臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張騏淇

選任辯護人

陳志峯律師

選任辯護人

張百欣律師

上訴人

即被告

沈萬喜

選任辯護人

簡銘昱律師

上訴人

即被告

李文進

選任辯護人

謝維仁律師(法扶律師)

上訴人

即被告

羅碧雲

選任辯護人

簡銘昱律師

上訴人

即被告

邱文信

選任辯護人

謝維仁律師(法扶律師)

被告

楊盛全

選任辯護人

魏雯祈律師

被告

范德堅

指定辯護人

劉華真律師（義務辯護）

被告

吳游（原名吳晟權游）

選任辯護人

何威儀律師（法扶律師）

被告

藍春義

選任辯護人

謝維仁律師(法扶律師)

被告

丁氏姮

選任辯護人

金學坪律師

選任辯護人

陳觀民律師

被告

李志雄

指定辯護人

趙璧成律師（義務辯護）

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第345號，中華民國107年1月5日（邱文信、丁氏姮）、107年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第9398號、第9399號、第9401號、第9402號、第9405號、第9406號、第9408號、第11095號、第11101號、第15148號、第17582號、第17583號、第19669號、第19671號、第20168號、第20930號、第21395號，暨移送併案：101年度偵字第11099號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○（綽號琪琪）、戊○○（綽號阿信、阿西）、丙○○（綽號可樂）、子○○（綽號小雲）均明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，詎竟為下列行為：

(一)辛○○、戊○○、丙○○、子○○於附表二編號1所示時、地，共同基於意圖營利而販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由辛○○於附表二編號1所示「販毒時間」之前某時，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）復興路99號地下1樓美加泰式餐廳（下稱美加泰舞廳）交付搖頭丸、愷他命與戊○○，戊○○再將部分搖頭丸、愷他命交付丙○○，推由戊○○、丙○○以搖頭丸1顆新臺幣（下同）500元、愷他命1包500元之價格，銷售與前往美加泰舞廳消費之顧客，另由戊○○之女友子○○收取戊○○販賣毒品所得之金錢，並約定戊○○、丙○○販售毒品所得均應繳回辛○○處。後於附表二編號1所示時、地，由無購毒真意之A2為配合警方辦案，帶同佯裝為退伍青年之警方進入美加泰舞廳蒐集毒品交易事證，並向戊○○佯稱欲購買搖頭丸、愷他命，戊○○旋即將其確信為搖頭丸之藥丸2顆及愷他命1包交付A2，A2當場交付價金1,500元與戊○○，戊○○將上開價款金交付子○○收受，以此方式戊○○與辛○○、丙○○、子○○共同販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命與無購毒真意之A2而未遂。

(二)辛○○、戊○○、丙○○於附表二編號2、編號3所示時、地，共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由辛○○於附表二編號2、編號3所示「販毒時間」之前某時，在上址美加泰舞廳內，交付愷他命與戊○○，戊○○再將部分愷他命交付丙○○，而推由戊○○、丙○○2人以愷他命1包500元之價格，銷售與前往美加泰舞廳消費之顧客，並約定戊○○、丙○○銷售毒品所得均應繳回辛○○處。後於附表二編號2、編號3所示時、地，由戊○○以附表二編號2、編號3「毒品種類及金額」所示毒品種類、價格、數量，販賣第三級毒品搖頭丸與附表二編號2、編號3所示購毒者謝碧娜、黃綽娜，並交付所販售之愷他命毒品與各該購毒者，並收得價金而均完成交易。

二、己○○明知搖頭丸、愷他命係經公告列為毒品危害防制條第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，竟為下列行為：

(一)基於意圖營利而販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，於附表五編號1「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間，以其所持用之行動電話門號0000000000號接聽胡勝堂以行動電話門號0000000000號所撥打欲向其購買咖啡色搖頭丸之電話後，旋即允售之，並與胡勝堂議定買賣數量為搖頭丸2顆，並由胡勝堂親往己○○住處交易。嗣胡勝堂於同日晚間下班後之某時，即前往己○○位於桃園市○○區○○路000號住處樓下，己○○即攜帶2顆搖頭丸下樓與胡勝堂會面，當場將販售與胡勝堂、價值1,000元之第二級毒品搖頭丸2顆交付胡勝堂，並向胡勝堂先行收取800元價金，嗣於數日後再另向胡勝堂收訖餘款200元。

(二)與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年人共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由己○○於附表五編號2「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間，以其所持用之行動電話門號0000000000號接聽乙○以行動電話門號0000000000號所撥打欲向「小偉」詢價並購買10公克愷他命之電話後，即與「小偉」聯繫並確認銷售價格，再於與乙○議定買賣價量為10公克愷他命共計5,000元。後己○○即於附表五編號2「通訊監察譯文」欄所示100年9月26日晚間7時22分18秒之通話結束後未幾，攜帶10公克愷他命親往乙○位於桃園市○○區○○路000○0號5樓住處，當場將其與「小偉」共同販售與乙○之第三級毒品愷他命10公克交付乙○並收訖5,000元價金，後己○○即將該筆5,000元價款悉數交予「小偉」收受。

三、乙○明知搖頭丸係經公告列為毒品危害防制條第2條第2項第 2款之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，非經許可不得轉讓，詎其竟基於轉讓禁藥、第二級毒品搖頭丸犯意，於100年10月30日18時31分通話後至同晚己○○返還搖頭丸前之某時分，在桃園市○○區○○路○00巷0號3樓新藝興舞廳（即泰OK舞廳，下稱泰OK舞廳）前，以每顆300元原價有償轉讓搖頭丸20顆給己○○並已交付，事後因己○○告知沒錢，乙○因而生疑而親赴上開舞廳要求己○○返還搖頭丸，己○○遂應其要求，於當晚21時、22時許，在泰OK舞廳地下停車場，將上開搖頭丸20顆還予乙○。

四、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局暨大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力

一、就事實欄一(一)部分上訴人即被告（下稱被告）子○○之 辯護人爭執證人A2向司法警察所為陳述無證據能力，本院認有證據能力理由如下：刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」 二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。本案證人A2於100年4月13日因朋友服用毒品後，不明原因暴斃，故而向警方檢舉販毒者，之後經警員依警察職權行使 法第12條遴選為第三人祕密蒐集證據，之後復經檢察官以證人保護法加以身分保護，此有A2第1次調查筆錄之主動到案之筆錄記載及檢察官訊問筆錄在卷可查（見他字第3298號卷第11頁正反面，偵字第17582號卷第49至53頁、偵字第11099號卷一第63至67頁）。就事實欄一(一)所載之事實，即A2與其朋友A1(已歿）於附表二編號1所載時間，偕同喬裝剛退休之阿兵哥的警員前往美加泰餐廳，為蒐集證據而佯裝購買毒品，而由A1、A2偕同前往上開餐廳，向被告戊○○、子○○購買搖頭丸2顆、愷他命1包，但A2當時在場親眼見聞毒品交易情形，此有證人A2於100年4月22日、同年月24日調查筆錄及101年4月24日具結後證述之訊問筆錄在卷可查（見他字第3298號卷第15至17頁、第34至40頁，偵字第11101號卷一第28至39頁，偵字第17582號卷第49至53頁、偵字第11099號卷一第63至67頁等），另A2於原審審理時於105年5月2日以證人身分到庭具結作證，亦有原審審判筆錄在卷可查（見原審卷五第8至14頁）。而證人A2於原審審理時，對部分案情以「過了很久，我沒有什麼印象」，「（問：你當時帶警察一起進去舞廳之後，你本人有無在舞廳內購買毒品？）我沒有買，但是好像是別人有。（問：當時購買的過程是什麼，有無印象？）沒有印象。」，經審判長提示相關筆錄後亦回答「（問：你當時在警局說的是否是真實的情形？）對。」、「在警察局說的是事實」等情，有原審審判筆錄在卷可查（見原審卷五第8至12頁），就其中若干毒品交易細節已淡忘，與警詢陳述已有實質不符，審酌證人A2於司法警察詢問時之外部情狀，其係主動前往警局檢舉而製作筆錄，甚至後來被警員基於警察職權行使法之規定遴選為第三人祕密蒐集證據，其後亦接受檢察官訊問具結後仍為相同之證述（但陳述交易細節之精確、仔細程度有差異），又從其詢問筆錄記載均條理清楚，且查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形；另其於原審到庭具結作證，經提示或告知陳述要旨後，亦確認警詢之陳述為真，而從未提及在警詢有受強暴、脅迫或其他不正訊問情形。應認證人A2向司法警察所為陳述具有可信之特別情況，且經審酌證人A2警詢證述內容，為認定本案事實欄一(一)被告子○○、戊○○等共同犯罪存否所必要，又證人A2於偵查中就被告子○○與被告戊○○於附表二編號1所載之時地均在場，被告戊○○交付毒品，被告子○○收取販毒價金等重要事實仍為相同證述，然粗略有別，應認仍有參酌證人A2向司法警察所為證述之必要，依前揭規定，應認證人A2於警詢時之陳述得作為本案事實欄一(一)犯罪事實之證據，而認證人A2向司法警察所為陳述具有證據能力，被告子○○之辯護人以傳聞法則主張A2警詢證述無證據能力即非可採，及稱A2在原審具結作證之情形，係聽別人說的，為傳聞證言不具有證據證明力云云，顯與卷證不符，亦非可取。另被告丙○○之辯護人亦主張證人A2警詢陳述無證據能力，惟證人A2並未證述與被告丙○○此部分相關之犯罪，原不具有證據證明之適格，併此指明。至於證人己○○證詞有關被告子○○者，警詢陳述及偵查中均有之，本院自得擇該證人偵查中證述作為認定被告子○○此部分犯罪之證據，併此敘明。

二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。經查，除前一所述外，本判決下列所引用之被告以外之人（包括共犯、共同被告或證人等）於審判外之陳述，經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告子○○、上訴人即被告（以下稱被告）辛○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告辛○○、戊○○、子○○、丙○○、己○○、乙○及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、事實欄一之實體部分

一、認定事實欄一部分之證據及理由：

(一)上揭事實欄一所載犯罪事實，除被告子○○否認事實欄一(一)部分犯行外，業據被告辛○○、戊○○、丙○○於偵查以迄原審審理中均供承在卷，被告辛○○於原審準備程序就此部分事實供承明確（見原審辛○○獨立卷第11頁反面、第73頁、第74頁），辛○○於偵查中以證人身分具結證稱：戊○○、丙○○賣給別人是1顆搖頭丸或1克的愷他命是500元，毒品是我…從地下室或倉庫內拿出來交給戊○○去販賣，戊○○每賣1顆搖頭丸或1克愷他命就抽100元，…。戊○○會把賣的錢交給我…等語（見原審卷三第214至215頁，偵字第17583號卷第169頁、聲羈字第516號卷第23頁亦同）；被告戊○○於101年8月7日偵訊時供稱：「（問：證人黃綽娜在本署偵訊中說，在100年7月2日晚上在美加泰舞廳，她與她的朋友有向你購買愷他命500元，且她當時確實有施用愷他命，尿液檢驗結果呈陽性，是否屬實？有無意見？）我確實有賣給她。（問：你為何會認出黃綽娜？）因為她長得蠻漂亮的。（問：對於黃綽娜說，他們去舞廳的人都知道你的綽號叫『阿西』，臺灣人，是在美加泰舞廳內販賣毒品的人？）我不知道他們怎麼判斷，我對於他們所述無意見，我確實有在舞廳內販賣毒品。（問：是否承認販賣第三級毒品罪？）承認。」、「（問：證人謝碧娜在本署偵訊中說，在100年7月3日凌晨在美加泰舞廳她有向你購買愷他命1包500元，且她當時確實有施用愷他命，尿液檢驗結果呈陽性，是否屬實？有無意見？）屬實，我沒有意見，我確實有賣給她。（問：你為何會認出謝碧娜？）因為她有沒有化妝都差不多，所以我認得出來，我確實有賣給她。（問：是否承認販賣第三級毒品罪？）承認。」、「（問：證人A2說，她在美加泰舞廳內有向你買1包愷他命與1顆搖頭丸，有無此事？）有。」等語甚詳；被告丙○○於101年9月27日偵訊時供稱「（問：100年7月2日、3日，你有無在桃園市○○路00號B1的美加泰式餐廳內？）有。（問：在餐廳內做什麼？）當天去的時候沒有什麼客人，但是我當天有跟戊○○在店內賣藥，他有拿東西給我，但是我印象中我當天沒有賣。（問：毒品是誰交給你的？）戊○○。（問：是何種毒品？）愷他命，搖頭丸。（問：愷他命、搖頭丸1包賣多少？）500元。（問：你賣1包可以抽多少？）100元。（問：你賣完之後毒品交給誰？）再交給戊○○，如果我要吃的話再自己帶一些回家。（問：你從何時開始在美加泰式餐廳賣毒品？）印象中是100年4月開始。（問：戊○○說他跟你一起在美加泰式餐廳裡面販毒，是否坦承販賣二、三級毒品？）是。（問：戊○○說100年7月2日、3日他與你在餐廳內販賣搖頭丸、愷他命，是否屬實？）屬實。（問：戊○○說100年7月2日、3日在美加泰式餐廳內與你共同販賣搖頭丸、愷他命給謝碧娜、黃綽娜、A2等人，是否屬實？）當天我跟他在店內分開、各賣各的，賣給誰我不知道。（問：上述謝碧娜、黃綽娜、A2等人就是在店內買毒品之人，有無意見？）沒有。（問：是否承認與戊○○、辛○○等人共同販賣二、三級毒品給上述人及其他不特定的舞客？）承認。」等語明確。另查：

⒈被告辛○○、丙○○所供前情，並據證人即共同被告戊○○於原審審理中證稱：「我有在美加泰舞廳內販賣毒品搖頭丸和愷他命，毒品是辛○○給的，拿愷他命1包或是搖頭丸1 顆都是500元，販賣毒品的所得，我會扣除我的酬勞之後再交給辛○○，我的酬勞就是1包或1顆抽100元，我賣剩的毒品也是交給辛○○。我認識丙○○，是進舞廳玩的時候認識的，丙○○也有在美加泰舞廳裡面販賣毒品，是丙○○自己跟我講說他要跟我一起賣毒品，我們就這樣一起賣毒品了。丙○○販賣的毒品也是辛○○提供給他的，我們都跟辛○○拿，有時候是我去跟辛○○拿，再交給丙○○，有時候我還沒有到或我還沒去的時候，丙○○會直接向辛○○拿，至於辛○○跟誰拿我們就不知道了。丙○○販毒的所得有時候是交給我繳交，有時候是丙○○自己拿給辛○○。」等語在卷；被告辛○○、戊○○所供前情，亦據證人丙○○另於原審審理中證稱：「（檢察官問：你自己是否曾經在舞廳內販賣毒品給別人？）有。（檢察官問：販賣哪一種毒品？）愷他命及搖頭丸。」、「（檢察官問：你販賣毒品的價格是如何計算？）400元或是500元，朋友的話就400元。（檢察官問：賣愷他命的話，是如何計算？）一樣，1包400或500元。（檢察官問：搖頭丸怎麼計算？）算1顆。（檢察官問：1 顆多少錢？）一顆400或500元，如果我賣給朋友一顆400元，朋友就會分我吃。」、「（檢察官問：你的意思是說你的毒品來源是戊○○？）是。」、「（檢察官問：你是否有直接向辛○○取得毒品過？）戊○○不在的時候，戊○○會叫我去找辛○○。」、「（檢察官問：再重複問你一次，你有無向辛○○取得毒品過？）有。」等語明確；又被告戊○○、子○○於事實欄一(一)及戊○○於事實欄一(二)所示時、地與購毒者之交易情形，復據證人A2於100年4月13日警詢中證稱：「我要檢舉販賣毒品案件，在例假日如禮拜六晚上及禮拜日白天，我會至美加泰舞廳和朋友去玩，朋友都會向『阿西〈即戊○○〉』和子○○買毒品，由『阿西』交付毒品並由子○○收錢，在舞廳活動的客人都知道他們在賣毒品。我朋友吃了快約2年，大約2個禮拜前在家中暴斃猝死。子○○住在新竹縣芎林鄉，大概30幾歲，皮膚黑黑的，是印尼歸化臺灣的，嫁來臺灣10幾年，她先生是客家人，可是她和『阿西』也是男女朋友關係。我指認桃園縣政府警察局大園分局複式指證照片編號5的女性，就是子○○。」、於100年4月27日警詢中證稱：「（問：今100年4月27日因何事至本分局製作詢問筆錄？）因我帶同警方查證當初檢舉販賣毒品案件的整個現場毒品交易狀況，所以將整個購買毒品的情形向警方說明，希望警方將毒品鑑驗成分為何。（問：妳於何時？何地？帶同警方查證並將所見所聞？購買真實情狀陳述？）我於100年4月23日晚間10時30分，在桃園市○○路00號B1地下1樓『美加泰式餐廳』，帶同警方5人一起進入舞廳，我們先在門口買票，進入時由1男1女先給我們搜身及檢查包包內物品才讓我們進入，進該舞廳約20分鐘左右，我就直接前往該店後段洗手間對面沙發椅位置看到綽號『阿西』坐在那，我就告訴『阿西』說我帶來同事他們剛退伍他們想要玩（意謂食用毒品），他回答我說不認識的人不要跟我買（毒品），我回應說他們是我同事沒問題，他確認後才放心說要買多少（毒品），我告訴他說要買2顆搖頭丸及1包愷他命後，他就從右褲袋內拿出1包毒品，隱匿沙發椅下取出1小包綠色小藥丸（搖頭丸）2顆及1包愷他命等物親手交給我們，拿到毒品後我們就拿2,000元交給阿西，阿西當場找500元給我們後離開，然後我們怕被阿西他們懷疑，就回舞池旁坐了約20分才離開美加泰式餐廳。（問：妳們與綽號『阿西』交易毒品時旁邊有無其他的人在現場？）當時我親眼看到有子○○還有一些舞客約3、4人左右在現場，也準備要跟『阿西』買毒品，而當時我與綽號『阿西』交易毒品完後，子○○也有看到我們向『阿西』買毒品，子○○就從『阿西』手中拿走販賣毒品所得現金。（問：妳於100年4月23日晚間10時30分在桃園市○○路00號B1(地下1樓美加泰式餐廳）向綽號『阿西』所購買毒品現於何處？並同意交警方採證鑑驗？）我已將購買的毒品綠色小藥九（搖頭丸）2顆及1包愷他命（經警方秤重（含袋）為：1.40公克）交警方採證鑑驗。」、於101年4月24日偵訊時證稱：「（問：妳為何會檢舉『阿西』與子○○涉嫌販賣毒品，妳與他們有仇嗎？）我跟他們沒有仇，我是因為很多人就是我們這些外勞在餐廳裡面向他們購買毒品後，很多人施用後暴斃或急診，所以我才檢舉。（問：100年4月23日晚上10點30分，妳有帶同警方一起進桃園縣○○路00號地下1樓的美加泰餐廳？）是。（問：當時進去餐廳之後，如何去買東西？）帶警察到『阿西』的旁邊跟他買。（問：阿西看到警察不認得嗎？）因為警察穿普通的衣服，『阿西』問我怎麼會有沒看過的客人來玩，回他說我剛認識的朋友，剛退伍。（問：『阿西』在你跟他說明完後，有無任何反應？）沒有，他就把東西給我。（問：妳當時買了什麼毒品？幾顆？）搖頭丸，愷他命1包。搖頭丸印象中是1顆或2 顆。」等語在卷；證人謝碧娜於101年7月24日警詢中證稱：「我於附表二編號2所示日、時，在附表二所示『美加泰舞廳』，經警在我身上內衣查到愷他命毒品。我當天是要去廁所，有一位男子在廁所外附近，他就直接問我要不要買愷他命毒品，我就向他購買愷他命1小包，價格500元，經我指認警方提供的複式指認照片編號24號的戊○○，就是當天販賣愷他命毒品給我之男子。」、於同日檢察官訊問時另證稱：「（問：賣毒品給妳之人是否為妳在警詢中指認之人戊○○？）是。很像是他。當時的燈光沒有很暗，我看他很面熟，好像是他沒有錯。」等語明確；證人黃綽娜101年7月24日警詢中證稱：「我於附表二編號3所示日、時，在附表二所示『美加泰舞廳』，經警查獲我施用愷他命毒品。查獲前一天晚上11點多是某位印尼籍男子拿愷他命香菸給我抽，他的毒品是向舞廳內的人買的，經我指認警方提供的複式指認照片編號24號的戊○○，就是當天販賣愷他命毒品給那名印尼籍外勞的人。我親眼看到那名印尼外勞於100年7月2日晚間11時許，在美加泰舞廳B1廁所旁，拿數目不詳的新臺幣向編號24號之男子購買愷他命。我只知道戊○○有在舞廳內販賣愷他命，其他人我就不知道了。」、於同日檢察官訊問時證稱：「附表二所示當天，我所施用的毒品是朋友跟『阿西』買的，我親眼看到我朋友與『阿西』在聊天，我朋友出來後拿1支K菸給我抽，他說是跟臺灣人『阿西』買的。我有注意看那個人，所以今日我有在警詢中認出。在那邊的人都知道『阿西』是臺灣人，因為他在裡面賣毒品，只有他在賣。當天我抽的毒品確實是向『阿西』買的，但我不知道是多少錢，應該是500元，我聽說大家都說毒品是500 元。」等語甚詳。又證人A2於附表二編號1購得之藥丸2顆及結晶1包，經送檢驗結果該結晶1包確呈愷他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1份在卷可稽（報告編號：DR00-0000-000），此外復有證人A2、謝碧娜、黃綽娜指認販毒者之桃園縣政府警察局大園分局複式指認照片等件附卷可考。綜上各情，足認被告辛○○、戊○○、丙○○前揭自白核與事實相符，均堪採信。

⒉至被告子○○固於偵查以迄原審、本院審理中均否認事實欄一(一)之犯行，惟查：被告子○○原為印尼籍，於附表二編號1所示案發日年約30餘歲，居住於新竹縣芎林鄉之事實，有子○○之戶役政查詢資料在卷可稽，並為被告子○○所是認；又被告子○○與被告戊○○為男女朋友，兩人均會一同出現在美加泰舞廳之事實，亦據證人即共同被告辛○○、戊○○、丙○○證述在卷，是其年籍、特徵及出入地點均與證人A2於警詢中所證述相符，是堪認證人A2於100年4月13日警詢中指證被告子○○與被告戊○○為附表二編號1所示時地為上開毒品交易之情節，且於原審審理時亦當場指證附表二編號1所示時地與被告戊○○共同販賣第二級、第三級毒品之人即為被告子○○（見原審卷五第8頁、第9頁反面），是就證人A2之指認應無人別誤認之情。再者，本案證人即在美加泰舞廳外販賣炸物之人己○○（己○○犯販賣第二級、第三級毒品部分，詳本判決事實欄二）於101年6月18日檢察官訊問時亦證稱被告戊○○（即綽號阿信之人）在美加泰舞廳內會將毒品交付子○○共同販賣等語明確（見偵字第9401號卷第125頁），所證核與證人A2所述情節一致，而證人己○○、證人A2彼此間素昧平生，互不認識，證人己○○原無憑空杜撰前情以迎合證人A2之說詞，藉以構陷與其毫無怨隙之被告子○○之必要，基此，益徵證人A2前揭所證：被告子○○係在美加泰舞廳內與被告戊○○共同販賣毒品，且於附表二編號1所示時、地，負責收取戊○○販售第二級、第三級毒品所得價金一節，當與事實相符，而堪以採信。

⒊至被告丙○○固於原審審理中辯稱，其與被告戊○○應係分別在美加泰舞廳內販賣毒品，故附表二所示部分既係由戊○○售出，此部分犯行即與其無涉云云。惟「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。」（最高法院32年上第1905號裁判先例意旨參照），被告丙○○於100 年4月間起，即與被告辛○○、戊○○一起在美加泰舞廳內販售第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命毒品，渠等之分工方式為被告辛○○交付搖頭丸、愷他命與被告戊○○，再由被告戊○○將其中部分毒品交付被告丙○○（或偶由被告辛○○直接交付被告丙○○），後推由被告戊○○、丙○○在美加泰舞廳內分頭販售，販賣毒品所得款項及售餘毒品則均繳回辛○○處，此據被告丙○○及證人即共同被告辛○○、戊○○迭次供承在卷，業如前述，是渠等既係基於共同販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，而為上開毒品販售之分工，則就彼此之間基於上開犯意聯絡範圍及分工模式所完成販賣毒品犯行，即應共同負責。是以，附表二所示販賣第二級毒品、第三級毒品之交易，雖均係由被告戊○○出面完成，惟被告丙○○就被告戊○○所為此部分共同販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡範圍之犯行，依前述說明，亦應負共同正犯之責，即屬灼然。

⒋又被告戊○○於附表二編號1所示時、地交付購毒者A2之藥丸2顆，經送鑑結果並無MDMA成分，此有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可參（報告編號：DR00-0000-000）。惟查，被告戊○○就附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行，已與證人A2就買賣標的物、價格、數量均已達成合致，業如前述，且被告戊○○於訊問時，迭次供稱其交付與購毒者A2之藥丸確為搖頭丸無誤，倘藥效有疑，應為搖頭丸製造廠商之問題等語，而足認被告戊○○確有販賣第二級毒品搖頭丸之故意無訛，被告戊○○於本院審理時翻異前詞，供稱其故意賣假的搖頭丸給A2云云，審酌趨吉避凶係人之本性，被告戊○○倘明知所賣出之搖頭丸是假的，而故為賣出之舉，何以竟於原審審理時猶執上開情詞以對，是被告戊○○上開故意出賣假的搖頭丸給A2云云，顯係卸責之詞，委無足採。而其他有犯意連絡之同案被告辛○○、丙○○、子○○（後2人否認犯罪）均否認明知搖頭丸是假的。準此，被告戊○○、辛○○、丙○○及子○○就事實欄一(一)之附表二編號1所示時地，既基於販賣第二級毒品搖頭丸之犯意（同一行為另賣出愷他命，詳後述），而著手於附表二編號1所示販賣第二級毒品搖頭丸之構成要件行為，縱其販售之綠色小藥丸嗣經檢出不具MDMA成分，而未遂行其販賣第二級毒品之犯罪，仍無解於上開被告應就此擔負販賣第二級毒品未遂罪之責（其餘詳後述），附此敘明。

⒌關於被告戊○○、辛○○、丙○○販賣附表二編號2、編號3所載時間認定之理由：查證人謝碧娜、黃綽娜係於100年7月3日凌晨1時40分許，經檢察官指揮桃園市政府警察局警員對美加美泰舞廳實施臨檢時查獲該二人有施用愷他命之情，並經該二人供出所施用毒品愷他命來源係購自被告戊○○（查獲經過，詳起訴書事實欄七所載並有刑事案件移送書可稽）， 證人謝碧娜於偵訊中證稱所施用之毒品愷他命係100年7月3日購買的（見偵字第9398號卷第300頁）；而證人黃綽娜偵訊時證稱是其朋友向綽號「阿西」的戊○○購買的，之後拿給她施用等語（見偵字第9398號卷第317頁），並未證述向被告戊○○購買愷他命之具體時間，而證人謝碧娜、黃綽娜於警詢，亦未證述向被告戊○○購買愷他命之時間，有上開證人警詢筆錄在卷可查（見偵字第9398號卷第286至295頁，第303至304、306至308頁），故而檢察官起訴書附表二編號2、編號3記載為查獲前即100年7月3日凌晨1時40分前某時，本院認被告戊○○係於警員查獲證人謝碧娜、黃綽娜之前某時販賣即附表二編號2、編號3所載愷他命乙節，與經驗法則相符尚堪憑認。又證人黃綽娜雖證稱：係其朋友向被告戊○○購買云云，然被告戊○○供稱係賣給證人黃綽娜，已如上述，是上開事實欄一 (二)附表二編號3即依被告戊○○供述購買毒品愷他命之人為證人黃綽娜，附此敘明。

(二)按販賣第二級、第三級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品搖頭丸、愷他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，而被告辛○○、戊○○均供認戊○○、丙○○等人每賣出1顆搖頭丸或1克愷他命，可獲利100元，而被告丙○○於原審審理時亦曾供認有獲利之事實（後翻供不認罪），均如上述，至於被告子○○因否認事實欄一(一)之犯罪，故其販賣毒品所獲取之利益究竟為何，委難察得實情，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且搖頭丸、愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被告戊○○、辛○○、丙○○就事實欄一所載，及被告子○○就事實欄一(一)所載之犯行，均在附表二所示地點隨機販賣上開毒品予附表二各編號所載之買家（其中A1、A2為經遴選為蒐集證據之第三人，並無購買毒品之真意，已如上述），自無平白轉讓或代取上開毒品之可能，揆諸上開說明，被告戊○○、辛○○、丙○○均具有販賣附表二各編號所載毒品，及被告子○○有販賣就附表二編號1所載毒品之意，其等主觀上均係基於營利之意圖而為之，應堪認定。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告辛○○、戊○○、丙○○就事實欄一部分，被告子○○就事實欄一(一)部分之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、事實欄一部分之法律適用及上訴評價：

(一)被告辛○○、戊○○、丙○○就事實欄一，被告子○○就事實欄一（一）部分行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於公布日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定之結果，修正後之規定顯非有利於上開被告，是依刑法第2條第1項規定所揭櫫之「從舊從輕」原則，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。

(二)關於事實欄一(一)所載賣出之搖頭丸不具MDMA成份，仍認定販賣第二級毒品未遂之法律適用說明：

⒈按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。」（最高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照），又關於販賣毒品著手之認定，本院說明如下：犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院93年度台上字第462號判決意旨參照）。又犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院100年度台上字第3553號判決意旨參照）。經查，被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○共同於附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行（同時賣出第三級毒品愷他命，此部分暫略述），因被告戊○○所交付與購毒者A2之搖頭丸，嗣經檢出不具第二級毒品MDMA成分，且A2原僅係為配合警方辦案，而無購買搖頭丸（及愷他命）之真意，惟上述被告戊○○等人既具有販賣第二級毒品搖頭丸之故意，並已著手於販賣第二級毒品搖頭丸之行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。

⒉被告戊○○、辛○○、丙○○、子○○及其等辯護人，就事實欄一(一)即附表二編號1所示部分，因扣案搖頭丸經檢驗不含MDMA成份，於本院及上訴理由均稱不應依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪論擬，因欠缺此犯罪之客觀構成要件云云而為上開被告辯護。審究上開辯護意旨及上訴理由，應係指被告等上開行為根本不可能滿足販賣第二級毒品罪之構成要件上交付第二級毒品搖頭丸之構成要件事實，因為根本沒有搖頭丸等情。惟被告等人具有販賣第二級毒品之主觀犯意，並著手犯罪構成要件有必要關聯性之行為，已如上述，次按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，即學理上所稱「不能犯」（或不能未遂），係指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果，且無危險者而言；亦即犯罪之不完成，除其行為不可能發生犯罪之結果外，尚須無侵害法益之危險，始足當之；而有無侵害法益之危險，係以行為當時一般人所能認識之事實情況以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一般人之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險者，即非不能犯，仍應以普通未遂之規定論處；必依一般人之知識、經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不能犯規定之適用（最高法院106年度台上字第1210號判決意旨參照）。從而，唯有行為人出於「重大無知」（aus grobem Unverstand，德國刑法第23條第3項參照），將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上完全欠缺危險性之行為，始能受不能未遂評價而邀刑罰之寬容；換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始得成立不能未遂；否則，若由事後客觀角度觀察，所有未遂行為事實上均不可能導致結果發生，客觀上亦尚未產生危險，豈非皆可構成不能犯。本案被告等就附表二編號1所示販賣搖頭丸部分（同時賣出愷他命，暫略述）已然交付，且被告戊○○於原審時堅稱：其賣出者為搖頭丸等語，已如上述，足見被告戊○○交付毒品予A2時，其行為時係誤認該藥丸2顆係搖頭丸，並基於販賣搖頭丸故意，將之販賣予喬裝買家之A2（同時有A1及喬裝同行之警員），已實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，僅因毒品搖頭丸之來源發生錯誤之偶然因素，始無法完成犯罪，顯非出於「重大無知」錯認自然因果法則所致，揆諸上揭說明，自難謂為不能犯，被告等及辯護意旨、上訴理由徒以該行為在客觀上不能完成販賣搖頭丸之犯罪云云，進而主張不構成販賣第二級毒品之罪云云，實有誤會，洵非可取。被告戊○○、辛○○、丙○○與被告子○○就事實欄一(一)所載犯罪之此部分上訴意旨，即無理由。

(三)事實欄一(二)之附表二編號2、編號3所載販賣第三級毒品愷他命之法律適用：被告戊○○、辛○○、丙○○犯事實欄一(二)販賣第三級毒品愷他命，依被告戊○○基於與其他被告間共同販賣第三級毒品之合同犯意，由其賣出並交付愷他命予購買之人，其犯罪時間如附表二編號2、3所載均為100年7月3日凌晨1時40分前某時，顯無法分辨先後，而按「被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與張ＯＯ、王ＯＯ、蔡ＯＯ三人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害張ＯＯ、王ＯＯ、蔡ＯＯ等三人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用。」，最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照。是本件被告戊○○、辛○○、丙○○就事實欄一(二)之附表二編號2、編號3所為，揆諸前揭說明，被告等顯係在同一時間、同一處所，以一行為將第三級毒品愷他命販賣予謝碧娜、黃綽娜二人，無從分其先後，乃屬一個販賣第三級毒品愷他命之行為，則其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上一罪。是被告戊○○、辛○○、丙○○此部分所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且為實質上一罪。

(四)事實欄一部分之論罪法條：

⒈核被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○就事實欄一(一)如附表二編號1所載同時賣出搖頭丸及愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪及修正前同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；被告辛○○、戊○○、丙○○於附表二編號2、編號3所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（且為實質上一罪）。起訴書認被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（既遂），容有誤會，惟此僅係犯罪階段認定之差異，無庸變更起訴法條，併予敘明。被告辛○○、戊○○、子○○、丙○○於附表二編號1所示時、地販賣第三級毒品愷他命前；被告辛○○、戊○○、丙○○於附表二編號2、編號3所示時、地販賣第三級毒品愷他命前，分別意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應各為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○就事實欄一(一)附表二編號1所示犯行；被告辛○○、戊○○、丙○○就事實欄一(二)附表二編號2、編號3所示犯行，各具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○於事實欄一(一)之附表二編號1所示時、地，係以一販賣行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、（修正前）販賣第三級毒品未遂罪之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告辛○○、戊○○、丙○○所犯事實欄一(一)如附表二編號1之罪與事實欄一(二)如附表二編號2、編號3所示實質上一罪，前開二罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又就事實欄一(一)之附表一編號1所示販賣第二級毒品搖頭丸部分，被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟其犯罪行為尚屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之（此部分構成障礙未遂，已如前述）。被告辛○○、戊○○、丙○○就事實欄一(一)及(二)如附表二所示2罪，於檢察官訊問時及原審審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，並就事實欄一(一)如附表二編號1所示販賣第二級毒品未遂罪部分遞減輕之。

(五)有無其他減刑規定之適用說明：

⒈被告辛○○、戊○○就事實欄一(一)及(二)所犯之罪並無其他法定減刑事由，說明如下：

⑴毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。本案被告辛○○、戊○○對於其他共同正犯之涉犯事實固曾作證，然所供述之情節，核與事實審法院有罪判決之事實，難認有因果關係。查證人A2於100年4月13日，主動到警察局製作檢舉筆錄，經警依警察職權行使法第12條規定遴選為第三人，從事祕密蒐集證據等作為，而於100年4月23日晚上偕同A1、佯裝 剛退伍之警員前往上址舞廳消費，而由被告戊○○基於販賣毒品之合同犯意，販賣如附表二編號1所載毒品予A2等情，另證人謝碧娜、黃綽娜係警員承檢察官之指揮，於100年7月3日到上開舞廳臨檢而查獲（如前述），而謝碧娜、黃綽娜於100年7月3日即製作警詢筆錄，並於100年7月24日向檢察官偵證述明確，有上開筆錄可稽（見偵字第9398卷第286至295、299至302頁，第303至319頁），至於祕密證人A5或A6（真實姓名均詳卷）則係101年5月11日、101年9月21日起始經警製作犯罪嫌疑人警詢筆錄，換言之，被告戊○○、辛○○則分於101年4月29日、101年8月28日始被警調查而製作警詢筆錄（分見偵字第9398號卷第2至3頁；偵字第17583號卷第2至3頁等），有卷內上開二人調查筆錄可查，顯見不論是祕密證人A5或A6或者被告戊○○、辛○○受警詢問之時間，均在警員著手調查購買毒品之A2、謝碧娜、黃綽娜而獲得相當明確之犯罪實證後，相隔一段時日始經警詢而有供述案情（且所供述之案情，均經諭知無罪判決，詳無罪部分所述），是就上開各情已足判斷祕密證人A5、A6或被告戊○○、辛○○之供述，並未使偵查機關因而查獲其他正犯或共犯犯有附表二編號1至3所載之犯罪情節，更何況遍查全部卷證，亦未見被告戊○○、辛○○於偵查階段，有對附表二編號1至3所示犯罪情節為具體供述，至於被告辛○○之辯護人所提出之證明方法即檢察官證據清單所載（如本院卷二第32至331頁），與卷內事證不符，難認有據，是被告戊○○、辛○○之辯護人請求依前開規定減輕其刑，委無足取。

⑵按證人保護法第14條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地。惟若於其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應釐清其無罪之原因，究係被告或犯罪嫌疑人故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或有其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，以決定有無前揭減輕或免除其刑法條之適用，尚不能因其他正犯或共犯判決無罪，即遽認無上開法條之適用。如前說明，被告戊○○、辛○○以犯罪嫌疑人身分或被告身分受警詢、檢察官偵訊，甚至經檢察官同意其等作為祕密證人之時間（被告辛○○等於本院審理中陳明放棄證人保護法之相關保密措施），均係在101年4月29日、101年8月28日之後，且就本件有罪判決如附表二編號1至3所示犯行部分，被告戊○○、辛○○並未具體供述其他正犯或共犯，誠難認與事實欄一有罪判決部分之事實，其等有證人保護法第14條第1項所規定應具備「供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證」之減刑要件相侔，再者，被告辛○○、戊○○有供述其他共犯或正犯之犯罪情節，如本判決附表一、附表三所載，然其他共犯或正犯，均經法院為無罪判決，且被告戊○○、辛○○亦均被諭知無罪，自無適用證人保護法第14條第1項規定減刑之餘地，是上開被告及其等辯護人請求依證人保護法予以減刑，洵非有據。

⒉被告子○○就事實欄一(一)所犯之罪，有依刑法第59條規定酌減其刑之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第二級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為無期徒刑或7年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查：被告子○○此部分所犯販賣第二級毒品罪未遂（與修正前販賣第三級毒品罪未遂罪，想像競合從重論處），雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然此部分由有合同犯意之被告戊○○賣出之毒品數量尚屬少量（如附表二編號1所載），金額非高，犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，被告子○○此部分犯行，以販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱依未遂犯規定減刑後之刑，與此部分販賣毒品交易之價額僅1500元相較，不無過重之嫌，復考量被告子○○並非在美加美舞廳工作，係因當時的男友即被告戊○○之故而有此部分收取販毒價金之行為，致觸犯重典，雖其於原審及本院審理中均未坦認犯行之犯罪後態度，然依其客觀犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，認縱量處其販賣第二級毒品罪，且按未遂犯規定減刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。

(六)上訴評價：

⒈就被告子○○犯事實欄一(一)如附表一編號1所示販賣第二 級毒品未遂罪，應予撤銷改判：原審就被告子○○此部分予以論罪科刑，固非無見，惟按原審就被告子○○犯事實欄一(一)部分行為之客觀犯罪情狀，未審酌刑法第59條規定予以酌減其刑，容有未洽，被告子○○上訴本院猶執陳詞堅決否認有此部分犯罪，其所辯均不可採，惟原審判決就被告子○○此部分既有上開瑕疵可指，本院即難予維持，應予撤銷改判。爰審酌被告子○○為青壯之年，不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，而為附表二編號1所示與其他被告戊○○、辛○○、丙○○共同販賣第二級毒品（未遂）犯行以營利，危害國民健康，所為非是，且被告子○○否認犯行犯罪後態度非佳，惟本次所犯販賣毒品（未遂）犯行僅有1次，且參與情節尚輕，兼衡被告子○○與共犯中扮演之角色，販賣毒品之種類、數量、金額，現離婚、有2位子女，其中未成年者由其扶養，經濟狀況勉持之家庭經濟狀況，國中畢業之智識程度，並其前無犯罪論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽之素行、及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑（沒收部分詳後述）。

⒉就被告戊○○、辛○○、丙○○犯事實欄一(二)如附表二編號2、3部分應予撤銷改判：原審就被告戊○○、辛○○、丙○○此部分予以論罪科刑，固非無見，惟原審就此部分犯行販賣毒品之對象固屬有別，然犯罪時間無從分其先後，且所販賣之毒品種類亦屬相同，乃屬一個販賣行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害購買者謝碧娜、黃綽娜等二人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，不應以數罪分論併罰之，原審判決就上開被告此部分犯行疏而未察，被告丙○○上訴本院猶執前詞否認此部分犯罪，固不可採，被告戊○○、辛○○及丙○○上訴意旨指摘及此，洵屬有理，原審判決就此部分既有上開瑕疵可指，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告辛○○、戊○○、丙○○均為青壯之年，卻不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，而為事實欄一(二)所示附表二編號2、編號3所示販賣毒品之犯行以營利，危害國民健康，所為非是，然被告辛○○、戊○○於偵查以迄原審、本院審理中均坦承犯行，被告丙○○於偵查中及原審審理中曾坦承犯行，嗣則否認犯罪等之犯罪後態度，販賣毒品對象有2人，販賣價金均僅500元，販賣毒品獲利均微，並上開被告參與犯罪之程度，兼衡附表二編號2、編號3所示販賣毒品之種類、數量、金額，並上開被告於本案犯罪前均無論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽之素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

⒊原審判決認被告戊○○、辛○○、丙○○有其事實欄一(一)之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，就此部分犯行，審酌被告辛○○、戊○○、丙○○不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，而為附表二編號1所示販賣毒品之犯行以營利，危害國民健康，所為非是，然被告辛○○、戊○○、丙○○於偵查以迄原審審理中均坦承犯行，態度尚可，販賣毒品獲利微少，兼衡各該被告本次（如附表二編號1）所示販賣毒品之種類、數量、金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決附表二編號1「主文欄」所示之刑（均有期徒刑2年）。經核原判決就上開被告此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱允妥，宣告沒收亦合於規定。上開被告就此部分上訴主張不應依販賣第二級毒品未遂罪論處云云，上開被告此部分上訴核無理由，均應予駁回。

⒋被告戊○○、辛○○、丙○○前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，斟酌刑罰經濟與責罰相當，及對上開被告本身及所犯上開之罪之總檢視，考量上開被告所犯數罪反應出之人格特性，並衡酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配，以為判斷，各定其應執行之刑如主文第六項所示之刑，以資懲惕。

(七)沒收部分：被告辛○○、戊○○、丙○○如事實欄一所示部分及被告子○○如事實欄一(一)部分之行為後，刑法總則編第2條、第11條暨該編關於沒收之規定均經修正，並增訂部分有關沒收之條文，於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後之刑法該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。經查：

⒈修正後即現行刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查：

⑴附表二編號1所示販賣第二級毒品、第三級毒品之價金即犯罪所得1,500元，並未扣案，而依證人A2所述，該筆毒品價金最終係由被告子○○收取，又全卷尚無證據證明該筆款項業經繳回被告辛○○處，或被告戊○○、丙○○另曾分得其中部分抽成，是應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告子○○諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵附表二編號2、編號3所示販賣第三級毒品之犯罪所得各500 元，並未扣案，而依證人謝碧娜、黃綽娜所述，附表二編號2、編號3之購毒價金均係交付被告戊○○收受，又全卷尚無證據證明該筆款項業經繳回被告辛○○處，或被告丙○○另曾分得其中部分抽成，是應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告戊○○諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」證人A2於附表二編號1所示時、地購得之結晶1包（實際驗前毛重0.898公克，驗前淨重0.704公克，檢驗耗損量0.010公克，驗餘淨重0.694公克），經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有該中心檢驗報告1份在卷可稽（報告編號：DR00-0000-000），屬違禁物，應依裁判時即修正後刑法第38條第1項之規定，就驗餘部分諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收，至盛裝上開第三級毒品之包裝袋，亦仍難免沾染參雜毒品晶體等殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為第三級毒品，並依前揭規定諭知沒收。

⒊如前所述，刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀與上揭意旨不合之過往裁判先例（如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用即明（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）。原審審理結果，就沒收部分已說明就犯罪所得及扣案愷他命應依上開刑法規定宣告沒收或追徵。原判決雖如前述經本院部分撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分之上訴，以臻適法。

參、事實欄二之實體部分：

一、訊據被告己○○堅詞否認有何事實欄二所示販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：事實欄二（一）部分，胡勝堂是跟「小偉」買的，「小偉」再藉我的手拿給胡勝堂（後改稱）是胡勝堂自己來找我，叫我帶他去「小偉」那邊，他說他要找「小偉」，金錢跟東西都與我無關；事實欄二（二）部分，我也只是幫乙○介紹「小偉」，其他不關我的事云云。辯護人為被告辯護稱：被告己○○此部分應是幫助施用第三級毒品，而施用第三級毒品本身不構成犯罪，應改判被告己○○無罪云云。惟查：

(一)認定事實欄二(一)部分之證據及理由：

⒈事實欄二(一)如附表五編號1所示犯罪事實，業據被告己○○於101年4月29日檢察官訊問時供稱：「（問：胡勝堂說去年12月1日有向你買到搖頭丸2顆，有無此事？）忘記了。【後改稱】他有去我家買2顆，他去我家樓下買2顆搖頭丸，當天他先用欠的，他第一次拿800，後來又補我200。」，而就其於附表五編號1所示時、地，確曾交付第二級毒品搖頭丸2顆與胡勝堂，並向其收取共計1,000元價金乙情供承在卷，被告己○○上開供認販賣第二級毒品搖頭丸予胡勝堂乙節，復與證人胡勝堂於101年4月29日檢察官訊問時證稱：「我所使用的行動電話門號是0000000000號，犯罪嫌疑人指認表編號22【己○○】是『阿布信』，『阿布信』的行動電話門號是0000000000號，附表五編號1『通訊監察譯文』欄的對話，『咖啡色』是指咖啡色的搖頭丸，這通電話是跟『阿布信』買毒品搖頭丸2顆，價錢忘了，都是在慈文路交貨。當天我在龜山工業區下班後，就騎機車去桃園市慈文路找『阿布信』，他在附近走路過來找我，他沒開車，他是住在附近。」等語，於原審審理中證稱：「我於100年12月使用的行動電話號碼為0000000000號，被告己○○使用的手機號碼為何，因為太久了，我不記得了，但我在偵查中說『阿布信的手機是0000000000』是正確的，『阿布信』是己○○，100年12月1日晚上我有打電話給己○○，向他買搖頭丸，但時間、地點、價格我現在因為時間太久已經不記得了，【經提示附表一編號1（即本判決附表五編號1）通訊監察譯文內容】這是我與己○○聯繫要購買搖頭丸的通訊內容，『咖啡色』指的是搖頭丸，『那先幫我拿兩個，下班我再去拿』是我叫己○○幫我拿兩顆搖頭丸，下班後我再過去找他拿，地點我現在忘記了，就是去找得到己○○的地方，我在偵查中所述的經過是依照當時的情形講的事實。」等語，互核相符，此外並有附表五編號1所示通訊監察譯文1份在卷可參，基上所述，被告己○○於事實欄二(一)所示時地，以1,000元之價格販賣第二級毒品搖頭丸2顆與胡勝堂之事實，已堪認定。

⒉至被告己○○於檢察官訊問時及原審審理中，固另以前詞置辯，惟證人胡勝堂於原審審理中另證稱：「（辯護人謝維仁律師問：你在電話中的意思是叫己○○幫你調貨嗎？）沒有，我跟己○○拿的。（辯護人謝維仁律師問：你不是說叫己○○幫你拿兩顆嗎？）我是叫己○○給我兩顆，但是他跟誰拿的，我不知道。（辯護人謝維仁律師問：己○○說他都是跟一個綽號叫『小偉』的人拿毒品的，他說你也見過這個人？）小偉是誰，說真的我也不知道他是誰，我也不認識這個人。」等語在卷，而就其購毒交易對象即為本案被告己○○，至被告己○○之毒品來源則與其無涉，其亦不知道、也不認識綽號「小偉」之人究係何人一節證述明確，且觀諸附表五編號1「通訊監察譯文」欄所示內容，被告己○○接獲胡勝堂表示欲購買「咖啡色」即搖頭丸之電話後，並無一詞提及尚須另與綽號「小偉」之人議定交易時、地及價格等事項後，始能回覆能否完成交易之情，而係逕與胡勝堂約定交易方式、數量及時間，倘非被告己○○本身即係立於毒品出賣人之地位，故就交易細節不待與第三人協商，即均可自行決定，殊難想像孰以致此。基此，益徵證人胡勝堂所證其於事實欄二(一)所示時、地購買第二級毒品之賣方即為被告己○○，而無「小偉」其人一情，當與事實相符，堪以採信。是以，被告己○○前揭所辯，堪認無非卸責之詞，並無足採。上開辯護意旨亦與卷證不合而無足採取。

(二)認定事實欄二(二)部分之證據及理由：

⒈被告己○○於附表五編號2「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間，以其所持用之行動電話門號0000000000號接聽乙○以行動電話門號0000000000號所撥打欲向「小偉」詢價並購買10公克愷他命之電話後，即與「小偉」聯繫並確認銷售價格，再與乙○議定買賣價量為10公克愷他命共計5,000元。後己○○即於附表五編號2「通訊監察譯文」欄所示100年9月26日晚間7時22分28秒之通話結束後未幾，攜帶10公克愷他命親往乙○位於桃園市○○區○○路000○0 號5樓住處，當場將其與「小偉」共同販售與乙○之第三級毒品愷他命10公克交付乙○，並向乙○收訖5,000元價金，後己○○即將該筆5,000元價款悉數交予「小偉」收受之事實，業據被告己○○於101年6月20日檢察官訊問時供稱：「附表一編號2『通訊監察譯文』欄所示內容，『弟弟』是『小偉』、『10尺』是指10克愷他命、『10件』是10克。」等語明確，後被告己○○於101年7月11日警詢及同年月13日檢察官訊問時均供稱：「附表五編號2『通訊監察譯文』欄所示內容，當時乙○要向綽號『小偉』買5,000元的毒品愷他命，打電話給我叫我跟綽號『小偉』講說算他便宜一點，後來綽號『小偉』說好，就賣給乙○。後來是我去跟綽號『小偉』拿毒品愷他命，再直接送去乙○家裡，收取的5000元我全部都交回去給綽號『小偉』之男子。」等語在卷，並據證人乙○於原審審理中證稱：「附表五編號2『通訊監察譯文』欄所示內容，是我與己○○的通話。當時是在講毒品，我在問己○○價錢，這個已經很久了，沒有『10尺』這個字、也沒有什麼『1粒』的，我不知道譯文是怎麼翻譯的，但我知道我那個時候是要買愷他命，買1包就是10公克，我請己○○去問『小偉』愷他命要賣我多少錢，我不是要跟己○○買，是我要請己○○去找『小偉』，我要跟『小偉』買，當天晚間7時22分28秒的對話，是己○○跟我講說，我要買的愷他命他要算我多少錢。」等語在卷，首堪認定。

⒉至證人乙○於原審審理中固另證稱：「有沒有買我也忘記了，但是有跟『小偉』問過這件事情。（檢察官問：所以你是有買不記得，還是根本沒有買到？）我忘了。」、「（檢察官問：再跟你確認，這一天你是透過己○○去詢價嗎？）是我請己○○幫我去買。（檢察官問：這一天是你請己○○去幫你買，還是怎麼樣？）因為我跟己○○住在一起，我都是請他去幫我跟『小偉』買毒品，因為我們兩個人要一起吸。」、「（審判長問：100年9月26日你跟己○○有關毒品的通聯，到底是你向己○○購買毒品，還是你找己○○幫你去買毒品，還是你跟己○○一起出錢合資去找人買毒品，還是己○○免費送毒品給你，到底是什麼樣子的交易情形？）只要是跟愷他命有關係，都是我們兩個出資合買的。（審判長問：不是單純的請己○○去找小偉買？）是我們兩個人出資合買回家吸食的。」等語，而先稱其於事實欄二（二）所示時、地係委請己○○代為出面向「小偉」購買愷他命後，供其與己○○2人共同施用，後又改稱係其與己○○合資向「小偉」購買愷他命毒品，而推由己○○出面與「小偉」交易，且附表五編號2所示時、地究否確曾自「小偉」處購得愷他命並如數交付價金5,000元，其亦已不復記憶云云。惟查，倘被告己○○確係為與證人乙○共同施用第三級毒品愷他命，而與乙○合資向「小偉」購毒，並由其出面與「小偉」交易，則以我國目前施用第三級毒品及持有第三級毒品愷他命純質淨重未滿20克者，均不構成犯罪，更遑論未曾實際完成毒品交易一情觀之，被告己○○就此有利於己之事實，於警詢之初即極力主張，以圖自清，猶恐未及，殊無竟於警詢以迄原審審理中，非僅並無一詞供稱其於事實欄二(二)所示時、地，係為取得愷他命毒品供其與證人乙○共同施用，而與證人乙○共同出資向「小偉」購買愷他命毒品之情節，甚且供承其確曾將乙○所購買之愷他命交付乙○，並向乙○收訖價金5,000元，致其本身恐因之罹於販賣第三級毒品重刑之必要，基此，足認被告己○○前揭檢察官訊問時所為自白情節始與實情相符，證人乙○於原審審理中所為前揭證述，堪認僅係迴護被告己○○之詞，殊無足採。

⒊至被告己○○於原審、本院審理中固以前詞置辯，惟查，依附表五編號2「通訊監察譯文」欄所示通話內容觀之，證人乙○實已知悉毒品賣家為「己○○弟弟」即綽號「小偉」之人，則倘被告己○○確僅係為乙○介紹認識毒品賣家「小偉」，俾利乙○向「小偉」購買毒品，則被告己○○大可將「小偉」之聯繫方式逕自告知乙○，令乙○自行與「小偉」溝通聯繫議定毒品交易之種類、價量即可，殊無捨此途而不為，反使證人乙○雖能知悉「小偉」其人之存在，然若欲向「小偉」購買第三級毒品愷他命，仍須透過被告己○○作為與「小偉」聯繫之窗口，始能知悉「小偉」願意接受之毒品交易條件之可能。是以，被告己○○於事實欄二（二）所示時、地，顯非單純為乙○介紹認識毒品賣方「小偉」之人，而係為「小偉」擔任其販賣愷他命毒品與第三人之聯絡管道，而與「小偉」同具販賣愷他命之犯意，堪足認定。綜上，被告己○○既與「小偉」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於事實欄二(二)所示時、地，為「小偉」出面與愷他命毒品買家乙○確定買賣數量、金額，嗣並負責將「小偉」販賣與乙○之第三級毒品交付乙○，暨向乙○收取毒品價金後轉交「小偉」，其所為議定買賣標的及金額、交付買賣標的物暨收取價款之舉，復均屬販賣第三級毒品之構成要件行為，自應與「小偉」負販賣第三級毒品罪之共同正犯之責，自堪認定。被告此部分所辯及前開辯護意旨均與卷證不符而不足取。

⒋至起訴書固載稱被告己○○於附表五編號2所示時、地販賣與證人乙○之第三級毒品愷他命數量為2包云云。惟查，依前揭被告己○○於檢察官訊問時所為供述、證人乙○於原審審理中所為證述及附表五編號2 「通訊監察譯文」欄之通話內容所示，被告己○○與與證人乙○雙方所議定交易之第三級毒品愷他命數量，自始至終均為「10件」即10公克，證人乙○並迭次強調「不要1包1包的」至為明確，是該次交易數量即為10公克之第三級毒品愷他命，自屬灼然。起訴書徒自通訊監察譯文內容中，被告己○○向證人吳晟權（即乙○）告知本次交易價格時，曾連同先前雙方交易之2包某不詳物品之價格在內，一併向證人乙○表示「含那天總共兩包算你5千好了。」一語，即斷章取義認被告己○○於事實欄二(二)所示時、地販賣與證人乙○之愷他命毒品為2包，顯與卷存事證有違，容有違誤，附此敘明。

(三)按販賣第二級、第三級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品搖頭丸、愷他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，而被告己○○如前所述，雖曾一度供認有事實欄二(一)及二(二)所載販賣第二級、第三級毒品之犯行，然嗣則翻供，否認有上開販賣毒品犯行，均如前述，故其販賣附表五編號1、編號2所載毒品所獲取之利益究竟為何，委難察得實情，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且搖頭丸、愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被告己○○就事實欄二(一)及二(二)所載犯行，均係接聽如各該附表編號所載購買者之電話後，親送上開毒品且收訖價款，衡情自無平白轉讓或代取上開毒品之可能，揆諸上開說明，被告己○○具有販賣附表五各編號所載毒品之意，其主觀上均係基於營利之意圖為之，應堪認定。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告己○○犯事實欄二(一)及二(二)所示犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、事實欄二部分之法律適用及上訴評價：

(一)被告己○○如事實欄二(二)所示行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於公布日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定之結果，修正後之規定顯非有利於被告己○○，是依刑法第2條第1項規定所揭櫫之「從舊從輕」原則，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。

(二)核被告己○○於事實欄二(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於事實欄二(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告己○○販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命前分別意圖販賣而持有搖頭丸、愷他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品搖頭丸、販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告己○○與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年人就附表五編號2所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告己○○於事實欄二(一)及二(二)所示各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。檢察官以101年度偵字第11099號移送併辦之犯罪事實，與經起訴之本案事實欄二(一）及二(二)所示犯罪事實相同，為單純一罪，附此敘明。被告己○○就所犯事實欄二(一)及二(二)所示犯行，於檢察官訊問時及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

(三)原審基於同上事證，認被告己○○有前開實欄二(一)及二(二)所載之犯罪，事證明確予以論處，並審酌被告己○○不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，竟於事實欄二(一)及二(二)所示時、地，分別單獨或與綽號「小偉」之成年人共同販賣第二級、第三級毒品與胡勝堂、乙○，交易對象、毒品種類均屬不同，促進多種毒品流布於市，所為戕害他人身心，嚴重損及國民健康，且除上開坦承犯罪之外，猶於警詢以迄法院審理中，反覆其詞，仍多次以其僅係為胡勝堂、乙○介紹綽號「小偉」之毒品上游為託詞而否認犯行，圖卸其責，暨其販賣第二級、第三級毒品之數量非多，並慮及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告己○○所犯事實欄二(一)及二(二)所示之罪，分別量處各如附表五編號1、編號2 「主文欄」所示之刑（即有期徒刑3年8月、2年8月），並酌情合併定其應執行有期徒刑4年8月。且說明：⒈被告己○○犯事實欄二(一)所示販賣第二級毒品罪之犯罪所得1,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告己○○諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告己○○於事實欄二(二)所示販賣第三級毒品犯行，向毒品買家乙○收取之價金5,000元，經被告己○○自陳已全數交付共同正犯「小偉」收受，且並無積極證據足認被告己○○曾從中分得任何款項，是難認被告己○○有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。⒉未扣案行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用之手機1 支，為被告己○○犯事實欄二(一)及二(二)所示販賣第二級、第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核原判決就此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於法律規定。被告上訴本院猶持陳詞否認前開犯罪，其所辯均不可採，被告己○○上訴核無理由，應予駁回。

肆、事實欄三之實體部分

一、認定事實欄三部分之證據及理由：

(一)就於上開時地原價轉讓搖頭丸，嗣復取回事實，業據被告乙○於101年6月13日檢察官偵訊時，及原審104年6月30日準備及106年7月10日、107年4月30日審判中供認不諱，其供認我身上缺錢，就以1顆搖頭丸300元之原價交付己○○，為要換取現金，但不是販賣，因為搖頭丸是我與己○○一起去買回來，買時1顆就是300元，但己○○拿了搖頭丸，卻無法給我錢，所以我當天晚上就去泰OK舞廳，請己○○把搖頭丸還給我等語（見偵字第9405號卷第158至159頁、偵字第9401號卷第194頁，原審卷三第132頁反面、第133頁、第199頁正反面至第200頁正反面、原審卷八第60頁正反面、第70頁），於本院準備程序亦同前供述（見本院卷三第150頁），就上開事實，被告乙○於原審及本院審理中均供認是原價轉讓搖頭丸，並沒有要賺己○○的錢等情，辯護人於原審為被告辯護稱：被告乙○此部分所為僅構成轉讓禁藥罪（見原審卷三第133頁反面）。

(二)此外復有證人己○○於101年8月13日檢察官偵訊時亦證述確曾跟被告乙○一起去拿過搖頭丸，每顆270元至300元之間，這是乙○拿搖頭丸每顆的價格（見偵字第9401號卷第194頁至第195頁），並稱：後來搖頭丸20顆還給他，在泰OK舞廳地下停車場等情（見偵字第9401號卷第196頁），於本院準備程序，證人己○○先否認有拿到20顆搖頭丸，嗣則承認有此事實，但我跟乙○稱我沒有錢，就把搖頭丸還給乙○等情（見本院卷三第151至152頁），相互勾稽比照，被告乙○與證人己○○之供證述情節尚稱符合，復有100年10月30日18時31分19秒某印尼女子使用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，在該次通話中，被告乙○稱「我叫他（指阿布信，即己○○）幫我用20顆」等語，此有通訊監察譯文在卷可查（見偵字第9401號卷第107頁），被告於101年6月13日檢察官訊問時稱乙○「是我拿20顆搖頭丸給阿布信，請他幫我換成現金」（見偵字第9405號卷第158頁），足見被告乙○上開自白與卷內其他事證相符，堪以認定。辯護人為被告乙○辯護稱僅有被告乙○之自白不足以為有罪之認定云云，顯有誤會。

(三)綜上，此部分事證明確，被告乙○原價有償轉讓禁藥犯行，堪以認定，應依法論科。

二、事實欄三部分之法律適用及上訴評價：

(一)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告乙○與證人己○○關於上開時地所示搖頭丸，是兩人偕同前往購買，被告乙○購買時，每顆搖頭丸之價格即約300元之譜，均為一致陳述，而被告乙○係因身上缺資金要變現，故而將搖頭丸20顆交與己○○，但己○○於收受前開搖頭丸後，竟稱自己沒有錢，故而被告乙○認為己○○騙他，而向之取回等情，亦為被告乙○與證人己○○所一致是認，均如前述，可認被告乙○供稱其交付搖頭丸與己○○，係因急需資金欲換現金，故以原價交付等情，堪認為真。準此，被告乙○交付搖頭丸之目的顯非意圖營利，應係基於原價有償轉讓搖頭丸之犯意為之已明。

(二)次按第二級毒品搖頭丸（MDMA，正確法定名稱應係指 N-α-二甲基-3,4（亞甲二氧基）苯乙基胺【MDMA，N-α-dimethyl-3,4-（methylenedioxy）phenethyl-amine】 是一種結構類似安非他命）屬安非他命類藥品，業經主管機關公告禁止使用，而屬藥事法規範之禁藥。故被告明知為搖頭丸而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，除轉讓之第二級毒品淨重10公克以上，或轉讓與未成年人而有加重其刑之情形者外，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨均持同一見解）。經查被告乙○此部分轉讓搖頭丸20顆之重量不詳，依照罪疑為輕之法理，應認其轉讓之數量不超過10公克。是核被告乙○此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有搖頭丸之行為，屬實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有搖頭丸之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法既未設有處罰持有禁藥之規定，即無為轉讓之高度行為吸收之餘地。公訴意旨就此部分（即起訴事實六附表五編號2第3列所載）應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，然因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

(三)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告乙○就此部分犯行，固於偵查及原審、本院準備程序中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，是被告辯護人為被告辯護稱，有上開減刑規定之適用，洵非可採。。

二、原審就被告乙○此部分犯行逕為無罪判決，疏未予以變更起訴法條，依藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪論處，容有未洽，檢察官上訴指摘此部分原判決不當，尚非無據，原判決就此部分既有上開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為青壯之年，社會經驗頗豐，竟無視法律嚴格禁止禁藥流通之明文及禁藥之危害性，及其轉讓禁藥後旋即取回而未及流通於市，然其行為仍具有潛在危害性而具有可責性，惟念被告乙○犯後尚能坦承犯行，節省司法資源，態度良好，轉讓禁藥之數量及素行紀錄，兼衡其二專畢業之智識程度，離婚、有子女2名均成年，經濟狀況不佳等一切情狀，處如主文第四項所示之刑，以資懲儆。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、被告壬○○（綽號王哥，前為址設桃園市○○區○○路000號「獅子王舞廳」總經理）、庚○○（綽號堅哥）、丁○○（綽號雄哥，起訴書附表二均誤載為許志雄，應予更正）、乙○（原名吳晟權游，綽號吳恥）、羅民先（綽號羅董，原審另為無罪判決）、癸○○（綽號藍義）、辛○○、戊○○、丙○○、子○○均明知搖頭丸、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，先由被告壬○○於99年1月間某日，出面與被告庚○○協議，加入被告庚○○、丁○○等人，在桃園市○○區○○路00號地下1樓經營之美加泰舞廳，雙方協議由被告壬○○佔50%股份，被告庚○○、丁○○共佔50%股份，以每月15日至次月14日為基準計算該月營收，扣除美加泰舞廳每月租金27萬元及保留部分零用金後，將每月盈餘提出分配，被告壬○○、庚○○並分別推派被告乙○（嗣因侵吞美加泰舞廳款項，於100年3月中旬遭被告壬○○等人解除店長職務，而由被告辛○○接任，而轉任該店公關）擔任美加泰舞廳店長、羅民先管理帳務（嗣後亦由壬○○接管），被告癸○○及某姓名年籍不詳綽號「義哥」之成年男子擔任舞廳之圍事保安工作，被告辛○○擔任該舞廳之吧檯工作（嗣接任被告乙○擔任該舞廳之店長及會計），渠等並以該舞廳為販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之據點，先由被告壬○○、戊○○等人販入毒品，將之藏放在美加泰廳舞廳內，並向被告辛○○領取販入毒品之款項後，另以每次2,000元不等之代價，由某姓名年籍不詳之泰國籍男子，將販入之毒品分裝為搖頭丸每包1顆、愷他命每包含袋毛重1公克，於每週六、日美加泰舞廳營業前，由被告丁○○、辛○○將毒品領出後，點交予由被告壬○○授意在該舞廳內販賣毒品之被告戊○○，另由被告戊○○轉交予被告丙○○及被告子○○（即被告戊○○之女友）在該舞廳內，以每顆搖頭丸、每包愷他命500元之價額，販賣予在該舞廳內消費之泰國、越南等國籍之勞工，以逃避警方查緝，被告戊○○、丙○○則於販賣每顆搖頭丸及每包愷他命後，可獲得100元之報酬，迨於毒品販售完畢後，被告戊○○即將販賣毒品所得扣除渠等報酬後，繳交被告辛○○再領取毒品在舞廳內銷售，於每週日晚上8時許，美加泰舞廳結帳後，先由被告辛○○發放渠與乙○、羅民先、被告癸○○等人每週薪資3,000至3,600元及被告壬○○許諾給予羅民先、被告癸○○之販賣毒品特別利益約2,000元至4,800元不等之金額後，另將該週末之營利及販賣毒品所得全部交付被告壬○○，再由被告辛○○製作每週收支明細表、每月收支月報表，於每月結帳日後，由被告壬○○告知被告庚○○、辛○○至桃園市桃園區春日路某議員之服務處分配，期間被告庚○○另通知被告丁○○一同到場，被告壬○○、庚○○等人於扣除美加泰舞廳之租金及雙方協議保留零用金之數額後，由被告壬○○當場交付含販賣毒品所得收益之半數予被告庚○○，另由被告庚○○在美加泰舞廳等地，再交付所得之半數予被告丁○○，被告壬○○並帶走美加泰舞廳之上開會計正本銷燬，惟被告辛○○則為應付被告壬○○隨時詢問該舞廳之收益等情，另製作該舞廳之會計帳冊副本留存，渠等自100年3月12日起，由被告戊○○、壬○○等人販入如附表一〈即起訴書附表一〉所示之毒品分裝後，由被告丁○○、辛○○交付被告戊○○等人在舞廳內，以每顆搖頭丸及每包愷他命各500元之價額，販賣予該舞廳內之客人，被告癸○○、「義哥」、被告戊○○、丙○○另負責查察有無其他人未經許可，在該舞廳內販賣毒品，一經發現則將該人帶至舞廳辦公室內毆打並趕出舞廳，以確保該舞廳販賣毒品之收益等事。因認被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。

二、被告壬○○、庚○○、丁○○、羅民先（同前述，以上1人原審另為無罪判決）、被告乙○、癸○○承前公訴意旨一所述之模式，與附表二編號1「主文欄」所示被告（辛○○、戊○○、丙○○、子○○）共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，而為附表三編號1所示之販賣第二級、第三級毒品犯行；又被告壬○○、庚○○、丁○○、羅民先（同前述）、被告癸○○、子○○承前公訴意旨一所述之模式，與附表二編號2、編號3「主文欄」所示被告（辛○○、戊○○、丙○○）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，而為附表三編號5、6所示之販賣第三級毒品犯行。因認被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○就附表三編號1部分所示犯嫌，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌；被告壬○○、庚○○、丁○○、癸○○、子○○於附表三編號5、6部分所示犯嫌，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

三、被告壬○○、庚○○、丁○○、羅民先（同前述，以上1人經原審為無罪判決）、被告癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○承前公訴意旨一所述之模式，分別於附表三編號2、3、4（即起訴書附表二編號2、3、4）所示時、地，販賣各如「毒品種類及金額」欄所示種類、金額之毒品與丁俊宏、蘇馬迪、劉同洲等人。因認被告壬○○、庚○○、丁○○、癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○於附表三編號2、3所示犯嫌，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌；就如附表三編號4所示犯嫌，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪嫌。

四、被告己○○、甲○○部分：

(一)被告己○○明知搖頭丸、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，於附表四（即起訴書附表四）編號1至編號10所示之時、地，以附表四編號1至編號10所示之價額，販賣予附表四編號1至編號10所示之人即甲○○。因認被告己○○此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪嫌。

(二)被告甲○○（綽號阿嫦）係在新藝興舞廳外販賣麵食為業之人，明知搖頭丸、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，於附表四編號1至編號10所示之時、地，以附表四編號1至編號10所示之價額，向前四(一)所示之被告己○○販入如附表四編號1至編號10所示之毒品後，販賣予某姓名年籍不詳至新藝興舞廳消費之外籍勞工及附表四編號11所示之邱珈富等人。因認被告甲○○所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪嫌。

五、被告乙○、己○○部分：

(一)被告乙○明知搖頭丸為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，於附表六編號1至編號2（即起訴書附表五編號2前2列）所示之時、地，以附表六上開編號所示之價額，販賣予附表六上開編號所示之己○○。因認被告乙○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

(二)被告己○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，於附表七（即起訴書附表五編號4）所示之時、地，以附表七所示之價額，販賣予附表七所示之乙○。因認被告己○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號裁判先例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號裁判先例可參）。又按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就本案無罪判決，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

參、公訴意旨一、二、三認被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○（無公訴意旨三）、癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○涉犯前揭罪嫌，無非係以上開其他共同被告之證述及附表二、附表三所示購毒者之證述等件；公訴意旨四(一)及(二)認被告己○○、甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即上開其他共同被告己○○、甲○○之供述、證人邱珈富之證述及附表四編號1至10「通訊監察譯文」欄所示己○○、甲○○間通話內容等件；公訴意旨五(一)及(二)認被告乙○、己○○前揭罪嫌，無非係以其他共同被告己○○之證述；以附表七「通訊監察譯文」欄所示之通話內容等件，為其主要論據。經查：

一、公訴意旨一部分（即被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○被訴犯如附表一）部分：訊據被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○、戊○○、丙○○、子○○均堅詞否認有何此部分販賣第二級、第三級毒品之犯行，並均辯稱並無起訴書所載此部分犯罪情節等語。經查：

(一)刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其中就共犯自白部分，係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符，而不得逕以此為有罪判決之唯一證據。例如毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是以，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，甚或販毒者指證其毒品上游及共犯之人，均得獲減輕或免除其刑，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為避免其嫁禍他人，藉以發現實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，應認須有補強證據以增強其陳述之憑信性，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足為認定被告犯罪事實之依據，且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院100年度台上字第2866號、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。查辛○○於本案中自稱係與共同被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、羅民先、癸○○、戊○○、丙○○共同為附表一（另有附表三，詳後述）所示販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命犯行之人，而毒品係由被告壬○○等人販入，再以公訴意旨一所載分工模式販售，又辛○○於本案中，復確因涉嫌附表一（另有附表三，詳後述）所示販賣第二級、第三級毒品之犯行，經檢察官起訴而為本案公訴意旨一（另有公訴意旨二、三，詳後述）所列之被告，復以證人之身分具結證述指證其他共同被告為毒品上游，將得使其本身就其所涉之販賣第二級、第三級毒品犯嫌，均得依前揭規定獲減輕或免除其刑，故為免辛○○為獲邀減刑寬典，而為利己損人之不實供述、嫁禍他人，依前述說明，自應有補強證據以增強其陳述之憑信性，俾使一般人對其陳述達到無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足作為認定上述其他共同被告被訴附表一所示犯罪事實存在之依據。然而，揆諸全卷事證，檢察官據以認定上揭被告涉犯前述附表一所載販賣第二級、第三級毒品罪嫌之主要證據，無非起訴書「證據清單」編號7「被告辛○○於警詢及本署偵查中之供述」及由辛○○本人所製作之「證據清單」編號35「每週收支明細表、收支月報表」、編號36「美加泰舞廳100年3月19日至20日之每週收支明細表」（以下統稱美加泰收支表）等件為據，此外並無任何除辛○○上揭證據以外之附表一所示共同被告及附表一（甚或包括附表三，詳後述）所示購毒者在內之任何證人，證稱其他被告壬○○、庚○○、乙○、癸○○、戊○○、丙○○、子○○有何以公訴意旨一所載分工方式販賣上開毒品，而為附表一所示共同販賣第二級毒品、第三級毒品犯行之情節，亦無任何通訊監察譯文、現場錄影畫面及辛○○以外之人製作、紀錄之相關搖頭丸、愷他命毒品交易資料等任何補強證據在卷可參。再者，證人辛○○就其在「每週收支明細表、收支月報表」、「美加泰舞廳100年3月19日至20日之每週收支明細表」上所載「酒水」欄目之「收入合計、支出合計、盈餘」及所載之數額，固於偵查中曾證稱係第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之進、銷情形及金額云云，惟其於原審審理中接受檢察官、辯護人詰問時，就其本身針對附表一所示日期之美加泰收支表所載內容，究係代表何種毒品、何種數量，所證內容非但與其於檢察官訊問時所證情節多所出入、前後相異甚鉅，例如附表一編號2部分，證人辛○○於檢察官訊問時證述「14,000元是60克愷他命」，於原審審理中則先稱是「100克愷他命」，後又改稱其無法確定；附表一編號3部分，證人辛○○於檢察官訊問時證述「11,300元是40克愷他命」，於原審審理中則證稱「11,300是負盈餘、是虧損，舞廳並未進貨40克愷他命」；附表一編號7部分，證人辛○○於檢察官訊問時證述「17,000元是搖頭丸70顆」，於原審審理中則證稱「17,000元是愷他命100公克」），且亦屢次證稱上開美加泰收支表「酒水」項目所載，究係代表搖頭丸或愷他命，抑或毒品數量分別為何，其因未曾紀錄，故於檢察官訊問時證述之內容，均僅係其依「酒水」欄目所載金額，與搖頭丸、愷他命之價格相比後，自行推估而來，而無從確認是否正確。是以，上開美加泰收支表上「酒水」欄目所載收支情形係美加泰舞廳進、銷第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命一節，非但僅有美加泰收支表製作人即證人辛○○之單一證述，而證人辛○○就其記載內容代表之意義，所證復有上述前後矛盾、難以確信正確之情，是上述美加泰收支表登載內容，是否確係美加泰舞廳進貨及銷售搖頭丸、愷他命之紀錄，顯無從僅以證人辛○○別無旁證可佐之片面證述，即驟認為真。基此，檢察官執此由證人辛○○本人所製作，惟辛○○本身亦無從肯認其於「酒水」欄目之「收入合計、支出合計、盈餘」所載金額究係代表何項種類、數量毒品之美加泰收支表，遽指係被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○、戊○○、丙○○，甚至被告辛○○自己於附表一所示日期，意圖販賣而販入如附表一所示金額、數量之搖頭丸、愷他命之依據，委無足採。再，證人辛○○於警詢以迄原審、本院審理中，均未曾證稱被告子○○曾有何與其他共同被告一同參與公訴意旨一所載販賣毒品犯行之情，是更無任何積極證據足認被告子○○與附表一所載犯罪事實有何關連。是檢察官就此部分起訴被告子○○有上揭罪嫌，猶顯無據。

(二)又本案固有秘密證人A5於警詢以迄原審審理中、證人己○○於101年6月14日警詢中及101年6月18日檢察官訊問時證稱：被告壬○○、庚○○、乙○、辛○○、癸○○、戊○○、丙○○等人，確有以公訴意旨一所載分工販賣第二級、第三級毒品之情，證人己○○並證稱被告子○○就附表一部分犯行，亦有參與云云。惟查，證人A5就其何以知悉上情之緣由，於原審審理中迭次證稱「我是聽說的」、「聽人家講的」、「聽常去舞廳的人說的」等語在卷（見原審卷四第254頁反面至第267頁反面）；而證人己○○自稱僅係在美加泰舞廳販賣炸物之人，則其縱有偶見戊○○、子○○、丙○○在美加泰舞廳內販賣搖頭丸、愷他命之可能，然何以竟能對被告壬○○、庚○○、辛○○、乙○、癸○○、戊○○、丙○○、子○○等人，彼此間就如公訴意旨一所載之販毒分工情形瞭若指掌，已非無疑，且證人己○○嗣於原審審理中，亦證稱其所述美加泰舞廳之販毒分工情節，均係聽聞他人轉述而來，且因員警要求其配合作證，其始於警詢及偵查中為上開證述，是證人A5、己○○所述上揭被告在美加泰舞廳內分工販毒之情節，非僅均屬傳聞證據，而均難據為對上述被告不利認定之依據，證人己○○之證述內容更有超過其親身經歷之事實而有不實之虞，而殊難驟信為真。況且，縱依秘密證人A5於警詢以迄原審審理中、證人己○○於101年6月14日警詢中及101年6月18日檢察官訊問時所證情節，其2人亦無一字提及被告壬○○、庚○○、辛○○、丁○○、乙○、癸○○、戊○○、丙○○、子○○等人有何於檢察官所起訴之附表一所示特定日期，販入如附表一所示金額、數量之搖頭丸與愷他命之情，是以，更無從據為認定上開被告確有附表一所示意圖販賣而販入搖頭丸、愷他命之犯行之依據。

(三)檢察官此部分上訴意旨以：原判決雖認證人即共同被告辛○○就「每週收支明細表、收支月報表」、「美加泰舞廳100年3月19日至20日之每週收支明細表」所載內容，於原審審理時之證詞，與其於警詢、偵訊時之證言多所出入、前後相異，故認辛○○於警詢、偵訊時之證言不足採信，然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，而辛○○於原審審理時作證之時間為104年7月27日，距離起訴書所記載被告壬○○等人涉犯此部分之犯罪日期100年3至7月間已將逾4年，客觀上實難期待辛○○於原審審理作證時能將其於警詢、偵訊所為之證言完整而無缺漏之重現，又辛○○於警詢、偵訊時就上開文件內容所為證述尚屬一致而無矛盾，實已足認被告壬○○等人確有此部分之罪嫌云云。惟查：證人辛○○雖自承與被告壬○○等人共同為附表一所示販賣第二級、第三級毒品毒品之犯行，然並無其他被告或任何證人之證詞可資補強；且辛○○於原審審理中所證內容，與其向檢察官所為證述情節多所出入，已如前述；被告辛○○於本院審理時就附表一部分雖亦同前而為認罪，惟卻否認有經手並提供如附表一編號1至20所載第二級、第三級毒品予其他被告依上開分工方式販售，並稱事情過很久，都已忘記云云（見本院卷三第135頁），則檢察官所持共同被告辛○○之證詞，因前後出入、不一而為有瑕疵之證詞，復缺乏補強證據可資推敲審酌其真偽之情，檢察官提起此部分上訴，復未再提出其他具充足證據力之證據，綜核上開證據，就此部分公訴意旨，尚無法使法院形成上開被告確有上開公訴意旨所指之罪，應認上開被告此部分被訴之罪無法證明。

二、公訴意旨二及三（即附表三「販毒者」欄所載之被告）部分：

(一)公訴意旨二認被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○就附表三編號1所示販賣第二級、第三級毒品之犯行，與附表二編號1「主文欄」所示被告，均具犯意聯絡及行為分擔；復認被告壬○○、庚○○、丁○○、癸○○、子○○就附表三編號5、6所示販賣第三級毒品之犯行，與附表二編號2、3「主文欄」所示被告，亦具犯意聯絡及行為分擔，而各為共同正犯，所憑無非係被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○（僅附表三編號1）、癸○○、子○○（附表三編號5、6），係以公訴意旨一所載之模式，分別與附表二前開編號「主文欄」所示被告，共同於附表一所示時、地意圖販賣而販入第二級、第三級毒品，再於附表三編號1、5、6（有罪部分詳附表二編號1至3）所示時、地售出搖頭丸、愷他命（詳上開附表編號「毒品種類及金額」欄所載之毒品種類），給附表三編號1、5、6所示之購毒者即A2、謝碧娜、黃綽娜云云。然如前述，起訴書認被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○、癸○○、子○○涉犯公訴意旨一所示犯嫌，均難認有據，是自無從據檢察官公訴意旨一所舉之各項事證，進而認被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○（僅有附表三編號1）、癸○○有何承前公訴意旨一所載之分工方式，而與（有罪部分）附表二編號1至3「主文欄」所示被告，共同犯附表三編號1、5、6所示販賣毒品（詳附表三「毒品種類及金額」欄所載之毒品種類）犯行之情，同理，亦無從認被告子○○有何承前公訴意旨一所載之分工方式，而與（有罪部分）附表二編號2、3「主文欄」所示被告，共同犯附表三編號5、編號6所示販賣第三級毒品犯行之情。再者，證人A2於警詢以迄原審審理中，及證人謝碧娜、黃綽娜於警詢及偵查中，就附表三編號1、5、6各次購買第二級、第三級毒品（詳附表上開編號「毒品種類及金額」欄所載之毒品種類）之經過，僅曾為前述理由欄甲、有罪部分：一（一）所載A2之證述，而A2之證述均未曾證稱被告壬○○、庚○○、丁○○、癸○○附表二編號1所示「主文欄」之被告，有共同犯附表三編號1所示販賣第二級、第三級毒品，及被告乙○與附表二編號1所示「主文」欄之被告共同販賣第二級、第三級毒品（即附表三編號1）有何關連；亦未曾證稱被告子○○與附表三編號1、5、6所示販賣第三級毒品有何關連。是以，自無從逕認被告壬○○、庚○○、癸○○、丁○○有何附表三編號1、5、6所示販賣毒品（詳「毒品種類及金額」欄所載之毒品種類）犯行、被告乙○有何附表三編號1所示販賣第二級、第三級毒品犯行，及被告子○○有何附表三編號5、6所示販賣第三級毒品犯行。

(二)公訴意旨三認被告壬○○、庚○○、丁○○、癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○涉附表三編號2至4部分：查證人丁俊宏、蘇馬迪、劉同洲於警詢及檢察官訊問時，固均分別證稱確有於附表三所示100年7月3日凌晨1時40分為警查獲前某時，在桃園市○○區○○路00號地下1樓「美加泰舞廳」內，購得如附表三「毒品種類及金額」欄編號2至4所示毒品種類、金額之毒品，惟就渠等所購買毒品之對象，究係何人一節，證人丁俊宏於警詢及檢察官訊問時先後證稱「我不認識賣愷他命給我的人，對方年籍我不清楚，我第一次見到他」、「我不知道販賣毒品之人的年籍資料，因當時舞廳內燈光昏暗，我跟他購買完愷他命後，他就離開了，所以看不清楚他的面貌」等語；證人蘇馬迪於警詢及檢察官訊問時先後證稱「我所吸食的愷他命，是我們這桌5名男子共同湊得500元，由同桌女子吳智華購得。吳智華向何人購買愷他命我不清楚。」、「販賣毒品給我的人是一位女性，外號叫『BUNGA』（簡稱花），會講印尼話，但指認照片裡的人我均不認識」、「毒品來源我不知道，我們交錢給那個女生，女生就去別的地方把毒品拿過來」等語；證人劉同洲於警詢及檢察官訊問時先後證稱「不知名之男子向我推銷毒品，我向其購買」、「因為時間久遠而且當時舞廳內燈光昏暗，所以我無法確認」、「賣愷他命與搖頭丸的男子身高約170公分，因為燈光很暗我看不清楚」等語，是證人丁俊宏、蘇馬廸、劉同洲均證稱無法辨識在附表三編號2至4所示時、地販售毒品與渠等之人究係何人。是以，本案既無任何積極證據足認於附表三編號2至4所示時、地販賣搖頭丸、愷他命（詳附表三「毒品種類及金額」欄上開編號所載之毒品種類）與證人丁俊宏、蘇馬迪、劉同洲之舉，則自檢察官所舉證據及法院調查所得事證，尚無從認定被告壬○○、庚○○、丁○○、癸○○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○與公訴意旨附表三編號2至4所載之犯嫌有何關連，自無從逕認上開被告有何此部分販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行。

(三)檢察官此部分上訴意旨，仍援引辛○○於警詢及偵訊中之證述及所製作各項報表，前參、一（三）所述，其此部分上訴意旨難認可採，已如上述；至於檢察官上訴意旨所持「一般夜店、舞廳經營者為控管場內之安全及避免涉入遭警查緝之風險，多於入口處設有安管人員檢查相關客人之包包有無外處攜入之飲料、食物或違禁物，也會對自己員工進行相關安全檢查，更會派遣安管人員在場內進行巡查，被告辛○○等人要於完全不遭被告壬○○等經營者、工作人員發現之情形下在店內長期銷售毒品實有相當之難度，且該等販賣毒品之行為若僅屬被告辛○○、戊○○、丙○○、子○○等人之個人行為，被告辛○○亦無大費周章製作相關報表記帳之實益，故綜合證人即共同被告辛○○、秘密證人A5於警詢至原審審理時作證提及該舞廳之股東、員工之職責與角色，及相關購毒者之證述」，堪認被告壬○○等人確有涉犯此部分 犯行等情詞，顯係就偵查中所舉之各項事證，就其證明力 再事爭執，惟此部分證據不足以使法院形成上開被告有附表三上開編號之罪嫌，業如前述檢察官再憑上開臆測之詞，仍無法使法院就此部分公訴意旨，形成上開被告確有附表三上開編號之犯嫌。

三、綜上公訴意旨一至三所述，檢察官所提出之證據及法院調查所得事證，尚無足證明被告壬○○、庚○○、癸○○、乙○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○有上開附表一、三（被訴之被告及毒品種類，均詳各該附表編號所載）所示之販賣毒品之犯嫌，基此，應認公訴意旨一如附表一所載、公訴意旨二、三如附表三所載之被告，被訴之販賣第二級、第三級毒品（詳各該附表編號之毒品種類所載）之罪，核屬不能證明上開被告犯罪。原審判決認被告壬○○、庚○○、癸○○、乙○、辛○○、戊○○、丙○○、子○○就前開公訴意旨所載各次販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌，諭知上開被告前開被訴部分為無罪之判決，經核並無不合，檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。

四、就被告己○○、甲○○（公訴意旨四）部分：訊據被告己○○雖坦認有於附表四編號1、2所示時、地，曾為甲○○聯繫某真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子（以下逕稱「小偉」），向「小偉」購買搖頭丸及K他命，其並曾替「小偉」將販售與甲○○之搖頭丸及K他命，持往甲○○經營之麵攤交付甲○○，惟否認有何附表四編號3至10所示犯行，辯稱：附表四編號3至10這幾次，都是警察叫我要咬死甲○○，檢察官的筆錄也改了2次，但這幾次我真的沒有幫「小偉」送東西給甲○○等語；被告甲○○則否認有何附表四編號1至11所示犯行，辯稱：被告己○○曾經有2次拿過一包一包粉粉的東西來我的麵攤放，說有人會來拿，但我也沒有看到有誰來拿，後來己○○再來找我，我就把東西還給他，我沒有看過也不認識邱珈富等語。

(一)就公訴意旨四所載被告己○○、甲○○有被訴附表四編號1至編號10所示販賣第二級、第三級毒品犯行部分，經查：

⒈公訴意旨四附表四編號1至編號10認被告己○○、甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即共同被告己○○於101年8月6日檢察官訊問時具結證稱：「我與甲○○每次聯絡，都是因為甲○○叫我幫她聯絡毒品上游購買大量毒品販賣，每次都是用手機互相聯繫，甲○○的電話號碼是0000000000號。甲○○都是販賣毒品搖頭丸、K他命，她向綽號『小偉』進貨的價格K他命價格都是350元，有時候搖頭丸的進價是400元，甲○○賣給越南人都是以500元至600元不等的價格販售毒品搖頭丸及K他命。附表四編號1『通訊監察譯文』欄所示100年10月22日的兩則通訊監察譯文『衣服』是指毒品搖頭丸，『褲子』是指毒品K他命，通話內容的意思是說甲○○當時是向綽號『小偉』買進毒品來販賣，『小偉』給她的進價，K他命是1包350元，搖頭丸則是400元，是說如果甲○○要販售毒品搖頭丸給越南客人，售價不能低於500元，否則會打壞市場行情；那天我出20顆搖頭丸和20包K他命給甲○○販賣，並收取15,000元的費用，要我交給『小偉』。『小偉』是在桃園市民生路的中信飯店前把20包K他命與搖頭丸給我。我在甲○○小吃店的麵攤把毒品交給甲○○，再在中信飯店前把甲○○交給我的錢交給『小偉』，這20顆搖頭丸是每顆400元、20包的K他命是1包350元賣給甲○○。附表四編號2『通訊監察譯文』欄所示100年10月23日的通訊監察譯文『東西』是指毒品搖頭丸與K他命；『開店』是指甲○○經營之越南麵店，這家店是甲○○用來販賣毒品和食物的店；通話內容是指甲○○如果開店營業時間的話，叫我向綽號『小偉』拿毒品搖頭丸跟K他命至她所經營之麵店販售給越南外勞。那天我出20顆搖頭丸和20包K他命給甲○○販賣，並收取15,000元的費用。星期六的下午，叫我先跟『小偉』拿搖頭丸與K他命送到甲○○的麵攤，地點是桃園市莊敬路，在皇冠汽車旅館對面。我送到甲○○經營的麵攤給她。星期六下午的第一次是『小偉』會來收，地點是在中信飯店前。附表四編號3『通訊監察譯文』欄所示100年11月5日的通訊監察譯文『衣服』是指毒品搖頭丸，『一包一包』是毒品K他命，『上面』是指搖頭丸，『下面』是指K他命；『沒感覺』是指當時『小偉』提供的毒品搖頭丸及K他命都沒有很強的效果；通話內容的意思是因為越南外勞向甲○○反映說那次的毒品效果不好，甲○○叫我向綽號『小偉』拿品質好一點的毒品，後來甲○○一直在催促我快點將毒品拿過去給她，因為那時候很多越南客人已經到她所經營的麵攤要買毒品，那天我記得我出20顆搖頭丸及20包K他命，總共代替『小偉』向甲○○收取15,000元。我到莊敬路皇冠汽車旅館對面蘋果通訊行4樓找『小偉』拿毒品，拿好之後送到甲○○的麵攤。甲○○拿給我的錢，因為快要晚上了，『小偉』跑到中信飯店跟我收錢。附表四編號4『通訊監察譯文』欄所示100年11月12日的通訊監察譯文『衣服』是指搖頭丸、『上面』也是搖頭丸、『下面』是K他命，『賣麵』是指甲○○的麵攤，通話內容是指那天甲○○叫我快點把毒品搖頭丸及K他命拿過去給她販賣，那天我拿給她17包的K他命及10粒的搖頭丸提供給甲○○作為販賣用，那天我收了9,950元後交給『小偉』，因為K他命1包350元、搖頭丸1顆400元。我是在莊敬路上的皇冠汽車旅館取得毒品，送到甲○○的麵攤，甲○○交給我的款項，是『小偉』來中信飯店向我收取的。附表四編號5『通訊監察譯文』欄所示100年11月19日、20日的通訊監察譯文『東西』是指毒品搖頭丸及K他命；通話內容的意思是甲○○的麵攤的毒品缺貨，叫我幫她快點向綽號『小偉』催貨，晚上綽號『小偉』拿毒品來給我的時候，我就快點把毒品20顆搖頭丸及20包K他命拿過去給甲○○，事後我幫『小偉』收取15,000元的所得。我是在莊敬路上的皇冠汽車旅館取得毒品，我是送到甲○○的麵攤，我收到的15,000元是送到莊敬路上給『小偉』的。附表四編號6『通訊監察譯文』欄所示100年11月26日的通訊監察譯文，簡訊內容是指綽號『小偉』要我幫忙詢問甲○○那裡的毒品搖頭丸及K他命是否販售完畢，還需不需要進貨，後來甲○○有叫我幫她各進一半一半的毒品，就是10顆搖頭丸及10包K他命，總共收了7,500元回來給『小偉』；甲○○於通話內容中指述的『好恐怖喔，警察超多的』以及『先暫停』等字眼，是叫我小心一點，但是我還是有拿毒品給甲○○。因為甲○○後來說她不管啦，她還是要毒品，她要繼續賣，所以這一次的量比較少。我是在莊敬路上的皇冠汽車旅館取得毒品，送到甲○○的麵攤，甲○○交給我的款項，我拿到莊敬路上給『小偉』。附表四編號7『通訊監察譯文』欄所示100年12月24日的通訊監察譯文，『你那邊還有嗎』所指的物品是指毒品搖頭丸及K他命，因為那天是聖誕節的前一天，很多越南外勞要買毒品，甲○○要我幫她向『小偉』進很多毒品來販賣；『我先收我喔』是指先把第一批的毒品的收入先拿回來之後，因為『小偉』要先看到錢才會提供第二批的毒品再交給甲○○，那天我拿了20顆搖頭丸和20包K他命過去給甲○○，並收了15,000元的錢。毒品是在中信飯店前面取得的，在甲○○的麵攤交與她，甲○○交給我的款項，我拿到中信飯店前交給『小偉』。附表四編號8『通訊監察譯文』欄所示100年12月31日的通訊監察譯文，是指甲○○叫我再去莊敬路那裡跟『小偉』的住處附近拿毒品過去給甲○○販賣，那天因為是跨年，我拿了20顆搖頭丸和20包K他命過去給甲○○，並收了15,000元的錢。『水果』是指毒品搖頭丸，『看你要不要放拉啦慢一點好了啦』是指甲○○雖然前一批的東西沒有賣完，叫我晚點拿過去，但『小偉』就把東西交給我，我還是直接把毒品再轉交給甲○○。我是在桃園市莊敬路拿到毒品，交到甲○○的麵攤交給她，甲○○交給我的款項，是『小偉』來中信飯店向我收取的。附表四編號9『通訊監察譯文』欄所示101年1月25日的通訊監察譯文，『要補嗎』是指我問甲○○的貨還夠不夠，因為那天『小偉』那裡沒有貨了，我跟她說『小偉』要到台北去補貨，我記得那天我還是拿了各10件的搖頭丸及K他命給她，我總共收回了7,500元，上述所指的錢就是販賣毒品所得。我是在莊敬路上的皇冠汽車旅館取得毒品，送到甲○○的麵攤，甲○○交給我的款項，是我拿到莊敬路給『小偉』。附表四編號10『通訊監察譯文』欄所示101年1月26日的通訊監察譯文，『便當20』是指K他命20包，『水果10』是指搖頭丸10顆；通話內容是指『小偉』從台北拿毒品回來了，我就趕快拿20包K他命及10顆搖頭丸給甲○○補齊各20份的量，後來甲○○又在下5點向我們拿了搖頭丸15粒，那天甲○○先付10,000元給我，因為那天沒有全部賣完；甲○○說『你怎麼這樣放要害死我喔』是因為那天我拿毒品過去的時候我看她在煮麵，我就把毒品放在桌上就走了，甲○○很不高興。我是去莊敬路上的皇冠汽車旅館對面蘋果通訊行樓上4樓取得毒品，我送到甲○○的麵攤給她，甲○○交給我的款項，是我拿到莊敬路給『小偉』，那天總共交易1次而已，後來又補了15顆是補的。所以當天是交易20顆搖頭丸、20包K他命。那天共交易的價錢是15,000元，但是她先拿10,000元給我，後來補5,000元給我。」等語（見101年度偵字第9401號卷第152頁以下），及附表四編號1至編號10「通訊監察譯文」欄所示被告己○○與被告甲○○間之通訊監察譯文，為其主要論據。惟刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上第6592號判決意旨參照）。經查：

⑴己○○於101年8月6日檢察官訊問時具結證述各節，已如上述，惟己○○嗣於同年月13日檢察官訊問時，經檢察官擇其中附表四編號1至編號4及編號10通訊監察譯文內容，再向己○○確認通話內容後，己○○即對附表四編號4之通話內容，改口稱：「附表四編號4『通訊監察譯文』欄所示100年11月12日的通訊監察譯文，『衣服』、『上面』是指搖頭丸、『下面』是指K他命，我那天拿搖頭丸10顆與K他命7包，因為那時東西不多，甲○○賣完毒品有交錢給我。」云云，而稱該次其交付與甲○○之毒品為搖頭丸10顆、K他命7包，經對照前後所述，所述毒品價量均與於同年月6日檢察官訊問時具結證稱「17包K他命（1包350元）及10粒搖頭丸（1顆400元），共收了9,950元後交給『小偉』」一節未一致；甚者，嗣於原審審理中更全盤翻異其詞，稱：「甲○○那時候叫我幫她介紹『小偉』，她第一次不懂價錢，我就問『小偉』說價錢多少多少，『小偉』跟我講好之後，我再跟甲○○講，那時候『小偉』叫我跟甲○○說1包1包是350元，1顆1顆的拿400元就好。第一次甲○○打給我，我幫她聯絡『小偉』，『小偉』就拜託我拿東西去甲○○那邊放，放了之後我就走了，到最後甲○○就叫我打電話給『小偉』去跟她拿錢。第二次『小偉』的東西都沒有賣出去，甲○○就還給我了，總共只有這2次。都是甲○○先打電話給我，我再打電話給『小偉』，就拜託『小偉』拿貨，『小偉』就拿毒品給我，我再拿給甲○○，『小偉』是在我家拿毒品給我的。第一次『小偉』只有包成這樣1包，我沒有打開看，我放在麵攤後人就走了；第二次也只有1包，我也是放在麵攤後人就走了，裡面裝有多少愷他命、搖頭丸我不知道，『小偉』是用透明的塑膠袋包，一大包裝在一起，我看得很清楚，但這兩次送的日期太久了，我忘記了。【經依序提示附表四各次通訊監察譯文後，改稱】附表四編號1的100年10月22日是第一次，我有幫『小偉』送毒品給甲○○，送的東西就是這樣1包，裡面是丸子跟愷他命，數量有多少我不知道；附表四編號2的100年10月23日這一次，我也有幫『小偉』送過去，送的東西是一包，裡面是丸子跟愷他命。至於附表四其他各次，都沒有幫『小偉』送毒品給甲○○，其他的部分，都是警察的意思，叫我當證人把甲○○咬死，檢察官也說如果我不配合的話，要關我20年。」云云，而先改稱其係雖曾受甲○○之託，代為聯絡並向「小偉」購買搖頭丸及K他命毒品，惟次數僅有2次，且2次均係由「小偉」在其住處將毒品交其收受，其2次均將毒品持往甲○○經營之麵攤交付甲○○，但第一次之毒品價金係其通知「小偉」自行前往麵攤向甲○○收取，第二次之毒品則因甲○○並未售出，而如數歸還己○○，至該2次交付毒品之日期，實已因時隔日久而不復記憶，嗣原審再提示附表四所示通訊監察譯文時，始依序指稱附表四編號1、編號2所示2日對話，即為其所指2次交付毒品之日期云云，所述其替「小偉」交付搖頭丸與K他命與甲○○之次數、其如何自「小偉」處取得毒品、甲○○向「小偉」購買毒品之價金如何支付、甲○○是否曾有退還毒品之情等各節，均與其前於101年8月6日檢察官訊問時所稱「附表四編號1至編號10所示各次，均係其為甲○○聯繫毒品上游『小偉』，並由其在桃園市莊敬路『皇冠汽車旅館』或其附近地點向『小偉』取得搖頭丸、K他命後，送至甲○○經營之麵攤，再由其本人向甲○○收取毒品價金後，持往上開桃園市莊敬路地點交付『小偉』，或由『小偉』至中信飯店向其收取毒品價金」之情詞，全然相異。再，己○○固稱附表四編號1、2所示通訊監察譯文所示內容，即為其第一次、第二次替「小偉」交付搖頭丸、K他命與甲○○之聯繫情形云云，惟查，被告己○○於原審審理中，原已一度證稱其對該2次之交易時間，早已不復記憶，故其嗣後依本案卷附其與甲○○間通訊監察譯文內容之日期順序，依序指稱前兩個日期之附表四編號1、2通話內容，即為其所稱該兩次為「小偉」交付毒品與甲○○之聯繫，是否屬實，原已可疑。況依附表四編號1所示通訊監察譯文內容以觀，被告己○○於100年10月22日晚間6時3分23秒之通話中，即曾向甲○○表示「衣服（即己○○所稱之搖頭丸）」要賣500元，同日下午6時28分42秒之通話中，被告甲○○則向己○○表示「褲子（即己○○所稱之K他命）拿過來給我，沒有褲子了」等情，足認在100年10月22日上開通話之前，被告己○○與甲○○間業曾有交付「衣服」、「褲子」等物品之情形，至為灼然。是以，被告己○○所述附表四編號1、2所示通訊監察譯文，即為其第一次、第二次為「小偉」交付搖頭丸、K他命與甲○○之聯繫內容，顯難信為真實，而無從以該通訊監察譯文內容，佐實被告己○○所述該二日，曾與甲○○有如附表四編號1、2所示種類、金額、數量之毒品往來一節之真實性。綜上，己○○所為前揭自白及證述內容，本身已前後反覆，且前後情節迥然相異，亦與通訊監察譯文所示對話情節歧異，是己○○自白犯罪或資為對共同被告（對向犯）甲○○犯罪之不利證述，其所述是否與事實相符，誠難驟認。

⑵再者，被告己○○固就附表四「通訊監察譯文」欄所示其與被告甲○○各次通話往來之情形，均稱確有交付甲○○前述種類、價量之毒品而完成交易，惟查：就附表四編號5所示該次被告己○○與被告甲○○之聯繫情形，甲○○固於100年11月19日與己○○聯繫過程中，迭次催促並詢問己○○「要到了沒有」，惟己○○屢次回答其仍在等待某人，並向甲○○表示道歉，直至兩人該日最後一次對話之晚間6時3分3秒，己○○均未出發往尋甲○○，直至翌日凌晨4時5分2秒己○○再與甲○○聯繫，然甲○○表示其已要休息，雙方即結束通話，此有附表四編號5「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文在卷可稽，是依上開通話內容，顯無從認己○○於100年11月19日甚或翌（20）日有何確曾與甲○○會面之情，是亦無從佐實被告己○○於檢察官訊問時所稱：「晚上綽號『小偉』拿毒品來給我的時候，我就快點把毒品20顆搖頭丸及20包K他命拿過去給甲○○，事後我幫『小偉』收取15,000元的所得。」云云為真；另就附表四編號6所示該次被告己○○與被告甲○○之聯繫情形，甲○○已於電話中明白向己○○表示「不要再拿」、「警察超多的啦」、「暫停好了，看怎麼樣我再打給你，我會怕啦」，可見甲○○於該次通話中已向己○○表示：其不欲再向己○○拿取某種恐會為警查緝之物品，己○○旋稱「好掰」而結束該次通話，嗣即未見甲○○再與己○○有何聯繫，此有附表四編號6「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文在卷可稽，是依上開通話內容，亦無從認甲○○於100年11月26日所示通話後，仍有再向己○○聯繫，並拿取其原已拒絕收受之物品之情，是此亦與被告己○○於檢察官訊問時所稱：「甲○○於通話內容中指述的『好恐怖喔，警察超多的』以及『先暫停』等字眼，是叫我小心一點，但是我還是有拿毒品給甲○○。因為甲○○後來說她不管啦，她還是要毒品，她要繼續賣。」云云之情境不侔，誠難認己○○上開供述之情詞為真。此外，以附表四編號1、編號2、編號3、編號7、編號9、編號10「通訊監察譯文」欄所示內容觀之，至多僅可見被告甲○○曾與被告己○○聯繫，要求己○○交付以「褲子」、「便當」、「水果」、「蘋果」等之物品，惟被告己○○於各次通訊監察譯文聯繫後，究否確曾於何時、何地將甲○○要求之物品交付甲○○，自通訊監察譯文內容均無從肯認。準此，被告己○○於前揭檢察官訊問時，就附表四編號5、6兩次依通訊監察譯文內容所示，顯未曾依被告甲○○之要求交付所需物品之情形，於檢察官訊問時竟仍供稱其確有交付之情節，是其上開供述顯與通訊監察譯文所示內容相違，誠難認其供述符實，則其就上述其餘各次，自通訊監察譯文內容觀之，就己○○所證述其確有交付甲○○所需物品之交易情形之證述內容，是否屬實，顯亦難驟加採認。

⑶再查，證人即共同被告己○○於上述101年8月6日檢察官訊問時，固曾就其於附表四編號1至編號10所示時、地，替「小偉」交付與甲○○之毒品種類暨其價格，證述「搖頭丸1顆400元、K他命1包350元」云云。惟查，證人己○○於101年6月13日檢察官訊問時具結證稱：「搖頭丸是『小偉』進的，搖頭丸要看顏色，每種顏色價格不一樣，最便宜的是230元、最貴是270元，給甲○○1包是0.8公克，算300元。『小偉』K他命的進價是1大包100公克2萬1千元。附表四編號10的通訊監察譯文，『水果』就是搖頭丸1顆交給她350元，『便當』就是指K他命，也是交給她300元。」（見101年度偵字第9401號卷第116頁），其證稱「小偉」販賣與甲○○之毒品售價為搖頭丸1顆300元（後又改稱為350元）、K他命1包為300元云云。凡此，被告己○○就其所稱於附表四編號1至編號10所示時、地替「小偉」販售與被告甲○○之搖頭丸、K他命之價格，前後供述亦有不符。況且，依附表四編號1至編號10「通訊監察譯文」欄所示內容觀之，均無一字提及被告甲○○要求被告己○○交付之物品價格究係為何，是就附表四編號1至編號10所示各次交易之標的物種類、數量、金額等買賣契約必要之點，除被告己○○一人前後相異，且無旁證可佐之單一自白暨不利被告甲○○之證述外，別無其他證據可資為補強證據，揆諸前開法律及裁判意旨說明，自無從逕以此為被告己○○、甲○○被訴犯罪事實採認之依據。

⒉綜上，證人即共同被告己○○於101年8月6日檢察官訊問時所為前揭自白暨不利被告甲○○之證述情節，既前後相異、復自相矛盾，亦與被告甲○○所供情節相歧，復與通訊監察譯文所示內容或彼此相悖、或無從為佐，均無從徒憑被告己○○前揭不利於己及被告甲○○之單一陳述，驟為被告己○○確有於附表四編號1至10所示日、時，與「小偉」共同販賣如附表四編號1至10所示種類、數量、金額之第二級、第三級毒品與甲○○；暨被告甲○○確基於營利之意圖而於附表四編號1至10所示日、時，向被告己○○及「小偉」販入如附表四編號1至10所示種類、數量、金額之第二級、第三級毒品之犯行之認定。再查，起訴書固另認被告甲○○於附表四編號1至10所示時、地，另有販賣第二級、第三級毒品與至新藝興舞廳消費之外籍勞工之犯行云云，惟起訴書就被告甲○○此部分賣出第二級、第三級毒品之對象、時間、地點、毒品種類、金額、數量等買賣要素，均未置一詞，證據亦付之闕如，而公訴檢察官於原審審理中陳稱：「（審判長問：我也要跟你們確認，你們現在起訴被告甲○○犯罪事實內容到底為何？她販賣的時間、次數、地點？）如附表四所載，被告甲○○向己○○購買毒品之後販賣給邱珈富及其餘10名姓名不詳之人，因為有10次。（審判長問：該10次的時間、地點為何？）詳如附表四販毒時購入毒品後之不詳時間、不詳地點。（審判長問：次數、金額也都不詳？）是。（審判長問：那罪數要如何論處？）請依法審酌。（審判長問：你所謂另外10次不詳的販賣到底是搖頭丸還是愷他命，是一起賣還是分開賣？）因為無從認定每次販賣對象的金額，所以認定為一起販賣。（審判長問：所以你認為另外10次是一起販賣搖頭丸、愷他命，其時間、地點、次數、金額、對象都不確定？）是。」等語（見原審卷七第42頁正反面），而稱本案起訴被告甲○○於附表四編號1至10所示販賣第二級、第三級毒品之販毒時間、地點、次數、金額、對象，均無從認定，則檢察官此部分起訴內容，顯無依據，自無從認被告甲○○有此部分公訴意旨所載之販賣第二級、第三級毒品與不詳外籍勞工之犯行。

⒊檢察官上訴意旨以：

⑴被告己○○於偵訊時均自陳其有如附表四所示之時間販賣毒品與被告甲○○，而被告己○○與「小偉」既然是自100年10月22日起至101年1月26日止陸續販賣第二級毒品、第三級毒品共10次與被告甲○○，顯見其等已處於穩定的合作狀態，另被告己○○及「小偉」、被告甲○○在毒品市場的角色分別為供應商及零售商，被告己○○及「小偉」是透過被告甲○○這樣的銷售管道換取穩定的收入，被告甲○○也能藉此取得穩定的毒品來源以將毒品轉售於他人獲利，故雙方在乎的是毒品需求及供給的滿足，只要雙方都能如期交付毒品及價金、價金方面差距不要太大，這樣的關係就能繼續，個別交易的價金、數量反而不是重點，況毒品為法律所管制之違禁品，毒品製造不及、員警查緝、上游間的利害衝突等情形都可能影響到毒品的供應量，並進而連帶影響到毒品市場的價格，並審酌一般人類對於事物之注意及觀察不可能如攝影機或照相機般對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期待其於歷次陳述中均能如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現且毫無疏漏，況依被告己○○在偵訊中就各次毒品交易的時間、內容、交付方法的陳述都大致相符，故縱被告己○○就如附表四所示毒品交易之標的、價金供述偶有出入，也無從認定被告己○○於偵訊時之自白，全然不可採信。

⑵原審判決雖認定如附表四編號1、2之通訊監察譯文，已足推認被告己○○與甲○○在100年10月22日上開通話之前已有交付「衣服」、「褲子」等物品之情形，而與被告己○○於原審審理時所稱該2次毒品交易，分別為其與被告甲○○之第1次、第2次毒品交易之供述不符，然原審判決又未說明被告己○○於原審審理時之上述供述較值採信的理由，又被告己○○亦未曾於偵訊時為上開供述，但其已於偵訊時明確供稱其確有於如附表四編號1、2所示之時間與被告甲○○完成毒品交易，且依附表四通訊監察譯文所示，被告甲○○確實於如附表四編號1所示時間致電被告己○○表示：「那個褲子再拿過來給，沒有褲子了好不好」，被告己○○並以：「好好我知道，好OK，我拿褲子過去喔」等語，被告己○○並另如附表四編號2所示時間致電向被告甲○○表示：「我直接拿過去給你啊」、被告甲○○則以：「好啦好啦」，均顯與被告己○○於偵訊時之供述相符，自足認定被告己○○、甲○○分別有如附表四編號1、2所示之販賣第二級、第三級毒品、意圖營利而販入第二級、第三級毒品之犯行。

⑶至原審判決認定如附表四編號5、6之通訊監察譯文不足推認被告己○○確有販賣毒品與被告甲○○一節，然依其等間之毒品交易狀況，被告二人要進行毒品交易前，雙方會互相聯絡，再由被告己○○直接將毒品送至被告甲○○經營之麵攤，被告己○○要抵達之前，也不會再特別通知被告甲○○，又被告己○○業於偵訊時供稱其等二人確有進行如附表四編號5、6所示之毒品交易成功，另並細譯附表四編號5、6之通訊監察譯文內容，被告甲○○於附表四編號5所示時間有多次致電催促被告己○○趕快送毒品之情形，被告己○○亦於附表四編號6所示時間有以簡訊、電話通知被告甲○○其當日會請朋友送毒品過去，堪以認定被告二人確有進行上述毒品交易，惟原審判決忽略其等間之交易慣行，誤認被告己○○顯未曾依被告甲○○之要求交付所需毒品，容有再行審酌之空間。

⑷況按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而此所稱又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，有最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨可參。經查，被告己○○於偵訊時就毒品的流向詳加說明，但依照前開規定及決議意旨，被告己○○不會因為供出其毒品的下游，而獲得減輕或免除其刑、檢察官為職權不起訴或緩起訴處分等優惠，而與一般施用毒品者供出販毒者的情況有差距，並無特別誣指被告甲○○確有本案意圖營利而販入第二級、第三級毒品之誘因，故其證言應屬可信。

⑸被告甲○○涉犯附表四編號1至10所示之販賣第二級、第三級毒品罪嫌一節，原審判決雖以被告甲○○就被訴出售第二級、第三級毒品之對象、時間、地點、毒品種類、金額、數量等買賣要素均未能特定，而認檢察官該等起訴內容全無所據，然被告甲○○確係基於意圖營利而向「小偉」、被告己○○等人於如附表四所示之時間、次數販入第二級、第三級毒品，依原起訴書及併辦意旨書之附表及卷內證據，雖無從特定被告甲○○涉犯被訴出售第二級、第三級毒品之對象、時間、地點、對價及內容等情節，而無從證明被告甲○○已將自被告己○○、「小偉」處所販入之第二級、第三級毒品出售予他人，是依「罪疑唯輕」法理，雖難認被告甲○○就本案被訴販賣第二級、第三級毒品之罪嫌已達既遂之程度，惟揆諸前揭說明，仍應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，是原審判決未慮及此，容有再行審酌之空間云云。

⑹本院查：被告己○○於檢察官訊問時所為之自白暨不利被告甲○○之證述，前後相異、自相矛盾，復與被告甲○○所供情節不符，且與通訊監察譯文所示內容或彼此相違、或無從為佐等節，已如前述，而己○○自白犯罪及不利被告甲○○之前後陳詞，所呈現相歧、互異情節之情形，係翻異其詞，並無法從其供述審究其中曾有一致之基本犯罪事實之證詞可採，與檢察官上訴意旨所指人類記憶、陳述表達之些微差異，尚有不同而難以類比。至於被告己○○於偵查中供認附表四編號1至10之犯罪情節之動機或日的，是否如檢察官上訴意旨所述系為減免己身之罪刑，亦無從判斷而得知其詳情，然檢察官所舉證據中之客觀證據，即通訊監察譯文之內容，本身所呈現之毒品交易犯罪之表徵如毒品種類、價金均有未足，無從資為被告己○○不利於已及被告甲○○之證據，甚至被告己○○之供述情節與通話譯文之內容相歧，已經使原本即需要補強證據以強化證明力之被告己○○之供述，反成為有瑕疵之證據，凡此，本部分公訴意旨誠難僅憑被告己○○前揭不利於己及被告甲○○之單一有瑕疵之陳述，驟認被告己○○、甲○○確有如附表四編號1至10所示犯行之認定。綜前可知，被告己○○被訴與「小偉」共同犯附表四編號1至10所載之犯罪已屬無法證明，則被告甲○○為檢察官起訴之意圖營利而販入如附表四編號1至10所示之販賣第二級、第三級毒品部分，同屬不能證明，則檢察官上訴主張被告甲○○應以販賣第二級、第三級毒品未遂罪相繩，即失之無據。是檢察官此部分上訴意旨徒憑上開情詞，未再提出證明力充足之證據，自難使法院形成有罪之確切心證。

(二)就被告甲○○於被訴附表四編號11所示販賣第二級毒品犯行部分：

⒈證人己○○固於101年8月6日檢察官訊問時具結證稱：「甲○○販售的對象都是越南外勞，臺灣人只有邱珈富有向甲○○買過，時間都是在100年10月中旬當天是星期六，邱珈富於晚上22時左右在甲○○經營之麵攤向甲○○以500元的價格購買2顆進自吳晟權游（即乙○）的咖啡色搖頭丸。」、「附表四編號11的通訊監察譯文，邱珈富有向甲○○買毒品，有實際交易附表四編號11『通訊監察譯文』欄所示100年10月23日的通訊監察譯文，我所說的『阿富』是指邱珈富，那時候剛好邱珈富想要買毒品2顆搖頭丸，我叫他過去向甲○○購買，當時邱珈富有向甲○○購買毒品搖頭丸2顆，1顆賣給邱珈富500元，共收取1,000元。當天邱珈富與甲○○有實際交易，我有問邱珈富，他說有，他說是向麵攤的老闆娘買的」、於101年8月13日檢察官訊問時具結證稱：「『阿富』是買搖頭丸，有買到2顆，他買到後打電話給我說他拿好了，我報價給他是500元。」，而稱附表四編號11所示通訊監察譯文，係其撥打電話與甲○○聯繫，向甲○○告知其請綽號「阿富」之臺灣男子邱珈富前往甲○○處，向甲○○購買搖頭丸，而邱珈富以每顆500元之價格向甲○○購得2顆搖頭丸後，另曾以電話通知己○○已完成交易云云。惟依附表四編號11「通訊監察譯文」欄所示己○○與甲○○之對話內容，僅足證己○○確曾以電話通知甲○○有某綽號「阿富」之人欲向甲○○購買某物品，然該次通話後，綽號「阿富」之人是否確實曾向甲○○以每顆500元之價格購得搖頭丸共2顆，徒以該通訊監察譯文所示內容，實無從為佐。再者，己○○於原審審理中復改口證稱：「（審判長問：100年10月23日你說你叫阿富去找被告甲○○買搖頭丸，最後到底被告甲○○有無賣搖頭丸給阿富，你是否知道？）我沒有在場，所以我不知道。」等語在卷，而陳稱其並不知悉「阿富」究否確曾向被告甲○○購得搖頭丸。是以，證人己○○前揭所證被告甲○○曾於附表四編號11所示該次通話後，以每顆500元之價格販售搖頭丸與綽號「阿富」之邱珈富一節，是否屬實，顯難逕信。

⒉況證人邱珈富於原審審理中證稱：「我認識在庭的被告【即己○○】，我只知道他叫『阿信』，我們在金贊大樓裡面叫做『泰卡拉OK』的泰國舞廳認識，在裡面碰面時就喝酒這樣而已。我沒有在100年10月23日下午透過己○○向別人買過毒品，我也不認識她【證人指著被告甲○○】，不曉得她是誰，見都沒見過。我以前有施用毒品，是用安非他命那種，沒有用其他種類。檢察官所提示己○○和甲○○於100年10月23日下午5時32分的通訊監察譯文，裡面講的『阿富』不是我，人家都叫我『小邱』，不是叫我『阿富』。我不曾請己○○幫我買搖頭丸，也沒有向己○○、甲○○買過搖頭丸，我自己也沒有施用過搖頭丸。己○○說是我要找他買搖頭丸，他就叫我去找甲○○，可是並不是我，我也沒有找己○○買愷他命。」等情，就其本身綽號為「小邱」，並非證人己○○所指及附表四編號11所示通訊監察譯文內容中所述之「阿富」，且其未曾向己○○或甲○○購買搖頭丸一節均證述明確在卷。又本案除證人己○○前揭證述外，另別無其他積極證據足認證人邱珈富即為附表四編號11通訊監察譯文內容中所指稱之「阿富」。基此，證人己○○所述附表四編號11所示通訊監察譯文內容，係邱珈富欲向被告甲○○購買毒品一節，顯更無從採認為真實。

⒊檢察官上訴意旨以：被告甲○○於101年8月13日偵訊時，雖先辯稱當天並無看到人來跟其拿毒品，然於己○○於該次偵訊時詳述證人邱珈富於該時間確實有透過其向被告甲○○購得第二級毒品搖頭丸2顆之過程後，被告甲○○旋即坦承該次確有臺灣人向其購得毒品之事，且當庭坦承其有該次販賣毒品之犯行，並經其與己○○於偵訊時之證述、卷附通訊監察譯文大致相符，足堪認被告甲○○確實犯有如附表四編號11之所示之販賣第二級毒品犯行云云。本院查：依附表四編號11「通訊監察譯文」欄所示之對話內容，及己○○於原審審理中之證述，尚無法證明綽號「阿富」之人確曾向被告甲○○購得搖頭丸乙節，已論述如前；而證人邱珈富於原審審理中證稱其綽號為「小邱」，並非附表四編號11所示通訊監察譯文內容中所述之「阿富」乙節，亦如前述；又本院於108年5月6日行準備程序時，被告甲○○否認有前開販賣毒品犯行，經本院當庭提示101年8月13日檢察官訊問筆錄，並訊問被告甲○○為何於檢察官訊問時要承認，被告甲○○則答稱因伊聽不懂，檢察官給伊簽，伊就簽等語（見本院卷二第153、154頁），而被告甲○○於本院審理時亦否認該次犯行，是被告甲○○於101年8月13日偵訊時之陳述，是否因誤會而坦認有該次犯行，尚非無疑，綜上尚自無從徒憑己○○單一而別無旁證可佐之證述，驟為被告甲○○確有如附表四編號11所示犯行之認定。

(三)綜上公訴意旨四所述，檢察官所提舉之證據及法院調查所得事證，尚無足積極證明被告己○○、甲○○有公訴意旨四附表四編號1至10所示販賣第二級、第三級毒品罪嫌，及被告甲○○有附表四編號11所示販賣第二級毒品之罪嫌，是檢察官之舉證尚無法使法院確信被告己○○、甲○○有公訴意旨四被訴之犯罪，應認被告己○○、甲○○就公訴意旨四被訴之犯罪不能證明。原審判決就被告己○○、甲○○前開公訴意旨四所載被訴之犯罪為無罪之判決，經核並無不合，檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。

五、被告乙○、己○○（公訴意旨五）部分：

(一)被告乙○（就公訴意旨五附表六編號1至2被訴之販賣第二級毒品）部分：被告乙○於偵查中迄原審審理，固均曾坦認其與己○○認識有往來之過程中，曾有交付毒品與己○○之事實，惟否認有何附表六所示販賣第二級毒品與己○○之事實，辯稱：附表六編號1、2所示之情，根本不是事實，完全沒有這些事等語經查：

⒈證人即購買者己○○於警詢以迄原審審理中固均證稱被告乙○曾多次拿取第二級毒品搖頭丸交其收受，並於101年7月13日檢察官訊問時證稱：「（問：乙○交毒品與你販賣毒品之時間、地點？）100年9月中開始在泰OK地下室，同一天總共拿了3次搖頭丸給我，第一次是中午的時候，乙○打電話給我，叫我到舞廳外面的小吃店走廊等他送搖頭丸過來，之後他就拿毒品搖頭丸20顆給我，後來我就將毒品搖頭丸20顆以每顆400元的價格賣給小吃店老闆娘甲○○，甲○○就將8,000元交給我，然後我就打電話叫乙○過來舞廳小吃店的走廊收錢，我將毒品販賣所得交給乙○之後，他又再拿第二次的毒品給我，就是20顆搖頭丸，叫我去賣，我就又將毒品搖頭丸10顆賣給甲○○，另外10顆搖頭丸是在舞廳的外面，賣給舞廳的客人，外面的客人我都賣1顆600元。乙○是叫我以每顆600元的價格販賣毒品，我只有以500元的價格賣給認識的客人，如果不是認識的客人就賣600元。甲○○是我跟她配合固定都賣她400元，至於甲○○賣多少錢都是她自己的。我賣完之後就又叫乙○至舞廳的小吃店走廊來收第二次販賣毒品的錢，他過來收錢之後，又再拿20顆的搖頭丸給我去賣，這一次已經是晚上了，結果向我拿癸○○15顆，另外5顆搖頭丸賣給舞廳內越南籍客人，賣完的所得也是交給乙○。（問：當天是乙○是假日？）是星期六。因為星期六是中午開始營業。【檢察官諭知：查詢100年9月中旬的行事曆，供被告查看】（問：當天是100年9月17日？）是。剛好是星期六，就是這一天。」、「（問：除了這3次以外，他有無交毒品與你去販賣？）有。就是在100年9月17日再隔一個星期日，因為他的朋友星期日比較不會去舞廳，他們都是星期六去。也是在隔一個星期的星期六，照上述的時間推算應該是100年9月24日。在100年9月23日晚上約9點多，乙○在我住處桃園市○○路000號，他打電話叫我出來，交20顆咖啡色的搖頭丸給我。跟之前一樣的顏色。（問：星期六拿去哪賣？賣給誰？）一樣是在泰OK舞廳。一樣10顆交給甲○○，收4,000元。另10顆賣給乙○舞廳內的朋友。1顆600元，總共賣了1萬元。乙○當天是到泰OK舞廳外的走廊，我先給乙○1萬元，我跟他說，還沒有結束，他又給我第5次的毒品，20顆搖頭丸，一樣是咖啡色的。這些都是賣給他在舞廳內的朋友，賣1顆600元。共1萬2千元。我在隔天星期日在乙○的住處交給他1萬2千元。乙○的住處在桃園市大興路」等語在卷。惟「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，證人己○○自稱係向被告乙○購買第二級毒品搖頭丸之人，兩人即為毒品交易之買賣雙方，具對向犯之關係，又證人己○○於本案中，另因涉嫌販賣第二級毒品搖頭丸與甲○○經檢察官起訴（即上揭公訴意旨四），是己○○指證販毒者，將得使其本身就持有、販賣第二級毒品之犯嫌，均得依前揭規定獲減輕或免除其刑，故為免己○○係為獲邀減刑寬典，而為利己損人之不實供述、嫁禍他人，依前述說明，自應有補強證據以增強其陳述之憑信性，俾使一般人對其陳述達到無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足作為認定被告乙○犯罪事實存在之依據。

⒉然而，遍諸全部案卷證據，起訴書據以認定被告乙○涉犯附表六編號1、2所示販賣第二級毒品犯嫌之證據，除證人購買者即己○○前揭證詞外，別無其他事證資料如通訊監察譯文、現場錄影畫面、相關交易資料等任何可資為補強證據可稽查。況且，證人即購買者己○○於原審審理中，迭次證稱其警詢及檢察官訊問筆錄係製作多次，原因係「警察要我咬死乙○」等語在卷（見原審卷六第171至174頁）。是以，本案自無從徒以證人即購買者己○○前揭警詢以迄原審審理中之單一證述，在別無其他證據資為補強其憑信性之情況下，驟認被告乙○有被訴之附表六編號1、2所示販賣第二級毒品搖頭丸之犯嫌。

⒊檢察官上訴意旨以：

⑴檢察官107年度上字第296號上訴書(三)所載：附表五應係該上訴書附表四之誤繕（即本判決附表六），另所載第三級毒品應係第二級毒品搖頭丸之誤，應予更正。

⑵依證人即購買者己○○之證言及被告乙○於偵訊時之供述，可知被告乙○確有多次將毒品搖頭丸交與購買者己○○之情形，復審酌搖頭丸為毒品危害防制條例所列管之毒品，於市面上並無合法交易管道，而欲販賣毒品牟利者為免遭警查緝，欲將毒品販賣與下游藥頭牟利時，多選擇值得信賴或有多次交易經驗者，鮮有突將毒品賣與不熟識或未經他人推介之藥頭，是依一般社會經驗判斷，被告乙○與購買者己○○間先前應有毒品交易之相關經驗或一定之合作默契，否則被告乙○若僅有以透過證人即購買者己○○交付搖頭丸與「小偉」抵債之單次經驗，實無突然將毒品搖頭丸交與己○○之理，則證人即購買者己○○於警詢、偵訊時證稱被告乙○確有於如附表六編號1、2所示之販賣第二級毒品之證言是否全然不足採信，實宜綜合全部事證予以衡酌云云。惟查，如前所述，此部分被訴事實，檢察官所舉之證據僅證人即購買者己○○前揭有瑕疵之單一證述外，別無其他證據如通訊監察譯文、現場錄影畫面、相關交易資料等資為補強證據可佐證被訴事實為真實，檢察官此部分上訴意旨猶執陳詞，空言 爭執證據證明力，而未再提出具充足證據力之證據，法院尚難徒憑上開公訴意旨所舉事證，形成被告乙○確有此部分被訴之罪之確切心證，應認被告乙○此部分被訴之罪無法證明，原審審酌上情為被告乙○此部分被訴無罪之判決，經核並無違誤。

(二)被告己○○（就公訴意旨五附表七被訴之販賣第三級毒品）部分：

⒈被告己○○於原審審理中辯稱：附表七起訴我販賣第三級毒品愷他命給乙○的部分，與我無關等語在卷。經查：證人乙○於101年6月13日檢察官訊問時即陳稱：「附表七『通訊監察譯文』欄所示我與己○○的通話內容，『10件』是指10包愷他命，譯文內容是他要來我這裡拿愷他命，我沒有給他」等語在卷，證人乙○已就附表七所載該次通話內容係被告己○○欲向證人乙○拿取10包愷他命乙節陳述明確。又觀諸附表七『通訊監察譯文』欄所示通話，即100年10月18日晚間11時32分16秒該次通話，係被告己○○以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打證人乙○所持用之行動電話門號0000000000號，向乙○表示『你再拿20件給我』、『我先給你2千5』等語，可證係發話者己○○欲向受話者乙○拿取雙方通話中所共同指涉之某項物品，受話者乙○並即向發話者己○○表示『不然你2千5拿來，先來拿10件好了』，而要求己○○先行向其拿取10件上開物品並支付2千5百元，顯見乙○方為取價後交付某特定物件之人，此情節與證人乙○前揭於檢察官訊問時所述情節相合。是依前述證人乙○證詞及附表七「通訊監察譯文」欄所示通話內容所示，縱可認係己○○、乙○雙方於該通話中，談論內容確為起訴書所載之第三級毒品愷他命買賣交易，其情實為己○○欲向乙○以先行支付2千5百元之方式購買10件愷他命毒品，而非如起訴書所載係被告己○○販賣愷他命毒品與證人乙○。據上可知起訴書此部分所載，顯將被告己○○、證人乙○兩人間之通話內容所示毒品往來情節為相反之認定，是此部分檢察官起訴所憑之證據，自無從憑以認定被告己○○有何附表七所示販賣第三級毒品愷他命予證人乙○之犯嫌。

⒉檢察官上訴意旨以：

⑴檢察官107年度上字第296號上訴書(二)所載附表四應係該上訴書附表五之誤繕（即本判決附表七），應予更正。

⑵被告己○○於101年6月14日警詢、同年月20日偵訊均坦承：100年10月18日通話是乙○要向伊調第三級毒品愷他命20公克、伊跟乙○說「小偉」那邊目前只有第三級毒品愷他命10公克，所以後來乙○就以3,000元之價格跟伊買了第三級毒品愷他命10公克等語，並於103年5月6日、104年5月26日原審法院行準備程序且經辯護人到庭協助辯護時多次為認罪之表示，果若該次交易確為乙○販賣第三級毒品愷他命與己○○，以販賣第三級毒品罪所涉罪刑之重，己○○應無多次承認不存在之犯行之理，而原判決既認此（附表七）部分所指之販賣毒品者為乙○，則就己○○與乙○之該次之通訊監察錄音檔案內容為何，與被告己○○有無此部分之販賣第三級毒品愷他命之犯行至關重大，且屬具有調查可能性及必要性之事項，自宜就該錄音檔案予以勘驗，或為其他必要之調查，惟原審法院仍遽行判決，容有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查，依證人乙○所供述及附表七「通訊監察譯文」欄通話內容所示己○○實為購買者，縱然被告己○○為認罪之表示亦與卷證相違，依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白不得作為有罪之唯一證據甚明，則本件此部分檢察官所舉證之被告己○○之自白與客觀證據相違，非但無法補強證據，單憑被告有瑕疵之自白尚無從遽認被告己○○有何附表七所示販賣第三級毒品之犯行乙節，業已審認如前，又檢察官原上訴書及本院審理時雖均聲請勘驗錄音檔，惟因時間已久，卷內沒有此部分錄音資料，檢察官業已捨棄此部分調查證據，有本院108年10月14日準備程序筆錄可參（見本院卷三第157頁）。檢察官上訴就證據證明力再事爭執，而未再提出證明力充足之證據，尚難遽以採為認定被告己○○有犯如附表七所示販賣第三級毒品犯行之依據。是以，法院尚難徒憑上開公訴意旨所舉事證，形成被告己○○確有此部分被訴之罪之確切心證，應認被告己○○此（附表七）部分被訴之罪無法證明，原審審酌上情為被告己○○此部分被訴無罪之判決，經核並無違誤。

(三)綜前公訴意旨五所述，檢察官所提舉之證據及法院調查所得事證，尚無足積極證明被告乙○有公訴意旨五(一)附表六編號1至2所示販賣第二級毒品罪嫌，及被告己○○有公訴意旨五(二)附表七所示販賣第三級毒品之罪嫌，是檢察官之舉證及法院調查所得事證，尚無法使法院確信被告乙○、己○○有公訴意旨五被訴之犯罪，應認被告乙○、己○○就公訴意旨五(一)、(二)被訴之犯罪不能證明。原審判決就被告乙○、己○○前開公訴意旨五(一)、(二)所載被訴之犯罪為無罪之判決，經核並無不合，檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。

肆、綜上所述，檢察官前開上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決就上開被告前開被訴之罪為無罪判決不當，除被告乙○如起訴書附表五編號2第3列載之犯行，檢察官上訴有理由應予撤銷改判有罪外（詳前述），檢察官前開上訴經核無理由，均應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第25條第2項、第59條、刑法第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官李承陶提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 附表一：〈即起訴書附表一〉

附表二：〈即起訴書附表二編號1、5、6：有罪部分，本院判決 情形如備註說明〉

附表三：〈即起訴書附表二：本院維持原審無罪判決〉

附表四：〈即起訴書附表四，本院維持原審無罪判決〉

附表五：〈即起訴書附表五編號1、3，本院維持原審有罪判決〉

附表六：〈即起訴書附表五編號2，關於此附表編號1、2，本院 維持原判決無罪，編號3本院撤銷改判有罪〉

附表七：〈即起訴書附表五編號4，本院維持原審無罪判決〉