臺灣高等法院107年度上訴字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第41號

上訴人

即被告

吳昱陞

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第157號，中華民國106年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度毒偵字第4808號、104年度偵字第17553號、104年度偵字第21798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱陞前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以97年度毒聲字第416號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年5月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵字第1379號為不起訴處分確定。

二、吳昱陞前因㈠違反藥事法案件，經本院以98年度上訴字第2336號判決判處有期徒刑2年確定；㈡施用第二級毒品案件（共2罪），經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第1226號判決分別判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；嗣上開㈠㈡所示之罪，經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第3055號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年2月確定；㈢施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1050號判決判處有期徒刑3月確定；㈣施用第二級毒品案件（共2罪），經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2772號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；㈤施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3373號判決判處有期徒刑3月；㈥施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第1289號判決判處有期徒刑4月確定；嗣上開㈢至㈥所示之罪，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第264號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年1月確定；又前揭應執行刑有期徒刑2年2月、1年1月接續執行，於101年5月25日假釋付保護管束，於102年3月18日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；㈦施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第5569號判決判處有期徒刑5月確定，於102年10月28日易科罰金執行完畢；㈧施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第4277號判決判處有期徒刑6月確定，於104年3月24日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

三、詎吳昱陞猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；甲基安非他命、4-甲氧基安非他命為同條項第2款所規定之第二級毒品；三氟甲苯派嗪、愷他命、對-氯安非他命、硝甲西泮係同條項第3款所規定之第三級毒品；甲基麻黃則為同條項第4款所規定之第四級毒品，非經許可，不得持有、施用（第一、二級毒品）、不得持有純質淨重20公克以上（第二、三、四級毒品）、不得販賣，竟為下列行為：

㈠吳昱陞基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年6月6日，向真實姓名年籍不詳、綽號「李正偉」之成年男子，以不詳代價購得如附表二編號1至3、6至11所示之第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總純質淨重6.79公克【附表二編號2、3】）、含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藥錠共3顆（驗前總淨重0.86公克、驗餘總淨重0.82公克【附表二編號7】）、含微量第二級毒品甲基安非他命及微量第四級毒品甲基麻黃成分之咖啡包1包【附表二編號8】、第三級毒品愷他命5包（總純質淨重17.3356公克【附表二編號6】）、含第三級毒品含愷他命與第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包39包（愷他命驗前總純質淨重8.23公克、三氟甲苯派嗪驗前總純質淨重20.59公克【附表二編號10】）、含微量第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包5包（原判決誤載為3包）（驗前總純質淨重0.50公克【附表二編號11】）、含微量第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包51包（純度未達1%，無法據以估算純質淨重，驗前總淨重476.73公克、驗餘總淨重475.45公克【附表二編號9】）、第四級毒品甲基麻黃2包（驗前總純質淨重106.97公克【附表二編號1】）（以上愷他命合計純質淨重約25.5656公克、三氟甲苯派嗪驗前總純質淨重約21.09公克），而非法持有之。

㈡吳昱陞前已先得知李基隆有購買第二級毒品甲基安非他命之需求，另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年6月6日，向真實姓名年籍不詳、綽號「李正偉」之成年男子，以不詳代價販入第二級毒品甲基安非他命500克，於104年6月6日12時56分許，以其持用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）與李基隆持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，在李基隆位於新北市○○區○○○道0段000號7樓之住處，以新臺幣（下同）15萬元之價格，將其向「李正偉」販入之第二級毒品甲基安非他命500公克販賣與李基隆。

㈢吳昱陞基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，於104年6月16日，在新北市林口區某汽車旅館，分別以不詳價格，向「李正偉」購得第一級毒品3包（驗前總淨重3.20公克、驗餘總淨重2.97公克【附表二編號4】，及第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重51.0540公克、驗餘淨重50.8614公克、純質淨重51.0029公克【附表一編號2】），而非法持有之。繼於104年6月17日21時許，在其位在新北市○○區○○○街00號4樓住處，自前揭其持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中，各取用1次施用數量，以混合置於玻璃球內燒烤成煙，再吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

㈣吳昱陞因明知李基隆有購買第一級毒品洛因之需求，另意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於104年6月16日，在新北市林口區某汽車旅館，以不詳價格，向「李正偉」販入第一級毒品海洛因2包（驗前總淨重87.64公克、驗餘總淨重87.48公克、總純質淨重63.85公克【附表一編號1】）。嗣因李基隆於104年6月17日16時許，在臺北市○○區○○○路0段000號巷口，為警查獲持有第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，李基隆乃向員警供出與吳昱陞有聯繫交易毒品情事，並由李基隆於104年6月17日22時許，配合警方撥打電話予吳昱陞，要求吳昱陞至其位於新北市○○區○○○道0段000號7樓之住處交易毒品，待吳昱陞於104年6月18日1時許，攜帶如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因2包，偕同不知情之友人劉靜渝抵達李基隆上址住處欲進行毒品交易時，為警當場查獲而未遂，並經警分別在李基隆位於新北市○○區○○○道0段000號7樓之住處，扣得如附表一所示之物，又於吳昱陞位於新北市○○區○○○街00號4樓住處，扣得如附表二所示之物，復經吳昱陞同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠關於證人李基隆於偵查中之陳述（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17553號卷【下稱偵17553卷】第61頁至第63頁反面、第66至67頁、第69至70頁、第124至125頁、第148至149頁），係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

㈡本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第168至171頁、第216頁221頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，此部分經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄㈠部分（被訴持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第四級毒品純質淨重20公克以上部分）：

⒈上開事實欄㈠之犯罪事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第223頁、第283至284頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月11日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號（見臺灣新北地方檢察署104年度毒偵字第4808號卷【下稱毒偵卷】第75至76頁）、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月12日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書（見毒偵卷第77至78頁）、臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第333號鑑定書（見毒偵卷第82頁）、內政部警政署刑事警察局104年8月11日刑鑑字第1040060370號鑑定書（見毒偵卷第79至80頁）、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵17553卷第209至211頁、第213至215頁、第217至219頁）、現場蒐證照片18張（見偵17553卷第33至37頁反面）在卷可參，復有如附表二編號1至3、6至11所示之第二、三、四級毒品扣案為證，足認被告此部分具任意性之自白與事實相符，可以採信，此部分罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

⒉至檢察官雖認被告係於104年5月底前某日及6月16日前某日陸續向「李正偉」購得如附表二編號1至3、6至11所示之毒品；而被告於偵查中亦曾稱：在伊租屋處的甲基安非他命是5月底6月初時，伊向「李正偉」買了約72公克甲基安非他命，一樣是2萬4,000元，咖啡包買了2包，1包裡面約50包，愷他命也是那時買的，愷他命買了100公克2萬2,000元，咖啡包「李正偉」算伊1萬5,000元；伊更早之前還跟「李正偉」買過，伊不會等到家裡都沒有東西才跟「李正偉」聯繫，會先買來存等語（見偵17553卷第50頁反面），可見被告向「李正偉」同時購買甲基安非他命、愷他命等多項毒品之時間係於104年5月底、6月初某日，距本件查獲時點即104年6月18日甚近，且其該次購買之甲基安非他命、愷他命數量尚遠多於在被告住處查扣之甲基安非他命（驗前總純質淨重6.79公克）與愷他命（總純質淨重17.3356公克），扣案含甲基安非他命、愷他命、三氟甲苯派嗪、硝甲西泮成分之咖啡包合計96包（即附表二編號8至11所示之毒品）數量亦僅與被告該次購買之咖啡包（100包）相差略少4包，堪認被告係於104年5月底、6月初某日，同時向「李正偉」購得如附表二編號2、3、6、8至11所示之毒品；另如附表二編號1、7所示之甲基麻黃2包、含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藥錠3顆，被告於原審審理時供稱已不記得是否係於同一時間、地點向同一人購買，或係分批購買等語（見臺灣新北地方法院105年度訴字第157號卷【下稱訴緝卷】第325頁），復無事證顯示被告係於不同時地取得如附表二編號1、7所示之毒品。嗣被告於本院審理時則已明確供述此部分所指之毒品，都是其於104年6月6日向「李正偉」購買的等語（見本院卷第283至284頁），雖復核與前揭供述稍有齟齬，但並非矛盾悖離，倘無事證足資證明被告事後所供與事實不合，依「罪證有疑，利歸被告」法則，應可認被告係於104年6月6日，一次同時向「李正偉」取得如附表二編號1至3、6至11所示之毒品而持有，併此敘明。

㈡關於事實欄㈡部分（被訴販賣第二級毒品部分）：

⒈訊據被告固坦承有於104年6月6日在李基隆上址住處交付500公克毒品甲基安非他命與李基隆，並向李基隆收取15萬元等情（見本院卷第222頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：李基隆知道伊跟藥頭買毒品比較便宜，而且藥頭1次只賣1公斤，李基隆說要跟伊合資1人出15萬一起買，伊先前因有欠李基隆人情，藉此機會還人情給李基隆，並沒有從中賺取差價云云。辯護人亦為被告辯護略稱：依被告所稱其與李基隆是合夥購買，沒有賺取差價，被告主觀上沒有販賣之意，此亦經李基隆證稱與被告是朋友，2人各出15萬元購買毒品，此部分應屬轉讓行為云云。然查：

⑴被告於104年6月18日偵訊時供稱：李基隆先前跟伊碰面時有說過，如果其本人打電話給伊的話，就是要拿甲基安非他命，如果有變動李基隆會通知伊，當天李基隆先打電話給伊，伊就知道李基隆要拿甲基安非他命，因為先前已經有默契，所以當天伊拿了500公克的甲基安非他命給李基隆，伊跟李基隆收15萬元的現金，一手交錢一手交貨；這次甲基安非他命是伊跟「李正偉」買的，伊在林口的汽車旅館向「李正偉」買了半公斤等語（見偵17553卷第50頁）；而被告於104年7月24日偵訊時供稱：（104年）6月6日的前幾天，因為賭博在李基隆位於新北大道的住處有碰面，當時李基隆說可否一次性地買，因為分太多次，風險太大；李基隆不認識「李正偉」，也不知道有「李正偉」此人；約交貨給李基隆的前一天，伊去林口的悠館汽車旅館跟「李正偉」，買了半公斤的甲基安非他命，現場只有伊跟「李正偉」，李基隆沒參與伊與「李正偉」的交易過程；伊跟「李正偉」交易完後，6月6日中午左右李基隆打電話給伊，說伊可以過去，伊就帶半公斤甲基安非他命從新莊住處出發去李基隆位於新北大道的住處等語（見偵17553卷第153頁）。其中有關購入此部分毒品的時間，於上開偵審中雖未見清楚陳述，然被告於本院審理時已明確供述此部分所述之毒品，是於104年6月6日向「李正偉」購買的等語（見本院卷第283至284頁），倘無其他事證足認被告所供與事實不合，尚難逕捨被告供述而不採，應認被告係於104年6月6日，向「李正偉」販入該未扣案之第二級毒品甲基安非他命500公克後販賣交付李基隆。

⑵證人李基隆於104年6月18日偵查中證稱：甲基安非他命是伊跟吳昱陞購買的，伊用門號0000000000的手機打電話給被告的門號0000000000之手機，電話中暗示，問被告上次的東西方便嗎？被告就知道伊要向其買甲基安非他命，因為伊上次約1星期前也跟被告買500公克15萬元，所以被告這次知道，伊要買15萬元500公克的甲基安非他命，後來被告直接到伊家中，在伊的房間交易，交給伊500公克的甲基安非他命，當時伊有秤重，確認是500公克，伊同時交15萬元現金給被告，被告當場點錢，一手交錢一手交貨，伊的重量對，被告的金額對，就完成交易，被告便離開了；伊這次是跟被告買的，不是合資，500公克15萬元價錢是被告定的，伊並不知道被告的上游等語（見偵17553卷第66頁）；繼於104年7月23日偵查中亦證稱：先前所稱的時間應該是記錯了，時間應該是（104年）6月6日，伊以門號0000000000手機撥打吳昱陞的電話，當時約下午1、2點，電話中伊會說伊有多少錢要「還」被告，請被告來新北大道伊的住處，被告就知道要帶多少的量，被告到了打電話給伊，伊接到電話就會在住處內透過門禁系統幫被告開門，伊不必下去；被告進來後，伊拿15萬元給被告，被告把1包500公克的甲基安非他命用袋子裝著給伊；交易時，房間內只有伊跟被告，但家裡還有其他人；伊拿到500公克的甲基安非他命，被告就離開，完成交易等語（見偵17553卷第148頁反面至第149頁）。

⑶茲自上開⑴⑵被告及證人李基隆所述內容參互勾稽，可見此部分係李基隆向被告表示要購買500公克之甲基安非他命，由被告先向上游「李正偉」販入甲基安非他命，李基隆並不知被告之上游為何人，亦未參與被告與「李正偉」間之交易過程，嗣被告於104年6月6日在李基隆上址住處房間內，交付500公克甲基安非他命與李基隆，李基隆則交付15萬元現金與被告，完成交易後，被告隨即離開等情，亦徵李基隆於104年6月6日係以15萬元之價格，向被告購入500公克之甲基安非他命，而非與被告合資向「李正偉」購買，要甚明灼。

⑷被告雖於104年7月15日警詢時辯稱：伊只有在被查獲的前1周的星期六下午左右有到李基隆的住處，以15萬元轉讓甲基安非他命半公斤給李基隆，當時是李基隆在賭博時跟伊講說要伊幫忙能不能買到甲基安非他命，李基隆說可以的話星期六當天送過來，伊就說好，後來伊以15萬元找伊的朋友購得半公斤的甲基安非他命，伊拿到之後就馬上去李基隆住處，並用原價的15萬元轉讓給李基隆云云（見偵17553卷第131頁反面至132頁）；繼於104年7月24日偵訊時辯稱：李基隆問伊能否一次幫其買半公斤的甲基安非他命，伊答應李基隆去跟「李正偉」買，伊跟「李正偉」交易完後，104年6月6日就將先前說好的甲基安非他命無償轉讓給李基隆云云（見偵17753卷第153頁）。另證人李基隆於原審審理時固翻異前詞，改稱：此部分係由伊與被告各出15萬元合資購買1公斤之甲基安非他命云云（見訴緝卷第155至156頁）。惟依被告上開於警詢及偵查中之供述，即可知被告自身並未出資，其係於交貨前已先向「李正偉」買了半公斤的甲基安非他命，嗣再交付給李基隆，也不曾言及與證人李基隆如何分配所購得之甲基安非他命，均核與合資購買毒品之情狀迥異。至於證人李基隆翻異先前指證被告販毒之證詞，並無其他事證足資認定較先前證述合於事實而可採，尤難掩其事後迴護被告之情，自難逕信。是以被告及辯護人於本院審理時以係與李基隆合資購毒，並無賺取價差，應係無償轉讓云云置辯，既有上開證述瑕疵可指，自無從基此而為有利被告之認定。

⑸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況且本件被告所為如事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行，被告既與李基隆就買賣數量及價金達成合意，並收取價金，顯見雙方有交易之對價關係，是被告有販賣毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。

⒉綜上，足認被告此部分所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，此部分罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢關於事實欄㈢部分（被訴施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分）：

⒈上開事實欄㈢之犯罪事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第224頁、第284至285頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見毒偵卷第67頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月2日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號084749）（見毒偵卷第72頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月13日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵17553卷第128至129頁）、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月12日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書（見毒偵卷第77至78頁）附卷為憑，又有如附表一編號2所示之甲基安非他命1包、如附表二編號4所示之海洛因3包，及如附表二編號12、13所示之電子磅秤2臺、吸食器3組扣案可資佐證，足認被告此部分具任意性之自白與事實相符，可以採信，此部分罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

⒉公訴意旨雖認被告於前揭時地施用之海洛因、甲基安非他命並非來自扣案之毒品，然被告於104年6月18日警詢時供稱：伊最近於104年6月16日0時許在新北市林口區「優館汽車旅館」106室與「李正偉」約定見面，伊去那裡向「李正偉」購買海洛因100公克（約合2兩多）、甲基安非他命72公克，這次有交易成功；伊最後一次施用毒品是於104年6月17日約21時許在家裡施用海洛因及甲基安非他命，毒品來源就是向「李正偉」購買等語（見偵17553卷第5頁反面至第6頁）；而此部分所指之毒品都是在104年6月16日所買的等情，亦據被告於本院審理時供認在卷（見本院卷第285至287頁），足見被告此部分施用之第一、二級毒品，係其於104年6月16日向「李正偉」所購得之毒品海洛因與甲基安非他命。

⒊被告前因施用毒品案件，有如事實欄所載送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，5年內又再犯施用毒品罪之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第98頁至第150頁），顯見其再犯率甚高，原矯治程序已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明。

㈣關於事實欄㈣部分（被訴販賣第一級毒品未遂部分）：

⒈訊據被告固不否認有於事實欄㈣所示時間，攜帶如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命至李基隆的住處等情（見本院卷第224至225頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：104年6月18日李基隆一直打電話給伊，叫伊趕快過去，伊以為李基隆有急事，因為伊家裡還有客人，所以拖到很晚才過去，而且家裡朋友都還沒走，伊就要先趕過去李基隆那邊，考量家裡人多，所以就把毒品帶在身上，要載劉靜渝回去時順便找李基隆，並不是要販賣毒品海洛因給李基隆云云。辯護人亦為被告辯護略稱：所有通聯沒有提到海洛因一詞，當時被告是因為一直接到李基隆打來的電話，所以過去找李基隆想知道有什麼事，並無證據證明被告攜帶海洛因就是要販賣給李基隆，李基隆被逮捕後，為了要供出上游，因被告曾經因案供出「李正偉」後，被「李正偉」派人打傷住院，故不敢供出「李正偉」，所以才供出上游是被告云云。然查：

⑴被告於104年6月18日1時許，接獲李基隆來電後，即攜帶總純質淨重63.85公克之海洛因2包等物，偕同不知情之劉靜渝至李基隆上址住處，而為警當場查獲，並扣得如附表一所示之物等情，為被告所供述在卷（見本院卷第224至225頁），並經證人李基隆、劉靜渝於偵查中、證人陳炳輝於原審審理時分別證述綦詳（見偵17553卷第61至63頁、第72至74頁；訴緝卷第314至320頁），且有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片18張在卷為憑（見偵17553卷第27至29頁、第33至37頁），復有上開海洛因2包扣案為證，並有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月13日調科壹字第10423015960號鑑定書在卷可稽（見偵17553卷第128至129頁），是此部分事實應堪認定。而被告於104年6月18日偵訊時供稱：104年6月18日凌晨1時許伊與劉靜渝一起去找「胖哥」（即李基隆），是因為昨天（104年6月17日）晚上李基隆打電話給伊，跟伊說要半個蛋糕，但李基隆講話口齒不清，所以伊會去現場跟李基隆確認清楚；伊本來就有施用（海洛因），所以會帶在身上，因為事實上伊被查扣的量沒到半個蛋糕云云（見偵17553卷第49頁反面至第50頁）；繼被告於同日羈押訊問時復供陳：伊不是很瞭解半塊蛋糕是什麼東西，伊拿去的量毛重是100多公克，淨重90幾公克，並沒有達到半塊的重量，伊去那裡只是要瞭解半塊蛋糕是什麼意思；李基隆有講到半塊蛋糕，但伊不知道是什麼意思，伊也沒有印象有講到45萬元，李基隆講話很不清楚，李基隆說到現場再說好了云云（見偵17553卷第55頁反面至第56頁）。自此以觀，倘被告不知李基隆所指「半個蛋糕」為何，豈會於偵訊及羈押訊問時，均供稱其當日為警查扣之海洛因重量不到「半個」？是被告前開否認辯詞，已難逕信。

⑵又證人李基隆於104年6月18日偵查中具結證稱：被告知道伊有施用毒品海洛因的習慣，104年6月16日晚上，被告用門號0000000000行動電話打給伊，說「蛋糕整塊的，需不需要，已經來了」，意思就是整塊的海洛因，伊跟被告說伊要找人集資，本來還在籌錢準備要買，但昨天（104年6月17日）下午4時許突然被抓，所以伊跟警察表示要供出上游；後來昨天晚上10時左右，伊打電話問被告說蛋糕是否在他手上，被告回稱還在，伊就跟被告說要半個蛋糕，伊與被告之前說好半個蛋糕45萬元，之後伊跟被告約在伊新北大道的住處，本來約晚上11時，但被告遲遲未到，伊打了多通電話後，直到晚上12時許，被告才說他來了，期間伊一直在房間待著；104年6月16日前被告跟伊提過他會進來海洛因，104年6月16日說到貨了；同年月16日有先說好價錢，是45萬元半塊海洛因磚等語（見偵17553卷第62頁正反面）；繼於原審審理時證稱：是被告說他朋友會進來蛋糕，有的話金額可以比較便宜，這是在被警察抓到之前就講好的，價碼應該是他朋友出價的，伊沒有接觸，價格是被告告訴伊的等語（見訴緝卷第158頁、第161頁），亦核與被告前揭⑴所載其於104年6月18日偵查中與同日羈押訊問時，供稱李基隆於104年6月18日前，曾在電話中向其提及要「半個蛋糕」等語一致。至證人李基隆於原審審理時雖另稱：伊係欲與被告合資購買海洛因，1公斤應該是30幾萬元云云（見訴緝卷第160至161頁），然此不僅與證人李基隆於前揭偵查中所證不符，前亦未見證人李基隆就其與被告合資購買之方式、每人出資金額及比例、各自可分得之毒品重量等節有所陳明，何況被告始終皆以其於104年6月18日攜帶至李基隆住處之海洛因，係為供己施用云云置辯，殊未見被告曾提及此部分之海洛因係與李基隆合資購買等語，益徵李基隆翻異前詞而有關合資購買云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

⑶再者，證人李基隆供出上游之蒐證光碟，其中有與被告之電話通話內容如下，亦有原審勘驗筆錄可參（見訴緝卷第77至82頁）：

①檔案名稱「M2U00778」：李基隆：「喂，生仔，阿生，胖哥，喂，好，怎麼還沒好？我怎麼沒接？你電話…快一點，你的電話怎麼這樣？0908啊，187710，喂。」、「喂？你那支電話…怎麼沒接？我等你電話喔，好，好。」、「我的電話是這支，我跟你說過，那兩支沒用了，你要打這支，其他沒用了，你要打這支。」。

②檔案名稱「M2U00779」：李基隆：「喂，嗯，好，來這裡說。」

③檔案名稱「M2U00782」：李基隆：「我還沒到，等一下，馬上到，OK。」

④檔案名稱「M2U00785」：李基隆：「喂？怎麼到這麼晚？」吳昱陞：「我這邊事情很多，所以才到這麼晚。」李基隆：「現在到了？還要多久？」吳昱陞：「我在新北大道了。」李基隆：「新北大道，等很久了，不行的話明天。」吳昱陞：「10分鐘。」李基隆：「好啦，10分鐘，不行就明天沒關係，不要讓我一直等。」吳昱陞：「10分鐘。」李基隆：「好，OK。」

⑤檔案名稱「M2U00786」：李基隆：「喂？鐵門？我要去…」

⑥檔案名稱「M2U00786」：李基隆：「我幫你按上來。」吳昱陞：「等一下我還沒走進去，我現在走進去了，等下。」李基隆：「你打電話給我，到了喔？喂？」

⑷綜上各節參互以觀，若非被告與李基隆已於104年6月18日前達成買賣毒品海洛因之合意，豈會在被告於104年6月17日22時許，接獲李基隆來電後，完全未詢問李基隆要求其深夜前往其住處之目的，即於翌（18）日1時許，攜帶純質淨重達63.85公克之海洛因及電子磅秤1臺，偕同不知情之劉靜渝至李基隆上址住處？而且李基隆與被告並非至親，於深夜時分，縱有來電而口齒不清、語焉不詳情形，被告亦可在電話中向其詢明緣由，或要求另以傳送訊息之方式說明清楚即可，何況依證人劉靜渝於偵查中證稱，亦可知當日被告於接獲李基隆來電前，原本正欲載送其返回桃園住處（見偵17553卷第73頁正反面），則被告何以會在其所稱尚不知李基隆要求見面之原因、需耗時多久等情形下，就專程於深夜1時許要求劉靜渝陪同趕往李基隆之住處與之見面？甚至於李基隆表示不耐久候，語出不行的話就明天時，被告反倒一再陳稱10分鐘即會抵達，而表現得如此急切積極？顯見被告於104年6月18日抵達李基隆上址住處前，當已知悉該次見面之目的係為進行毒品海洛因之交易，始會在電話中未加問明緣由，即於深夜攜帶純質淨重高達63.85公克之海洛因前往李基隆之住處。從而，被告於104年6月18日攜帶如附表一編號1所示之毒品海洛因至李基隆住處，應係為依日前聯繫交易而販賣毒品海洛因與李基隆，惟因為警當場查獲而未遂等情，要已至明。

⑸辯護人雖另為被告辯以本件相關通聯並未見提到「海洛因」一詞云云，惟依證人李基隆於原審審理時證稱：那天（104年6月17日）被抓之前伊就跟被告一直在聯絡，聯絡後伊被警察抓；是被告說他朋友會進來「蛋糕」，有的話金額可以比較便宜，這是在被警察抓到之前就講好的等語（見訴緝卷第157至158頁）；又被告於偵訊時亦自承於104年6月17日晚上李基隆曾撥打其電話，對其說要半個蛋糕等語（見偵17553卷第49頁反面至50頁），足見李基隆於104年6月17日確實有與被告在電話中談及「半個蛋糕」，而於電話中所稱之「蛋糕」就是指海洛因一節，已據證人李基隆於偵查中證述甚明（見偵17553卷第62頁）；至李基隆就其於依員警指示撥打電話給被告時，究竟有無提及「半個蛋糕」等詞，或係因證人李基隆不久前曾在電話中與被告有過關於「半個蛋糕」之談話內容，致一時混淆，誤認於員警在場時其亦有在電話中對被告提及「半個蛋糕」，並無礙於李基隆於為警查獲前，已與被告在電話中達成買賣海洛因合意之事實認定。是以辯護人此部分所辯，亦不足為被告有利之認定。

⑹被告於原審中雖另辯稱：伊是因為家中有人賭博，人多手雜，怕甲基安非他命及海洛因被偷走，加上李基隆說話不清楚，有時伊等會互請毒品，而且伊本來就有施用海洛因，所以帶在身上云云。然被告倘係擔心毒品放在其住處會遭人竊取，理應將持有之所有毒品全數攜帶外出，惟被告僅攜帶如附表一編號1、2所示之海洛因與甲基安非他命至李基隆之住處，尚留存如附表二編號1至4、6至11所示之大量毒品於其住處，有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份可佐（見偵17553卷第16至18頁、第20至22頁），顯然與其說詞矛盾；又被告倘係為供自己施用或請李基隆施用，衡情無須攜帶數量如此龐大之海洛因，更不用隨身攜帶電子磅秤；何況被告於出發前往李基隆住處前，原本係欲載送劉靜渝返家，豈會突然起意要在李基隆之住處施用毒品？凡此種種，均見被告此部分所辯，明顯與常情有違，並無可採。

⑺按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。另參酌上開理由欄貳㈡⒈⑸所載，衡情被告若無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，特意費心向「李正偉」購入數量如此龐大之海洛因？是被告確有出售持有之海洛因與李基隆而從中賺取差價以牟利之意圖，灼然甚明。

⒉綜上，足認被告此部分所辯，顯係圖卸飾詞，亦無可採，此部分罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按關於98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107年度台非字第34號、107年度台上字第952號判決意旨參照）。

㈡次按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。

㈢再按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。

㈣又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號判決意旨參照）；且基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院107年度台上字第767號判決意旨參照）。

㈤核被告所為，分述如下：

⒈就事實欄㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係以一行為同時持有如附表二編號1至3、6至11所示之第二級毒品及第三、四級毒品純質淨重20公克以上，因而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

⒉就事實欄㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有所販賣數量之500公克毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於此部分因被告為販賣第二級毒品而販入之毒品甲基安非他命500公克，與上開單純持有而購得之毒品甲基安非他命（分別有如附表二編號1至3、6至11所示之第二級毒品甲基安非他命6包【驗前總純質淨重6.79公克；附表二編號2、3】、含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藥錠共3顆【驗前總淨重0.86公克、驗餘總淨重0.82公克；附表二編號7】、含微量第二級毒品甲基安非他命及微量第四級毒品甲基麻黃成分之咖啡包1包【附表二編號8】，則因被告之持有犯意自始有別，甚至其中尚有部分係明顯不同類型之藥錠、咖啡包，而被告又矢口否認販賣第二級毒品之犯意，亦難概予認定被告所涉其餘持有第二級毒品之行為（即上開事實欄㈠部分）均應為此部分販賣第二級毒品行為所吸收，應予敘明。

⒊就事實欄㈢部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。本件被告同時持有第一級毒品（附表二編號4）及純質淨重20公克以上第二級毒品（附表一編號2），嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1次，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰，此有最高法院10 6年度台上字第3995、105年度台上字第1325號判決意旨可資參照。檢察官認應依想像競合犯之規定從一重論以施用第一級毒品罪，容有誤會。

⒋就事實欄㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有所販賣數量之該等毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而此部分乃因李基隆係配合員警，向被告佯稱欲依約購買海洛因，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟此次因李基隆並無買受毒品之真意，其虛與買賣毒品，意在協助員警辦案，伺機逮捕，以求查獲被告及毒品，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，故被告應僅論以販賣第一級毒品未遂罪。至於此部分因被告為販賣第一級毒品而販入之毒品海洛因（附表一編號1），與上開為施用而購得之毒品海洛因（附表二編號4）因被告之持有目的自始有別，為警查扣之處所亦明顯不同，而被告又矢口否認販賣第一級毒品之犯意，自難概予認定被告所涉其餘持有第一級毒品海洛因之行為（即上開事實欄㈢部分）均應為其此部分販賣第一級毒品行為所吸收，併予敘明。

㈥被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品、施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第一級毒品未遂等5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦至檢察官認被告係以一持有行為同時觸犯持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上、販賣第一級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品未遂罪，惟販賣第一級毒品與持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上，在行為態樣上截然不同，且無行為局部同一之關係，況被告係於不同時點取得如附表一編號1所示之海洛因及附表二編號1至3、6至11所示之第二、三、四級毒品，業經被告於偵查及本院審理中供述在卷（見偵17553卷第50頁反面；本院卷第283至287頁），自難認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，附此敘明。

三、刑之加重、減輕：

㈠累犯加重：查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重）。

㈡未遂犯減輕：被告已著手於事實欄㈣所示販賣第一級毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就該部分犯行減輕其刑。

㈢被告本案犯行俱無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號刑事判決意旨參照）。

⒉查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均辯稱其係以原價轉讓500公克甲基安非他命與李基隆，並未從中賺取差價，及其並無販賣海洛因與李基隆之意云云，是其否認主觀上有販賣第一、二級毒品之營利意圖，僅承認客觀上有交付第二級毒品及收取15萬元價金之行為，即與販賣毒品罪之構成要件不符，難認已自白犯販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪犯罪事實之全部或主要部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。

⒊至被告其餘因施用第一、二級毒品、持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，則因該等犯行分別係犯毒品危害防制條例第10條、第11條之罪，與第17條第2項「犯第4條至第8條之罪」之減刑要件不合，自無從依該項規定減輕其刑，併此敘明。

㈣本件被告犯行均不適用刑法第59條之酌減規定：

⒈按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

⒉查被告販賣與李基隆之甲基安非他命重量高達500公克，情節非輕；又其所犯販賣第一級毒品罪依未遂犯之規定減輕其刑後，已減至「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，而毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告為牟取個人私利，竟販賣重達500公克之甲基安非他命、總純質淨重63.85公克之海洛因，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是本院衡酌被告上開所犯之行為及對法益所造成之危害程度等情比例衡量後，未見其犯罪於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，其所犯各罪，認均無宣告法定最低度刑或依未遂犯減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，而俱無依刑法第59條規定減輕或遞減輕（販賣第一級毒品未遂）其刑之必要。

㈤被告所犯事實欄㈣所示販賣第一級毒品未遂罪，因刑有加重及減輕者，依刑法第71條規定，先加後減（惟死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

㈥至被告爭執其在警詢時有供出上游云云，惟因被告並未詳細告知毒品來源，致無法循線查獲其他正犯或共犯，業經臺北市政府警察局萬華分局、臺灣新北地方檢察署函復在卷（見本院卷第182頁、第204至206頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，末此敘明。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①原判決就數罪併罰之理由及論據漏未敘明，容有疏誤；②有關事實欄㈠㈡部分之毒品，均係被告於104年6月6日，向「李正偉」所購得、販入，原判決或僅略載於104年5月底、6月初前某日，或對此疏未認定，均有未洽；③有關事實欄㈢㈣部分之毒品，均係被告於104年6月16日，向「李正偉」所購得、販入，但原判決認定如附表二編號4之海洛因3包並非同時向「李正偉」取得，且與其他認定有罪部分無想像競合犯之裁判上一罪關係，應認未經起訴而不在審理範圍，即有違誤。本件被告上訴就販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂部分均否認犯行，併就其餘持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等部分主張均應依刑法第59條酌減並爭執量刑云云，雖均無理由，業經本院逐一論述如前。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、對-氯安非他命、硝甲西泮、三氟甲苯派嗪、愷他命、甲基麻黃等毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣甲基安非他命、海洛因以牟利，並持有第二、三、四級毒品達純質淨重20公克以上，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，又其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再度施用第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並參酌其素行、高職畢業之教育程度、未婚、與其父一同從事水電工作、月薪約4萬元之家庭與經濟狀況，兼衡其販賣甲基安非他命、海洛因之數量、對象、所得利益多寡、持有第二、三、四級毒品之時間、數量，及其於犯後坦承有施用第一、二級毒品及持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，然否認其餘犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示），並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。

㈢沒收：

⒈刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉次按毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，將毒品分為四級，而該條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，該條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依同條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號、第3908號刑事判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒊扣案如附表一編號1、2、附表二編號1至4、6至11所示之第

一、二、三、四級毒品，均係違禁物，且其中第三級毒品愷他命合計純質淨重約25.5656公克、三氟甲苯派嗪驗前總純質淨重約21.09公克，第四級毒品甲基麻黃驗前總純質淨重106.97公克，均已達純質淨重20公克以上，應分別依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上（附表二編號1至3、6至11）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（附表一編號2）、施用第一級毒品（附表二編號4）、販賣第一級毒品未遂（附表一編號1）之罪刑項下諭知沒收銷燬或沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知），而盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收。

⒋被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得15萬元，雖未扣案，然既屬被告因前揭犯罪之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。至被告販賣第一級毒品未遂部分，因實際上並未取得價金，自無從依上開規定為沒收或追徵之諭知。

⒌另扣案如附表一編號3所示之物，係被告所有供其為本案販賣第一級毒品未遂犯行所用之物；未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則係供被告與李基隆聯繫販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命事宜之用，業據證人李基隆於偵查中證述在卷（見偵17553卷第62頁、第148至149頁），且有被告持用之行動電話門號0000000000號與李基隆持用之行動電話門號0000000000號於104年6月6日之通聯紀錄附卷可考（見偵17553卷第165頁），不問屬與被告與否，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告所犯販賣第二級毒品（上開未扣案之行動電話1支）、販賣第一級毒品未遂罪（附表一編號3及上開未扣案之行動電話1支）之罪項下宣告沒收，另依刑法第38條第4項規定，就上開未扣案之行動電話1支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表二編號12、13所示之電子磅秤2臺、吸食器3組，被告供稱為其所有供其施用毒品及秤重使用等語（見偵17553卷第50頁正反面；訴緝卷第326頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪項下諭知沒收。

⒍至扣案之現金36萬7,000元（附表一編號4），被告供稱其中5萬元為貨款，1萬元是其自己的錢，30萬元為公司要補貨款所用等語（見偵17553卷第49頁反面）；又扣案如附表一編號5所示之物，被告供稱為其友人所有（見偵卷一第5頁）；另扣案如附表二編號5之粉末檢品1包、編號14之白色細結晶1包、白色結晶粒2包，經送驗後，並未檢出毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月13日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵17553卷第202至203頁）、內政部警政署刑事警察局104年8月11日刑鑑字第1040060370號鑑定書1份在卷可查（見偵17553卷第204至206頁），與前揭扣案之現金36萬7,000元、附表一編號5所示之物，均無證據足資證明與被告本件犯行直接相關，爰皆不於本案中為沒收之宣告。

⒎上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第11條第2項、第4項、第5項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附表一：（時間：104年6月18日1時10分，地點：新北市○○區○○○道0段000號7樓，持有人：吳昱陞）┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│扣案物品及數量 │備註 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1 │碎塊狀檢品2 包 │驗得第一級毒品海洛因成分（驗││ │ │前總淨重87.64 公克、驗餘總淨││ │ │重87.48公克、總純質淨重63.8 ││ │ │5 公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 2 │白色微黃結晶1 包 │驗得第二級毒品甲基安非他命成││ │ │分（驗前淨重51.0540 公克、驗││ │ │餘淨重50.8614 公克、純質淨重││ │ │51.0029公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 3 │電子磅秤1臺 │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 4 │現金36萬7,000元 │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 5 │行動電話1 支（含門號│ ││ │0000000000號SIM 卡1 │ ││ │張） │ │└──┴──────────┴──────────────┘附表二：（時間：104年6月18日，地點：新北市○○區○○○街00號4樓，持有人：吳昱陞）┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│品名及數量 │備註 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1 │淡黃色細晶體2 包 │驗得第四級毒品甲基麻黃成分││ │ │（驗前總淨重109.16公克、驗餘││ │ │總淨重108.99公克、驗前總純質││ │ │淨重106.97公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 2 │淡黃色晶體4 包 │送驗編號A3及A5至A7，驗得第二││ │ │級毒品甲基安非他命成分（驗前││ │ │總淨重4.48公克、驗餘淨重4.42││ │ │公克、驗前總純質淨重約4.25公││ │ │克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 3 │白色晶體2 包（起訴書│送驗編號A4及A8，驗得第二級毒││ │漏載） │品甲基安非他命成分（驗前總淨││ │ │重2.62公克、驗餘總淨重2.4 公││ │ │克、驗前總純質淨重約2.54公克││ │ │） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 4 │粉末檢品3包 │送驗編號3 、5 、6 ，驗得第一││ │ │級毒品海洛因成分（原編號3 、││ │ │5 部分驗前總淨重3.09公克、驗││ │ │餘總淨重2.87公克，原編號6 部││ │ │分驗前淨重0.11公克、驗餘淨重││ │ │0.1 公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 5 │粉末檢品1包 │送驗編號4 ，驗得ETHYLONE及ME││ │ │THMETHOXETAMINE成分 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 6 │米白色結晶5 包（送驗│送驗編號16至20檢出第三級毒品││ │編號16至20 ） │愷他命成分（驗前總淨重18.843││ │ │0 公克、驗餘總淨重18.664 8公││ │ │克、總純質淨重17.3356 公克）│├──┼──────────┼──────────────┤│ 7 │疑似MDMA藍色藥錠2 顆│各均檢出第二級毒品4-甲氧基安││ │；紅色藥錠1 顆 │非他命、第三級毒品對- 氯安非││ │ │他命成分（驗前總淨重0.58公克││ │ │、0.28公克，驗餘淨重0.56公克││ │ │、0.26公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 8 │咖啡包1 包（褐白色粉│檢出微量第二級毒品甲基安非他││ │末） │命成分及微量第四級毒品甲基麻││ │ │黃成分 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 9 │咖啡包51包（咖啡色鋁│送驗編號C1至C51 ，驗得微量第││ │箔包裝） │三級毒品硝甲西泮（Nimetazepa││ │ │-m）成分（微量為純度未達1%，││ │ │無法據以估算純質淨重，驗前總││ │ │淨重476.73公克、驗餘總淨重47││ │ │5.45公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 10 │咖啡包39包（紅色鋁箔│送驗編號D1至D39 ，驗得微量第││ │包裝） │三級毒品愷他命及三氟甲苯派嗪││ │ │成分（Trifluoromethylphenylp││ │ │-iperazine、TFMPP ，驗前總淨││ │ │重411.80公克、驗餘總淨重409.││ │ │70公克，愷他命驗前總純質淨重││ │ │8.23公克；三氟甲苯派嗪驗前總││ │ │純質淨重20.59 公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 11 │咖啡包5 包（橘紅色鋁│送驗編號D40 至D44 （起訴書誤││ │箔包裝） │載為D1至D39 ），驗得微量第三││ │ │級毒品三氟甲苯派嗪成分（驗前││ │ │總淨重50.73 公克、驗餘總淨重││ │ │49.10 公克、三氟甲苯派嗪驗前││ │ │總純質淨重0.50公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 12 │電子磅秤2臺 │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 13 │吸食器3 組（起訴書誤│ ││ │載為2 組） │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 14 │白色細結晶1 包（送驗│未檢出毒品成分 ││ │編號14）、白色結晶粒│ ││ │2 包（送驗編號13、15│ ││ │） │ │└──┴──────────┴──────────────┘