒品為違禁物品取得不易，而被告與證人王家凌同為有施用第三級毒品愷他命者，有被告與證人王家凌之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月2日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼對照表（王家凌：代碼編號Q0000000，被告鄭登耀：代碼編號Q0000000）等件在卷可稽（見偵查卷㈡第401頁反面、第404頁、第412頁、第418頁），其等於自身缺乏愷他命施用時，相互販賣毒品，亦與常情無違，且為實務案例上所常見，縱上開臆測 103年6月8日13時29分11秒許之通訊監察譯文確為證人王家凌販賣毒品予被告之邀約，仍無解本件被告確有販賣第三級毒品愷他命予證人王家凌之責，附此說明。

（二）關於被告持有第二級毒品部分：１．被告有於事實一（二）所示時間、地點，購入扣案藍色圓形錠劑四粒而持有，迄為警於 103年9月17日6時10分許，至被告上址住處執行搜索而查扣在案等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認在卷（見偵查卷㈠第97頁反面至第98頁，偵查卷㈡第360頁，原審卷㈠第116頁，本院卷第244頁），復有臺灣臺北地方法院103年聲搜字第1085號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等件附卷可稽（見偵查卷㈠第 107頁、第110至112頁、第142頁至第142頁反面）。又扣案藍色圓形錠劑四粒，經送鑑定，結果檢出第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分（扣案淨重共計1.172 公克，經取樣0.0017公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.1703公克），有交通部民用航空局航空醫務中心於103年10月15日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一紙在卷可憑（見偵查卷㈠第40頁）。從而被告有如事實一（二）所示持有含第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之藍色圓形錠劑四粒之客觀事實，堪予認定。２．按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院100 年度台上字第1110號判決意旨可資參照）。毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，不以行為人明知為必要，行為人若有不確定故意，仍有適用。本案被告於本院準備程序中自承：扣案藍色圓形錠劑是我買的一粒眠，我是在被查獲前幾個月，跟林森北路酒店少爺買的，我購入一粒眠時，知道那含有毒品成分，但我不清楚成分內容為何等語（見原審卷㈠第116 頁反面，本院卷第244 頁），足徵被告主觀上對其所購入藍色圓形錠劑含有毒品成分已有所預見，縱然含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，亦不違背其本意，猶購入持有，自有持有第二級毒品之不確定故意，灼然甚明。其於本院審理時辯稱不知該藥錠含有毒品成份，顯為卸責之詞，不足採信。

（三）關於被告持有第三級毒品愷他命純質淨重超過二十公克以上部分─此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第97頁反面，偵查卷㈡第360 頁，原審卷㈠第116頁，原審卷㈡第227頁反面，本院卷第181頁、第244頁），復有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等件在卷可查（見偵查卷㈠第107 頁、第110至112頁、第142頁至第142頁反面）。又扣案白色結晶粒二袋經送鑑定，結果檢出第三級毒品愷他命成分（扣案淨重共計31.879公克，經採樣0.1983公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計31.6807公克，純度為92.8 ％，純質淨重共計29.5837 公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心於103年10月15日出具之航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各一紙附卷可查（見偵查卷㈢第40頁、第41頁）。足認被告此部份自白，核與事實相符，亦堪信為真實。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較─按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表一編號一至十一號所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日經總統公布修正，並自公布日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，經比較新舊法律，該條文第3 項之刑度，已自五年以上有期徒刑提高為七年以上有期徒刑，是修正後規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之規定。

（二）核被告就事實一（一）所示如附表一編號一至十一號所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實一（二）部分所為，係犯同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪；就事實一（三）部分所為，係犯同條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。

（三）被告就事實一（二）、（三）部分，係於不同時間，先後購入含有上開第二級毒品成分之藍色圓形錠劑及第三級毒品愷他命，二者購入時間相隔數月之久，此據被告於原審準備程序中供承明確（見原審卷㈠第116 頁），足徵其係分別起意，經由不同販入行為而持有，起訴書誤認被告係以一行為同時觸犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及持有第二級毒品等罪嫌，應依刑法第55條規定從一重論處，容有誤會。是被告就事實一（二）、（三）部分與事實欄一（一）所載如附表一編號一至十一號所示之各次販賣第三級毒品部分，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（四）被告前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第365 號判決判處有期徒刑十月，上訴後經本院以99年度上訴字第3410號判決上訴駁回，嗣由最高法院以 100年度台上字第2010號判決駁回上訴確定，於101年4月30日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於執行完畢後五年內，故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。

三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：

（一）原判決維持部分─原審以被告所犯附表一編號七至九所示及事實一（二）部分之罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之1第 1項、第3項、第40條之2第1 項之規定，並說明本案被告就附表一編號七至九所示販賣毒品犯行，各獲有犯罪所得，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1項、第3項規定，於被告所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而門號0000000000號行動電話一具（含晶片卡一枚），係被告用以聯絡本案販毒所用，有前述通訊監察譯文可證，被告既實際管理使用該行動電話，足認其為該行動電話之所有人，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑四粒（扣案淨重共計1.172 公克，經取樣0.0017公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.1703公克），屬本案查獲之第二級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，扣除檢驗採樣過程中滅失部分外，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於該罪名項下諭知沒收銷燬等語；且審酌被告之犯情等一切情狀，分別量處如附表一編號七至九所示之刑及就事實一（二）部分量處拘役五十五日，並諭知易科罰金之折算標準。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由，其此部分之上訴應予以駁回。

（二）原判決經撤銷部分─原審認被告關於附表一編號一至六、十、十一號所示之販賣第三級毒品諭知無罪，就如事實一（三）所示之持有第三級毒品愷他命純質淨重超過二十公克以上部分犯行之罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：⑴關於附表一編號一至六、十、十一號部分，原審未為詳究，諭知被告此部分均無罪之判決，顯有未洽；⑵就被告持有第二級毒品及持有第三級毒品愷他命純質淨重超過二十公克以上部分，原判決認無從證明被告另成立毒品危害防制條例第 5條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪犯罪，本應為不另為無罪諭知（詳如後述），原審就此部分亦「公訴意旨此部分所認，尚嫌速斷」帶過，亦有未妥。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，非全無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決部分予以撤銷改判。

（三）就撤銷改判部分之科刑暨應執行刑─爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，危害社會風氣非輕；復持有第三級毒品純質淨重超過二十公克以上，漠視法令禁制，亦應非難。兼衡其前另有傷害、公共危險等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參本院被告前案紀錄表）、自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，職任鐵工，家有父母、兄長及女友，月收入 2萬至 5萬元不等，由其負責家中生計之生活狀況，末審酌其僅承認持有第三級毒品純質淨重超過二十公克以上部分之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告經撤銷改判之附表一編號一至六、十、十一號所示與上開上訴駁回（仍認定有罪）之附表一編號七至九號所示之部分，定其應執行有期徒刑九年六月，以資懲儆。

（四）沒收（撤銷改判部分）─１．被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於 104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自 105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 的沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。２．前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1 項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟 105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。３．依上開說明，本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以下分述之：

⑴未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含晶片卡壹枚），係被告所持有使用，並供其販賣毒品所用，應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，各於所犯販賣第三級毒品主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵被告如附表一編號一至六、十、十一號所示之所示之各次販賣毒品所得，雖均未據扣案，然無證據證明已不存在，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯販賣毒品各罪項下併予諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶扣案白色結晶粒二袋（扣案淨重共計31.879公克，經取樣0.1983公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.6807 公克，純度為92.8％，純質淨重29.5837 公克），為第三級毒品愷他命，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，扣除檢驗採樣過程中滅失部分外，應依修正後刑法第38條第1 項規定，在相關罪刑項下宣告沒收。至扣案盛裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋二紙，係被告所有，用以包裝毒品，防止毒品裸露潮濕及便於持有攜帶之用，爰依修正後刑法第38條第2 項規定，併予宣告沒收。

⑷至於其餘扣案物，固均為被告所有，惟被告供稱分裝袋係其施用愷他命時，自行分裝所用；帳簿係先前與朋友賭博所用；電動攪拌器沒有在使用；塑膠盤、鐵片、鐵管是用來磨愷他命等語（見偵查卷㈠第97頁反面）。此外查無證據足認此部分扣案物與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另雖認被告就事實一（三）部分所為，亦構成毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪等語。

二、惟按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第11條第5 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770 號判決意旨可資參照）。查，本案被告供稱扣案之愷他命係供其自身施用等語在卷（見原審卷㈠第116頁，原審卷㈡第227頁反面），又被告於前揭時、地，為警查獲後，經警取得其同意後，對其採尿送驗，檢送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗結果，呈Ketamine、NorKetamine 陽性反應，有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表（代碼編號：Q0000000號）各一紙在卷可佐（見偵查卷㈠第115頁、第116頁，偵查卷㈡第 404頁），參以本案查獲之愷他命純質淨重為29.5837 公克，數量尚非甚鉅，足徵被告辯稱扣案愷他命係供己施用，尚非無憑。而被告供稱扣案之愷他命係於遭查獲前幾日始購入等語（見原審卷㈠第116 頁），而本案經本院認定有罪之如附表一編號一至十一號所示之所示被告販賣愷他命之犯行，係於103年6月3日至同年8月3日間為之，距被告於 103年9月17日遭查獲時，業經將近一個多月之久，亦無從認定被告事後亦係基於販賣意圖而再行購入愷他命。本案既無法排除被告所辯之可能性存在，依罪疑唯輕原則，尚不得僅以被告所持有毒品之數量超過純質淨重二十公克以上，即逕推認其持有毒品之動機係基於「意圖販賣而持有」之目的，而論其意圖販賣而持有第三級毒品罪。惟因公訴意旨認此部分與上開被告持有第三級毒品純質淨重超過二十公克以上罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表二（即原判決附表二編號 4、7、8、12、13）所示之時間，在附表二所示之地點，以附表二所示之價格，販售附表二所示之數量之第三級毒品愷他命予附表三所示之人。因認被告就附表二部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語（即起訴書附表二編號4、7、8、15、16部分）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品罪等罪嫌，無非係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述；（二）證人王家凌於警詢及偵查中、證人楊慶峰於警詢時之證述；（三）相關通訊監察譯文等，為其論述。

四、訊據被告，堅詞否認有何販賣第三級毒品罪等犯行，辯稱：並沒有販賣任何東西給人家，自己施用一天最少 5公克，那些東西才20幾公克，自己施用都不夠了，而且也沒有磅秤可以裝給人家等語。

五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述。

六、本院之認定：

（一）證人王家凌於警詢時，警方僅提示附表一編號一至三部分之相關通訊監察譯文予其確認，是證人王家凌僅就附表一編號一至三部分證述曾於各該時、地，指述其向被告購買愷他命（此部分業經本院認定有罪，如前述），惟就附表二編號一至三等部分，證人王家凌於警詢作證時則未另證述此部分有何向被告購毒之陳述，此有證人王家凌於 103年9月17日之調查筆錄附卷可稽（見偵查卷㈠第152頁至第155 頁）；又證人王家凌於偵查及原審審理時，經提示附表二編號一至三部分之通訊監察譯文，證人王家凌就此等部分通訊監察譯文，亦始終未曾指證有與被告進行毒品交易，復有證人王家凌於偵查及原審審理時之筆錄在卷可憑（見偵查卷㈢第169頁反面至第170頁，原審卷㈡第220 頁反面至第221 頁）。另細繹就此部分之通訊監察譯文：⑴其中附表二編號一部分，證人王家凌雖有陳述「1000塊」等語，然依其話語此部分係要拿給被告以外之第三人，自無從認定此部分有販賣第三級毒品之邀約與合意；⑵就附表二編號二部分，證人王家凌所陳「我還你2000元」等語，亦僅陳明債務之清償，亦不得認此部分被告有何販賣第三級毒品之犯行；⑶就附表二編號三部分，證人王家凌所稱「那個衣服」等語，語意似隱晦不明，惟全無提及價金等情，仍不得為被告另有販賣第三級毒品犯行之認定。

（二）又證人楊慶峰於警詢時，警方僅提示其與被告103年8月11日 3時12分38秒之相關通訊監察譯文予其確認，是證人楊慶峰僅就此部分證稱該次有成功向被告購買愷他命等語，然此部分核非檢察官起訴範圍，本院本無從審理。至附表二編號四、五部分，證人楊慶峰於警詢時則並未論及有何向被告購買第三級毒品之行為，嗣於偵查中亦未指稱曾向被告購買毒品，復於原審審理作證時，就此部分則稱係邀被告飲酒，或稱係被告向其借款等語，有相關筆錄在卷可稽（見偵查卷㈡第88頁正反面、第114頁，原審卷㈡第147頁正反面）。徵證人楊慶峰就附表二編號四、五部分，亦均未曾指證有與被告進行毒品交易之事實。另細繹就此部分之通訊監察譯文：⑴其中附表二編號四部分，證人僅向被告表示，其如要過去找被告會先與被告聯絡，或叫被告試著搭乘計程車去證人楊慶峰家中，此外並任何無提及或隱涉向被告購買第三級毒品之言語，不得認此部分被告有何販賣第三級毒品之犯行；⑵就附表二編號五部分，證人楊慶峰經被告詢問後，表示「我拿18阿，18給他（被告與證人楊慶峰以外之人）」、「他（被告與證人楊慶峰以外之人）見面叫跟我說17嗎，我就說... 」等語，可認被告與證人楊慶峰所談論之內容，應為證人楊慶峰與被告外之人對話之內容，縱認此部分語意隱晦不明，仍無從推論被告另有販賣第三級毒品之犯行。

（三）綜上所述，附表二所示被告與證人王家凌、楊慶峰間通訊監察譯文內容，並未明確提及其等間係欲與被告進行毒品交易之直接詞語，則該等通訊監察譯文是否確與毒品交易有關、通話完畢後是否有完成毒品交易、交易毒品種類、數量、價金為何等節，均有賴通話者就該等通話內容含意予以解釋確認，而卷內既乏證人王家凌、楊慶峰指證被告另有於附表二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命與其等之證述內容，檢察官徒以附表二所示通訊監察譯文為據，逕論被告有附表二所載販賣第三級毒品愷他命犯嫌，尚屬臆測，難認有據。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使本院確信被告有被訴販賣第三級毒品愷他命之犯行，此外，復無其他積極證據，足資證明被告有何其他犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，原判決就此部分為被告無罪之諭知，即核無不合。

七、檢察官雖不服原審諭知被告被訴如附表二所示部分無罪之判

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5 項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。