臺灣高等法院108年度上訴字第1677號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1677號

上訴人

即被告

張木林

選任辯護人

朱立鈴律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1045號，中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26957號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、張木林因積欠賭債，意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，攜帶其所有客觀上足以危害人之生命身體安全可供兇器使用之如附表編號3、5、6所示一字螺絲起子、小扳手、萬用鑰匙（為長狀、質地堅硬之鐵片）等物及如附表編號2、4所示之物，於民國107年10月13日22時24分許，至吳淑真所經營「尚青檳榔攤」（位於桃園市○○區○○路000號旁，下稱本案檳榔攤），持如附表編號3所示其中1支較長之一字螺絲起子撬開本案檳榔攤鐵捲門，破壞內門玻璃並伸手入內開啟門鎖，繼而啟門入內竊取香菸29條，得手後將竊得之香菸置放於菸箱欲行離去之際，適逢接獲本案檳榔攤保全防盜系統所發出警報而騎車趕至現場之吳淑真，吳淑真見狀旋即大喊「死賊仔埔（台語），警察來了」，並將手抱菸箱、衝出本案檳榔攤外之張木林拉住，張木林因而倒地，張木林於起身後，基於防護贓物、脫免逮捕而施以強暴之犯意，先以拳頭毆打吳淑真，再從隨身包包內取出上開用以行竊之一字螺絲起子朝吳淑真攻擊而當場施以強暴，致吳淑真受有前頸部、前胸壁開放性傷口等傷害而難以抗拒後，張木林即再抱著上開菸箱沿桃園市大園區五青路往中正東路方向步行逃逸，逃逸過程中並將該菸箱棄置於本案檳榔攤附近，且至本案檳榔攤附近之菜園內躲藏（張木林於逃逸過程中並遺留其所有扣案如附表編號7所示帽子1頂）。嗣因吳淑真在外大聲呼救，路過騎士幫忙追捕並報警處理，員警王泓升據報後與其他員警至本案檳榔攤附近尋找可疑人士，迨於翌日（14日）凌晨1時10分許，在桃園市○○區○○路000號路邊看到張木林並上前盤查，張木林在有偵查犯罪職權之公務員尚未得悉前開案件為其所為前，當場向員警自承本案檳榔攤案件係其所為，而自首接受裁判，並扣得如附表編號1至6所示之物。

二、案經吳淑真訴由桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張木林及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第220至221、276頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第220至221、276至278頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於原審、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見訴字卷一第118頁反面至第119頁、本院卷第47、219、221至222、275、279至280頁），並經證人即告訴人吳淑真於警詢、偵查及原審（見偵字卷第26至29、96頁正反面、訴字卷一第100頁反面至第111頁）、證人王泓升於原審（見訴字卷一第111頁反面至第116頁反面）證述明確，復有敏盛綜合醫院甲種診斷證明書、大園分局埔心派出所扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、贓物認領保管單、現場圖、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案物照片、告訴人受傷照片、大園分局107年11月19日園警分刑字第1070030363號函及檢附資料、108年1月29日園警分刑字第1080003155號函及檢附資料等在卷可憑（見偵字卷第33至58、105頁至第124頁、訴字卷一第86至87頁反面），足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按犯刑法第329條準強盜罪，並有第321條第1項各款情形，應依同法第330條論處（最高法院48年台上字第878號判例意旨參照）。次按刑法第329條之以強盜論，即依強盜罪相當條文處罰之意，並不以第328條第1項之強盜既遂為限，故第330條加重強盜罪，不僅指第328條第1項、第2項之強盜罪而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院76年度台上字第1146號、76年度台上字第1164號判決意旨參照）。再刑法第329條之準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判決要旨參照）。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於本案行竊時所攜帶其所有如附表編號3、5、6所示之一字螺絲起子、小扳手、萬用鑰匙等物，均係由質地堅硬之金屬材質所製成，足以刺傷人體皮肉，若持以行兇，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，自均屬兇器無訛。

(二)按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。又刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言（最高法院85年度台非字第313號判決意旨參照）。查告訴人既未居住於前開檳榔攤，該處顯無人居住，非屬住宅；另觀諸卷內尚青檳榔攤照片（見偵字卷第39至47、107至119頁），該檳榔攤內固置有桌椅、櫃子等多項物品，面積非小，且設有門窗，足以遮風避雨，非僅以鐵架支撐於地面，然該處既類似於貨櫃屋，尚難認已屬定著於土地上之建築物或工作物，是前開檳榔攤處鐵捲門、內門性質上雖具有隔絕防閑作用，然仍非屬門扇（分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門），亦非屬刑法第321條第1項第2款所稱「其他安全設備」。

(三)被告於如事實欄一所載時、地攜帶兇器竊盜後，因防護贓物、脫免逮捕，而當場持一字螺絲起子朝告訴人攻擊，致告訴人受有前開傷害，未能順利追捕被告，被告對告訴人所施加上開強暴行為，客觀上實已壓抑告訴人意思決定自由達相當程度，而使告訴人難以抗拒該不法行為甚明，核其所為，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪（犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款情形）。又刑法第321條第1項雖於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，且修正前、後條文亦有部分文字變更，然於本案中既均具刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器而犯之」之情形，且本案僅係以刑法第321條第1項為加重條件，並非直接適用刑法第321條刑度，自不生新舊法比較問題，附此敘明。至被告為防護贓物、脫免逮捕而對告訴人施以強暴，雖致告訴人受傷，惟此乃強暴行為之當然結果，不另論罪。

(四)被告為累犯，但不予加重其刑

1.被告前(1)因竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第1344號判決處有期徒刑7月確定；(2)因竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第2009號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；(3)因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第636號判決處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月確定；(4)因公共危險案件，經原審法院以97年度桃交簡字第4547號簡易判決處有期徒刑4月確定；(5)因竊盜案件，經原審法院以98年度審易字第361號判決處有期徒刑7月確定；(6)因竊盜案件，經原審法院以98年度桃簡字第1174號簡易判決處有期徒刑5月確定，(1)至(6)所示案件並經原審法院以98年度聲字第2769號裁定應執行有期徒刑4年5月確定；又(7)因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第1040號判決處有期徒刑8月確定；(8)因竊盜案件，經原審法院以98年度審易字第498號判決處有期徒刑8月確定，(7)至(8)所示案件並經原審法院以98年度聲字第2768號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；再(9)因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗交簡字第12號簡易判決處罰金新臺幣7萬元確定，前開案件接續執行，於102年6月6日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為103年5月11日）。復(10)因竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第5號判決處有期徒刑6月確定；(11)因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以103年度易字第64號判決處有期徒刑10月、10月，10月，應執行有期徒刑2年，嗣經本院以103年度上易字第1050號判決撤銷其中1罪改判處有期徒刑9月確定（另2罪因被告撤回上訴而確定）；(12)因竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第1179號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；(13)因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以103年度竹北簡字第130號簡易判決處有期徒刑5月確定，(10)至(13)所示案件並經本院以104年度聲字第152號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，前開假釋並遭撤銷而需先執行殘刑有期徒刑8月又24日，再接續執行有期徒刑4年2月，於107年5月10日假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為107年10月3日），有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第60至156頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，又被告前雖有竊盜前科並甫執行完畢，所犯本案亦係因其為加重竊盜犯行而起，然其所竊得香菸29條已全數交由告訴人領回，對告訴人法益侵害程度相對較為輕微，且被告所為本案應以加重強盜罪論處，乃屬重罪，若適用累犯規定加重其刑，恐致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，本院認於其所犯刑法第330條加重強盜罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後（已將被告前科資料作為素行、品行之參考），已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(五)本案有刑法第62條自首規定適用

1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判例意旨參照）。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。再刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

2.查證人即逮捕被告之員警王泓升於原審證稱：我係接到勤務指揮中心通報，說有竊案，且有持刀傷人，地點在本案檳榔攤附近，當時尚未獲知犯嫌的樣貌、性別、穿著、特徵等，我到現場後，有先調閱附近的7-11便利商店監視器，發現可能為嫌犯的人是往中正東路的方向走，但看不出來影像中的人有什麼特徵，當時也沒有先請吳淑真確認該人是否即為犯嫌，後來我與同事開著偵防車沿五青路往中正東路方向行駛時，看到對向車道有1個人貼著牆邊走，覺得可疑，就上前盤查，被告就坦承本案檳榔攤的案件係其所為等語（見訴字卷一第113至116頁）。準此，本案雖先經通報指稱本案檳榔攤有竊案發生，然當時告訴人尚未知悉犯嫌為何人，而監視器錄影畫面翻拍照片僅顯示於案發時間後，有人往五青路291巷方向逃跑，且依該影像及照片仍無法特定犯嫌之特徵，是被告於員警盤查時主動表明本案檳榔攤之案件係其所為，嗣由警方逮捕接受調查，應與自首之要件相符，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途賺取財物，竟圖不勞而獲，率而持兇器竊取他人財物，嗣遭告訴人發現後，竟又持一字螺絲起子攻擊告訴人以求脫身，非但侵害他人之財產權，且對於告訴人之人身安全造成威脅，其犯罪實具高度危險性，危害社會治安甚鉅，益徵其法制觀念之淡薄，所為殊值非難，另考量被告所竊得財物業經發還予告訴人，犯行所造成結果已有所減輕，且告訴人傷勢亦幸非甚重，酌以被告犯後坦承犯行，並於原審當庭主動向告訴人表達歉意（見訴字卷一第111頁反面），堪認被告尚具悔意，兼衡被告品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，且就沒收部分說明：(1)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第5項均有明文；(2)扣案如附表所示之物，均為被告所有，如附表編號1、7所示外套及帽子，係其為本案犯行所穿戴，如附表編號2至4所示之物，亦係供其為本案犯行所用之物，業經被告陳明在卷（見訴字卷一第57頁反面至第58頁）；至扣案如附表編號5、6所示小扳手及萬用鑰匙，被告本案雖未取出使用，惟係其行竊時所攜帶之物，亦屬兇器甚明，且核該等物品之性質及用途，乃被告預備供行竊所用之物無疑，是此部分均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；(3)被告所竊得香菸均已全數發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵字卷第37頁），依刑法第38條之1第5項規定無庸宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，並依刑法第62條前段自首規定減刑後，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。被告以其坦承犯行，且有自首，原審量刑過重，請念其年邁，從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秀敏、林鈺瀅提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。