臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

薛惟中

選任辯護人

張全成律師（法扶律師）

上訴人

即被告

顏懷銘

選任辯護人

丁俊和律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第788號，中華民國110年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10623、10624、18712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、薛惟中知悉2-氟－去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品（起訴書誤載為第三毒品），不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意，單獨或共同為下列犯行：

(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意，分別於如附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20、22所示時間、地點，以如附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20、22所示方式及價格，販賣如附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20、22所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20、22所示之人。

(二)薛惟中與鍾善羽（綽號「愷弟」、「凱弟」，以下提及綽號時逕以愷弟或凱弟稱之）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意聯絡，分別於如附表壹編號5、21所示時間、地點，以如附表壹編號5、21所示方式及價格，販賣如附表壹編號5、21所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如附表壹編號5、21所示之人。

(三)薛惟中與徐銘峻共同意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意聯絡，分別於如附表壹編號8、18所示時間、地點，以如附表壹編號8、18所示方式及價格，販賣如附表壹編號8、18所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如附表壹編號8、18所示之人。

二、顏懷銘知悉2-氟－去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意，分別於如附表貳所示時間、地點，以如附表貳所示方式及價格，販賣如附表貳所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如附表貳所示之人。

三、嗣經原審法院對門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話實施通訊監察後，經警持原審法院109年度聲搜字第313號搜索票，分別(1)於民國109年3月25日（起訴書誤載為24日）11時15分許，對薛惟中所使用停放在桃園市○○區○○○路0段0號旁之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案小客車）實施搜索，扣得如附表參編號1所示之物；(2)於109年3月25日11時40分許，在桃園市○○區○○路000號0樓之00（該處為薛惟中之租屋處，其女友黃佳慧及顏懷銘亦居住在該處）實施搜索，扣得如附表參編號2所示之物。

四、案經憲兵指揮部士林憲兵隊（下稱士林憲兵隊）及桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告薛惟中（下稱被告薛惟中）、上訴人即被告顏懷銘（下稱被告顏懷銘，下合稱被告薛惟中、顏懷銘為被告2人）及其等之辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第187至194頁、本院卷二第12至21、32至33頁；被告薛惟中之辯護人於本院準備程序並稱都認為有證據能力等語（見本院卷一第194頁）；被告顏懷銘之辯護人於原審並稱同意當作證據等語（見訴字卷一第140頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第187至194頁、本院卷二第22至32頁；被告薛惟中之辯護人於本院準備程序時並稱都認為有證據能力等語（見本院卷一第194頁）；被告顏懷銘之辯護人於原審並稱同意當作證據等語（見訴字卷一第140頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

貳、認定被告2人犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄一部分，業據被告薛惟中於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第10623號卷一第13至27、29至40、45至49、165至175頁、偵字第10623號卷三第343至386、437至450頁、偵字第10623號卷四第47至51頁、聲羈字卷第45至50頁、訴字卷一第39至44、131至135頁、訴字卷二第59至78頁、本院卷一第70、276頁、本院卷二第36至43、51頁），且有如附表壹「證據」欄所示各該證人之證述、通訊監察譯文及現場蒐證照片等附卷可稽（詳如附表壹所示）；事實欄二部分，亦據被告顏懷銘於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第10624號卷一第13至19、21至52、55至64頁、偵字第10624號卷三第325至356頁、偵字第10624號卷四第7至18、55至59頁、聲羈字卷第63至68頁、訴字卷一第55至60、139至142頁、訴字卷二第59至78頁、本院卷一第276至277頁、本院卷二第43至47、51、53頁），且有如附表貳「證據」欄所示各該證人之證述、通訊監察譯文及現場蒐證照片等附卷可稽（詳如附表貳所示）。再員警於109年3月25日11時40分許，在桃園市○○區○○路000號0樓之00搜索時所扣得顆粒13包，經送憲兵指揮部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確含第三級毒品2-氟－去氯愷他命成分，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書在卷可稽（見偵字第10623號卷二第349至350頁、訴字卷一第159至160頁）。又員警於如事實欄三所示時間、地點搜索，扣得如附表參所示物品等節，復有原審法院109年度聲搜字第313號搜索票、楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可憑（見偵字第10623號卷一第131、133至135、137、141至143、145、147頁、偵字第10624號卷一第135、137至139、141至143頁、偵字第18712號卷一第183、185至187、189、193至195、197、199、359、361至363、365頁、偵字第18712號卷三第171、173至175、177頁、181至183、185、187頁、訴字卷一第173至185、149至155頁），此外，復有如附表參編號1(1)至(5)、編號2(1)至(6)所示之物扣案可證，堪認被告2人前開任意性自白均分別與事實相符，可以採信。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告薛惟中於如事實欄一所示時、地販賣如附表壹所示第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，被告顏懷銘於如事實欄二所示時、地販賣如附表貳所示第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，已據被告2人分別坦承不諱，再被告2人於案發時均為智識正常之人，其等對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告薛惟中與如附表壹所示之人、被告顏懷銘與如附表貳所示之人均無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告2人均應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告薛惟中於原審供稱：假如1支賣1,000元就抽100元，我去賣的就我抽等語（見訴字卷一第42頁）；被告顏懷銘於原審供稱：去的人3,000元的抽300元，1,000元抽100元，沒有去的人就沒有錢等語（見訴字卷一第57頁），堪認被告薛惟中就事實欄一所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行、被告顏懷銘就事實欄二所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，主觀上確分別有藉此營利之意圖甚明。

三、綜上，被告薛惟中就事實欄一所示犯行、被告顏懷銘就如事實欄二所示犯行均事證明確，被告2人犯行堪以認定，皆應依法論科。

參、法律適用

一、新舊法比較

(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告2人。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告2人。

(二)綜上，經綜合被告2人全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例規定。

二、按2-氟－去氯愷他命業經行政院於108年11月15日以院臺法字第1080035495號公告新增為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品（見本院卷一第207至209、467至468頁行政院108年11月15日院臺法字第1080035495號函），依法不得販賣。核被告薛惟中就附表壹所為、被告顏懷銘就附表貳所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。至被告2人販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命前之持有行為，因卷內無證據證明前開第三級毒品2-氟－去氯愷他命純質淨重已達20公克以上，本諸罪證有疑、利歸被告原則，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。

三、被告薛惟中與鍾善羽就如附表壹編號5、21所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其與徐銘峻就如附表壹編號8、18所示販賣第三級毒品犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、被告薛惟中所犯如附表壹所示22次販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；被告顏懷銘所犯如附表貳所示14次販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。又刑法上所謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，於密切接近之時間及同地實施犯罪，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，方應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。被告薛惟中所為販賣第三級毒品犯行，各該犯罪時間、地點有別，毒品買家亦異，各行為獨立性甚為明顯，並無依一般社會健全觀念難以強行分開之情形，無從論以接續犯之一罪，是被告薛惟中之辯護人於原審主張被告薛惟中所犯本案各次販賣第三級毒品犯行應論以一罪云云（見訴字卷二第76頁），自無可採，附此敘明。

五、被告顏懷銘雖為累犯，但均不加重其刑

(一)被告顏懷銘前因詐欺案件，經原審法院以107年度壢簡字第1314號簡易判決處有期徒刑2月確定，於109年1月9日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第77頁），被告顏懷銘受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告顏懷銘前開構成累犯事由之案件，乃與本案犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益全然不同之詐欺案件，犯罪手段、動機顯與本案有別，自難以被告顏懷銘此部分前案科刑及執行紀錄，即認被告顏懷銘就本案販賣第三級毒品犯行具有特別惡性，本院衡以各項量刑事由後，認於被告顏懷銘所犯販賣第三級毒品犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告顏懷銘於本案所應負擔罪責，皆無加重其刑必要，爰均不加重其刑。至被告顏懷銘固曾因運輸、販賣第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於109年1月20日以107年度訴字第362號判決各處有期徒刑3年7月、2年，應執行有期徒刑4年，嗣經本院於109年5月6日以109年度上訴字第831號判決上訴駁回，被告顏懷銘就本院109年度上訴字第831號判決逾期提出上訴，經本院裁定上訴駁回後，復經最高法院以109年度台抗字第1051號裁定抗告駁回確定，目前在監執行中等情，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷一第78至79頁），縱被告顏懷銘有此前案紀錄，然既尚未執行完畢，此顯非屬與累犯加重其刑與否具有關聯性之事項，不應作為累犯應否加重其刑之考量依據，僅得列為量刑之參考事項，特此說明。

六、被告2人均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用

(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。

(二)查被告薛惟中於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院訊問、準備程序及審理時均自白如附表壹所示販賣第三級毒品犯行；被告顏懷銘於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時均自白如附表貳所示販賣第三級毒品犯行，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

七、被告薛惟中有毒品危害防制條例第17條第1項（此條項未修正，毋庸為新舊法比較）規定適用；被告顏懷銘則無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

(一)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。再所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。

(二)被告薛惟中於警詢、偵查、原審及本院多次供稱其本案毒品來源為愷弟即鍾善羽等語。查士林憲兵隊已因被告薛惟中供述其自108年起至109年間均係向鍾善羽購買毒品，而對鍾善羽為相關偵查作為，目前仍由桃園地檢署偵辦中等節，此觀卷附桃園地檢署110年1月25日桃檢俊收109他5500字第1109009148號函、110年5月5日桃檢俊收109他5500字第1109045515號函、士林憲兵隊110年4月27日憲隊士林字第1100028391號函及檢附資料、桃園地檢署110年7月12日桃檢俊收109他5500字第1109066111號函、士林憲兵隊110年7月22日憲隊士林字第1100052630號函及檢附資料、士林憲兵隊110年8月17日憲隊士林字第1100058560號函及檢附資料、桃園地檢署110年8月19日桃檢俊收109他5500字第1109079573號函、士林憲兵隊110年10月9日憲隊士林字第1100076632號函、桃園地檢署110年10月13日桃檢俊收109他5500字第1109100244號函等自明（見訴字卷二第49頁、本院卷一第163、165至173、339、341至349、437至439、441、535、537至538頁），雖目前卷內尚無鍾善羽業經偵查終結提起公訴之證據，然依該案目前偵辦階段觀之，無礙於被告薛惟中於本案有毒品危害防制條例第17條第1項適用之認定。又本院審酌被告薛惟中所為如附表壹所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並均再依法遞減之。

(三)至被告顏懷銘於警詢、偵查、原審及本院供稱伊毒品來源為小Q、凱弟、鍾善羽，此3人為同一人等節，經本院函詢士林憲兵隊、桃園地檢署有否因被告顏懷銘之供述查獲小Q、凱弟、鍾善羽或其他正犯、共犯，士林憲兵隊函覆稱：「針對本隊目前所偵辦之綽號凱弟之男子本名為鐘善羽係為薛惟中於筆錄內供述之毒品提供人，被告顏懷銘供述毒品提供人為中壢區KTV綽號小Q之馬伕提供且無任何真實姓名等資料可供查察，故本隊僅依據薛惟中提供之上游實施查緝，顏懷銘所述因事證不足無法進一步掌握相關人等犯罪事證」等語；桃園地檢署亦函覆稱：「凱弟、鍾善羽部分並非因顏懷銘之供述而據為偵辦」等情，有士林憲兵隊110年8月17日憲隊士林字第1100058560號函及檢附資料、桃園地檢署110年8月19日桃檢俊收109他5500字第1109079573號函等（見本院卷一第437至439、441頁）在卷可考，堪認本案並未因被告顏懷銘供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。是被告顏懷銘及辯護人主張被告顏懷銘供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，均屬無據。

八、被告2人均無刑法第59條規定適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

(二)查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告薛惟中對此自難諉為不知，而被告顏懷銘曾因另案販賣第三級毒品案件經檢察官提起公訴，對於不得非法販賣毒品乙事，更屬知之甚明。經本院審酌被告2人所為各該販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之手段、情節，認被告顏懷銘前曾因販賣第三級毒品犯行經檢察官起訴之前案紀錄，竟於該案審理期間再為本案犯行，被告2人既均知毒品對人體身心健康危害之烈，卻仍意圖營利分別為如附表壹、貳所示犯行，不僅戕害他人健康甚鉅，助長毒品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，參之被告2人所犯販賣第三級毒品罪，被告薛惟中於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕其刑後，被告顏懷銘於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告2人分別販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行對社會風氣及治安之危害程度，均無情輕法重之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條規定，自均無該條規定適用。被告2人及辯護人主張被告2人於本案有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定，各減輕被告2人刑度云云，均難認有據。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告薛惟中犯如附表壹所示販賣第三級毒品罪，被告顏懷銘犯如附表貳所示販賣第三級毒品罪，均屬事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定予以論罪科刑，固非無見，惟查：(1)被告薛惟中有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，業如前述，原審認無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，自有未洽；(2)被告顏懷銘於如附表貳所示時、地所為販賣第三級毒品犯行，均係被告顏懷銘1人所為，而與被告薛惟中無涉（詳後無罪部分所述），原審認被告顏懷銘此部分係與被告薛惟中共同為之，亦有未洽；(3)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告顏懷銘構成累犯事由之案件與本案販賣第三級毒品犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖係於5年內再犯本案如附表貳所示各罪，然不足認被告顏懷銘對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，認被告顏懷銘所犯本案犯行，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告顏懷銘應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告2人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，及被告顏懷銘主張伊有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云，雖均無理由，然被告薛惟中主張其有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語，及被告顏懷銘主張原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語為由提起上訴，則均有理由，原判決關於前開部分既均有可議之處，自均屬無可維持，就此部分及定應執行刑部分，自均應由本院予以撤銷改判。

二、量刑

(一)爰審酌被告2人均知悉2-氟－去氯愷他命乃毒品危害防制條例所列管毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟均不思正途，為求販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命以牟利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，被告2人分別為如附表壹、貳所示販賣第三級毒品第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，均已助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，然考量被告2人均坦認犯行，被告薛惟中前未曾因案經法院判處罪刑，素行尚可，被告顏懷銘前則已有販賣毒品案件經檢察官起訴之前案紀錄，卻仍為本案販賣第三級毒品犯行以牟利，素行不佳，併考量被告2人所販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之數量、價格，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段，被告薛惟中於本院自陳高中畢業之智識程度，之前擔任寵物店員工，月收入3萬元，沒有家人要撫養，被告顏懷銘於本院自陳高中肄業之智識程度，本案發生時從事外送員，月收入2至3萬元，要撫養媽媽之家庭生活狀況（見本院卷一第278頁）等一切情狀，分別就被告2人所為如附表壹、貳所示販賣第三級毒品犯行，各量處如附表壹、貳「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

(二)不予定應執行刑之說明被告薛惟中、顏懷銘分別犯如附表壹、貳所示各罪，雖均屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量被告薛惟中所犯如附表壹所示各犯行，被告顏懷銘所犯如附表貳所示各犯行，檢察官、被告2人均仍得上訴，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認並無對被告2人分別定應執行刑之必要，附此敘明。

三、沒收

(一)違禁物沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表參編號2(1)所示之物，為被告顏懷銘所有，徵諸被告顏懷銘於偵查、原審均供稱該毒品伊欲自己吸食，沒有要賣（見偵字第10623號卷一第225頁、訴字卷二第74頁）等情明確，堪認此物與被告顏懷銘所為本案販賣第三級毒品犯行無關。惟既屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝上開第三級毒品2-氟－去氯愷他命之包裝袋13個，因與其上殘留之第三級毒品2-氟－去氯愷他命難以析離，且無析離實益與必要，應連同前開第三級毒品2-氟－去氯愷他命沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，毋庸宣告沒收。

(二)供犯罪所用及預備供犯罪所用之物部分

1.按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，復為刑法第38條第2項所明定。

2.原審審理時訊問被告2人「扣案這些手機是否都跟買賣毒品有關係？0000-000000、0000-000000、0000-000000這些門號搭配過的是哪些手機？」時，被告薛惟中供稱：「有些是有些不是。0968號有搭配過SAMSUNG黑色的。0979號有搭配過SAMSUNG金色的。SAMSUNG手機都是拿來聯絡販賣毒品的工具，跟沒有扣案、被監聽的SIM卡搭配輪流使用。IPHONE7是拿來聯絡上手，IPHONE8是正常使用」等語（見訴字卷二第73至74頁），被告顏懷銘則供陳：「IN FOCUS手機我身上被查獲那支是我拿來跟藥腳聯絡用的，其他IN FOCUS手機都沒有辦法開機使用。OPPO那支是拿來玩遊戲的。IPHONE金色、SAMSUNG金色都無法開機，無法使用，所以沒有拿來販毒。夾鏈袋是拿來分裝愷他命來販賣的」等語（見訴字卷二第74頁）。徵諸被告薛惟中於原審訊問時曾供稱：「【問：（提示109年度刑管字第2980號扣案IPHONE手機3支，並使其辨識）哪1支手機裡面有你稱你與鍾善羽的對話紀錄？】109年度刑管字第2980號編號1載明IPHONE金色（無法開機）這支……」等語（見訴字卷二第19至20頁）；被告顏懷銘於警詢時曾供稱其與藥腳聯絡之電話專線目前為門號0000000000號SAMSUNG行動電話等語（見偵字第10623號卷一第217至218頁）。準此，堪認：

(1)扣案如附表參編號1(1)、(3)所示之物，分別屬被告薛惟中聯絡毒品上手、曾搭配被告薛惟中與如附表壹所示購毒者聯絡之門號0000000000號SIM卡使用，為被告薛惟中犯如附表壹所示犯行所用之物，且無刑法第38條之2第2項所定情形，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(2)扣案如附表參編號1(2)、(4)、(5)、附表參編號2 (3)、(4)、(5)所示之物，分別曾搭配被告顏懷銘與如附表貳所示購毒者聯絡之門號000000000000號SIM卡使用、拿來跟藥腳聯絡使用，為被告顏懷銘犯如附表貳各該編號所示犯行所用之物，且無刑法第38條之2第2項所定情形，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(3)扣案如附表參編號2(2)所示夾鏈袋2包，為被告顏懷銘所有，預備供販賣第三級毒品分裝之用，屬預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

3.另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之（最高法院109年度台上字第801、2081號判決意旨參照）。本案供被告2人或其他共犯駕駛或騎乘前往交易毒品之如附表壹、貳所示本案小客車、本案機車或車牌號碼000-0000號自用小客車，並非被告2人或其他共犯所有（見偵字第10623號卷二第165、176、185頁），且此等車輛為可供生活往來使用之一般交通工具，僅係偶爾供本案販賣第三級毒品代步之用，非專供犯販賣第三級毒品罪使用之交通工具，尚無依毒品危害防制條例第19條第2項諭知沒收之餘地。

4.未扣案之供被告2人分別持用與如附表壹、貳所示購毒者聯絡販賣第三級毒品犯行之門號SIM卡，皆為供被告2人分別犯此等販賣第三級毒品罪所用之物（各該門號各為供本案何次販賣毒品之用，詳如附表壹、貳所示），原應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟此等門號SIM卡既未扣案，且乃被告2人購入，在使用相當期間更換其他門號作為對外聯繫販賣第三級毒品之用後，即不再使用，雖無證據證明確已滅失，然客觀上原物沒收之可能性甚低，徵諸門號SIM卡本身財產價值不高，欠缺刑法上之重要性，經衡酌前情，爰依刑法第38條之2第2項規定，不就此等門號SIM卡宣告沒收、追徵。

(三)犯罪所得

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

2.被告薛惟中為如附表壹所示販賣第三級毒品犯行，因而實際取得如附表壹各該編號所示價金共計4萬2,000元（計算式：1,000元交易計14次、2,000元交易計2次、3,000元交易計3次、5,000元交易計3次，合計共4萬2,000元）；徵諸被告薛惟中於原審供承：查獲當天被扣到的現金2萬5,600元是毒品交易所得等語（見訴字卷二第74頁），是除已扣案之販賣毒品所得2萬5,600元外，尚有1萬6,400元之販賣毒品所得未扣案，爰就扣案犯罪所得2萬5,600元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並就未扣案犯罪所得1萬6,400元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.被告顏懷銘為如附表貳所示販賣第三級毒品犯行，因而實際取得如附表貳各該編號所示價金共計2萬3,000元（計算式：1,000元交易計11次、2,000元交易計1次、5,000元交易計2次，合計共2萬3,000元），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)至本案如附表參所示其他扣案物，均無證據證明與被告2人所為本案犯行有關，且非屬違禁物或專科沒收之物，不予宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：

一、被告薛惟中基於與徐銘峻、凱弟共同販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，自108年11月起，從凱弟購入第三級毒品2-氟－去氯愷他命後，以樂樂菸酒行名義，以行動電話對外傳送販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之訊息，由如附表伍所示總機接聽如附表伍所示購毒者來電後，再由如附表伍所示司機，依約前往如附表伍所示時間、地點，交易如附表伍所示數量、價格之第三級毒品2-氟－去氯愷他命。

二、被告薛惟中與共同被告顏懷銘共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，自109年1月10日起，由2人共同從凱弟取得第三級毒品2-氟－去氯愷他命分裝後，以樂樂菸酒行名義，以行動電話對外傳送販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之訊息，由如附表陸所示總機接聽如附表陸所示購毒者之來電後，再由如附表陸所示司機，依約前往如附表陸所示時間、地點，交易如附表陸所示數量、價格之第三級毒品2-氟－去氯愷他命，再朋分販賣所得。

三、因認被告薛惟中就上開部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認此部分不能證明被告薛惟中犯罪，揆之前開說明，自毋庸就本判決所引此部分證據是否具有證據能力加以論析。

肆、公訴意旨認被告薛惟中涉犯此部分販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，無非以被告薛惟中之供述、共同被告顏懷銘之供述、證人石雅藝、游欣偉、陳至宏、謝佳辰、張竣諺、巫文瀚、蘇保珍於警詢及偵查之證述及警詢所附指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊梅分局偵辦樂樂菸酒行販毒集團涉案車輛指認一覽表、現場蒐證照片、門號0000000000、0000000000、0000000000號通訊監察譯文及原審法院通訊監察書、楊梅分局109年3月25日上午11時15分、11時40分之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、原審法院搜索票、憲兵指揮部刑事鑑識中心109年4月1日憲隊士林字第000000000號鑑定書、扣案2,000元、愷他命13包（毛重共計13.3公克）、分裝漏斗1個、夾鏈袋2包、2萬5,600元等物為主要依據。訊據被告薛惟中堅決否認有為此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：如附表伍所示部分，如同辯護人所述，應該當於藥事法第83條第1項之罪；如附表陸所示部分，均為顏懷銘1人所為，與其無關，其並未參與等語。

伍、本院之判斷

一、被訴如附表伍所示販賣第三級毒品部分

(一)按2-氟－去氯愷他命係經行政院於108年11月15日以院臺法字第1080035495號函公告新增為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，有行政院108年11月15日院臺法字第1080035495號函（見本院卷一第207至209、467至468頁）在卷可考。查檢察官起訴被告薛惟中販賣如附表伍所示第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯罪時間均為108年11月14日，斯時2-氟－去氯愷他命尚未經行政院公告列為第三級毒品管理，非屬毒品，自無毒品危害防制條例規定適用，依罪刑法定原則，被告薛惟中此部分所為，顯難以販賣第三級毒品罪相繩。

(二)次按2-氟－去氯愷他命迄108年12月5日方經行政院以院臺衛字第1080038834號函公告新增為管制藥品管理條例第3條第2項所列管第三級管制藥品，此觀行政院108年12月5日院臺衛字第1080038834號函（見本院卷一第469至471頁）自明，是於108年12月5日公告前，既尚未政府公告列為管制藥品管理，且亦無證據可認屬藥事法所規範之藥品，縱被告薛惟中有為此部分販賣2-氟－去氯愷他命行為，亦因2-氟－去氯愷他命非屬藥事法所規範藥品，非屬偽藥或禁藥，無從該當藥事法第83條第1項所規定之構成要件。

(三)據上，被告薛惟中就附表伍部分所為，因其為此部分行為之時間為108年11月14日，自不構成任何犯罪。檢察官認被告薛惟中此部分所為涉犯販賣第三級毒品犯行云云，顯屬無據。被告薛惟中辯稱其此部分所為應該當藥事法第83條第1項販賣禁藥罪云云，同有誤認，附此敘明。

二、被訴如附表陸所示販賣第三級毒品部分

(一)如附表貳所示各該購毒者，曾於如附表貳「交易方式、價格及數量」欄所示時間與共同被告顏懷銘聯絡，由共同被告顏懷銘於「交易時間及地點」欄所示時、地交付第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如附表貳所示購毒者等節，業據共同被告顏懷銘自承此部分犯行明確，且有如附表貳「證據」欄所示各該證人之證述、通訊監察譯文及現場蒐證照片等附卷可稽（詳見附表貳所示），業如前述，此部分事實堪以認定。

(二)觀諸如附表貳「證據」欄所示各該通訊監察譯文、現場蒐證照片，均無被告薛惟中參與對話之證據，亦無被告薛惟中前往現場交付毒品予購毒者之事證。另依證人陳至宏、謝佳辰、劉邦里、張竣諺、巫文瀚、石雅藝、蘇保珍、游欣偉於警詢及偵查之證述（卷頁詳如附表貳所示），就此部分被訴犯行，亦均僅提及共同被告顏懷銘，而無被告薛惟中參與其中之證據，是依卷附事證，顯難認被告薛惟中就被訴如附表陸所示犯行（即共同被告顏懷銘所犯如附表貳所示犯行），與共同被告顏懷銘有犯意聯絡、行為分擔。

(三)共同被告顏懷銘之證述，尚不足為被告薛惟中有參與此部分犯行之認定

1.按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實依證人證據方法所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險、利益衝突、推諉卸責等誘因，有虛偽之蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據（最高法院110年度台上字第2110號判決意旨參照）。又按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信，且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

2.共同被告顏懷銘固於警詢、偵查及原審供稱：樂樂菸酒行為伊與薛惟中共同籌組、發起，共同兼任掌機、司機，有時由伊送貨，有時由薛惟中送貨，毒品是伊和薛惟中一起去找凱弟拿，有時是買斷，有時用回帳，買斷部分是伊和薛惟中對半分，回帳部分，賣的時候就抽利潤，剩下的錢就回帳給凱弟，抽的工錢就是伊與薛惟中共同生活使用，發出販毒簡訊是當天誰值班就是誰發，內容是伊與薛惟中一起討論後發的云云，惟查：

(1)證人即共同被告顏懷銘於本院證稱：檢察官起訴書所記載的樂樂菸酒行，是賣愷他命的，是我當初決定的，是我要進去關之前決定的，是我關出來之前半年左右決定的，在我入監執行這段時間，樂樂菸酒行是否還有繼續運作我不知道，我當初只有跟薛惟中說我要進去執行，我當初是把手機放在薛惟中那，我出來之後有跟薛惟中拿回我的手機，變成後面又是我繼續運作，所以在我被關的那段時間，我並不曉得我的那支手機有沒有繼續運作，怎麼運作我也不知道，在109年1月10日之後出監，我個人有繼續樂樂菸酒行販賣愷他命的行為，起訴書記載我出來之後14次的販賣行為，是我一樣自己去找上手，拿回來後自己分裝，發送簡訊，等客人打電話來，客人打電話來後我就去送給他，這14次的販賣行為，沒有其他人參與，我拿到的所得沒有分給其他人，我自己做的是我自己的部分，其他部分是他自己接電話做的那部分，薛惟中只有跟我過去而已，是我跟凱弟交付毒品，我們只有1支手機做販毒使用，在我休息時我有將手機交給薛惟中，就原判決附表二編號1至14的部分，這14次之購毒者要買毒時，是打電話給我，打到那支手機，都是我接的，這14次的販毒行為跟薛惟中沒有任何關係，這14次裡面都沒有薛惟中開車載我去拿毒品，因為那時候是我回來了，我就已經去拿完了，分配完之後才賣的，我自己知道我的刑期很重，沒有必要幫人家扛這個，我於108年11月10日入監執行之後，因為當時我的朋友只剩下薛惟中，我當時也沒有想那麼多，所以才會把手機放他那裡，想說等我出來之後再拿回來，我之前都是1次購買大量毒品回來後，自己分裝，進來之前，我會去薛惟中家跟他借地方分裝，要不然就是在旅館分裝，薛惟中不會幫忙，是在薛惟中家廚房分裝，薛惟中在臥室或客廳，有隔1扇門等語（見本院卷一第369至381頁）。是證人即共同被告顏懷銘業已證稱如附表貳犯行部分為伊1人所為，與被告薛惟中無涉等情明確。

(2)參諸共同被告顏懷銘於原審109年7月22日訊問時曾供稱：「就是電話在誰那就誰去，誰接到電話誰就去」、「（問：你們2人如何分配販賣毒品所得？）去的人3,000元的抽300，1,000元抽100，沒有去的人就沒有錢」、「（問：你跟薛惟中到底有沒有說，例如誰做早上誰做下午之類的？）那時候我沒有特別講，但當時我比較缺錢，所以公機基本上都在我身上」等語（見訴字卷一第57、58頁）；於原審109年9月7日準備程序時供稱：「（問：你跟『凱弟』如何約定拿毒品？）我沒毒品的時候就找他，毒品都是我去拿的，我先拿錢給『凱弟』，然後我再把毒品出售」、「（問：薛惟中說跟『凱弟』拿毒品，是事後再回帳，有何意見？）沒有意見，薛惟中拿是薛惟中回的，我拿的部分是我先給錢」等語（見訴字卷一第141頁），堪認公機在共同被告顏懷銘身上時，購毒者所聯絡對象為共同被告顏懷銘，且向凱弟拿毒品者以及前往將毒品交付購毒者之人，均僅共同被告顏懷銘1人，而無被告薛惟中參與其中之事證。

(3)就上開證人即共同被告顏懷銘之供述、證述，與卷附通訊監察譯文及現場蒐證照片等勾稽觀之，足認此部分販賣第三級毒品犯行，確實並無被告薛惟中參與其中而與共同被告顏懷銘有犯意聯絡或行為分擔之證據，亦無被告薛惟中有分潤共同被告顏懷銘此部分販賣第三級毒品犯行所得之事證，自難認被告薛惟中就如附表陸所示販賣第三級毒品部分（即共同被告顏懷銘所犯附表貳犯行），與共同被告顏懷銘有犯意聯絡或行為分擔而為共同正犯。據上，證人即共同被告顏懷銘就被告薛惟中有否與伊共同為如附表貳所示販賣第三級毒品之重要部分（即被告薛惟中被訴如附表陸所示部分），於本院所為證述情節與伊先前於警詢、偵查及原審供述情節不相一致，且無其他積極證據可認共同被告顏懷銘於警詢、偵查及原審所為供述較符真實而可採。據此，自不得因證人即共同被告顏懷銘曾為前開不利被告薛惟中之陳述，即為不利被告薛惟中認定。

(四)至起訴書就此部分所提出之其他證據（包括指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊梅分局偵辦樂樂菸酒行販毒集團涉案車輛指認一覽表、現場蒐證照片、門號0000000000、0000000000、0000000000號通訊監察譯文及原審法院通訊監察書、楊梅分局109年3月25日上午11時15分、11時40分之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、原審法院搜索票、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書等書證，及扣案2,000元、愷他命13包、分裝漏斗1個、夾鏈袋2包、2萬5,600元等物證），其中書證部分，充其量僅足以證明共同被告顏懷銘涉犯此部分犯行，然不足以證明被告薛惟中與共同被告顏懷銘就此部分有犯意聯絡或行為分擔。至物證部分，觀諸卷附被告薛惟中、共同被告顏懷銘之供述、證述，可知此等物品或與本案無關，或僅足以證明共同被告顏懷銘涉犯如附表貳所示犯行，然仍不足證明被告薛惟中與共同被告顏懷銘就此部分有犯意聯絡或行為分擔，無從執為不利被告薛惟中之認定。

(五)被告薛惟中前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告薛惟中確有為此部分犯行之認定

1.按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。

2.被告薛惟中固曾於警詢、偵查自白犯行，且於原審供承其與共同被告顏懷銘共同為如附表陸所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行（見訴字卷一第40、41、132頁、訴字卷二第75頁），然其於原審109年7月22日訊問時供稱：「（問：你跟顏懷銘如何分販賣毒品所得？）假如1支賣1,000元就抽100元，我去賣的就我抽，他去賣的就他抽」、「（問：如何區分誰去賣？接電話？還是送毒品？）看誰去送毒品等語（見訴字卷一第41、42頁），於原審審理時供稱：關於顏懷銘的14條，接電話的是他，去的也是他，我完全沒有拿到半毛錢等語（見訴字卷二第76頁），且被告薛惟中於本院否認有為此部分犯行，則被告薛惟中就其是否為本案此部分犯行之供述前後顯有不一，於此情況下，是否得因其曾為不利於己之供述即為被告薛惟中不利認定，顯非無疑，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告薛惟中先前所為不利於己之供述，無法作為認定被告薛惟中犯此部分販賣第三級毒品罪之證據，附此敘明。

(六)綜上，卷內既無證據證明被告薛惟中就被訴如附表陸所示部分，有向上手取得毒品，或與購毒者聯繫、收取價金、交付毒品之構成要件行為，亦無事證證明被告薛惟中有自共同被告顏懷銘處分潤此部分販毒所得報酬，是被告薛惟中辯稱其並未與共同被告顏懷銘共同為此部分犯行等語，並非不可採信。本院審酌檢察官所舉此部分事證，不足以證明被告薛惟中與共同被告顏懷銘就本案此部分犯行有犯意聯絡或行為分擔，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，無從使本院形成被告薛惟中有為此部分犯行之有罪確信，復無其他積極證據足以證明被告薛惟中確涉犯此部分販賣第三級毒品犯行，自屬不能證明被告薛惟中犯罪。

陸、撤銷原判決前開部分並改判無罪之理由原審審理後，認被告薛惟中就此部分犯販賣第三級毒品罪而對被告薛惟中判處罪刑，尚有未洽。被告薛惟中執前詞而否認犯罪並提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決關於此部分無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另為被告薛惟中無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。