臺灣高等法院107年度重上更二字第42號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 107年度重上更二字第42號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝繼遠

指定辯護人

魏釷沛律師（法律扶助）

上訴人

即被告

周許坤

選任辯護人

林曜辰律師（法律扶助）

被告

葛仁勃

選任辯護人

王東山律師

選任辯護人

林孝甄律師

被告

溫勝凱

被告

黃成安

被告

參 與 人 奕詠空調有限公司

法定代理人

溫勝凱

法定代理人

參 與 人 德安機電空調有限公司

法定代理人

黃成安

法定代理人

參 與 人 千詠實業有限公司

法定代理人

黃玉華

法定代理人

參 與 人 郭文耀即大同重電行

法定代理人

段品村即國森企業社

法定代理人

星權冷凍工程有限公司

上一人法定代理人

王螢星

上一人法定代理人

參 與 人 俊佳工程股份有限公司

上一人法定代理人

黃玉聰

上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1019號，中華民國104年9月3日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第22337號、第24062號、第26648號、第26649 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝繼遠自民國72年7月1日至101年2月28日任職於中央研究院分子生物研究所（下稱中研院分生所），擔任總務，業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水、消防、電梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配督導及考核、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業務、行政室總務委外勞務合約履約管理，為依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之身分公務員。周許坤自93年12月1日起至103年8 月27日離職前，為中研院分生所依自然人勞務承攬之技工，業務範圍包含該所水電、空調各設備定期維護保養及每日巡察工作之安排與執行、全所空調、電力、消防、弱電等監控系統維護保養及照明燈具之汰換、緊急電工室報修、請款及監工相關業務執行，並依其主管即總務謝繼遠指示負責辦理該所依政府採購法新臺幣（下同）10萬元以下機電空調採購公共事務，為依法令從事公共事務，具有法定職務權限之授權公務員。又葛仁勃為址設臺北市○○區○○○路○段0號7樓之獨資商號仁昱行之出資人及實際負責人（登記負責人為張玲玲）、郭文耀為址設新竹市○區○○路000號1樓之獨資商號大同重電行（於108年4月8日至109年4月7日辦理停業）負責人、余天志為址設臺北市○○區○○路○段00號3 樓之千詠實業有限公司（下稱千詠公司）實際負責人（登記負責人為黃玉華）、段品村為址設新北市○○區○○街00巷00號之獨資商號國森企業社負責人、王螢星為址設臺北市○○區○○路 000巷0弄0號1 樓之星權冷凍工程有限公司（下稱星權公司）負責人、溫勝凱為址設臺北市○○區○○路0號11樓之6之奕詠空調有限公司（下稱奕詠公司）負責人、黃成安為址設新北市○○區○○○路000巷00弄00號4樓之德安機電空調有限公司（下稱德安公司）負責人，其等為商業會計法上之商業負責人，亦均為從事業務之人（其中段正興、郭文耀、余天志、段品村、王螢星違反商業會計法等部分，分別經原審判處罪刑確定在案）。

二、緣中研院為我國學術研究最高機關，肩負人文及科學研究，院內分生所以分子生物及細胞生物技術從事研究，各種實驗室均賴水電空調系統持續運作，以維持恆溫、恆濕之研究環境。而謝繼遠於中研院分生所任職前，與葛仁勃同為臺北市勞工局職業訓練中心（下稱職訓中心）同事，兩人因此熟識。因謝繼遠於72年間轉往中研院分生所任職，葛仁勃則於91年自職訓中心退休後，經營仁昱行從事水電空調維修，謝繼遠因此將部分中研院分生所內之水電空調維修交由葛仁勃承攬。嗣於94年間，謝繼遠之配偶孫和芳罹癌（已歿），需錢孔急，乃向葛仁勃提及：我太太生病，標靶藥物治療費用支出龐大，經濟拮据等語，並向其表以索賄之意；葛仁勃基於朋友情誼及為能繼續承攬中研院空調維修工程，應允同意，於94年間某日，先、後間隔約一個月，在分生所地下室及電梯口，以信封袋內裝現金之方式，先、後各交付20萬元，共計40萬元之賄賂予謝繼遠收受（此謝繼遠及葛仁勃部分，前均經判決確定；惟其中葛仁勃部分因於其行為時有效之貪污治罪條例對不違背職務行賄罪並無處罰規定，其此部分所受之罪刑宣告，業經最高法院以107 年度台非字第12號判決撤銷，改判葛仁勃無罪確定，詳後述）。

三、謝繼遠知悉依政府採購法及中央研究院採購作業要點第4 點（94年4月8日第二次修正版）：「㈡未達公告金額（100 萬元）而逾公告金額十分之一（10萬元）之採購案之招標、開標比價議價及決標、契約變更協議、履約爭議協議、驗收等，應先簽會會計室並陳報處長核准後辦理；除符合中央機關未達公告金額採購監辦辦法第3 條各款情形之一而無同辦法第4條第1項各款情形之一者會計室得不派員監辦外，應由會計室派員監辦、或簽經處長核准後以書面審核方式監辦；㈢公告金額十分之一（含10萬元）以下而逾零用金每筆限額之採購，得不經公告程序，由需求或承辦採購人員先行訪價，並將訪價結果簽報總辦事處各該採購單位主管核准後辦理」規定，且因中研院分生所為維持恆溫、恆濕之環境，時常報請廠商入所緊急維修水電空調，並依往例由廠商於維修驗收完成後，累計維修金額，逐月向中研院分生所請領工程款項，認有機可乘，即與仁昱行負責人葛仁勃期約：由謝繼遠依前揭中央研究院採購作業要點第4 點㈢承辦採購人員兼採購單位主管身分，或以定期維修保養名義，自行填寫維修申請單向葛仁勃訪價，並由謝繼遠核准葛仁勃入所施作；或以臨時故障需緊急維修、不及訪價，通知葛仁勃先入所施作，事後逐月請款時後補報價單；葛仁勃於每月請款時，應輪流以人頭廠商名義請領，以免遭人起疑，每張請款發票不得逾10萬元，以規避前揭10萬元以上之採購案依政府採購法須公開議價、比價、招標規定，並應按請款發票張數，以每張發票金額中之2萬5千元供作謝繼遠指定葛仁勃獨攬分生所水電空調工程之回扣。葛仁勃為求獨攬中研院分生所水電空調維修之工程利潤，並支付人頭廠商配合開立不實發票之稅賦費用，遂於估價單及完工單中，以高估施作單價、工人時薪或申報不實施工人數等方式，墊高發票金額，而浮報請款金額，以此方式支付其與謝繼遠期約之每張請款發票給付2萬5千元之回扣（換算比例為15％至35％，詳後理由貳三（一）１項之說明），雙方協議既定，即為以下行為：

（一）收受仁昱行葛仁勃回扣部分（附表Ａ至Ｆ）１．謝繼遠自94年1 月起，於中研院分生所水電空調定期保養時，向葛仁勃訪價，由葛仁勃出具已預先浮報約25％以供支付回扣金額之估價單；謝繼遠雖知葛仁勃之估價偏高、金額浮報，然基於兩人前揭交付、收取回扣之期約，即未再另行訪價或查核葛仁勃之估價是否殷實，仍依承辦採購人員身分指定葛仁勃入所維修保養；或於臨時故障需緊急維修時，以不及訪價為由，逕行通知葛仁勃入所維修。葛仁勃為交付與謝繼遠所約定之回扣及請人頭廠商開立不實發票之稅賦費用，自94年1 月17日起（即附表三編號２所示），基於對公務員違背職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之概括犯意，及自95年7月1日起至100年12月9日止（即附表三編號３至７所示），多次基於對公務員違背職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意，以高估施作單價、工人時薪或申報不實施工人數等方式，提高估價金額、墊高施作成本，而浮報請款金額，並登載於估價單、完工單之業務文書及統一發票之會計憑證，以此方式支付與謝繼遠期約之每張請款發票均2萬5千元之回扣，並指示其曾於職訓中心教導之學生郭文耀、余天志、段品村、王螢星、孫愛元（已於103年7月20日歿），以其等所屬或所經營之大同重電行、千詠公司、國森企業社、星權公司、俊佳公司名義，配合開立不實之估價單、完工單之業務文書及如統一發票之會計憑證。郭文耀、余天志、段品村、王螢星、孫愛元等人礙於師生情誼，乃與葛仁勃共同基於填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知其等均未實際承作中研院分生所水電空調工程，仍依葛仁勃之指示填寫不實施作項目及請款金額，並登載於業務上製作之完工單及統一發票之會計憑證，於94至100年間，陸續以大同重電行名義開立103張（參附表Ａ）、以千詠公司名義開立82張（參附表Ｂ）、以國森企業社名義開立82張（參附表Ｃ）、以星權公司名義開立89張（參附表Ｄ）及以俊佳公司名義開立10張（參附表Ｅ）發票；另葛仁勃亦以其實際負責之仁昱行名義開立110張發票（參附表Ｆ），總計開立476張之不實發票及完工單，再由葛仁勃交付或人頭廠商郵寄予謝繼遠而行使之。２．謝繼遠雖知大同重電行等人頭廠商並未實際施作中研院分生所工程，且葛仁勃係以上開方式墊高如附表Ａ至Ｆ所示之發票金額而浮報請款，以支付兩人期約之回扣，但為圖與葛仁勃前述約定之回扣利益，自94年1 月17日起（即附表一編號１所示），竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意，及自95年7月1日起至100年12月9日止（即附表一編號２至７所示），多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意，不實審核葛仁勃提出之估價單、完工單及發票，並將不實之估價、完工請款金額登載於中研院分生所維修申請單、小額修繕申請單及中研院分生所收入（支出）憑證黏存單等公文書，由謝繼遠於「驗收或證明人欄」蓋章後，檢附如附表Ａ至Ｆ所示之不實發票，循該所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，並撥付款項至各該廠商帳戶，足以生損害於中研院分生所對於經費核銷之正確性。迨郭文耀、余天志、段品村、王螢星及孫愛元等人頭廠商實際取得款項後，扣除預留發票金額一成之稅賦等費用後，將剩餘九成款項以現金交付葛仁勃，葛仁勃再依如附表Ａ至Ｆ所示發票數量計算應交付予謝繼遠之回扣金額，由葛仁勃於再次前往中研院分生所施作工程時，將裝有回扣之現金袋親交謝繼遠，就如附表Ａ至Ｆ所示總計開立476 張不實發票，合計交付1190萬元之回扣予謝繼遠。

（二）收受奕詠公司溫勝凱回扣部分（附表Ｇ）１．緣溫勝凱自92年起承攬中研院分生所後棟之冷凍空調主機維修業務，原承辦人員孫英敏過世後，由謝繼遠承接此業務。溫勝凱為能繼續承作分生所工程，自葛仁勃處探悉謝繼遠收取回扣之模式後，自94年1 月17日起（即附表四編號１所示），與葛仁勃基於對公務員違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，及自95年7月1日起至100年12月9日止（即附表四編號２至５所示），多次基於對公務員違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，以高估施作單價、工人時薪或申報不實施工人數等方式，墊高施作金額，並登載於業務上製作之完工單及統一發票之會計憑證，再透過有犯意聯絡之葛仁勃轉交謝繼遠如附表Ｇ所示之回扣。２．謝繼遠雖知溫勝凱以上開方式墊高發票金額而浮報請款，但因溫勝凱均託葛仁勃轉交如附表Ｇ所示之回扣，自94年1 月17日起（即附表一編號１所示），竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意，及自95年7月1日起至100年12月9日止（即附表一編號２至５所示）多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意，不實審核溫勝凱提出之估價單、完工單及發票，仍將不實之估價、完工請款金額登載於維修申請單、小額修繕申請單及中研院分生所收入（支出）憑證黏存單等公文書，並由謝繼遠於「驗收或證明人欄」蓋章後，檢附如附表Ｇ所示由溫勝凱所提供奕詠公司、下游廠商「程泓」、「老杜」、「昶泓」所開立之不實發票，循中研院分生所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，並撥付款項至各該廠商帳戶，足以生損害於中研院分生所對於經費核銷之正確性。迨溫勝凱實際取得款項後，即以如附表Ｇ所示之發票數量計算回扣金額後將現金裝入信封袋，交由葛仁勃轉交予謝繼遠，謝繼遠自94至100 年間就如附表Ｇ所示溫勝凱所開立之84張不實發票，合計收取206萬5千元之回扣。

（三）與周許坤共同收受德安公司黃成安回扣部分（附表Ｈ-1、Ｈ-2）１．緣周許坤自93年12月1 日起依勞務承攬至分生所擔任技工後，負責該所水電、空調之定期維護保養外，謝繼遠並授權周許坤辦理該所10萬元以下之小額機電空調維修採購公共事務。周許坤因前與德安公司之負責人黃成安均為民間機電公司員工，彼此熟識，謝繼遠、周許坤雖均知依政府採購法第14條及中央研究院採購作業要點第7 條，不得意圖規避政府採購法之適用而分批辦理公告金額以上之採購，竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡（即附表二編號１所示），及自95年7月1日起至100年4月17日止（即附表二編號２至４所示），多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，與黃成安期約將部分工程款提撥作為交付予周許坤及謝繼遠之回扣，可使德安公司免經公開招標程序順利承攬中研院分生所工程，經黃成安同意後，竟於辦理「分生所宿舍電表箱更換及重新配線工程」、「前棟廢棄管路拆除工程」、「後棟一樓洗杯室電源改善工程」等工程，由周許坤先向黃成安訪得工程總價後，依門牌號碼或拆除樓層等方式將上開工程分批辦理、並填寫維修申請單，再次請黃成安估價，使各批次之估價金額不逾10萬元，由周許坤以承辦人身分指定德安公司承作，以規避政府採購法之公開議價、比價、招標規定。黃成安為交付周許坤回扣，乃基於填製不實會計憑證及行使業務上登載不實之犯意，以高估施作單價、工人時薪或申報不實施工人數等方式，提高估價金額、墊高施作成本，以浮報請款金額，並登載於估價單、完工單之業務文書及統一發票之會計憑證，並交付予周許坤而行使。２．周許坤、謝繼遠雖知黃成安之估價單、完工單及發票金額偏高，謝繼遠並知周許坤以分批辦理之方式規避政府採購程序，但為圖謀與黃成安約定之回扣利益，仍基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，及自95年7月1日起至100年12月9日止（即附表一編號５至７、附表二編號２至４所示），多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，不實審核黃成安提出之估價單，仍由周許坤將不實之估價金額登載於維修申請單、小額修繕申請單，經謝繼遠核可後報修，並於德安公司完工後，由周許坤以黃成安所開立之不實發票及報價單製作收入（支出）憑證黏存單，並於「經辦人」欄位蓋章後，呈交謝繼遠於「驗收或證明人」欄位蓋章後，循中研院分生所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，俟中研院將工程款匯入德安公司帳戶後，再由黃成安以現金方式交付工程回扣予周許坤。總計自94至100 年間，周許坤共出面收取黃成安交付之220萬6千元回扣（詳參附表Ｈ-1、Ｈ-2），其中87萬6050元則朋分予謝繼遠。

四、葛仁勃以行賄方式獲得前揭仁昱行承作之公用工程，取得如附表Ａ至Ｆ所示不法利潤共433 萬5897元；溫勝凱以奕詠公司負責人身分，以行賄方式獲得前揭相關之公用工程，而使奕詠公司取得如附表Ｇ所示之不法利潤共78萬5045元；黃成安以德安公司負責人身分，以行賄方式獲得前揭相關之公用工程，而使德安公司取得如附表Ｈ-1所示之不法利潤132 萬元及如附表Ｈ-2所示之不法利潤17萬1912元（附表Ｈ-2部分同時係德安公司負責人黃成安明知謝繼遠、周許坤前揭收取回扣違法行為〈同時具有圖利性質〉而由德安公司直接取得之不法利潤）。

五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件上訴人即檢察官、上訴人即被告謝繼遠、周許坤及被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安，與謝繼遠、周許坤、葛仁勃之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院更二卷第137頁、第174頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）就事實三（一）謝繼遠收取葛仁勃回扣部分：訊據謝繼遠、葛仁勃二人，對此部分之犯罪事實，業已於偵查、原審及本院歷次審理時均坦承不諱，並各自以證人身分證述在卷（見103年度偵字第22337號【下稱偵 22337號】卷㈠第7頁至第至9頁、第136頁至第140頁、第161 頁至第162頁、第165頁至第170頁，偵22337號卷㈢第14頁至第18頁、第79頁至第80頁、第168頁至第172頁、第198 頁至第200頁、第202頁至第214頁、第290頁至第292頁，偵22337號卷㈣第133頁至第135頁，103年度偵字第22648號【下稱偵22648號】卷第139頁至第141頁，103年度偵字第22649號【下稱偵22649號】卷㈠第113頁至第115頁，原審卷㈠第52頁至第55頁、第62頁至第65頁、第180頁至第183頁，原審卷㈡第185頁至第190頁，本院上訴卷第151頁、第169頁、第188頁反面至第190頁，本院更一卷㈡第51頁反面至第52頁，本院更一卷㈠第380頁至第384頁，本院更二卷第95頁、第162頁、第329頁、第410 頁），核與郭文耀、余天志、段品村、王螢星等人於偵查及原審之供證述內容相符（見偵22337號卷㈠第239頁至第243頁、第277頁至第279頁、第282頁至第285頁、第303頁至第304頁，偵22337號卷㈡第1頁至第4頁、第16頁至第18頁、第40頁至第44頁、第47頁至第54頁，原審卷㈡第190頁至第193頁，原審卷㈠第154頁至第155頁），並經證人即仁昱行負責人張玲玲、中研院分生所助理夏超榮與林宏杰、中研院分生所會計章玉芬與高淑華及中研院分生所技正總務黃健榮等人於偵查、原審證述綦詳（見偵22337號卷㈠第105頁至第109 頁、第129頁至第132頁，偵22337號卷㈡第203頁至第207 頁、第231頁至第232頁、第234頁至第239頁、第260頁至第261頁、第265頁至第269頁、第272頁至第273頁、第275 頁至第280頁、第301頁至第303頁，偵22337號卷㈣第3 頁至第5頁，原審卷㈡第230頁至第238 頁），復有中央研究院採購作業要點（見偵22337號卷㈡第263頁至第264 頁）、葛仁勃手寫之回扣記帳單（見偵22337號卷㈢第5頁反面）、財政部北區國稅局新店稽徵所103年8月16日北區國稅新店綜所字第1032199023號函暨謝繼遠及其妻孫和芳95年至102 年度綜合所得稅結算申報書影本、核定通知書及全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見偵22649 號卷㈠第69頁至第86頁）、中央銀行外匯局103年6月23日台央外捌字第1030026984號函暨外匯支出歸戶彙總表、外匯支出明細表（見偵22337 號卷㈠第83頁至第84頁）、謝繼遠名下銀行帳戶（合作金庫商業銀行松山分行0000000000000 號、中華郵政股份有限公司0000000000000 號、臺灣銀行南港分行000000000000號）往來明細（見偵22649 號卷㈠第95頁至第162頁）、大同重電行於臺灣銀行新竹分行000000000000號帳戶往來明細（見偵22649號卷㈠第163頁至第168頁）、千詠公司於彰化商業銀行南港分行00000-0 號帳戶往來明細（見偵22649號卷㈠第169頁至第175 頁）、國森企業社於臺灣土地銀行汐止分行000000000000號帳戶往來明細（見偵22649號卷㈠第176頁至第206 頁）、星權公司於合作金庫商業銀行五洲分行0000000000000 號帳戶來明細影本（見偵22649號卷㈠第207頁至第218 頁）、仁昱行於彰化商業銀行古亭分行00761號帳戶往來明細（見偵22649號卷㈠第281頁至第288頁）等附卷可稽，並有謝繼遠記帳之筆記本10本、大同重電行、千詠公司、國森企業社、星權公司、俊佳公司、仁昱行核銷發票及憑證資料等扣案在卷可資佐證。謝繼遠、葛仁勃二人前揭任意性自白，堪認與事實相符，此部分之事實堪以認定。

（二）就事實三（二）謝繼遠收取溫勝凱回扣部分：訊據謝繼遠、溫勝凱二人，對此部分之犯罪事實，分別於偵查、原審及本院歷次審理時均坦承不諱，且其二人之供證述內容互核相符（見偵22337號卷㈡第119頁至第128 頁、第193頁至第200頁，偵22337 號卷㈢第83頁至第90頁，偵22337號卷㈣第133頁至第135頁、第145頁至第147 頁，偵22649號卷㈡第113頁至第115頁、第125頁至第127 頁，原審卷㈠第62頁至第65頁、第155頁至第156頁、第180 頁至第183頁，原審卷㈡第195頁至第197 頁，原審卷㈢第38頁至第40頁，本院上訴卷第151頁、第169頁、第188 頁反面至第190頁，本院更一卷㈠第384頁至第387 頁，本院更一卷㈡第51頁反面至第52頁，本院更二卷第95頁、第 162頁、第329頁、第410頁），並有奕詠公司於臺北市第五信用合作社01672號帳戶往來明細（見偵22337號卷㈠第 219頁至第280 頁）及奕詠公司扣押物編號Ｉ-2「94年成本分析」、Ｉ-3「95年成本分表」、Ｉ-4「97年成本析表」、Ｉ-5「98年成分析表」、Ｉ-6「99年本分析表」、Ｉ-7「100 年扣押物成本分析表」等扣案在卷可資佐證。謝繼遠、溫勝凱二人前揭任意性自白，確與事實相符，此部分之事實亦堪認定。

（三）就事實三（三）謝繼遠、周許坤共同收取黃成安回扣部分：１．訊據謝繼遠、周許坤二人，對此部分之犯罪事實，分別於偵查、原審及本院歷次審理時均坦承不諱，並各自以證人身分證述在卷（見偵22337號卷㈣第95頁至第97頁、第102頁至第105頁、第133頁至第135頁，103年度偵字第 24062號【下稱偵24062 號】卷第3頁至第7頁、第55頁至第58頁、第64頁至第65頁、第71頁至第72頁，原審卷㈠第62頁至第65頁、第116頁至第117頁、第180頁至第183頁，本院上訴卷第151頁、第169頁、第188頁反面至第190頁，本院更一卷㈡第51頁反面至第52頁，本院更二卷第95頁、第 162頁、第329頁、第410頁），核與黃成安於偵查、原審及本院之供證述內容相符（見偵22337號卷㈠第177頁至第 183頁、第232頁至第235頁，偵22337號卷㈢第99頁至第104頁、第137頁至第139頁，原審卷㈠第117頁至第118頁，原審卷㈡第197頁至第199頁，原審卷㈢第41頁至第42頁，本院更一卷㈠第387頁至第389頁），並有德安公司核銷發票明細表（見偵22648 號卷第7頁至第8頁）、德安公司分攤明細表（見偵22337號卷㈢第105頁、第117頁反面至第120頁反面）、黃成安支付周許坤回扣總表、承攬金額與支付周許坤回扣對照表、94年至100 年支付周許坤回扣表（見偵22337號卷㈢第121頁至第122頁、第123頁、第124頁至第129頁）、謝繼遠收受回扣賄賂金額統計表、分生所發票核銷回扣統計表、謝繼遠帳戶資料及經扣案之謝繼遠筆記本（見偵22337號卷㈢第215頁至第218頁、第220頁至第 288頁）、彰化商業銀行作業處103年6月30日彰作管字第00000000號暨所附德安公司於彰化商業銀行南三重分行00102-6號帳戶往來明細（見偵22648號卷第25頁至第33頁）等在卷可佐，復有德安公司核銷發票及憑證資料、黃成安記帳之筆記本、德安公司分攤明細表等物扣案在卷可資為憑。謝繼遠、周許坤二人前揭任意性自白，堪認與事實相符，此部分之事實亦足認定。２．至於周許坤雖坦承有上開犯行，惟辯稱自己不是公務員云云。然本院認謝繼遠、周許坤於本案均具有公務員身分：

⑴刑法於95年7月1日施行後就公務員之定義有所修正─①按刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前之刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2 項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第1 款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照）。

②次按修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內（最高法院103年度台非字第338號判決意旨參照）。

③再按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第1條及第3條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法。政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案，倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第10條第 2項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件各有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固然有「身分公務員」之適用；倘非依法令服務於上述機關，而亦具有採購職務之人，因政府採購法賦予其從事政府採購業務之法定職務權限時，則應認係依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」。（最高法院99年度台上字第285號、第6219號、107年度台上字第9號判決意旨參照）。

⑵謝繼遠為中研院分生所依技術人員任用條例第3條第5款任用之薦任技正，任職期間自72年7月1日起至101年2月28日止，業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水、消防、電梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配督導及考核、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業務、行政室總務委外勞務合約履約管理，有中研院分生所104年1月29日分生字第1043450040號函暨所附之任函、銓審函及退休人事字第1010002452號函影本等附卷可稽（見原審卷㈡第75頁至第76頁、第77頁至第80頁），其係依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之身分公務員，已堪認定。

⑶周許坤為中研院分生所依自然人勞務承攬，任職期間自93年12月1日起至103年8 月27日止，任用依據為自然人勞務承攬，業務範圍為：①全所水電、空調各設備定期維護保養及每日巡察工作之安排與執行，②全所中央空調、電力、消防、弱電等監控系統維護保養及照明燈具之汰換，③執行電工室年度行政庶務業務（即報修、請款及監工相關業務等）執行，④緊急事故處理、必要時假日輪值及天然災害預防之值班，⑤假日水電空調故障等須到所緊急處理，⑥其他臨時交辦事項，⑦負責技工領班職務等，亦有中研院分生所104年1月29日分生字第1043450040號函暨所附之勞務承攬契約書（97年至103 年）等相關資料在卷可據（見原審卷㈡第75頁至第76頁、第94頁至第136 頁）。依周許坤與中研院所簽訂之水電空調技工勞務採購承攬契約書，周許坤之工作項目，係接受中研院分生所之指揮監督，從事關於中研院分生所全所之水電空調相關工作及中研院分生所臨時交辦之業務。而謝繼遠對此並曾於偵查中供稱：我指示周許坤辦理政府採購法10萬元以下機電空調採購公共事務，由周許坤填寫估價單及維修請修單給我，我再問會計有沒有錢，如果有的話，會計就會送給所長與副所長批示，批准後維修單會交回給我，我就給周許坤等人說可以修了並尋找廠商估價，中研院分生所10萬元以下工程維修案，並沒有遴選廠商標準等語在卷（見偵22337 號卷㈠第96頁反面，偵22337號卷㈢第7頁至第8 頁），此情亦為周許坤於偵訊時證述綦詳（見偵24062號第55頁至第57 頁），並於原審供稱：「我的業務均是長官交辦」等語（見原審卷㈠第117 頁），復有周許坤於承辦採購人處簽名、建議施作廠商及估價金額之維修申請單等件在卷可佐（見原審卷㈡第6頁至第8頁）。是周許坤依其所負責之前揭其他臨時交辦事項，實質上具有參與決定、辦理10萬元以下機電空調採購事務之權限，而足以影響採購結果，係其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安之前開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、新舊法比較

（一）刑法修正部分：查謝繼遠等人部分行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：１．修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告等人之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。２．修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法第56條較有利於被告。３．修正後刑法第55條規定，已刪除牽連犯之規定，故有方法結果關係而犯不同罪名，依修正前刑法第55條後段之規定，應以一罪論；而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即將各行為以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條較有利於被告。４．關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年 6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。從而，謝繼遠等人所犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪罰金刑部分，該條所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。５．修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，而修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。另同條第7款、第8款及第10款，於修正前後並無差異，經比較新舊法結果，以修正前刑法第51條較有利於被告。６．經綜合比較結果，仍以修正前刑法之規定對謝繼遠等人較為有利，故依上開最高法院決議意旨，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。至褫奪公權屬於從刑，附屬於主刑，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，則褫奪公權部分自應適用修正前刑法有關褫奪公權之規定。

（二）貪污治罪條例部分：貪污治罪條例雖於95年5月30日、98年4月22日及100年6月29日先後三次修正，就謝繼遠、周許坤所犯之罪名雖未修正，但原同條例第11條第3、4項之規定，現已移列第11條第4、5項，及原同條例第10條第2項之規定，現已移列第10條第3項，惟以上修正原規定之內容均未變更，自無新舊法比較之適用，依刑法第2條第1項之規定，均應適用裁判時之法律。

（三）沒收部分：刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1 日起施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1 項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3 項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」回歸刑法沒收章之規定（本條之修正立法理由參照）。據此，關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理，一律適用新法之相關規定。

三、論罪：

（一）謝繼遠部分１．按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公共工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；至「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、贋品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言（最高法院99年度台上字第2313號、101 年度台上字6529號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第 5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3 款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處（最高法院104 年台上字第1144號判決意旨參照）。經查，葛仁勃於偵訊證稱：謝繼遠當然知道我完工後所開立之發票裡面是有浮報金額，不然我每張發票給他2萬5千元的回扣要從哪裡來，且我給他錢的時間長達好多年，次數也很多，他一定會知道等語（見偵 22337號卷㈢第199 頁）；葛仁勃於原審亦證稱：我是以零件金額加高方式給予回扣款，每張發票2萬5千元是在中研院發款後再給謝繼遠，並非拿自己的錢給謝繼遠等語（見原審卷㈠第382 頁）；溫勝凱於偵訊證稱：原本工資或材料不須要這麼高的費用，我就將工資及材料費用墊高，例如工資應申報1 萬，我就增加申報二成至三成，每一筆請款金額都有墊高的情形，成數大約都一、二成，是有包含要給葛仁勃的部分等語（見偵22337號卷㈡第195頁）；黃成安於原審證稱：我賣給中研院的材料，我不可能進價50元賣出去也是50元，所以我是合理墊高自己的材料成本，業界是給估價的二成左右，又施作完成後送發票，等錢撥下來之後再包紅包給周許坤等語（見原審卷㈠第388 頁）。顯見謝繼遠、周許坤與廠商約定以每張發票每次請款金額不超過10萬元、每次請款應支付1萬5至2萬5千元金額，其中換算比例最低為15％（即附表Ｇ編號9所示之發票金額為9萬9500元、回扣金額為1萬5千元），最高為35％（即附表Ｂ編號82所示之發票金額為7萬660元、回扣金額為2萬5千元），此種以劣品冒充上品之增報公用工程價款，與偷工減料，對於公用工程品質，具有等同之危害性，並均係以一定比率或部分應給付之維修材料費或工程價款，依上開判決意旨之說明，本案如附表Ａ至Ｈ-1所示葛仁勃、溫勝凱、黃成安所交付之金額，不論被告等人稱之為紅包、回饋金等名目，均應認為係貪污治罪條例第4條第1項第3 款所稱之「回扣」無誤。另本案如附表Ａ至Ｈ-2所示葛仁勃、溫勝凱、黃成安交付謝繼遠、周許坤之款項，各維修工程均有施作，且遍查卷內事證，除證明前述謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，以提高估價金額、墊高施作成本，而浮報請款金額，以溢領之工程款項部分充作廠商應支付謝繼遠、周許坤之代價外，尚無證據證明謝繼遠、周許坤另有配合未確實驗收放水之情事，應予敘明。２．核謝繼遠就事實三（一）、（二）、（三）所為，均係犯貪污治罪條例第4第1項第3 款經辦公用工程收取回扣罪，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。起訴書雖認謝繼遠、周許坤就事實（一）、（二）、（三）部分應係犯係貪污治罪條例第4第1項第5 款違背職務收受賄賂罪，惟謝繼遠、周許坤所收取款項既為一定比率或部分應給付之維修材料費或工程價款，其與廠商以少報多、以劣品冒充上品之浮報公用工程價款，對於公用工程之品質具有與偷工減料等同之危害性，對中研院分生所款項核撥之正確性亦已造成財產上之損害，應屬同條項第 3款之經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣罪，此部分亦經原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條，有原審準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第14頁），是此部分無庸變更起訴法條，附此敘明。３．謝繼遠就事實三（三）收受黃成安回扣及行使公務員登載不實公文書部分，與周許坤有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。４．謝繼遠利用不知情之中研院會計及單位首長核章，由不知情之中研院分生所主計及出納人員辦理工程款之核撥程序，為間接正犯。５．謝繼遠所為公務員登載不實公文書行為後復持以行使，其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。６．謝繼遠就如附表一編號１所示經辦公用工程收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條，以連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪論處，除所犯最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘並加重其刑。７．謝繼遠就如附表一編號１所示之95年7月1日刑法修正施行前連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷。另謝繼遠就如附表一編號２至７所示之就95年7月1日刑法修正施行後各有關經辦公用工程收取回扣罪、行使公務員登載不實公文書罪間，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之經辦公用工程收取回扣罪。至謝繼遠與周許坤前揭行使公務員登載不實公文書犯行，檢察官漏未起訴，惟該部分與其等所犯經辦公用工程收取回扣罪間有牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌，附此敘明。８．刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院98年度台上字第4492號、第5716號判決意旨參照）。觀諸謝繼遠收取如附表Ａ至Ｈ-2所示回扣，除如附表一編號１部分依刑法修正前論以連續犯外，被告於刑法修正後，猶收取如附表一編號２至７所示回扣而一再違犯，應為社會通念所難容。是謝繼遠就附表一編號１連續經辦公用工程收取回扣罪一罪、編號２之經辦公用工程收取回扣計七十一罪、編號３之經辦公用工程收取回扣計三百六十六罪、編號４之經辦公用工程收取回扣計三罪、編號５之共同經辦公用工程收取回扣計九罪、編號６之共同經辦公用工程收取回扣計四十三罪、編號７之共同經辦公用工程收取回扣計九罪，於時間差距上，仍可以分開，於刑法評價上，各具獨立性，應認謝繼遠係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至謝繼遠之辯護人於本院審理時主張依據本院前審判決，謝繼遠就附表一編號６之①所示部分應只有二十一罪，然此係本院前審（即更一審）判決就附表Ｈ-1中編號「25至28」部分，漏載「至」字，此可比對原審判決附表一編號７之①自明，此部分經計算後應為二十三罪無誤，辯護人此部分尚有誤會。９．相關減輕事由：

⑴按貪污治罪條例第8條第2項規定，犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。經查，謝繼遠於偵查中就前開犯行坦承不諱，並已繳交其犯罪所得共1541萬4470元，有收據一紙在卷可查（見原審卷㈡第217 頁），爰依前開條例第8條第2項前段規定，就謝繼遠所犯如附表一編號１至７所示各罪，均予以減輕其刑；並就如附表一編號１所示之連續經辦公用工程收取回扣罪部分，依法先加後減之。

⑵次按貪污治罪條例第12條第1 項規定，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。本件如附表一編號２、３、５、６所示之犯罪所得均為5 萬元以下，情節輕微，各應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⑶再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第60條規定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。謝繼遠就如附表一編號４、７所示各次違反貪污治罪條例不違背職務收取賄賂、經辦公用工程收取回扣之犯罪所得雖均逾5 萬元，然僅附表一編號７中之附表Ｈ-1編號11、18、24所示黃成安交付之回扣固逾10萬元，依謝繼遠與周許坤分配比例換算，謝繼遠此部分分得39.7％，分別為9萬9250元、4萬7640元、7 萬9400元，數額非高，並斟酌其係因配偶罹病、需籌措醫藥費治療而觸犯法網，其犯後於偵查及審理中均坦承犯行，並將犯罪所得如數繳回，其所犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪，縱依同條例第8條第2項規定減輕其刑，仍需分別宣告有期徒刑五年以上，當屬情輕法重，爰依刑法第59條、第60條規定就謝繼遠所犯如附表一編號４、７所示之犯行，予以遞酌減其刑。

（二）周許坤部分１．核周許坤就事實三（三）所為，係犯貪污治罪條例第4第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。２．周許坤就收受黃成安如附表Ｈ-1、Ｈ-2所示之回扣及行使公務員登載不實公文書部分，與謝繼遠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。３．周許坤與謝繼遠共同利用不知情之中研院會計及單位首長核章，由不知情之中研院分生所主計及出納人員如數辦理工程款之核撥程序，為間接正犯。４．周許坤所為公務員登載不實公文書行為後復持以行使，其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。５．周許坤就如附表二編號１所示於95年7月1日刑法修正施行前所為多次經辦公用工程收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條，以連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪論處，除所犯最重本刑為無期徒刑部分不得再予加重外，其餘並加重其刑。６．周許坤就如附表二編號１所示連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷；另就如附表二編號２至４所示就95年7月1日刑法修正施行後各有關經辦公用工程收取回扣罪與行使公務員登載不實公文書罪間，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。７．周許坤就如附表二編號１所示連續經辦公用工程收取回扣罪（一罪）、編號２之經辦公用工程收取回扣計九罪、編號３之經辦公用工程收取回扣計四十三罪、編號４之經辦公用工程收取回扣計九罪，均應予分論併罰。８．相關減輕事由：

⑴周許坤於偵查中就前開犯行坦承不諱，並繳交其犯罪所得132萬9950元，有收據一紙在卷可稽（見103年度查扣字第470號卷第2頁反面），爰依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，就如附表二編號１至４所示之罪均予以減輕其刑；且就如附表二編號１所示之連續經辦公用工程收取回扣罪部分，依法先加後減之。

⑵周許坤就如附表二編號２、３所示部分之犯罪所得均為 5萬元以下，情節輕微，各應依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，並依法遞減之。

⑶再刑法第59條、第60條之規定，如前所述。如附表二編號１、４所示部分，周許坤違反貪污治罪條例共同連續經辦公用工程收取回扣及共同經辦公用工程收取回扣之犯罪所得雖逾5 萬元，然如附表二編號１所示之犯罪所得共14萬元，其分得8 萬4420元，如附表二編號４所示各次犯罪所得多數雖逾5 萬元，然僅附表一編號７中之附表Ｈ-1編號11、18、24黃成安交付之回扣固逾10萬元，依周許坤與謝繼遠分配比例換算，周許坤此部分分得60.3％，分別為15萬0750元、7萬2360元、12萬600元，金額尚非過高，且其於偵查及審理中均坦承犯行，並於偵查中即將犯罪所得繳回，其所犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪，經依同條例第8條第2項規定減輕其刑後，仍需分別宣告有期徒刑五年以上，本院審酌前開情狀，當屬情輕法重，爰依刑法第59條、第60條規定就周許坤犯如附表二編號１、４所示犯行，均予以遞酌減。

（三）葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分１．按貪污治罪條例第4條第1項第3 款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動；收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例第11條相關規定論處（最高法院107 年度台上字第1568號判決意參照）。依上述說明，葛仁勃、溫勝凱、黃成安每次向中研院分生所請款之金額均不超過10萬元、每次請款應支付1萬5千元至2萬5千元金額予謝繼遠或周許坤等情，業見前述，則葛仁勃、溫勝凱、黃成安不僅係承作廠商且係交付回扣之人，其等之交付回扣，本質上仍屬對該收取回扣之公務員謝繼遠、周許坤請其等為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之葛仁勃、溫勝凱、黃成安對於因違背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即應依貪污治罪條例第11條第1項、第4項規定論處。２．次按統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第 389號判決意旨參照）。又商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條業務上文書登載不實罪均規範處罰同一登載不實行為，屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第1 款規定論處（最高法院92年度台上字第6171號、第725 號判決意旨參照）。查，葛仁勃為址設臺北市○○區○○○路○段0號7樓之獨資商號仁昱行實際負責人（登記負責人為張玲玲）、溫勝凱為址設臺北市○○區○○路0號11樓之6之奕詠公司負責人、黃成安為址設新北市○○區○○○路000巷00弄00號4樓之德安公司負責人，業據葛仁勃、溫勝凱及黃成安分別坦認在卷，並有經濟部商業司商業登記資料查詢附卷可佐（見本院更二卷第394頁，103年度聲搜字第20號卷第10頁、第19頁、第31頁）。３．是核葛仁勃、溫勝凱、黃成安就事實三部分以回扣款方式交付如附表Ａ至Ｆ、附表Ｇ、附表Ｈ-1、Ｈ-2所示之行賄款項，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分，對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪及商業會計法第71條第1款之商業負責人製作不實會計憑證罪。４．葛仁勃、溫勝凱就交付如附表Ｇ所示之回扣予謝繼遠；葛仁勃與郭文耀、余天志、段品村、王螢星就開立如附表Ａ至Ｄ所示內容不實之統一發票及完工單，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。５．葛仁勃、溫勝凱、黃成安對於謝繼遠、周許坤期約之行為，該期約行為屬行賄之階段行為，與葛仁勃、溫勝凱、黃成安業務上登載不實文書行為後復持以行使，登載為行使之低度行為，均不另論罪。就附表三編號１、附表四編號１、附表五編號１部分所示有關葛仁勃、溫勝凱、黃成安各別多次對公務員違背職務之行為交付賄賂、行使業務上登載不實文書及商業會計法第71條第1 款之商業負責人製作不實會計憑證之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條，以連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、連續行使業務上登載不實文書罪論處，並各依法加重其刑。６．95年7月1日刑法修正施行前，就如附表三編號１、如附表四編號１、如附表五編號１所示有關葛仁勃、溫勝凱、黃成安連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、連續行使業務上登載不實文書罪及連續商業負責人製作不實會計憑證間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條，從一重之連續對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪處斷。95年7月1日刑法修正施行後，就如附表三編號２至７、如附表四編號２至５、如附表五編號２至５各有關葛仁勃、溫勝凱、黃成安對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、行使業務上登載不實文書罪及商業負責人製作不實會計憑證罪間，顯係基於同一交付賄賂目的而實施前開犯行，係一行為同時觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條，均從一重之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪處斷。７．葛仁勃就如附表三編號１所示之共同連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪（一罪）、編號２至３所示之對公務員違背職務之行為交付賄賂計三百七十一罪、編號４至７所示之共同對公務員違背職務之行為交付賄賂計六十九罪；溫勝凱就如附表四編號１所示之共同連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪（一罪）、編號２至５所示之共同對公務員違背職務之行為交付賄賂計六十九罪；黃成安就如附表五編號１所示之連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪（一罪）、編號２至５所示之對公務員違背職務之行為交付賄賂計四十一罪，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。８．相關減輕事由：

⑴按犯前4 項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5 項定有明文。葛仁勃、溫勝凱、黃成安於偵查及原審審理中就前開犯行全部坦承不諱，此有其等於偵查之偵訊筆錄在卷可稽，業見前述，爰就葛仁勃犯如附表三編號１至７、溫勝凱犯如附表四編號１至５、黃成安犯如附表五編號１至５所示之犯行，均依法減輕其刑。

⑵次按貪污治罪條例第12條第2 項規定，犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約、或交付之財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。葛仁勃就如附表三編號２至４、６所示部分，溫勝凱就如附表四編號２、４所示部分，黃成安就如附表五編號２、４所示之各次對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之金額均在5 萬元以下，情節輕微，各應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之。

四、撤銷原判決事實三之理由及改判之科刑審酌事項：

（一）原判決就此部分據以論罪科刑，固非無見，惟查：

⑴按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三，刑法第38條第4 項及第38條之1第3項）（最高法院107年度台上字第485號、第1595號判決意旨參照）。查謝繼遠、周許坤二人於偵審中充作犯罪所得所繳交之現金，並非其等當時向各行賄者所收受之回扣原物，性質上應均屬供日後追徵之擔保，為使國家最終取得並保有其所繳交供追徵擔保之現金及不動產之所有權，能有由檢察官依確定判決執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段參考），自均仍有依前開規定諭知沒收、追徵之必要。原判決未及審酌沒收之新法規定，尚有未恰。

⑵原判決於其附表一編號２（內容即本判決附表一編號１）部分，於事實欄漏列⑦附表Ｈ-1編號1至3部分（即黃成安交付回扣予謝繼遠部分），亦有未當。

⑶依最高法院104 年度第14次刑事庭會議㈠決議共同收受賄賂，改採沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之，而不採共犯連帶說，原判決就謝繼遠與周許坤共犯經辦公用工程收取回扣罪之各罪中，所收取之回扣，諭知連帶追繳沒收，即有違誤。

⑷按刑法第41條所稱犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪者（按本條所稱最重本刑，於90年1 月10日修正前為三年以下有期徒刑），係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755號解釋在案。蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響（最高法院95年度台上字第4927號判決意旨參照）。葛仁勃、溫勝凱、黃成安所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於同條例第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，於偵查或審判中自白者，固有減輕或免除其刑之規定，且因葛仁勃就原判決附表四編號３至５、６所示，溫勝凱就原判決附表五編號２、４所示，及黃成安就原判決附表六編號２、４所示部分，均僅係各交付5 萬元以下之小額賄款，考量其情節輕微，再依同條例第12條第2 項規定遞減輕其刑，雖係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。則犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員之違背職務行賄罪刑，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，縱葛仁勃、溫勝凱、黃成安於裁判確定前自白，依同條第 5項規定減輕其刑，再因情節輕微，依同條例12條第2 項規定遞減輕其刑，並宣告六個月以下有期徒刑者，仍無刑法第41條諭知易科罰金標準之適用。原判決就此部分以葛仁勃、溫勝凱、黃成安所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員關於違背職務行賄罪，因於該案裁判確定前自白，經依同條第5 項減輕其刑，另又考量其所犯僅係小額賄款，情節輕微，再依刑法第66條規定遞減其刑，乃認所犯該罪之法定本刑業經變更，為有期徒刑五年以下，而就葛仁勃、溫勝凱、黃成安分別就如原判決附表三、四、五所宣告或減得之刑，依刑法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準，即有不當。

⑸本件依原判決關於謝繼遠犯事實三（三）即原判決附表一編號８「附表Ｈ-1編號15、19、36」，及周許坤犯事實三之（三）即原判決附表二編號４「附表Ｈ-1編號15、19、36」各罪，所得財物；暨黃成安犯事實三（三）即原判決附表五編號５「附表Ｈ-1編號15、19、36」所記載各罪之行、受賄金額均適恰為5 萬元（見原判決附表Ｈ-1），即符合貪污治罪條例第12條第2項之「5萬元以下」應減輕其刑之規定，原判決誤將此部分列入「 5萬元以上」（按：應為逾5 萬元），而未就謝繼遠、周許坤及黃成安所犯此部分犯行依貪污治罪條例第12條第2 項規定減輕其刑（原判決係適用刑法第59條規定酌減其刑，本院認謝繼遠、周許坤此等部分，既經減輕及遞減，已無情輕法重之情形，未再適用刑法第59條規定酌減其刑，於此敘明），亦有未合。