臺灣高等法院九十一年度重上字第三四○號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第三四○號

上訴人

春源鋼鐵工業股份有限公司

法定代理人

蔡進季

訴訟代理人

郭雨嵐律師

訴訟代理人

劉懿德律師

訴訟代理人

馮達發律師

複代理人

汪家倩律師

複代理人

陳信亞律師

上訴人

財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會

法定代理人

陳佳玲

訴訟代理人

方則揚

訴訟代理人

林美倫律師

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

黃文祥律師

複代理人

陳世源律師

被上訴人

達欣工程股份有限公司

法定代理人

王人正

訴訟代理人

梁開天律師

複代理人

洪麗珍律師

訴訟代理人

程巧亞律師（民國九十二年五月一日陳報終止委任）

　　　　　　　　陳美玲律師

　　　　　　　　李淑婉律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國九十一年五月三十一日台灣台北

地方法院八十八年度重訴字第二七七０號判決，提起上訴及追加訴訟，本院於民國九

十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司（以下簡稱春源公司）方面：

一、聲明：

(一)原判決駁回上訴人春源公司右開第二、三項，及第四項關於被上訴人達欣公司部分之訴之裁判廢棄。

(二)前項廢棄部分，上訴人財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會（以下簡稱中華基金會）及被上訴人達欣工程股份有限公司（以下簡稱達欣公司）應連帶給付上訴人春源公司新台幣（下同）二千四百四十四萬四千九百四十三元，及自民國（下同）九十年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(三)上訴人達欣公司應給付上訴人春源公司四千九百一十四萬九千一百五十八元，及自九十年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(四)上訴人中華基金會及被上訴人達欣公司應連帶返還上訴人春源公司於八十六年八月十八日簽發，付款人台北銀行敦化分行，面額一千萬元，票號TH103778之本票予上訴人春源公司。（本項聲明就上訴人中華基金會部分係於本院追加訴訟）

(五)願供擔保，請准宣告假執行。

(六)駁回上訴人中華基金會之上訴。

二、陳述：

(一)上訴人春源公司參與「南京東路中華體育活動中心新建工程」（以下稱系爭工程）中之鋼構工程（以下稱系爭鋼構工程）分包投標，已知被上訴人達欣公司為系爭工程之總承包商，上訴人中華基金會依據其與被上訴人達欣公司間之總包管理合約行使指定分包權。決標後，兩造於八十六年九月十二日在被上訴人達欣公司之王仁政副董辦公室簽訂備忘錄（上訴人中華基金會由籌備處主任張景河代表，被上訴人達欣公司由王仁政副董代表，上訴人春源公司由蘇明朝協理代表），確定系爭鋼構工程由上訴人春源公司承作，約定總價一億二千七百萬元，上訴人春源公司同意配合被上訴人達欣公司按預定進度施作，保留款百分之二十，於屋頂鋼構下降至永久定點後最多一年期限退還。上訴人春源公司即自同年九月十九日起準備進行相關工程。嗣上訴人春源公司、中華基金會（由訴外人林命群代理）簽署意向書，由被上訴人達欣公司將系爭工程中之鋼構工程（以下稱系爭鋼構工程）指定分包予上訴人春源公司，上訴人春源公司應即進行前期準備作業，於三日內備妥標單，經上訴人中華基金會同意，並約定工程總金額，及預定八十七年一月二十五日進場組裝，四月十五日完成屋頂鋼架頂昇，性質屬承攬契約。被上訴人達欣公司即指示上訴人春源公司備料及進場施工，上訴人春源公司依約定進度施工，完工部分之工程款達九千八百七十萬四千七百十七元，然向上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司催討，渠等均不置理，遂行使同時履行抗辯權，於八十七年十月間停工。又上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司拒絕上訴人春源公司施工，不履行協力義務，屬不完全給付，上訴人春源公司於九十年十一月九日發函催告上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司於五日內履行協力義務，否則解除承攬契約，上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司於翌日收受，均未置理，系爭承攬契約於同年月十六日業已解除。上訴人春源公司再以九十一年一月八日辯論意旨狀之送達，為解除契約之意思表示。為此依民法第五百零七條第二項（依其修正理由可知該規定修正前之承攬關係，亦得請求損害賠償）、民法第二百六十條、民法第一百七十九條、民法第二百二十七條第一項，及民法第二百九十二條等規定，請求上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司連帶給付六千三百五十九萬四千一百零一元，及自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（上訴人春源公司原起訴請求利息自八十七年九月十日起算，於本院減縮聲明）

(二)上訴人中華基金會由中華體育文化活動中心新建工程籌備處代表處理系爭鋼構工程事項，於上訴人春源公司施工期間未曾異議，可見林命群有權代理。退步言，亦有表見代理關係。再林命群為上訴人中華基金會之董事，擔任籌備處主任，於系爭意向書載明「代表中華體育文化活動中心基金會」而簽定，嗣上訴人中華基金會交由被上訴人達欣公司指示工作進度，並於協調會議均以業主身分出席，可證上訴人中華基金會確授權籌備處處理本件工程相關事宜。

(三)於原審八十九年八月十五日言詞辯論期日陳述：被上訴人達欣公司向上訴人中華基金會承攬系爭工程，再將系爭鋼構工程發包給上訴人春源公司。至上訴人春源公司與被上訴人達欣公司間存在承攬關係，有如後事證可稽：

⒈被上訴人達欣公司交付工程承攬書給上訴人春源公司確認，其總報酬與系爭意向書所定金額相符，並以文件對上訴人春源公司要求工作進度、品質、審查工作內容、扣款，並多次表示兩造間有承攬契約，而履行承攬契約。故被上訴人達欣公司雖未簽訂正式合約（起初對上訴人中華基金會要求之契約內容有異議，嗣上訴人中華基金會出現財務調度困難問題），上訴人春源公司曾於八十七年九月八日發函要求其簽署，但正式合約僅有證約作用，不影響已成立之承攬契約。

⒉系爭總包管理契約第七大項第三條、第四條、第九條ａ款載明：「業主有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理之」、「任何由業主議定發包金額之分包人皆為總承包人的分包人。總承包人須與由業主議定發包金額之分包人簽訂分包契約。由業主議定發包金額之分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責」、「總承包人須准許業主直接招攬之獨立承包人或其他人士進行本契約以外的其他工程。此等人士在第四．０一條款下視為業主須負責任之人士，而非分包人」。查被上訴人達欣公司事前同意上訴人中華基金會為其辦理系爭工程之招標。上訴人中華基金會依系爭總包管理契約第七大項第四條行使指定分包權利，指定上訴人春源公司承作系爭鋼構工程，被上訴人達欣公司依約須與上訴人春源公司簽訂分包契約，負定作人之責。且上訴人中華基金會與被上訴人達欣公司約定除非上訴人中華基金會招攬之獨立承包人外，均屬分包人，可見被上訴人達欣公司事前同意上訴人中華基金會享有指定分包人之絕對權利，當上訴人中華基金會為被上訴人達欣公司辦理分包工程之招標並議價決標時，該分包工程承攬契約即存在於決標廠商及被上訴人達欣公司間，系爭意向書乃確認該事實。

⒊承攬契約為諾成契約，且締約人對「報酬」與「工作」之「合意」，不以直接將一定效果意思表示於外部為必要，如依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內可認為有承諾之事實時，契約因意思實現而成立（參照民法第一百六十一條第一項）。查系爭總包管理契約之契約條款第七大項第三、四條規定，上訴人中華基金會得分包系爭工程，並得與分包商議定工程價金，經議定後，被上訴人達欣公司須無條件同意該分包商為被上訴人達欣公司之分包商，及同意就議定分包之工程與價金，與該分包商簽訂書面合約。經查上訴人中華基金會與上訴人春源公司議定分包工作及報酬，並以系爭意向書影本通知被上訴人達欣公司，上訴人春源公司與被上訴人達欣公司就分包工程承攬契約必要之點業已特定，被上訴人達欣公司基於總承包人地位，對上訴人春源公司要求工作進度、品質，及傳達工程有關資料，兩造間之承攬契約因意思實現而成立。

⒋分包工程承攬契約雖由上訴人中華基金會出面議定，惟依系爭總包管理契約，被上訴人達欣公司須按議定條件與分包人簽約，故上訴人中華基金會於招標時要求廠商簽發抬頭為被上訴人達欣公司之本票作為押標金（投標須知第十條），實質上交給被上訴人達欣公司，並非代上訴人中華基金會保管。且上開規定效果為「業主有權沒收其押標金」，並無「視為不承攬」，可證議價決標時上訴人春源公司與被上訴人達欣公司間當然存在承攬契約，嗣後補訂書面非契約成立或生效要件。查上訴人春源公司於八十六年八月二十日以本票支付一千萬元「押標金」給被上訴人達欣公司。而按押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，並有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用（最高法院五十九年台上字第一六六三號判例要旨參照）。復按契約當事人之一方，為確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金（最高法院七十七年度台上字第七六七號裁判要旨參照）。系爭「押標金」為確保契約履行而交付，性質上屬於定金。則按民法第二百四十八條規定，視為成立承攬契約。再按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。系爭承攬契約因可歸責於上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司之事由致不能履行，經上訴人春源公司解除契約，爰依上開規定請求其二人加倍連帶償還一千萬元，及自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（上訴人春源公司原起訴請求利息自八十七年九月十日起算，於本院減縮聲明），及依民法第二百五十九條第一款，請求被上訴人達欣公司返還定金本票。

(四)系爭意向書第一條後段約定：「指定分包人同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業。」，係上訴人中華基金會、春源公司約定就開始進行準備作業之時點，非僅能拘束工程前期之準備作業，故系爭意向書之拘束力及於整體鋼構工程。查上訴人春源公司提供予鑑定人鑑定之建築圖係李祖原建築師設計，結構圖係結構技師製作，經被上訴人達欣公司審查完畢，交付上訴人春源公司。鋼構施工圖則由上訴人春源公司依據上開圖說製作，交給被上訴人達欣公司審核（其中頂昇塔部分並先經T.Y.Line簽證），經被上訴人達欣公司送交李祖原建築師事務所。被上訴人達欣公司於八十六年十二月十八日、八十七年一月五日、三月間以備忘錄提問，再以工程送審單將施工圖送交上訴人中華基金會審核。上訴人中華基金會則委由李祖原建築師委託昭淩公司審查，經昭淩公司先後於八十六年十二月三十一日、八十七年一月七日、一月十三日、二月十日回覆審查意見給建築師。上訴人春源公司即依該確認之施工圖，以八十七年三月十八日備忘錄計算屋頂椼架重量結算給被上訴人達欣公司，被上訴人達欣公司以同年三月二十一日備忘錄將結算總表及分項重量明細表送交上訴人中華基金會，以辦理計價。爰依民法第二百十六條規定，臚列損害如後：

⒈鑑定人鑑定認為施工及材料費用四千八百九十三萬九千一百五十八元部分不爭執。且鑑定人認為材料符合工程設計圖，有中等以上品質。

⒉上訴人春源公司自第一次到第三次之報價中均列有「油壓頂起系統」項目，為系爭鋼構工程標單中之獨立計價項目，為必要設備，上訴人春源公司於八十六年十二月五日向奧地利商 VORSPANN-TECHNIK 公司租賃（系爭意向書原訂配合廠商為P.S.C ，上訴人春源公司於八十六年十月十六日以備忘錄請求被上訴人達欣公司同意增加VORSPANN-TECHNIK公司，再於同年月二十九日以備忘錄向被上訴人達欣公司說明變更事宜，被上訴人達欣公司於翌日以工程送審單送交上訴人中華基金會審核，上訴人中華基金會於同年十一月二十日表示同意），總價一千一百多萬元，於八十七年一月二十一日支付租金二百四十五萬八千零二十元（含郵電費二百二十元），再於同年二月五日向台北銀行敦化分行申請開發信用狀，支付奧幣八十九萬八千八百五十五元，折合新台幣二百三十五萬五千元，因系爭工程停頓，上訴人春源公司於鑑定前退還給廠商，因違反契約，VORSPANN-TECHNIK公司未返還租金，鑑定人未鑑定該項目，上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司仍應給付該部分工程款四百八十一萬三千零二十元。

⒊結構簽證費用二百三十五萬九千六百元為系爭鋼構工程標單中之獨立計價項目，上訴人春源公司於八十六年十一月間委託訴外人林同棪工程顧問股份有限公司辦理，迄八十七年三月十六日止已支付百分之八十報酬達二百四十七萬七千五百八十元，鑑定人僅就合約單價分析表之項目進行鑑定，未及於結構簽證費用，上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司仍應給付。

⒋上訴人春源公司向富邦產物保險股份有限公司投保「營造綜合保險」，支付保險費二十一萬元，上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司應給付之。

⒌系爭鋼構工程所需材料，其中已切割南京東路工地現場為屋頂鋼構製裝工程七十七萬九千二百五十元、臨時支撐鋼構系統四百三十二萬一千五百一十五元、地下一樓樓板施工載重補強回撐九十一萬四千一百八十九元、合計六百一萬四千九百五十四元。其餘部分堆置在上訴人春源公司之廠區內（坐落桃園縣龍潭鄉○○○段一０七之七地號土地，於八十六年七月及八十九年七月之申報地價為每平方公尺七百三十六元），佔用面積一四一九平方公尺，上訴人春源公司受有不能使用該區域之損害，依該土地之公告現值每平方公尺四千二百元，年息百分之十計算，每年損失利益五十九萬五千九百八十元，每月損失四萬九千六百六十五元，自八十六年十一月起至九十年九月止四十六個月期間，共計受損二百二十八萬四千五百九十元。

⒍上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司遲不履約，上訴人春源公司只好將上開材料自出貨區移至存放區，依每噸搬移費用二百五十元計算，總重量一七０二．六八六噸，合計搬移費用四十二萬五千六百七十二元，此上訴人春源公司所受損害。

⒎前２、３項之管理費與利潤合計三十七萬五千二百七十一元〔（0000000＋0000000）×5.232%〕。

⒏系爭鋼構工程所使用鋼板乃依工程需要專案請購，依個案裁切完成，欲轉作他用，其規格、尺寸必須重新配料，會產生耗損，如已塗裝完成，更不易作其他用途（塗裝完成之鋼料若欲轉作他用，須先除去塗裝油漆，否則僅能以廢鐵處理，而除去油漆所需人力及往往所費不貲，大於回收價值，故系爭鋼料無殘餘價值）。依工程慣例，應加計鋼鈑轉用後百分之十之替代損失一百一十五萬八千五百元。

⒐按課徵營業稅之名義人固為承攬人，惟承攬契約如未就營業稅之負擔定有特約，依交易慣例，應由定作人負擔之，故上訴人春源公司受有營業稅損失三百零二萬八千二百九十元（前開１至８項總計六千零五十六萬五千八百十一元之百分之五）。

(五)上訴人中華基金會與被上訴人達欣公司於八十六年三月二十一日簽訂之系爭總包管理契約屬承攬契約，理由如後：

⒈系爭總包管理契約主文明確約定工作（中華體育館文化活動中心新建工程）及報酬（總價二十三億三千萬元）兩要素，並詳為規定「執行」、「完成」、「保固」義務、責任、管理、價款、保障、完成、承攬、分包、計價請款、監督、特發、仲裁、終止承攬等事項（參見主文條款第三條、契約條款第一．０一條ａ、ｂ款、第六．０一條、第六．０二條）。契約條款第三．０一條ｆ款規定「總承包人不能只根據契約明細表所述數量及尺寸而不參考圖樣或不進行時地量度來訂購物料或開始施工」；第四．０三條規定：「（ａ）本工程之僱主意外責任險，由總承包人負責投保．．（ｂ）該保險之被保險人包括業主、業主委任之工程監督，業主所僱用之設計、監工顧問人員，總承包人、分包人（包括指定分包人）和業主所委任之其他承包人。」；第五．０一條規定：「（ａ）總承包人須在契約主文所列的開工日，開始執行本工程，並有規律及繼續不輟地施工，在契約主文所列期限或之前完成本工程」；第五．０五條規定：「（ａ）在契約主文所列之保固期內，若是因為物料或施工技術不符合本契約規定而引致本工程有任何劣工窳料，走動損壞，變型走樣，伸縮括除除，裂縫，剝落，滲漏或其他瑕疵，總承包人在收到業主或業主委任之工程監督要求修補之指示後合理時間內，須自費進行修補。」；第二．０四條規定：「（ａ）就工程監督事項，業主有權委派工程監督，代表業主視察本工程，總承包人須給予一切合理之配合與設施，使其能履行職責。（ｂ）工程監督有權發給總承包人或其工地負責人任何指令，總承包人或其工地負責人應確實執行。」。，顯見被上訴人必須具備對工程物料或施工技術監督之能力及權限，上訴人中華基金會或被上訴人達欣公司對上訴人春源公司有下達指示之權。

⒉系爭總包管理契約總價包括各分包工程契約價款總和加計百分之十。且被上訴人達欣公司充分瞭解上訴人中華基金會將依基礎工程、鋼骨工程、鋼筋混凝土結構工程、機電工程、空調工程、電梯及電扶梯工程、建築裝修工程項目，配合工程進度分段發包工程，並保有指定分包契約之權（契約主文第四、三條、契約條款第七條）。是系爭總包管理契約總價於各分包工程經上訴人中華基金會議價發包後，始得確定。上訴人中華基金會將基礎、鋼筋混凝土工程發包予被上訴人達欣公司，乃實施指定分包契約權以確定契約總價，不影響系爭總包管理契約為承攬契約之性質。申言之，分包工程之分包人固須與被上訴人達欣工司簽定分包契約，惟在被上訴人達欣公司自行承作分包工程時，因不可能與自己簽約，乃由上訴人中華基金會與其按分包契約之形式與程序議定工程內容及價格，以確定系爭總包管理契約之總價。再查總包契約條款第六．０二條ｂ項二款規定：「在工程及物料移交完成，業主須給付總承包人之餘額為下列款項之總和減去按本約已付之款項：（i）終止承攬日已完成工程之總費用．．（iv） 總承包人為本工程訂購及已付款或必須付款之適當物料的費用」；第八條ｂ項規定：「各階段計價請款簽證的款項乃總承包人之各階段計價申請前所完成工程，減去業主按本條款（ｄ）節所扣下之金額，再減去以前按本契約支付之款項。」，故被上訴人達欣公司向上訴人中華基金會請款之依據乃工程之施作本身，非僅為管理費用。

⒊工程實務上總承包人之利潤來自工程總包價與各分包工程總價之差額。近年來景氣不佳，營造廠商莫不削價競爭，以圖生存。且總承包人為賺取最大價差，往往不當壓低分包工程價款，致工程品質低落。業主為免此弊端，乃要求有議定分包契約之權，以確保工程品質。系爭總包管理契約與總包承攬契約性質上均屬承攬契約，僅在系爭總包管理契約，上訴人中華基金會保有指定分包契約權利，於總包承攬契約則限制或剝奪上訴人中華基金會議定分包契約之權，被上訴人達欣公司得將部分工程轉包分包商，以加速工程進度。

⒋上訴人中華基金會以業主身分出席協調會，審核系爭工程進度及品質。被上訴人達欣公司提送之工程送審單皆聲明：「本工程送審單所述內容業經本公司工地主任及主任技師詳細審閱核對，為符合設計原意及合約內容之整合方案。對產品品質、製造方法、施工安全、施工可行性、所有尺寸、現場核對及與其他工程或設備之整合，本公司願負完全責任」。至昭凌公司出具之施工圖審查意見表則僅聲明：「本公司審查施工圖之範圍，包含夠才連接之細節、構件之斷面及材料，是否符合結構設計圖說之規定，對於構件之長度或加勁鈑之大小及其他與製造切割有關之尺寸則不在審查範圍內。對產品品質、製造方法、施工安全、施工可行性、所有尺寸、現場核對及與其他工程或設備之配合，應由承包商負完全責任」。兩相對照，可知被上訴人達欣公司為上訴人中華基金會之承攬人。

⒌被上訴人達欣公司與分包商上訴人春源公司、長佳公司等於工程進行中所召開之歷次會議決議事項，執行者有「達欣」或「春源」或「長佳」或「CM」。是「達欣」與「CM」就工程而言係不同主體，「達欣」若僅為「CM」無須分別稱呼。可見被上訴人達欣公司於系爭工程進行中（包括工作會議之舉行）除CM外，尚為上訴人中華基金會之承攬人及為分包商之定作人。

(六)系爭意向書第一條約定：「正式指定分包合約由總承包人達欣工程股份有限公司擬定之，俟完成後由達欣工程股份有限公司與貴公司雙方簽訂，於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方合法約定，對雙方均有法律上之約束力。」。亦即上訴人春源公司與被上訴人達欣公司簽訂書面合約前，上訴人中華基金會、春源公司間存在承攬契約關係，使上訴人春源公司及早進行系爭鋼構工程之施工作業，並保障上訴人春源公司獲得報酬之權益。若工程順利進行，於被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂書面承攬契約後，上訴人中華基金會對上訴人春源公司解免承攬契約，上訴人春源公司對被上訴人達欣公司負責，被上訴人達欣公司則依總包承攬合約對上訴人中華基金會負責。且上訴人中華基金會以業主身分出席協調會，審核系爭工程進度及品質，足見默示同意上訴人春源公司施作系爭鋼構工程。故上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司基於各別承攬契約對上訴人春源公司負同一責任，而為不真正連帶債務關係。

(七)上訴人春源公司於投標之初提出押標金，倘上訴人春源公司得標後未在規定期限內辦妥訂約手續或不願承攬，上訴人中華基金會有權沒收押標金（參見系爭鋼構工程分包投標須知節本第十條第三項），倘於規定期限內辦妥與被上訴人達欣公司簽署書面合約之手續，則押標金將成為對被上訴人達欣公司之履約保證金，如上訴人春源公司未履約，被上訴人達欣公司可提示付款保障權益。今因可歸責於上訴人中華基金會之事由，致上訴人春源公司解除承攬契約，爰依民法第二百五十九條第一款規定，追加請求上訴人中華基金會返還系爭本票。按民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款及第六款，上開追加與上訴人春源公司請求被上訴人達欣公司返還系爭本票，基於相同之基礎事實，且涉及兩造契約效力，經上訴人中華基金答辯在案，追加訴訟顯無礙於上訴人中華基金會之防禦及訴訟終結。

(八)按民法第五百零七條第二項規定，定作人不為協力義務時，承攬人必須定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人方得解除契約。然是否定催告期限為承攬人之權利，倘定作人不為協力義務，而承攬人亦不願解除契約而未催告定作人為之，亦無從強制承攬人為催告，故該解除權之除斥期間應從催告期限屆滿時起算。上訴人春源公司於九十年十一月九日定相當期限催告履行協力義務，並以對造未於催告期限內履行為解除契約意思表示生效之停止條件，未逾一年除斥期間。

(九)民法第五百零七條第二項係八十八年四月二十一日增訂，八十九年五月五日施行。依債編施行法第一條規定，本件為施行後發生之損害賠償之債，且系爭承攬契約於九十年十一月十六日解除，應適用增訂後之民法第五百零七條第二項規定。再按民法第二百二十九條第二項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。是上訴人春源公司於九十年十一月九日發函催告上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司於五日內履行協力義務，否則解除承攬契約，上訴人春源公司依民法第五百零七條規定所生債務不履行損害賠償請求權於催告期滿時始能行使，斯時起算請求權之消滅時效，尚未罹於時效。況民法第五百零七條第二項之修正理由為：「承攬人依本條第二項之歸訂解除契約後，是否尚得請求損害賠償，現行法並無規定。學者間有認為應適用債編通則之規定，有認為應參照第五百零六條第三項及第五百零九條，以為解釋者。為免疑義，爰參考德國民法第六百四十二條第一項、本法第五百十一條但書，明定承攬人除得解除契約外，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，可知縱於該條修正前，承攬人亦得請求因解約而生之損害。

(十)系爭體育館鋼構工程之結構物包括屋頂鋼架、外牆、觀眾看台等。其施工方式為鋼構訂料→依本案特殊需求裁切、油漆塗裝→運送至工地安裝→於工地現場組立RC樓板回撐補強構件（為支撐頂昇塔及屋頂鋼架所有重量，先於現場已完成之RC樓板下施作樓板回撐補強，以免RC樑變形）→組立頂昇塔構件→放置支撐架（避開頂昇塔之位置）供組裝屋頂鋼NULL用→組裝屋頂鋼架（置於支撐架上）→將組裝完成之屋頂鋼架，利用頂昇塔頂昇至地面高四十六公尺處→施作體育館外牆及觀眾看台→拆除頂昇塔、支撐架→完工。因系爭工程於屋頂鋼架頂昇後，始能進行體育館外牆等工程，故將組裝完畢之屋頂鋼架頂昇為本鋼構工程之重心。再查，八十六年九月十三日被上訴人達欣公司傳真之會議議題所示附表二「鋼構工程之預定施工進度表」，及其制作之八十六年九月十七日會議紀錄附表二，顯示屋頂鋼架組裝完成後，頂昇時程僅短短十天（預定自八十七年四月四日起至十四日止）。然於頂昇之前，即需投入大量資金、人力進行相關作業，已為工程施作之開始。依鑑定結果，上訴人春源公司已完成近八成甚至九成之多（參見鑑定報告第十三頁「各項工程之完成百分比」表列），上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司否認承攬契約，違法且有失事理之平。

()退步言，鈞院認為兩造間不成立承攬契約，上訴人春源公司主張如後：

⒈民法第二百四十五條之一第三款規定：契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人負損害賠償責任，即所謂締約過失責任，依學者王澤鑑之見解，包括中斷締約之類型，即就個案斟酌商議進展程度、相對人的信賴及交易慣例等加以認定，若顯然違反誠實信用，則加害人應締約過失之損害賠償責任。查上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司使上訴人春源公司產生契約已成立之信賴，自應就上訴人春源公司因信賴契約成立所致之損害，負締約過失之賠償責任。爰追加依民法第二百四十五條之一第一項第三款規定提起本訴。且因上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司為數債務人，具有同一目的，本於各別之發生原因，對上訴人春源公司各負全部給付之義務，故為不真正連帶債務人。

⒉追加依民法第一百七十六條規定，請求上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司償還因管理系爭鋼構分包工程等事務所支出之費用。

三、證據：

(一)援用於原審提出之台北一二一支局第二三四號、第二三五號存證信函、被上訴人達欣公司八八欣字第二一三號函、請款分析表、意向書、照片、施工圖、買賣契約書及中譯本、工程估驗請款單、台北銀行賣出外匯水單及手續費收據、委託合同書、統一發票、保險單、原法院八十八年度重訴字第二二二九號民事判決書、備忘錄、傳真簽件簽認表、品質管制表、工程送審單、結構圖面索引、台北榮星郵局第八八七、八八八號存證信函、掛號郵件收件回執、標單、付款通知書、請款單、進口報單、海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書、開會通知書、工程發包／材料採購報價單、邀標通知書、李祖原建築師事務所通知書、會議紀錄、收據、土地登記謄本、面積計算表、進口結匯計算單、匯出匯款證實書等影本。

(二)於本院提出總包管理契約書、上訴人春源公司變更登記表、工程送審單、施工圖審查意見表、歷次工務會議結論列表追蹤事項表、會議紀錄、施工流程示意圖、被上訴人達欣公司函、安裝計劃書、照片、邀標通知書、鋼構工程投標須知、工程標單總表、分項貸款明細表、趕工預定時程表、李祖原建築師事務所函、備忘錄等影本、地價謄本。並聲明證人林命群。

乙、上訴人中華基金會方面：

一、聲明：

(一)原判決不利於上訴人中華基金會部分廢棄。

(二)右廢棄部分，上訴人春源公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

(三)駁回上訴人春源公司之上訴。

(四)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

(一)上訴人中華基金會為公益財團法人，須董事會通過，始能簽訂契約，系爭工程籌備處主任林命群於八十六年九月十八日無權代理上訴人中華基金會簽訂系爭意向書，對上訴人中華基金會不生效力。九十二年一月九日準備程序自認上訴人中華基金會授權籌備處籌備興建事宜，包括系爭意向書。九十三年二月三日言詞辯論期日自認上訴人中華基金會事後得知系爭意向書，沒有否認。

(二)系爭意向書無效。縱認系爭意向書有效，亦非承攬契約，理由如後：

⒈上訴人春源公司於八十六年八月前與被上訴人達欣公司約定承攬鋼構工程確定，並自同年八月二日起施工，於同年月十八日簽發系爭本票予被上訴人達欣公司作為承攬定金，上訴人春源公司本於承攬契約，可請求被上訴人達欣公司給付工程款。詎上訴人春源公司配合被上訴人達欣公司，通謀虛偽邀請中鋼公司等於同年九月九日參加「鋼構分包廠商第三次報價及議價會議紀錄」。再於同年九月十二日與被上訴人達欣公司之董事長王人正開會確認保留款百分之二十，於工程完工後退還等事項。再於同年九月十七日召開「鋼構分包協調會」。同年九月十八日上訴人春源公司再要求林命群簽署由被上訴人達欣公司擬訂之系爭意向書，自甘剝奪其與被上訴人達欣公司締約前無庸施工之權益。再查，被上訴人達欣公司、上訴人春源公司明知上訴人中華基金會未授權林命群簽署，故林命群不以上訴人中華基金會或籌備處名義簽署用印，僅簽署個人姓名。可見上訴人春源公司、被上訴人達欣公司與林命群共謀套牢不知情之上訴人中華基金會，意圖使上訴人中華基金會承擔原屬被上訴人達欣公司負擔之分包責任。

⒉「意向書」（letter of intent, memorandum of understanding ）是當事人將其對於特定事務之基本了解或看法，加以備忘之書面文件。用意多在於規劃雙方將來進行各種商務或技術談判，以及簽約時之參考與指引。工程實務上，絕大多數之意向書不具有正式合約之法律效力。上訴人春源公司承攬無數重大工程，不至混淆承攬契約與意向書法律效力之差異。若其與上訴人中華基金會訂定承攬契約，應以承攬契約為名，以避免日後紛爭。但其僅要求簽訂意向書，且明載「於與達欣簽訂正式合約前．．指定分包人同意．．本意向書簽訂日起僅能進行工程之前期準備作業。」，可證其目的非締結承攬契約。

⒊按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，但所用之文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之文字而更為曲解（參照最高法院十七年上字第一一一八號判例、八十二年度台上字第九二０號、八十四年度台上字第一四七八號、八十六年度台上字第三０四二號八十九年度台上字第七九號判決）。上訴人中華基金會與被上訴人達欣公司間簽訂總包管理契約，將系爭工程發包予被上訴人達欣公司，總工程款二十三億三千萬元，包含基礎工程四億三千零五萬一千五百一十八元、鋼筋混凝土結構工程六億三千五百九十萬一千二百七十元、機電工程二億八千九百四十一萬四千一百二十五元、空調工程二億零七十三萬九千元、電梯及電扶梯工程四千零四十二萬五千元、建築裝修工程六億零八百四十四萬三千八百二十三元，及系爭鋼構工程（包括屋頂鋼架、塔樓及後舞台等工程暫定款一億二千五百零二萬五千二百零四元）（參見契約主文第三條第一項ｂ款）。上訴人中華基金會則依照契約條款規定之時間及方式給付其總工程款，或依照契約條款計價之工程費用。另林命群係本於「契約條款」第七．０一．０二指定分包，，其效果為「契約條款」第七條第七．０三項約定：「任何分包工程皆為本工程之一部分。任何由業主（上訴人中華基金會）議定發包金額之分包人皆為總承包人（被上訴人達欣公司）的分包人。總承包人須與由業主議定發包金額之分包人簽訂分包契約。由業主議定發包金額之分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責。」；第七．０五項約定：「本工程全部或部份之分包不能減輕總承包人之承擔責任，總承包人仍須對分包人及其僱員或代理人之任何行動、錯誤或疏忽負全責」、第七．０七項約定：「在任何分包契約中，須有一條款，註明分包人按分包契約之承攬行為，在總承包人按本契約終止承攬時﹙不論任何原因﹚，亦同時一齊終止」；第七．０八項款約定：「業主不須因前述權利的在或運用或任何本契約的規定，而對任何由業主議定發包金額之分包人或供應商負責任。」。可見被上訴人達欣公司總承攬系爭工程，再由其與上訴人春源公司就系爭鋼構工程訂立分包契約，故上訴人春源公司、中華基金會間不存在承攬契約或預約，否則上訴人中華基金會應給付被上訴人達欣公司總工程款二十三億三千萬元中已包含各分包工程之工程款（迄今上訴人中華基金會已支付三期工程款，不包括上訴人春源公司施作部分），又需向各分包人給付工程款，豈非重複付款？

⒋上訴人基金會同時委任被上訴人達欣公司擔任整體工程之總管理，被上訴人達欣公司可獲得報酬二億三千三百萬元。故上開七項工程之發包作業，包含擬定工程細目、招標內容、尋找包商、溝通工程條件、討論工法、招標文件、議價、決標等，均由被上訴人達欣公司全權辦理，招標保證金亦由被上訴人達欣公司收取，分包商亦須向被上訴人達欣公司請款。經查：被上訴人達欣公司於八十五年八月三十一日受領部分工程預付款（見欣字第二九二號函）；於八十六年三月二十一日申請第一期工程款二億五千二百六十八萬二千零二十六元，上訴人中華基金會於同日付款；於同年十二月十一日申請第二期工程款（基椿完成）三千一百萬六千四百五十三元及第三期工程款（一層樓版RC結構完成）五千二百八十萬零三百九十八元（見欣字第三九０號函）。詎被上訴人達欣公司於八十六年十二月十一日停止結構體施工等。上訴人中華基金會於八十六年十二月十九日催告被上訴人達欣公司發包機電、空調工程。八十七年一月十二日支付第二、三期工程款。但被上訴人達欣公司出具之工地日報表，顯示僅於八十七年一月二十二日澆置一樓反力基座混凝土，自翌日起僅施作環境整理。被上訴人達欣公司再於同年二月二十日申請第四期工程款（地下一層樓版混凝土澆置完成）五千五百九十二萬七零八十三元，上訴人中華基金會於同年二月二十四日董事會決議請被上訴人達欣公司依約就估驗計價單完成請款程序後，核實撥付；於同年四月三日決議被上訴人達欣公司發包機電、空調工程；於同年四月二十日催告被上訴人達欣公司發包機電、空調工程；於同年五月十一日催告被上訴人達欣公司如期完工及發包所有工程，並承諾全面配合，並十一度催告被上訴人達欣公司復工。被上訴人達欣公司於同年五月二十一日申請二億零二百萬元，且王人正於上訴人中華基金會之臨時董事會表示總承攬含趕工費用需二十五億三千二百萬元，於同年五月底前有把握完成等語，董事會乃同意達欣公司追加工程款，並請其提出書面保證。台北市政府工務局於八十七年八月十三日通知工程不符里程碑。世華銀行亦於同年九月十九日以世營業部字第七三四號函終止於八十六年一月三十一日之三十億八千萬元聯貸放款契約。故工程監督、保證人等均不願在第四期工程款之估驗計價單上簽署，被上訴人達欣公司未申請付款。其後被上訴人達欣公司及建築師均未於第五期工程款之估驗計價單簽署，未為請款之意思表示。

⒌被上訴人達欣公司應與上訴人春源公司簽訂分包契約，上訴人中華基金會就全部工程或分包工程對被上訴人達欣公司而言，自係「業主」，上訴人中華基金會以「業主」身分參與協商會，乃對被上訴人達欣公司而言，並非上訴人春源公司之業主。再籌備處張景河出席協調會係代表籌備處，上訴人中華基金會未授權或委任其出席。且張景河只協調指定發包之工作，而協調簽訂承攬契約。至八十六年九月十七日會議討論工進，是被上訴人達欣公司提出建議，不拘束上訴人春源公司。

⒍上訴人中華基金會以八十六年十月一日（）松體字第０三一號函及同年十月十五日（）松體字第０三三號函表示將系爭工程中之鋼筋混凝土分包工程及基礎分包工程委由被上訴人達欣公司承攬，僅係行使指定分包權。

⒎英美法系解釋意向書，乃規範締約前之權利義務關係。

⒏八十六年十二月十八日上訴人達欣公司出具之備忘錄，於第六、七條記載上訴人春源公司未送圖就施作，應自負責任。

⒐系爭總包管理工程合約已包含系爭鋼構工程，趕工為被上訴人達欣公司之責任，故上訴人中華基金會無授權林命群簽署系爭意向書之必要。

(三)按一般營造工程之承攬，就工作內容、設計圖、施工圖、施工進度、工程總價、各期工程款之給付、施工方法及管理、施工責任、完工驗收、配合工程、驗收後之保固、修繕等均具體約定。系爭意向書記載金額、標單等條款均為暫定，無付款、具體施工圖、施工等約定。第一條前段並明確約定「正式指定分包合約已由總承包人達欣工程股份有限公司擬定中，俟完成後由達欣工程股份有限公司與貴公司簽訂」。且上訴人春源公司與被上訴人達欣公司簽訂分包契約前，上訴人春源公司僅得進行系爭鋼構工程之「前期準備作業」，即施工前之規劃工作（包括製作圖說及送審等為簽訂分包契約所作之準備），不得進行工程本體工作，此由系爭意向書第六條註明「結構簽證為林同棪工程顧問股份有限公司及頂昇之配合承包人P.S.C 」可證。故鈞院如認為上訴人春源公司與被上訴人達欣公司間未成立承攬契約，其與上訴人中華基金會亦不成立承攬契約。上訴人春源公司依系爭意向書亦僅得請求上訴人中華基金會賠償前期規劃作業所生費用，而非本體工程之承攬報酬。

(四)對上訴人春源公司主張完工部分及鑑定人鑑定結果指摘如後：

⒈均不屬施工前之準備作業費用。再鑑定依據之施工圖說及承攬書，未經上訴人中華基金會同意，且鑑定標的物是否使用於系爭工程，是否合乎規格品質，均未經定作人確認，亦無合約可據。

⒉系爭工地現場幾乎皆為假設工程之鋼料，屬可回收再用於其他工地之基本物料，可隨時拆走。上訴人春源公司任令其腐蝕荒廢，再請求全額給付，顯不合理。又查所謂假設工程，指非合約工程之相關配合事項，如施作工程所需之吊車、頂升架、鷹架等臨時配合工程。所用材料應於固定工程施作完成後拆除收回，移轉至其他相關工程使用，故非合約工程內容，更非「用過即丟」之消耗品。系爭契約似含假設工程之施工費，頂多加計材料租用費，應不含假設工程之材料購買費。

⒊上訴人春源公司於工程全部（即完成五層樓，高達二十五公尺以上之鋼構工程）完工後，可領取九千餘萬之工程款，然上訴人春源公司僅架設四座假設工程—頂昇塔之基座，實體工程和絕大部分之工程均未開始，卻求償九千二百多萬元，顯不合理。

⒋兩造於九十年五月二、三日會勘時，上訴人中華基金會發現部分鋼料規格與施工圖不符。再上訴人春源公司施工時曾使用替代物料，而鑑定之鋼料數量、重量、體積均相當龐大且式樣雷同，非重機械無法搬動和清點，鑑定人僅就表面清點數量，無法確認該編號鋼料與系爭工程所需鋼料相符。例如：上訴人春源公司原將置於桃園廠六儲區之「支保」九座列為系爭工程之鋼料，經上訴人中華基金會質疑樣式不對，其才扣除。

⒌上訴人春源公司請求油壓頂起系統、結構簽證費用、保險費、材料堆置租金、材料搬移費用、其他費用，總計高達一億零五十五萬一千七百二十八元，遠高於其餘請求報酬，且與鑑定人所指各項成本和利潤費用重疊。

⒍上訴人春源公司未證明材料堆置面積，及須堆置他物，致不能堆置，須另租他處而受有損害。況且廠區偏僻，上訴人春源公司按申報地價年息百分之十計算，顯然過高。

⒎上訴人春源公司未說明所謂管理費為何。未提出帳冊或申報營利事業所得稅資料證明利潤。

(五)依民法第四百九十條、第五百零五條規定，除當事人有特約外，承攬人完成全部工作後，始得請求報酬。本件縱使兩造間存在承攬關係，然兩造未約定分部交付工作，或就各部分工作約定報酬，上訴人春源公司復未完成全部工作，自不得請求給付報酬。

(六)系爭工程現場僅有極少數之假設工程，上訴人春源公司可隨時拆走，其餘上訴人春源公司主張已完成之工程未交付上訴人中華基金會，上訴人中華基金會自無得利，上訴人春源公司不得請求返還不當得利。

(七)「意向書」僅表明當事人有相互配合之意思，對於相互合作之具體規範﹙含設計、施工、數量、品質、規格、預算、總價、付款方式、工期、施工安全、責任釐清、保險、遲延責任、違約處罰、管轄爭議、生效要件等重要且必須之締約條件仍付諸闕如，非等同「契約書」。

(八)依民法第二百十七條規定及最高法院五十四年台上第二四三三號判例要旨，上訴人春源公司歷來接觸對象為被上訴人達欣公司，明知無須對上訴人中華基金會而係對被上訴人達欣公司負責，亦明知締約對象為被上訴人達欣公司，且各種施工計畫圖說、圖表等未經上訴人中華基金會審核通過前，不得施工，竟蓄意不與被上訴人達欣公司締約，擅自繪製施工圖購料施作，八十六年十二月十八日上訴人達欣公司出具之備忘錄，於第六、七項亦表示上訴人春源公司未送圖就施作，應自負責任。故上訴人春源公司之行為違反商業常態，顯係惡意使損害發生或擴大，為與有過失。

(九)按損害賠償請求權之時效，應自可請求時起算，而非債權人行使解除權後起算。民法第五百十四條第二項前段規定承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後一年間不行使而消滅，應適用民法第一百二十八條前段規定，自可行使時起算。與同條項規定之承攬人契約解除權，自承攬人催告期滿後起算一年除斥期間不同。上訴人春源公司主張系爭損害賠償請求權，自八十七年九月二十其簽署系爭意向書之日起算至八十八年十一月二十五日起訴日止，早逾一年短期時效。另上訴人春源公司行使民法第二百四十五條之一第一項第三款請求權，亦罹於時效。

(十)系爭金錢債權非不可分，兩造亦未約定不可分，法律或契約亦未約定應連帶給付，無民法第二百九十二條準用連帶債務可言。

()上訴人春源公司與被上訴人達欣公司間存在承攬契約，理由如後：

⒈上訴人中華基金會以副本抄送系爭意向書給被上訴人達欣公司，並於八十六年十月一日以（）松體字第０３２號函催促被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂分包契約。上訴人春源公司於八十七年九月八日以台北郵局第二三四號函向被上訴人達欣公司請求簽訂承攬契約，憑以給付工程款；同日以台北郵局第二三五號請求上訴人中華基金會「儘速促達欣公司完成簽約手續」。嗣因監造人李祖原及被上訴人達欣公司對契約內容有意見，被上訴人達欣公司與上訴人春源公司未簽訂書面分包契約，但被上訴人達欣公司已基於總承包人之地位要求上訴人春源公司訂購材料、製作施工計畫及施工圖送審、追趕工作進度、改善施工品質，渠等間之分包契約業因默示意思表示或意思實現而成立。

⒉上訴人春源公司擬與被上訴人達欣公司簽訂系爭鋼骨工程承攬契約，而交付被上訴人達欣公司系爭押標金，性質為履約保證金，非因系爭意向書而交付上訴人中華基金會。

()民法第五百零七條第二項規定自八十九年五月五日起施行，無溯及適用效力。再依民法第五百十四條第二項規定，上訴人春源公司自八十七年起停工未進場施作，且上訴人中華基金會早在其起訴前、後否認兩造間之承攬關係及上訴人春源公司之施工，拒絕受領工作之情形極為明確，故上訴人春源公司催告及解除契約，均已逾一年除斥期間，不生解除契約及損害賠償問題。

()上訴人春源公司於契約解除且為催告後，上訴人中華基金會始負遲延責任，故遲延利息應自上訴人春源公司於九十一年一月八日提出之辯論意旨送達後起算。

()鈞院如認上訴人春源公司請求上訴人中華基金會賠償放置桃園縣龍潭廠區之鋼構構材料款四千零四十九萬一千零一十二元（四千二百六十萬九千五百零二元扣除管理費及利潤二百一十一萬八千四百九十元）部分為有理由，則上訴人中華基金會賠償後，上訴人春源公司已無損失可言，該鋼構材料即屬上訴人中華基金會出資購得，上訴人春源公司繼續占有鋼構材料即屬無法律上原因而受利益。爰依民法第一百七十九條、第二百六十一條、第二百六十四條規定，為同時履行抗辯，請求上訴人春源公司交付如後鋼構材料給上訴人中華基金會，如無法交付，應按上訴人中華基金會給付時該鋼構材料之市價賠償上訴人中華基金會：

⒈屋頂鋼構製裝工程（三千六百六十五萬五千二百七十三元）：

⑴購料及冷作費用（二千九百三十三萬七千二百五十六元）：①上下弦梁構件七三四支，重量八四六七二０公斤。②斜撐構件一九三四支，重量四一五五四五公斤。③基礎座四塊，重量一八六０公斤。④基礎版六十九支，重量一三一四七公斤⑵電焊費用（五百二十七萬九千六百九十八元）：①上下弦梁構件電焊七二六支，重量八二六七四四公斤。②斜撐構件電焊一九三三支，重量四一五三二０公斤。

③基礎座電焊四塊，重量一八六０公斤。④基礎版電焊六十九支，重量一三一四七公斤。

⑶塗裝費用（一百九十九萬八千三百一十九元）：①上下弦梁構件塗裝五０二支，重量五二七三一四公斤。②斜撐構件塗裝一八一五支，重量三八一０一三公斤。

⒉鋼承鈑支承槽鐵工程（包括購料、冷作、電焊及塗裝）費用六十七萬一千六百三十六元，總數量二四０支，重量二三二四０公斤。

⒊安全步道工程﹙貓道﹚（一百零二萬零一百八十二元）：①購料及冷作費用八十六萬八千零五十二元，數量一０一三支，重量三八五八０公斤。②電焊費用十五萬二千一百三十二元，數量九四二支，重量三六二二二公斤。

⒋臨時支撐鋼構系統（費用二百一十四萬三千九百二十一元）：①栓二十支，重量一八二七三四公斤。②斜撐小樑五二八支，重量一八０八六０公斤。

()林命群與兩造之關係如下：

⒈七十九年一月十五日起擔任上訴人中華基金會董事。

⒉八十二年十一月五日上訴人中華基金會指派林命群兼任籌備處主任，向董事會提出籌備計劃，報備後施行。

⒊八十六年一月三十一日林命群代表上訴人中華基金會向世華銀行申請建館貸款三十億八千萬元，林命群並為保證人兼撥款權人。

⒋八十六年二月十八日林命群與被上訴人達欣公司、世華銀行合組興利華（MoonStone Co.）BOT籌備處，股權比率為被上訴人達欣公司百分之二十、世華銀行百分之十、中華開發百分之十，其餘為林命群所有。並指示被上訴人達欣公司副總經理何定昊在最短時間內完成BOT合約。

⒌八十六年二月十八日林命群指定何定昊擔任籌備處副主任。

⒍八十六年三月五日林命群提議早日與被上訴人達欣公司簽工程合約。

⒎八十六年三月十七日林命群表示Moon Stone Co.籌備處業經成立，請李宗德律師代擬BOOT契約，希望上訴人中華基金會能於四月底前簽約。

⒏八十六年三月二十一日上訴人中華基金會與被上訴人達欣公司簽訂總包管理工程合約，林命群並指示撥款二億五千二百六十八萬二千零二十六元予被上訴人達欣公司。

⒐八十六年五月十日林命群要求上訴人中華基金會在五月三十一日前簽署BOT 合約。

⒑八十六年六月十七日上訴人春源公司請被上訴人達欣公司專案追蹤分包、施工規劃。七月三十一日被上訴人達欣公司將制定鋼構工程邀標通知書交予上訴人春源公司。八月十二日起上訴人春源公司配合被上訴人達欣公司指示施工。八月十八日上訴人春源公司簽發系爭定金本票給被上訴人達欣公司。九月十二日上訴人春源公司與被上訴人達欣公司議定分包承攬金額。九月十三日上訴人春源公司從被上訴人達欣公司處取得工程進度。

⒒被上訴人達欣公司、上訴人春源公司與林命群通謀虛偽簽訂系爭意向書。

⒓八十六年十二月十一日被上訴人達欣公司全面停工。

⒔八十七年一月八日上訴人中華基金會與興利華BOT 籌備處簽訂備忘錄，興利華要求對體育館擁有變更設計自主權。

⒕八十七年二月四日林命群要求上訴人中華基金會免收興利華BOT履約保證金。

⒖八十七年六月三十日上訴人中華基金會決議「長期以來紛紛擾擾，興建工程迄今嚴重遲延，甚且無法完工，此與林命群和何定昊主導之籌備處未能充分配合體育館興建進度，不無影響。為儘速解決該基地所有問題，避免本會損失擴大，解散籌備處，將所有該籌備處權限全數收回。」。

⒗八十八年十一月十八日上訴人中華基金會創辦人趙璧芝董事提案「林命群君受付託籌備興建體育館，竟與達欣公司、世華銀行結盟籌組興利華MoonStone 利益組合，又因BOT 議約不成，即隱匿包庇達欣停工；復隱匿達欣請款單及董事會屢次決議令其依誠信撥款，再拒不發包機電空調，配合製造達欣有再拒不復工之藉口，再具函退出保證，製造世華銀行終止建築融資之先前藉口，致本會建館不成，已投入約十億元工程款興建之體育館，形同廢墟！」

⒘八十八年六月十五日上訴人中華基金會董事會決議，請林命群於同年六月二十五日前與處理小組協商定案，完成代償本會累積積欠世華銀行之所有債務，解除本會土地遭法院拍賣之危機，否則將議處及提出法律追訴；於三日內請求世華銀行改定拍賣中泰賓館股份之擔保品，同意其質押於世華銀行之中泰賓館股份由第三人代位質押；解聘林命群君之董事身分。

⒙八十八年八月九日林命群與王人正於股東常會強行違法通過不足法定額數之重大增資決議案，由王人正出資八千萬元，取得中泰賓館百分之二二．二二二二股權，並代表正福祥公司持有百分之九．四四四四股權，而出任中泰賓館董事。林命群則以個人所有英屬蓋曼群島之廣登國際有限公司控股百分之五十六．四八二五股權，及個人所有一．六二０八股權，繼續擔任中泰賓館董事長，可見兩人關係匪淺。

()適法無因管理之要件為：須係事務管理、須為「他人」事務、管理人未受委任亦無義務、須依本人明知或可得而之意思作為、須有利於本人。查上訴人春源公司蓄意違悖系爭意向書，就鋼構承攬總額全額大肆購料施工，顯已違背明知或可得而知上訴人中華基金會之意思。且系爭建物興建完成前，無任何價值或利益。目前其建造執照已遭廢止，部分基地被聲請拍賣，原施作部分將被拆除，無法使用，上訴人中華基金會無利得可言。

三、證據：

(一)援用於原審提出之總包管理契約書、相片、鋼骨明細表、上訴人中華基金會函等影本為證。於本院提出：春源公司八十七年九月八日台北郵局第二三四號存證信函影本、春源公司八十七年九月八日台北郵局第二三五號存證信函影本乙件。

(二)於本院提出法人登記證書、上訴人中華基金會函、備忘錄、董事會會議紀錄、被上訴人達欣公司函、工程日報表、台北市政府工務局函、世華銀行函、履約保證金保證書、李祖原建築師事務所函等影本。

丙、被上訴人達欣公司方面：

一、聲明：

(一)上訴人春源公司之上訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。

二、陳述：

(一)按數人負同一債務，明示對於債權人負全部給付之責任者，為連帶債務：無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。上訴人春源公司應證明兩造間約定上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司負連帶給付之責，始得請求連帶給付。再金錢非不可分之物，無準用不可分之債之餘地。

(二)上訴人春源公司、中華基金會間存在承攬關係，理由如後：

⒈按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院十八年上字第一七二七號著有判例。查上訴人中華基金會自認授權籌備處籌備所有興建事宜，包括系爭意向書（見九十二年一月九日筆錄）。其又於八十六年十月一日以（）松體字第０三二號函請求被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂契約，說明以系爭鋼構指定分包工程發包意向書之內容為依據。足證上訴人中華基金會授權籌備處簽訂系爭意向書。再查系爭意向書開宗明義：「謹代表業主中華體育文化活動中心基金會確認發包意向書將上述指定分包工程按下列條文及條件發與貴公司承辦」。第四條規定：「合約圖面以投標文件所示者為依據，如日後有與此合約圖相異者，視為工程變更處理」，乃約定承攬標的。第二條規定：「合約總金額為新台幣一億二千七百萬元整」、第三條規定：「請於三日內備妥合約標單，此標單內容需與我方議決同意．．單價為日後工程結算及變更之依據」，乃約定承攬金額。第五條規定：「預定之工地進場組裝日期為一九九八年一月二十五日及屋頂鋼架頂昇完畢日期為一九九八年四月十五日」，乃約定承攬工期。故系爭意向書為承攬契約。

⒉按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之，最高法院八十五年度台上字第二三九六號著有判決。查系爭意向書第一條後段記載：「於簽訂正式合約（指分包合約）前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力，指定分包人（上訴人春源公司）同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業」；第二、三、四條分別記載：「合約總金額為新台幣一億二千七百萬元（NT127,000,000含營業稅），此金額為暫定決標金額，其中除臨時支撐鋼構系統為一式總價外，其餘項目為固定數量乘以固定單價，決算金額按施工圖實量實算，保留款為20﹪於屋頂下降定位後一年內發放」、「請於三日內備妥合約標單，此標單內容需與我方議決同意，內容僅供參考，單價為日後工程結算及變更之依據，總價需與（二）項之總金額相符」、「合約圖面以投標文件所示者為依據，如日後有與此合約圖相異者，視為工程變更處理。預定工地進場組裝日期為一九九八年一月二十五日及屋頂鋼架項昇完畢日期為一九九八年四月十五日」；第七條「協議書之接受與簽訂」記載：「請於本月二十日前簽署此協議書並送回本籌備處，否則視為放棄論，並需負放棄得標之責任」。是上訴人春源公司參與上訴人中華基金會就系爭鋼構工程之招標程序，由上訴人中華基金會委託上訴人春源公司施作，就工作內容、報酬、單價、數量、工期等契約必要之點明確約定。上訴人春源公司依據意向書進場施作，目前工地現場僅有零星為日後永久結構工程所搭設之臨時性支撐鋼構工程，即屬假設工程，俟永久結構工程施作完成後即須拆除。另上訴人春源公司於其龍潭廠區內堆放之鋼構構件係為將來履行承攬契約所為之備料，故均為上訴人春源公司為進行系爭鋼構工程所為前期準備作業，可見系爭意向書為承攬契約本約，而非僅屬預約性質。

⒊上訴人春源公司依系爭意向書向上訴人中華基金會請領工程款，有其於八十七年四月十日所發春營建字第870410-1號函謂：「主旨：本公司『承攬』貴處中華體育文化活動中心新建鋼骨結構工程，已依貴我雙方八十六年九月二十日簽署之鋼構指定分包工程發包意向書進行作業，敬請貴處協助辦理意向書內相關事宜。說明：‧‧二、本公司全力進行廠製及安裝作業迄今，仍未蒙撥付工程款且廠內堆置成品甚多，可請領工程款已逾新台幣七千九百萬元，煩請貴會派員蒞廠會驗成品及辦理工程款撥付事宜」；於八十七年四月二十八日所發春營建字第870428-7號函謂：「主旨：敬請貴會協助辦理工程款撥付事宜。說明：一、前文諒悉，煩請貴會協助辦理意向書內相關事宜，以利工進；按貴處八十六年九月十八日之鋼構指定分包工程發包意向書第一條規定：於簽訂正適合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。故貴處就本公司已完成之工程，應有支付工程款之義務。」；於八十七年五月二十八日所發春營建字第870528-1號函謂：「主旨：本公司與中華體育館新建工程籌備處代表貴會簽署之中華體育文化活動中心新建工程，已依貴我簽署之鋼構指定分包意向書進行作業，敬請貴會協助辦理意向書內相關事宜及撥付工程款事宜，以利工進。說明：‧‧‧二、本公司全力進行廠製及安裝作業迄今，仍未蒙撥付工程款且廠內堆置成品甚多，可請領工程款、場地堆置費用及成本孳息，迄今已逾新台幣九千八百餘萬元，煩請貴會協助派員蒞廠會驗成品及辦理工程款撥付事宜。」，且將被上訴人達欣公司與李祖原建築師事務所併列為副本收受者。上訴人春源公司再於八十七年九月八日寄發台北一二一支局第二三五號存證信函予上訴人中華基金會，表示：「查本公司與貴會於八十六年九月二十日簽署鋼構指定分包工程發包意向書，貴會憑此要求本公司進場製造及安裝，現已完成部分工程．．並先行支付本公司已完工之工程款及相關費用成本計新台幣玖仟捌佰柒拾萬零肆仟柒佰壹拾柒元」可證。

⒋上訴人中華基金會備置之投標文件中之鋼構工程分包投標須知節本第十條第一項雖規定參與投標之廠商，應提出抬頭為被上訴人達欣公司，面額一千萬元之銀行本票或銀行保證書或公司本票作為投標系爭鋼構工程之押標金。惟第三項明示：「得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時，業主有權沒收其押標金」，顯見押標金係為上訴人中華基金會而提出，被上訴人達欣公司無權處分押標金，僅以總包管理人之身分代上訴人中華基金會收受保管。

(三)上訴人春源公司、被上訴人達欣公司間不存在承攬關係，理由如後：

⒈被上訴人達欣公司與上訴人中華基金會於八十六年三月二十一日簽訂總包管理合約，載明「總承包人已充分瞭解業主將依下列項目配合工程進度分段發包工程：ａ基礎工程ｂ鋼骨工程ｃ鋼筋混凝土結構工程ｄ機電工程ｅ空調工程ｆ電梯及電扶梯工程ｇ建築裝修工程。」（主文條款第三條第一項）；「本契約總價包括各分包工程契約價款總和加計各分包工程契約價款百分之十為總承包人之管理利潤費用」（主文條款第四條）；「總承包人同意業主於工程進行中分項分階段發包本工程。」（契約條款第七‧○一條）；「業主有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理之。」（契約條款第七‧○二條）。第七‧○四條約定：「除非經業主或業主委任之工程監督同意，總承包人不可將本工程全部或部分以連工帶料方式或包工方式分包他人執行。業主或業主委任之工程監督也有絕對權力阻止分包」。可見上訴人中華基金會自行發包各部分工程，與指定之分包商議定價格，被上訴人達欣公司只為上訴人中華基金會之手足，受託監督、管理各分包商之工程進度及整合全部工程，居中辦理上訴人中華基金會與其委任之李祖原建築師事務所、工程監督、昭凌工程顧問公司（以下簡稱昭凌公司）間之聯絡及管理事宜。被上訴人達欣公司只賺取各分包工程價款總和百分之十之管理利潤費用，無權轉承攬，與一般承攬人轉發包工程給次承攬人，賺取中間差價不同。且被上訴人達欣公司僅基於總包管理人身分，代收上訴人中華基金會給付分包商之工程款，於上訴人中華基金會指定之建築師、工程監督審核通過後，代為支付予分包商。故被上訴人達欣公司絕非分包商之定作人。

⒉被上訴人達欣公司送交施工圖及辦理計價事宜，乃踐行總包管理契約主文第十條規定：「建築師負責整個工程的建築、結構、機電設備、裝修等各專業的設計及監造，並執行契約文件所授予之權利及任務」、總包管理契約條款第一．０三條規定「（a） 凡在契約文件中說明須經業主或建築師審核認可之事物，總承包人皆須提交給業主及建築師審核批准且總承包人應給與業主及建築師足夠之審查時間。」、第一．０四條規定「（e） 若總承包人發現契約文件和補充技術說明有矛盾之處時，需立刻以書面通知工程監督，而工程監督需給與指示」等義務，要系爭承攬契約是否成立無涉。

⒊被上訴人達欣公司未簽署系爭意向書，不受其拘束。又按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立，最高法院四十年台上字第一四八二號著有判例。再按承攬契約之成立，以完成一定工作及報酬為其要素，是一定工作及報酬屬契約必要之點，茍無法證明兩造對此表示一致，自難率予認定存在承攬關係。查被上訴人達欣公司依系爭總包管理契約，有與上訴人春源公司簽訂分包契約之義務，惟兩造尚未進行磋商，上訴人中華基金會內部已對林命群之權責發生歧見。被上訴人達欣公司恐林命群以籌備處主任名義指定上訴人春源公司分包，不為上訴人中華基金會承認，故暫停磋商。詎上訴人中華基金會解除林命群職務，否認其代理權，故被上訴人達欣公司與上訴人春源公司對承攬報酬及施工內容未達成一致之表示，自不成立分包契約。至上訴人春源公司將系爭意向書影本抄公司本於總包管理人之地位，本應受工程相關資料之通知，俾以總包管理人之身分，進行工程管理工作，故不可以被上訴人達欣公司受通知而知悉系爭意向書內容，即謂與上訴人春源公司默示意思表示成立承攬契約。

⒋上訴人春源公司提出被上訴人達欣公司之函件，均為被上訴人達欣公司以總包管理人之身分聯繫工程進度、整合工程界面之進行、對上訴人春源公司為工程技術之居間傳達（如傳達上訴人中華基金會、建築師對圖說之審查意見）、施工之管理（如工安衛生之督導，施工品質之管理）及代墊款項之催告（如代墊垃圾清理費）。而李祖原建築師事務所、昭凌公司亦有相同指示，渠等與上訴人春源公司間無承攬關係，故不能憑該函件推斷兩造間有承攬關係存在。另被上訴人達欣公司於備忘錄記載：「感謝貴公司承攬本新建工程之中華體育館鋼構工程」，僅說明上訴人春源公司承攬事實，非表示向被上訴人達欣公司承攬。上訴人春源公司提出之會議記錄，為工地各包商之協調紀錄。況上訴人春源公司未曾申請被上訴人達欣公司辦理計價手續。

⒌押標金契約一方面在督促投標人於得標後履行契約，另一方面在擔保投標人資格正當及投標行為誠實，最高法院五十九年台上字第一六六三號固著有判例足稽。然最高法院八十四年度台上字第八四八號判決進一步指出：「系爭工程投標須知第十一條規定：『得標廠商須自決標日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，本學院即視為不承攬，沒收其押標金』，是決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生。」。是押標金契約與承攬契約係各別獨立之契約，押標金非承攬契約之定金或承攬契約之履約保證金，不因繳納押標金，即表示兩造間成立承攬契約。此由上開投標須知第十條第二項規定押標金於訂妥承攬合約後即行撥還；第三項規定：「得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時則業主有權沒收其押標金」；第十一條規定：「得標廠商於得標後提出得標金額之百分之一‧五之履約保證金」，可見系爭押標金與定金或違約金不同，不得據以主張兩造間成立承攬契約。

⒍上訴人春源公司於同一時期以同一價格向不同之二人承攬同一工程，實有矛盾。於一般工程業界，更是難以想像。

⒎上訴人春源公司提出八十六年九月十二日備忘錄，乃同年九月九日投標廠商第三次報價及議價後，上訴人春源公司再向上訴人中華基金會報價及議價之會議紀錄，被上訴人達欣公司只是在場人員，上訴人中華基金會亦尚未指定上訴人春源公司分包。況民法一百六十一條規定要件為⑴依習慣，承諾無須通知⑵依事件之性質，承諾無須通知⑶要約人要約當時預先聲明承諾無須通知。上訴人春源公司所主張之承攬契約均不符合上開要件，其主張與被上訴人達欣公司因意思實現而成立承攬契約，顯然不當。

⒏一般工程決標，會製作決標紀錄，載明工程名稱、決標日期、得標廠商及決標金額等重要事項。系爭招標須知第九條亦規定「業主先行評審廠商之施工計畫，然後再比較價格標，並以書面通知初審合格廠商面談，面談後以書面通知得標廠商」。本件八十六年九月十二日會議紀錄係上訴人春源公司向上訴人中華基金會再次報價及議價之紀錄，非決標單。縱認為係決標，按一般工程慣例，在被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂承攬契約前，難認契約成立。至系爭投標須知第十四條「特定事項」第二項規定「本工程屬總包管理下之分包工程，本分包作業係依八十六年三月二十一日總包商與業主訂立之『總包管理契約』辦理」，係說明本件招標工程之由來及依據，非上訴人中華基金會為被上訴人達欣公司辦理分包工程招標。

(四)指摘上訴人春源公司主張之報酬及台北市建築師公會鑑定結果如後：

⒈鑑定所據原結構設計圖，乃李祖原建築師事務所製作，轉交被上訴人達欣公司轉交上訴人春源公司，被上訴人達欣公司僅蓋章簽收，未審查圖面。

⒉鑑定所據之鋼構施工圖係上訴人春源公司製作，交由被上訴人達欣公司函轉上訴人中華基金會及建築師審核。

⒊鑑定依據之工程承攬書，未經被上訴人達欣公司、上訴人春源公司簽訂。

⒋上訴人春源公司未證明堆放在桃園縣龍潭鄉廠區之鋼構構件之鋼構構件是為系爭工程而製作。況該鋼構構件尚未交付上訴人中華基金會，仍屬上訴人春源公司所有，不得請求支付該部分款項。

⒌油壓頂起系統部分：上訴人春源公司未證明屬合約範圍及開發信用狀之事實，且其提出台北銀行賣出外匯水單及手續費收據無法看出匯款給何人，且與其提出之工程估驗請款單所載金額不符。況上訴人春源公司已將油壓頂起系統退回奧地利公司，標的物已不存在，其當不得請求此部分之費用。

⒍結構簽證費用：上訴人春源公司未證明屬合約範圍及支付予林同棪公司之事實。

⒎保險費：上訴人春源公司未證明否合約範圍，且其提出之保險單記載總保險費僅二十一萬元。

⒏材料堆置租金及材料搬移費用：材料存放於上訴人春源公司之廠區，何庸支付租金及搬移費用。

⒐上訴人春源公司未提出雜運費、勞工安全衛生及環保費、管理費及利潤、成本孳息、鋼板轉用後替代損失、鋼板替代前成本孳息等費用之憑據，及舉證證明屬解約後所受損害。

⒑最高法院五十五年台上字第一一八八號判例揭示：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已」。上訴人春源公司未證明「因契約解除而生之損害」，上開各項亦非因解除契約所生之損害，顯將承攬報酬與損害賠償責任混為一談。

(五)系爭總包管理契約屬委任契約，說明如后：

⒈契約名稱為總包「管理」，顯係為他人處理事務。

⒉稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。承攬則為他方完成一定工作之契約，（參見民法第四百九十條），二者截然不同。系爭總包管理契約第七‧○二條明定被上訴人達欣公司之義務為「管理」上訴人中華基金會發包並議定發包金額之包商，非完成工作物，應屬委任性質。

⒊被上訴人賺取管理利潤費用，非承攬報酬。

⒋近年來工程日益龐大、複雜，為克服業主之技術、人力、能力不足，目前工程業界普遍採行所謂專案營建管理制度（Professional Construction Management，簡稱ＰＣＭ），即將工程規劃、設計、施工營建階段，由業主、專業營建管理機構、設計單位及主要承包廠等陸續加入組成工程團隊，共同協力為工程目標、品質、成本、進度作適度安排，以期在最經濟的時間內，為業主爭取最大的利益之制度。主要功能有二：(一)作為業主的採購顧問，說明對於各種採購決策或設計、規格等選擇對於成本、品質、進度等可能之影響。(二)為業主做發包、施工管理、安排施工進程、採購重要材料、建議營造廠商選擇標準及方法、協助指揮施工作業（參見林鴻銘先生所著「政府採購法之實用權益」第七十二至七十四頁）。八十八年五月二十七日施行之政府採購法亦採用該制度，於第三十九條規定：「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之」。行政院公共工程委員會依該條發布之「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」，規定機關對於特殊或巨額之工程，得將施工督導與履約管理之諮詢及審核，例如各項工作項目界面之協調及整合，施工計劃、品管計畫、預訂進度、施工圖、器材樣品及其他送審資料之審查或複核、施工品質管理工作之督導或稽核、工地安全衛生、交通維持及環境保護之督導，施工進度之查核、分析及督導、施工估驗計價之審核或複核、工程變更之處理及建議、協助辦理工程驗收、移交作業等，委託專業營建管理機構負責承包商之協調整合及施工管理。於此制度下，專業營建管理機構之契約義務乃為業主協調整合工程之進行，為委任關係，非工程之承攬人，與承包商間亦非次承攬關係。此由上訴人春源公司提出之協調會議簽到表，被上訴人達欣公司定位為「CM」（constructionmanagement縮寫）可證。至歷次會議紀錄同時有「達欣」及「ＣＭ」二稱呼，不過係紀錄者個人使用習慣，不具任何特殊意義。

⒌系爭總包管理契約簽訂後，上訴人中華基金會另行將系爭工程中之基礎工程及鋼筋混凝土工程發包給被上訴人達欣公司。若系爭總包管理契約為承攬契約，被上訴人達欣公司本得施作基礎及鋼筋混凝土工程，何須另訂承攬契約。

⒍因被上訴人中華基金會之發包作業遲誤，嚴重影響工程進度，曾與被上訴人達欣公司於八十七年五月間研擬將系爭總包管理契約變更為總承攬契約，改由被上訴人達欣公司承攬系爭工程，再自行轉包其他承包商承作，惟此一方案未成立。鹻

(六)上訴人春源公司為獨立承包人，說明如後：

⒈系爭總包管理契約第七‧○九條「獨立承包人」規定：「（ａ）總承包人須准許業主直接招攬之獨立承包人或其他人士進行本契約以外的其他工程。此等人士在第四‧○一條款下視為業主需負責之人士而非分包人。（ｂ）總承包人須准許業主直接招攬之獨立承包人或其他人士使用已由業主付款、計價之工程材料及設備。（ｃ）總承包人須負責協調因獨立承包人加入時之工作動線。」。故上訴人中華基金會得自行招攬獨立承包人承作部分工程，獨立承包人直接對上訴人中華基金會負責，被上訴人達欣公司只負有協調工作動線之責。

⒉上訴人春源公司直接參與上訴人中華基金會之招標程序，經上訴人中華基金會選定後將系爭鋼構工程發包與上訴人春源公司。嗣上訴人春源公司依系爭意向書進場施作，未與被上訴人達欣公司簽訂分包合約。上訴人春源公司直接向上訴人中華基金會請領工程款，被上訴人達欣公司只受上訴人中華基金會委託，代為聯繫工程進度及整合工程之進行。

(七)民法第五百零七條第二項係八十八年四月二十一日修正新增，依民法債編施行法第一條後段，於本件無適用。再上訴人春源公司於八十七年三月間起自行停工（參見台北一二一支局第二三五號存證信函及上訴人春源公司八十七年三月二十二日備忘錄），非上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司拒絕其進場施作，無權主張上開賠償請求權。且依民法第五百十四條第二項規定，其立法理由謂：「蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊顯實益」，如認除斥期間自承攬人催告期限屆滿時起算，則定作人需履行協力義務之時已經過多年，物換星移，事實上多已不可能再履行協力義務，承攬人之催告喪失時效性，根本不具實益，故為及早確定定作人與承攬人間之權利義務，應認除斥期間自定作人應履行協力義務而不履行時起算。上訴人春源公司遲至九十年十一月十日催告同意進場施作，逾期解除契約，已罹於除斥期間而無權解約。

(八)最高法院五十五年台上字第一一八八號判例揭示：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已」。上訴人春源公司未證明「因契約解除而生之損害」，遽以工程材料及施作費用、保險費用、管理費及利潤及其他顯非契約解除後所生之費用，作為其契約解除而生之損害，其所請求賠償之項目及金額，顯均非因解除契約所生之損害，而將承攬報酬與損害賠償責任。

(九)定作人拒絕承攬人進場施工，只生受領遲延問題，非不完全給付。

(十)民法第二百四十五條之一規定係八十八年四月二十一日新增，於本件並無適用。且上訴人春源公司遲至九十二年四月十六日始行使民法第二百四十五條之一第一項第三款請求權，已罹於時效。

()上訴人春源公司依意向書及上訴人中華基金會之要求而施工，乃履行本身之義務，無民法第一百七十六條無因管理之費用償還請求權。

三、證據：

(一)援用於原審提出之總包管理契約書、「政府採購法之實用權益」節本、「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」、協調會議簽到表、上訴人春源公司函、營利事業登記證、照片、台北一二一支局第二三五號存證信函、上訴人中華基金會（）松體字第031、033號函、八十七年度第五次臨時董事會會議紀錄、台北四十四支局第四０二二號存證信函、掛號郵件收件回執、鋼構工程分包投標須知節本、備忘錄等影本。

(二)於本院提出上訴人春源公司函、被上訴人達欣公司變更登記表、照片。

理由

一、被上訴人達欣公司之法定代理人王人達，九十年三月間變更為王人正，有營利事業登記證（原審卷一第二五四頁），經被上訴人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法規定，應准予承受。

二、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」同法第二百五十五條第一項第二款規定「請求之基礎事實同一者」。查上訴人春源公司於本院追加依民法第二百五十九條第一款規定，請求上訴人中華基金會返還系爭本票；依民法第二百四十五條之一第一項第三款、第一百七十六條等規定，請求上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司連帶賠償六千三百五十九萬四千一百零一元，及自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，惟其請求之基礎事實與原起訴之基礎事實均無不同，揆諸前揭規定，無待上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司同意，應准予追加。

三、上訴人春源公司主張：上訴人中華基金會與被上訴人達欣公司簽訂系爭「南京東路中華體育活動中心新建工程」之「總包管理契約」後，上訴人中華基金會依該契約招標，指定由伊分包其中之鋼構工程，伊與上訴人中華基金會於八十六年九月二十日簽訂意向書，隨即備料及進場施工，但伊於八十六年十二月間提出工程估驗請款單向上訴人中華基金會請求給付工程款，及於八十七年九月八日向被上訴人達欣公司請求給付工程款，均未獲置理，伊遂主張同時履行抗辯權，於八十七年十月間停工，再伊於九十年十一月九日發函催告上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司於五日內履行協力義務，逾期未為，即解除契約，翌日送達渠等，但渠等均未置理，伊再以九十一年一月八日辯論意旨狀之送達，為解除契約之意思表示等語，業據上訴人春源公司提出台北一二一支局第二三四、二三五號存證信函、被上訴人達欣公司八八欣字第二一三號函、意向書、工程估驗請款單、掛號郵件收件回執、台北榮星郵局第八八七、八八八號存證信函、標單、工程發包／材料採購報價單、邀標通知書、面談議價及第三次報價通知書、會議記錄為證（原審卷一第十、十五、十六頁、卷二第三十四、七十二、一六八至一七一、一七

二、一八二至一九０頁）。核與上訴人中華基金會提出之「總包管理契約主文」、「總包管理合約」、法人登記證書（原審卷一第一０九、一一五頁、本院卷二第八十八頁），及被上訴人達欣公司提出之「總包管理契約主文」、「總包管理合約」、營利事業登記證、台北四十四支局第四０二二號存證信函、掛號郵件收件回執（原審卷一第一四六、一五二、二五四頁、卷二第二０九、二一二頁）相符。並有李祖原建築師事務所於九十年七月十三日以九十（原）字第九０一一六號函檢送第二次審標報告書、投標比較表為憑（原審卷一第二六七頁）。復為上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司所不爭執，堪信為真正。

四、上訴人春源公司主張：上訴人中華基金會授權中華體育文化活動中心新建工程籌備處主任林命群代表簽訂系爭意向書等語。上訴人中華基金會雖抗辯：伊為公益財團法人，須董事會通過始能簽訂契約，系爭工程籌備處主任林命群無權代理伊簽訂系爭意向書，對伊不生效力云云。惟按民法第二十七條第一項規定：「法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。」被上訴人達欣公司提出上訴人中華基金會八十七年度第五次臨時董事會會議記錄（原審卷二第一二七頁），記載董事林惺嶽提案「中華體育館新建工程委由本會籌備處辦理．．建議解散該籌備處，將籌備處權限全數收回」，經董事會決議通過。證人林命群亦證稱：「我十年前擔任上訴人中華基金會體育館籌備處主任，約三、四年前被解任。基金會董事會決議聘任我，當時我負責體育館興建籌備事務，每次董事會我們都有報告．．（問：是否你簽系爭意向書？）是的。只有跟春源簽過。所有分包工程只有春源部分決定，其他都還沒有決定．．當時營建小組有評估三、四家，評估之後認為春源最適合，呈報籌備處，就由籌備處代理簽了意向書．．決定春源分包．．我有權簽意向書，董事會從未指責我做某項工作。籌備處決定春源，董事長知道。我簽意向書後，董事會因為發生紛爭，所以沒有提交意向書。籌備處處理工程的事務的權限，是董事會授權，所以決定分包廠商由籌備處辦理，不需要一一向董事會呈報通過」（本院卷四第一六四、一六五頁）。顯見上訴人中華基金會董事會決議以中華體育文化活動中心新建工程籌備處名義對外進行籌備新建體育館事務，並委任林命群為籌備處之代表人，則林命群代表籌備處與上訴人春源公司簽訂系爭意向書，乃行使董事會授予之權限，其法律效果當然及於上訴人中華基金會，上訴人中華基金會抗辯林命群無權代理，不足憑採。

五、上訴人春源公司主張：伊與上訴人中華基金會本於系爭意向書而成立承攬契約；伊同時與被上訴人達欣公司成立承攬契約，由被上訴人達欣公司同意上訴人中華基金會指定由伊分包系爭鋼構工程，並交付與意向書所定承攬條件相同之契約書給伊、指示伊施作工程，及收受伊於八十六年八月二十日以本票支付之一千萬元押標金可證等語。上訴人中華基金會以：系爭意向書僅表示當事人相互配合之意思，不具契約效力；再被上訴人達欣公司為總承攬人，與上訴人春源公司成立分包承攬契約等語，資為抗辯。被上訴人達欣公司則以：系爭意向書約定承攬契約之必要之點，且上訴人春源公司依系爭意向書施工及向上訴人中華基金會請求工程款，其二人間成立承攬契約；再伊與上訴人中華基金會簽訂之總包管理契約屬委任契約性質，伊指示及管理上訴人春源公司施工，乃執行委任事務等語，資為抗辯。查：

(一)系爭意向書由上訴人中華基金會於八十六年九月十八日向上訴人春源公司提出，上訴人春源公司於同年月二十日簽署完成。主旨記載：「中華體育文化活動中心新建工程鋼構指定分包工程包意向書」。前言記載：「謹代表業主中華體育文化活動中心基金會確認發包意向書將上述指定分包工程按下列條文及條件發與貴公司承辦」，故被上訴人達欣公司非意向書之當事人。

(二)系爭意向書第一條記載「合約之簽訂」：「正式指定分包合約由總承包人達欣工程股份有限公司擬定中，俟完成後由達欣工程股份有限公司與貴公司雙方簽訂，於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。」是上訴人春源公司、中華基金會約定系爭鋼構工程之承攬契約將來由被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂，但在其二者間簽訂契約，成立承攬關係前，上訴人春源公司、中華基金會明示合意系爭意向書具有契約之效力，得拘束其二人，迄被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂承攬契約同時失效。

(三)民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、第二項規定：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」、第四百九十條第一項規定：「條稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」查系爭意向書第一條後段記載：「指定分包人同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業。」、第二條記載「指定分包合約金額」：「合約總金額為新台幣一億二千七百萬元（NT12 7,000,000含營業稅），此金額為暫定決標金額，其中除臨時支撐鋼構系統為一式總價外，其餘項目為暫定數量乘以固定單價，決算金額按施工圖實量實算，保留款為百分之二十於屋頂下降定位後一年內發放」、第三條記載「請於三日內備妥合約標單，此標單內容需與我方議決同意，內容僅供參考，單價為日後工程結算及變更之依據，總價需與（二）項之總金額相符」、第四條記載「合約圖面以投標文件所示者為依據，如日後有與此合約圖相異者，視為工程變更處理。」、第五條記載「工程進度」，其第一項規定：「指定分包商應配合總承包人進度施工，而總承包工程已於一九九六年二月二十五日正式開工，使用執照訂於一九九九年四月十日前送件，而需於一九九九年五月三十一日前取得。預定之工地進場組裝日期為一九九八年一月二十五日及屋頂鋼架頂（誤載為項）昇完畢日期為一九九八年四月十五日」；第二項規定：「指定分包人於投標時之預定工程進度表將被列入指定分包契約文件，成為指定分包契約文件之一部分。」已就上訴人春源公司應完成工作之內容、進度、可得報酬總額、工作細項之報酬計算方式等關於承攬契約必要之點加以明定。又證人林命群證稱：「工程拖了十年，陳市長核准展延四十三個月，但規定四個進程，我們有遲延，營建管理組分析認為必須準備鋼料才有辦法趕工達到下一個時程．．如果沒有先做鋼料，時程無法追上，建築執照可能被撤銷．．簽意向書的用意是希望春源準備鋼料以便趕工．．意向書第一條，如果春源跟達欣沒有簽成契約，而春源已做了前期準備作業，應該向基金會請求工程款。鋼料規格、施工等圖說都是已確定，春源才能準備鋼料．．（問：意向書第五條真意？）是營建管理組分析之後認為可以達到的進度．．是要春源在該期限前完成各該工作。」（本院卷四第一六四至一六六頁）。堪認上訴人中華基金會為達到台北市政府所定施工時程，避免建造執照被撤銷，要求上訴人春源公司於與被上訴人達欣公司成立系爭鋼構工程承攬契約前先行按上開時程施作，此期間中華基金會自任定作人，與上訴人春源公司成立承攬關係，以規範、保障上訴人春源公司之施工行為，迨被上訴人達欣公司與上訴人春源公司簽訂分包承攬契約同時，由被上訴人達欣公司繼受中華基金會所負定作人之權利義務，而發生契約當事人變更效果。

(四)上開「總包管理契約主文」第三條規定「工程範圍」：「總承包人會按照契約文件、各分包契約圖樣和施工規範、工程數量明細表（以後稱為契約明細表）執行、完成及保固本工程，業主會依照契約條款規定之時間及方式給付總承包人新台幣二十三億三千萬元整．．暫定款（以後稱為契約總價），或依照契約條款計算之工程費用」；第一項規定：「總承包人已充分瞭解業主將依下列項目配合工程進度分段發包工程：ａ基礎工程．．ｂ鋼骨工程．．ｃ鋼筋混凝土結構工程．．ｄ機電工程．．ｅ空調工程．．ｆ電梯及電扶梯工程．．ｇ建築裝修工程」；第四條規定「本契約總價包括各分包工程契約價款總和加計各分包工程契約價款百分之十為總承包人之管理利潤費用」；第十二至十四條規定開工、申報勘驗、申請使用執照、完工期限；第十五條規定未依限開工、申報勘驗之罰責；第十六條規定被上訴人達欣公司之保固期限；第十七、十八條規定被上訴人達欣公司申請分期計價請款之期間及方式、各期保留款比例。「總包管理合約」第三．０一項ｃ款規定「分包工程契約明細表之任何字眼上或數字上之錯誤或遺漏皆不能使契約失效，亦不會免除總承包人按照本契約文件執行全部或部分工程或解除總承包人對本契約之承擔或責任。」；第三．０二項ｃ款規定：「除非另有規定，契約總價須包括執行和完成契約文件繪述之本工程時，所有不可缺少之附帶工作及費用」；第三．０四項規定變更工程之計價方式；第四．０一項規定被上訴人達欣公司對分包人引起之損害，自負其責；第四．０二、四．０三項規定被上訴人達欣公司應投保工程營造綜合保險、第三人責任險、雇主意外責任險；第四．０四項規定被上訴人達欣公司對分包人之意外或傷亡負責；第五條規定被上訴人達欣公司逾期完工之罰則、保固責任；第六條規定上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司行使單方終止「承攬」契約權之條件；第七．０二項規定：「業主有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理之」、第七．０三項規定「任何分包工程皆為本工程之一部分。任何由業主議定發包金額之分包人皆為總承包人的分包人。總承包人須與由業主議定發包金額之分包人簽訂分包契約。由業主議定發包金額之分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責」、第七．０五條規定：「本工程全部或部分之分包不能減輕總承包人之承擔或責任，總承包人仍須對分包人及其僱員或代理人之任何行動、錯誤或疏忽負全責。」、第七．０七條規定：「在任何分包契約中須有一條款，註明分包人按分包契約之承攬行為，在總承包人按本契約終止承攬時（不論任何原因），亦同時一齊終止。」、第七．０八項規定：「業主不須因前述權力的存在或運用或任何本契約的規定，而對任何由業主議定發包金額之分包人或供應商負責任。」、第七．０九項規定「獨立承包人」，其ａ款規定：「總承包人須准許業主直接招攬之獨立承包人或其他人士進行本契約以外的其他工程。此等人士在第四．０一條款下視為業主須負責任之人士，而非分包人」。證人林命群亦證稱：「達欣與基金會是總包管理，我們付給他們百分之十管理費，基金會籌備處決定分包廠商，通知達欣與廠商簽約。達欣與基金會是代收代付角色，基金會付工程款給達欣，達欣再付給分包廠商．．基金會請達欣公司跟分包廠商簽約，是因為基金會沒有工程專業，所以由達欣公司做整個作業的協調，如果廠商施工後拿到錢，應該找誰付我不清楚，如果基金會已經付給達欣，我認為應該找達欣．．達欣對發包給春源沒有決定的權利，籌備處決定春源後通知達欣，之後達欣要負責跟春源簽約．．意向書第一條，如果春源跟達欣沒有簽成契約，而春源已經做了前期準備作業，應該向基金會請求工程款。」（本院卷四第一六四、一六五頁）。可見上訴人中華基金會未指定部分工程之分包人，當然由被上訴人達欣公司對中華基金會負全部工程之承攬人責任。如上訴人中華基金會指定分包人，被上訴人達欣公司依約應與分包人簽訂分包承攬契約，由被上訴人達欣公司對該分包人負定作人之責任，但被上訴人達欣公司仍對上訴人中華基金會負全部工程之承攬人責任，上訴人中華基金會對分包人間不發生承攬契約關係。惟被上訴人達欣公司未與上訴人中華基金會指定之分包人簽訂承攬契約，乃發生被上訴人達欣公司是否違反上開總包管理契約之問題，非謂上訴人中華基金會一指定分包人，被上訴人達欣公司當然與分包人間發生承攬契約關係。此由上訴人春源公司於八十九年八月十五日自認上訴人中華基金會將全部工程發包給被上訴人達欣公司，被上訴人達欣公司再將系爭鋼構工程分包給上訴人春源公司（原審卷一第八十六頁）。上訴人中華基金會提出八十六年十月一日（）松體字第０三二號函、上訴人達欣公司擬定之空白工程承攬書，顯示上訴人中華基金會催告被上訴人達欣公司依總包管理契約，與上訴人春源公司簽訂分包契約，被上訴人達欣公司曾擬定與上訴人春源公司之工程承攬書（本院卷二第八十九頁、卷三第二五七頁）。且被上訴人達欣公司提出上訴人春源公司八十七年四月十日（）營建字第八七０四一０之一號函、同年四月二十八日（）營建字第八七０四二八之一號函、同年五月二十八日（）營建字第八七０五二八之一號函（原審卷一第二０六、二０

七、二０九頁、卷二第六十五頁）、同年九月八日所發台北一二一支局第二三五號存證信函，顯示上訴人春源公司請求上訴人中華基金會依系爭意向書協助簽訂分包承攬契約，及催告其給付工程報酬及賠償場地貯置損失，並主張於獲得給付及賠償前暫停施工之同時抗辯。另被上訴人達欣公司提出上訴人中華基金會八十六年十月一日（）松體字第０三一號函、同年十月十五日（）松體字第０三三號函（原審卷二第一二三、一二五頁），上訴人中華基金會提出八十七年四月二十日（）松體字第０一七號函（本院卷四第二二二頁），顯示上訴人中華基金會將鋼筋混凝土分包工程、基礎分包工程、機電工程、空調工程直接委由被上訴人達欣公司辦理，而上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司均陳稱未另行簽訂承攬契約，足資佐證。

(五)上開李祖原建築師事務所九十（原）字第九０一一六號函陳明：「一、本工程原總包管理合約鋼構工程暫定款為一億二千五百零二萬五千二百零四元。扣除總包管理費後，鋼構分包預算應為一億一千一百六十二萬九千六百四十六元。二、鋼構工程依目前發包金額為一億二千八百一十萬元，與原預算超出一千六百四十七萬零三百五十四元。三、預算增加原因如下：⒈因音效要求增加屋頂載重，經結構顧問重新分析後約　增加鋼料三百噸。⒉前塔樓、後舞台鋼構工程預算原併鋼筋混凝土工程中編列。⒊細部圖說完成後與原圖說之差異量。」，認定系爭鋼構工程已發包給上訴人春源公司。

(六)兩造均陳述上訴人春源公司尚未與被上訴人達欣公司簽訂分包承攬契約書，難認上訴人春源公司與被上訴人達欣公司間已成立承攬契約。至上訴人春源公司主張：被上訴人達欣公司同意上訴人中華基金會指定由伊分包系爭鋼構工程，且指示伊施作該工程乙節，雖據其提出被上訴人達欣公司八十六年四月八日通知書（通知上訴人春源公司簡報屋頂鋼構工程施工技術、工期、樓板補強需求）、八十六年十月九月三十日會議記錄（請求上訴人春源公司回報鋼構訂料事宜、提送製作、吊裝計劃、現金流量表、頂昇協力廠商資料、預定時程表）、同年月十三日備忘錄（指示上訴人春源公司於同年十月十五日前完成屋頂鋼構之訂料作業）、同年十一月間傳真簽認表（指示上訴人春源公司依審查意見修正吊裝計劃書）、同年十一月二十日出具工程送審單（審查認可鋼構工程頂昇專業廠商變更為奧地利商VORSPANN-TECHNIK公司）、同年十一月二十五日出具工程送審單（退回上訴人春源公司所提送鋼構工程塗料、鋼承鈑、擋柵板廠商型錄）、同年十二月十八日備忘錄（催告上訴人春源公司提送或修正製作圖、吊裝施工計劃書、頂昇計劃書、工廠製作計劃書、設置工務所）、同年十二月三十一日出具工程送審單（審查認可修正之鋼骨工程工廠製作計劃書）、八十七年一月二日通知書（指示上訴人春源公司依審查意見修正八十六年十二月十六日提送之鋼骨工程工廠製作計劃書）、八十七年一月五日備忘錄（要求上訴人春源公司於同年一月七日前提送趕工計劃）、同年一月七日出具工程送審單（退回頂昇結構計算書、頂昇塔設計圖面、施工計劃書）、同年一月八日出具工程送審單（認可鋼骨工程焊材材質證明書）、同年一月十四日出具工程送審單（退回屋頂鋼構製造圖；認可鋼骨材料試驗計劃書）、同年一月二十日出具工程送審單（退回鋼骨工程上、下炫構件及頂昇塔座樑製作圖）、同年一月二十二日出具工程送審單（認可焊工考試計劃書、油漆樣品）、同年一月二十三日出具工程送審單（認可修正後之施工詳圖）、同年一月三十日出具工程送審單（認可鋼骨工程安裝計劃書）、同年二月十三日出具工程送審單（認可格柵鈑廠商型錄）、同年二月十八日出具工程送審單（初審塔樓部分鋼樑開孔圖）、同年二月二十五日備忘錄（通知參加趕工協調會議）、八十六年三月三日及八十七年三月二十七日、三十日、三十一日備忘錄（請求上訴人春源公司確認其代墊之費用，並表示於工程計價款中扣除）、同年三月七日備忘錄（通知上訴人春源公司參加施工安全評估審查及研討會）、同年三月二十日備忘錄（指示上訴人春源公司於同年月二十三日前提送頂昇至下降監測計劃、頂昇塔結構計算書及圖說、製造圖說，並指出頂昇塔現場按裝與同年一月十日送審製造圖說不符）、同年三月二十一日備忘錄（指出部分構件經檢測為不良品；轉人中華基金會辦理計價）、同年三月二十三日備忘錄（指出違反勞工安全衛生標準事項）、昭淩工程顧問股份有限公司傳真函、審查意見表、會議結論表為證（原審卷二第七十三至一０四、一０七至一一０、一八一、一九七頁、本院卷二第二十七至七十頁），並為被上訴人達欣公司所不爭執。惟查，被上訴人達欣公司如已與上訴人春源公司簽訂分包承攬契約，固得本於承攬契約指示上訴人春源公司施作。但該分包承攬契約未簽訂前，因被上訴人達欣公司本於總包管理契約，對上訴人中華基金會負有管理、完成全部工程，及接受上訴人中華基金會所指定分包人之義務，上訴人中華基金會亦授予被上訴人達欣公司指揮、管理、監督分包人施作工程，而上訴人春源公司基於與上訴人中華基金會間之承攬契約關係，又須依照上訴人中華基金會之指示施工，故被上訴人達欣公司對上訴人春源公司指示施作行為，乃代理上訴人中華基金會行使定作人之權利，尚不致與上訴人春源公司因意思實現而成立承攬契約關係。

(七)上訴人春源公司主張：八十六年九月十二日上訴人中華基金會由籌備處主任張景河代表，被上訴人達欣公司由王仁政副董代表，伊由蘇明朝協理代表開會，達成結論為伊同意總價降為一億二千七百萬元、配合被上訴人達欣公司按預定進度施作、保留款百分之二十於屋頂鋼構下降至永久定點後最多一年期限退還；同年月十七日再開會達成被上訴人達欣公司於一週內提出鋼構分包合約草案等語，業據上訴人春源公司提出會議記錄為證（原審卷二第一九一至一九三頁）。但被上訴人達欣公司本於總包管理契約，並無決定由何人分包之權利。且證人林命群證稱：「因為我們不是專業，當時我們有要求李祖原建築師為基金會籌組營建管理組，分析工程分包工作，呈報結果給籌備處．．當時營建小組有評估三、四家，評估之後認為春源最適合，呈報籌備處，就由籌備處代理簽了意向書．．（提示上開八十六年九月十二日會議記錄，問：是否決定上訴人春源公司為分包人？）簽意向書是決定春源分包，張景河沒有權利決定。」（本院卷四第一六四至一六六頁）。堪認上開二次會議，係籌備處之營建小組成員先行與上訴人春源公司、被上訴人達欣公司討論分包工程細節，供籌備處決定是否由上訴人春源公司分包，故不得以被上訴人達欣公司參與該二次會議，認為其與上訴人春源公司成立承攬契約。

(八)上訴人春源公司主張：伊於八十六年八月二十日交付發票日八十六年八月十八日，付款人台北銀行敦化分行，面額一千萬元，票號TH103778之本票予被上訴人達欣公司充押標金等語，經上訴人春源公司提出收據為憑（原審卷二第二０五頁）。證人林命群亦證稱：「春源公司有付押標金一千萬元．．給達欣公司代收保管，因為他負責管理．．不知道支票抬頭寫何人．．我是後來才知道收押標金一千萬元，我只知道收押標金是工程界的慣例，如何收？收多少？由達欣跟分包商決定」（本院卷四第一六五頁），並為被上訴人達欣公司所不爭執，堪信為真正。經查，本件分包工程由上訴人中華基金會自任招標人，有上開邀標通知書、面談議價及第三次報價通知書可稽（原審卷一第一八四至一八八頁），是因招標所生之權利義務關係應存在於上訴人中華基金會與投標人間。再查，上訴人春源公司提出鋼構工程分包投標須知節本及上訴人中華基金會提出該投標須知，其第十條第一項規定「押標金新台幣一千萬元整於面談時提出」、第二項規定「得標之廠商押標金暫予保留，待訂妥合約手續後發還，未得標廠商之押標金無息退還。」、第三項規定：「得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時，則業主有權沒收其押標金。」（原審卷二第一九五頁、本院卷三第一四八頁）。另揆諸上開「總包管理合約」第七．０二項規定：「業主有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理之」。堪認系爭押標金契約關係存在於上訴人中華基金會與上訴人春源公司間，上訴人中華基金會則委由被上訴人達欣公司收受、保管系爭押標金。且系爭押標金係擔保上訴人春源公司會按得標條件簽訂分包工程承攬契約，顯示其交付押標金時，承攬契約尚未成立，自無從依民法第二百條四十八條規定，以其交付押標金給被上訴人達欣公司，推定其二人間成立承攬契約。

(九)綜上，上訴人春源公司、中華基金會間因簽訂系爭意向書而成立系爭鋼構工程之承攬契約關係，上訴人春源公司施作系爭鋼構工程，係履行承攬人之義務，非無因管理上訴人中華基金會或被上訴人達欣公司之事務，或無法律上之原因而施工。再上訴人春源公司、中華基金會間因上開投標須知而成立押標金契約關係，且上訴人中華基金會已與上訴人春源公司成立承攬契約，不發生民法第二百四十九條第三款所謂契約不能履行之情形，並因上開投標須知第十條第二項所定發還押標金之停止條件成就，上訴人春源公司本得依該約定請求上訴人中華基金會發還押標金本票，惟因上訴人中華基金會未持有系爭本票，上訴人春源公司僅得於其怠於依委任或寄託關係，請求被上訴人達欣公司交付或返還系爭本票時，代位上訴人中華基金會請求被上訴人達欣公司交付或返還系爭本票後，再請求上訴人中華基金會返還本票，尚不得直接請求上訴人中華基金會返還本票。又查，上訴人春源公司與被上訴人達欣公司間不存在承攬契約或押標金契約關係，上訴人春源公司亦未主張被上訴人達欣公司自上訴人中華基金會受領其施作部分之報酬，被上訴人達欣公司自不因上訴人春源公司施作系爭鋼構工程而受有不當利益。從而上訴人春源公司依民法第五百零七條第二項、第二百二十七條第一項、第二百六十條、第一百七十九條等規定，請求被上訴人達欣公司給付報酬或賠償損害或返還不當利益六千三百五十九萬四千一百零一元，及自八十七年九月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；依民法第一百七十六條、第二百四十五條之一第一項第三款等規定，請求上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司連帶償還上開金額及其利息；依民法第二百四十九條第三款規定請求上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司連帶加倍償還押標金一千萬元，及自八十七年九月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；依民法第二百五十九條第一款規定請求上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司連帶返還系爭押標金本票，均乏所據，不應准許。

六、上訴人春源公司主張：上訴人中華基金會拒絕伊施工，經伊限期催告其履行協力義務，其未置理，伊已解除承攬契約，爰依民法第五百零七條第二項、第二百六十條、第一百七十九條、第二百二十七條第一項等規定，求為命上訴人中華基金會給付六千三百五十九萬四千一百零一元，及自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。上訴人中華基金會則以：上訴人春源公司自八十七年起停工未進場施作等語，資為抗辯。查：

(一)民法第五百零七條第一項規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」、第二項規定：「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。所謂「工作需定作人之行為始能完成者」，揆諸其立法理由揭示「按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作」，應不包括定作人不依約給付報酬情形。是上訴人春源公司於九十年十一月九日所發催告函中請求上訴人中華基金會「於文到五日內完成確認本公司已支出之金額」（本院卷二第一六八頁），上訴人中華基金會雖未確認，亦難謂符合上開解約之條件。

(二)上訴人中華基金會抗辯上訴人春源公司自八十七年起停工未進場施作乙節，有被上訴人達欣公司提出上訴人春源公司於八十七年三月二十二日發給上訴人達欣公司之備忘錄、八十七年四月十日（）營建字第八七０四一０之一號函、同年四月二十八日（）營建字第八七０四二八之一號函、同年五月二十八日（）營建字第八七０五二八之一號函（本院卷一第一二四至一二七頁）可證（原審卷二第二七０頁）。且上訴人春源公司自認因向上訴人中華基金會、被上訴人達欣公司請求給付工程款未果，其主張同時履行抗辯權而停工等語。再查，揆諸前揭被上訴人達欣公司指示上訴人春源公司施工情形，上訴人達欣公司持續本於上訴人中華基金會之總包管理人地位指示、管理、監督上訴人春源公司之施工，並無阻撓施作情事。上訴人春源公司復未舉證證明其於九十年十一月九日前試圖繼續施工，但因施工需上訴人中華基金會之特定行為，而上訴人中華基金會不為該行為，致其無法完成工作之事實。上訴人春源公司主張上訴人中華基金會不履行定作人之協力義務，其得解除契約云云，顯不足採。

(三)按最高法院五十一年台上字第二八二九號判例闡示：「解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。」是已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使，最高法院九十一年度台上字第五七七號判決意旨，亦可資參照。查系爭鋼構工程承攬契約屬繼續性契約性質。上訴人春源公司主張其已施作部分鋼構工作，工資及材料費用四千八百九十三萬九千一百五十八元、支出「油壓頂起系統」工項之費用四百八十一萬三千零二十元、結構簽證費用二百三十五萬九千六百元、投保營造綜合保險之保險費二十一萬元，上訴人中華基金會依承攬契約應支付此部分報酬及其營業稅額暨約定之管理、利潤金額等語，業據其提出照片、意向書（其第六條規定「頂昇之配合承包人為P.S.C.」）、承攬契約書及中譯本、台北銀行賣出外匯水單及手續費收據、上訴人達欣公司於八十六年十一月二十日出具之工程送審單、標單、付款通知書、訂單、收據、進口報單、進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書、面談議價及第三次報價通知書、進口結匯計算單、匯出匯款證實書、委託合同書、統一發票、保險契約書、備忘錄為證（原審卷一第四十二至五十一頁、卷二第二十五至三十三、三十五至四十、八十四、一七一至一八０、一八八至一八九、三００至三０六頁、卷四第一四五至一四八頁）。核與被上訴人達欣公司提出之照片（原審卷二第六十二至六十四、一三二、一三三頁）、上訴人中華基金會提出之照片相符（原審卷二第一五五至一五八、一六０頁）。並經原審囑託台北市建築師公會鑑定在案，有該公會出具之九十（）鑑字第一０二八號鑑定鑑定報告書可稽，顯見上訴人春源公司已開始履行承攬人義務。則迄上訴人春源公司停止時，上訴人中華基金會既均無不履行定作人協力義務之情形，縱其嗣後不為協力行為，致上訴人春源公司無法繼續施工，上訴人春源公司亦只能終止契約，而非解除契約，並就契約終止前已施作之工作或已履行承攬人之義務部分，本於承攬契約請求報酬。

(四)上訴人春源公司主張：部分鋼構材料堆置在伊坐落桃園縣龍潭鄉○○○段一０七之七地號土地之廠區內，伊因而自八十六年十一月起至九十年九月止期間不能使用該區域而受損二百二十八萬四千五百九十元及其營業稅云云，固據其提出土地登記謄本、平面圖、照片為證（原審卷二第二三０至二三七頁）。但查，上訴人春源公司未本於與上訴人中華基金會間之承攬契約，將上開鋼構材料交付上訴人中華基金會前，該鋼構材料仍屬上訴人春源公司所有。上訴人春源公司復未舉證證明其已依約提出鋼構材料給付，而上訴人中華基金會有受領遲延情形。故上訴人春源公司主張因上訴人中華基金會不履行債務，致其因保管材料而受有損害，尚不可採。

(五)上訴人春源公司主張：因上訴人中華基金會不履約，伊不得不將上開材料自出貨區移至存放區，支出搬移費用四十二萬五千六百七十二元及其營業稅而受損云云，未舉證以實其說，且本於前項所示同一理由，上訴人春源公司此部分主張亦不可採。

(六)綜上，上訴人春源公司主張解除其與中華基金會間之承攬契約，於法不合，不生解約之效力。且其主張上訴人中華基金會應負債務不履行損害賠償責任，均無可憑採。從而上訴人春源公司依民法第五百零七條第二項、第二百六十條、第一百七十九條、第二百二十七條第一項等規定，請求上訴人中華基金會給付六千三百五十九萬四千一百零一元，及自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

七、綜上論述，上訴人春源公司之請求均無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審命上訴人中華基金會給付上訴人春源公司四千九百一十四萬九千一百五十八元，及自九十年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，尚有未合，上訴人中華基金會求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第一、二項所示。原審駁回上訴人春源公司其餘請求及假執行之聲請，並無不合，上訴人春源公司求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴人春源公司之上訴為無理由，上訴人中華基金會之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。