將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。 （三）在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第 289 條第2 項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第 57 條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第 50 條第 2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。 （四）被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第 50 條第 2 項之選擇權，自屬當然。 （五）基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第 50 條第 2 項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。 （六）前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第 50 條第 1 項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。」

應改由法院依法定程序為之，以符憲法第 8 條第 1 項保障人身自由之本旨；公民與政治權利國際公約第 9 條亦同有保障人身自由之規範。參酌上開解釋與公約意旨，基於保障人權，前開由大陸地區公安廳拘留之時間，既已限制人身自由，自應視同羈押並折抵刑期。據此，若該拘留係依我方司法警察機關之請求代為之，應可折抵刑期。是依反面解釋，若人犯在大陸地區遭拘留，該拘留並非大陸地區司法機關依前開協議所為針對人犯遣返準備工作所進行之拘留，亦即該拘留並非依我國司法警察機關之請求代為之，縱令嗣後我國依據前開協議，將該人犯由大陸地區移交至我國，仍無從將該人犯在大陸地區之拘留，視為我國司法機關所為之羈押，而不得以該拘留期間折抵刑期。 裁判法院：臺灣高等法院

教育人員任用條例第 14 條第 2 項）。此種要求，係對憲法保障之人民工作權、職業選擇自由，乃至於講學自由（憲法第 15 條、第 22 條及第 11 條）之限制。依教育人員任用條例第 14 條第 4 項及教師法第 10 條規定，上開任教資格取得之審查（定）辦法，由教育部定之。由於學校及教育部之審查（定），係公權力之行使，其結果涉及人民工作權、職業選擇自由及講學自由，且因其具決定職業資格之考試性質，該審查（定）辦法及其進行程序，自應恪遵各項法治國原則（例如法律保留、比例原則、禁止恣意原則等等）及考試專業評量原則。 二、被上訴人係數學系副教授申請升等教授，而理學院教評會除由 2 位數學系代表外，餘 11 位委員各為理學院院長、地球與環境科學系主任與教授；物理系主任及教授；化學暨生物化學系主任及教授；生命科學系主任及教授，此為原判決認定之事實。此等由絕大多數非數學系教師成員組成之院教評會，就被上訴人之升等案，係屬由非相關專業人員所組成之委員會，不應對上訴人之專業學術能力以多數決作成決定。又上訴人理學院教師聘任及升等審查準則第 7 條和理學院教師升等審定通則及其研究成績之採計方式規定，已將各項計分項目量化為分數，例如外審研究部分，佔研究成績之 75 ％，審查意見分極力推薦、極力推薦與推薦之間、推薦、推薦與勉予推薦之間、勉予推薦、不推薦，分數各為 18.75 分、16.25 分、13.5 分、9.5 分、6.25 分、0 分。是以被上訴人之著作送外審，外審專業人員出具審查意見後，除上訴人理學院教評會能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查意見之可信度與正確性外，被上訴人外審研究部分之成績已定，上訴人理學院教評會不得另行就該部分再為會影響升等結果之評量。此際適用理學院教師聘任及升等審查準則第 9 條之綜合評量，即不應再將之列為評量項目。否則形同推翻外審專業人員之專業審查意見，違反考試專業評量原則，亦與司法院釋字第 462 號解釋意旨未符。 參考法條：司法院釋字第 462 號解釋，憲法第 11 條、第 15 條、第22 條，教師法第 9 條、第 10 條，教師法施行細則第 9條，教育人員任用條例第 14 條第 2 項、第 4 項，國立中正大學理學院教師聘任及升等審查準則第 7 條、第 9 條。

經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」行政訴訟法第 273 條第 2 項定有明文。此之司法院大法官解釋，係指司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款所定就確定終局裁判所適用之法律或命令認係牴觸憲法之違憲解釋而言，至同法第 7 條第 1 項第 2 款所定之統一解釋則不屬之。則苟人民於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令時所已表示之見解有異而聲請解釋，經司法院大法官依司法院大法官審理案件法第 7 條第 1 項第 2 款作成解釋者，即不能依行政訴訟法第 273 條第 2 項規定對確定終局判決提起再審之訴。 參考法條：行政訴訟法第 273 條第 2 項、司法院大法官審理案件法第5 條第 1 項第 2 款、第 7 條第 1 項第 2 款

進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。

應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，即不得遽為再審理由。 ㈡民事訴訟法規定訴訟程序停止之制度，其立法意旨係在使當事人不失參與訴訟程序之機會，以保障其訴訟權益，並符合辯論主義之原則。準此，如於當事人死亡之情形下，法院未停止訴訟程序並命其繼承人承受訴訟，亦即未待當事人之繼承人參與訴訟，即由他造一造辯論而為裁判，裁判結果對當事人之繼承人有利，則不得以之為再審之理由。

案由：販賣軍用武器。「憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。」已為司法院大法官會議釋字第四三六號解釋文（前段）所明白揭櫫。且軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法業於民國（下同）九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行，其中第一編第十二章關於「證據」部分，於第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並達保障人權之境界，是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據，另其第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等則為有關證人交互詰問之規定。基於上揭釋字第四三六號解釋之意旨，為保障現役軍人之人身自由、訴訟權等權益，並符合對現役軍人國家刑罰權之正當法律程序，上開刑事訴訟法之修正後規定，是否並不在軍事審判法準用之列，即饒有研求之餘地。原審就此未遑詳酌，深入剖析論敘，其所舉軍事審判法第一百五十一條第一項、第一百五十八條、第一百五十九條、第一百十八條第一項，分別為「行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」「軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。」「訊問被告後，審判長應調查證據。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，被告請求閱覽者，不得拒絕。」等有關訊問被告及調查證據之規定，究竟於軍事審判程序實施證人之交互詰問，會有何窒礙難行而無從準用刑事訴訟法之規定，並非盡明瞭。原審遽以修正後刑事訴訟法與軍事審判法在訴訟程序之運用上有所扞格，而謂本案無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，對案內證人實施交互詰問程序，其就共犯陳毅中、楊智仁於警詢之供述，併採為論罪之依據，亦未敘明各該原屬被告以外之人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，自嫌理由欠備，難昭折服。

案由：違反公職人員選舉罷免法。㈠通訊秘密係憲法第十二條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通訊保障及監察法於八十八年七月十四日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要。又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限。至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。 ㈡公職人員選舉罷免法第九十一條第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與該選舉區內之團體或機構之構成員收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 故犯上開賄選罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收。

係斟酌國家財力，兼顧退休人員權益所訂定，與憲法、中央法規標準法、公務人員退休法、警察人員管理條例等規定及法律保留原則均不生牴觸。 (四) 、全國軍公教人員待遇支給辦法第七條之訂頒程序及其內容，並非本件之爭點；司法院釋字第四四七號解釋在釋示政務官退職酬勞之計算，釋字第四○六號解釋則為有關都市計畫法及建築法之釋示，本件均不得比附援用。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

應再告知」，乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論 (護) 等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決違背法令；至若就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。

為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處罪刑，即與上開強制規定不合，亦直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為當然違法。 二 原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之刑法第二百十四條及稅捐稽徵法第四十一條二罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第六十六條第一款及刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引刑事訴訟法第三百條，於理由三載稱其係變更起訴法條而為判決云云，不無誤解。 三 起訴書起訴被告與柯○喜、劉○共同基於概括之犯意聯絡，連續以宏○行及呈○行名義簽發內容不實之統一發票各二十二張及三十一張，持以行使，自屬裁判上一罪案件，原審僅對其中之二十一張及十一張加以判決論罪，而置其餘之一張及二十張於不論，亦有已受請求事項未予判決之違法。 四 起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，如無主張，並非概可視為併罰之數罪，而應由法院就起訴書事實欄暨證據並所犯法條欄之記載內容，探求其真意，而為判斷。如認係屬單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由為已足，以符彈劾 (訴訟) 主義一訴一判之原理。

尤不可能使被告對之行使憲法正當法律程序所保障之詰問權，自不應認該書函具有證據能力。惟事實審法院非不可傳訊該證人或司法警察官，依言詞及直接審理方式，加以調查。 二 檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其訴訟客體單一，各該部分事實俱屬於同一訴訟客體，彼此間在裁判上互有不可分之關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。 三 法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。

為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論 (護) 等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起訴書原僅指訴被告觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之文書罪論科，乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第二百十六條、第二百十三條之罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，依上開說明，原判決亦屬違背法令。

使被告瞭解該等證據文書之內容，命為充分之辯論，始符憲法第十六條保障人民訴訟基本權之旨意，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違法，並且違反同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。

旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即行為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第十六條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益 (司法院大法官會議釋字第四六六號解釋意旨) 之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令。本件檢察官起訴被告觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，第一審法院判決被告無罪後，檢察官不服，提起第二審上訴中逕行變更起訴法條認被告涉犯背信罪嫌，但似未將上訴書繕本，依法送達被告，使得為適當之防禦。原審不待訊問被告及調查證據，審判期日傳票復未載明變更之罪名為何，即逕行定期辯論、宣判。雖被告於審判期日前未具狀陳明其未能到庭之正當理由，原審採一造缺席判決，形式上觀察固非全無所據；但被告在審判期日之前並未獲悉變更起訴法條，法院復未盡其告知被告變更罪名之義務，被告自屬無從行使其防禦權，則原審未待被告到場或陳述，逕行變更起訴法條改依刑法第三百四十二條第一項之背信罪名論科其刑，難謂無突襲裁判之可議，同時違背法院應依法定程序審問處罰之憲法受益權保障，其判決顯屬違誤。 二 刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。

為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論 (護) 等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。

此項規定，並無違背憲法保障人民權益之意者，自無司法院釋字第二七四號解釋之適用，合先敘明。本件陳○輝於七十五年十月二十二日由前投保單位退保，至八十三年十月八日始由原告加保，旋於同年十一月二十四日因惡性間皮細胞癌侵犯左腎，入住羅東博○醫院切除左腎而申請殘廢給付。據陳某八十四年十二月十九日之說明書記載，略以其自八十三年十月八日前後迄至最近一、二個月止，均從事電動玩具之工作，即將遊樂性電玩台具置於各地夜市或超市門口等較有人出入場所，未辦理登記，亦無相關從業紀錄可資佐證，最近改從事保險業等語，有該說明書附原處分卷可稽。據此，陳某係於夜市、超市置放電玩台具以賺取收入，未依遊藝場業輔導管理規則第六條規定辦理登記，並向主管機關申請許可，顯非於遊樂場所從事服務之合法勞工，縱屬無一定雇主或自營作業者，惟其既非屬於遊樂場所事服務之勞工，且陳某自承現已從事非勞工之保險業，自不得由原告申報加保。原告復無法舉證證明陳某符合勞工保險條例第六條第一項各款被保險人之資格；則其主張，核無足採。 參考法條：電子遊藝場業輔導管理規則 第 6 條 (86.07.09) 勞工保險條例 第 6、24 條 (85.05.01)

按「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」中央法規標準法第十一條定有明文。又「一次退休金以退休人員最後在職之月薪額，及本人實物代金為基數；任職滿五年後，給予九個基數，每增半年加給一個基數；滿十五年後，另行一次加發兩個基數。但最高總額以六十一個基數為限；未滿半年者，以半年計。」學校教職員退休條例第五條第二項亦定有明文。本件被告以按「因升等著作未獲審查通過，自願降調副教授，自可自降調之日起改以副教授本薪辦理年資加薪，至任職教授期間既已佔教授缺額，並支領教授學術研究費，依過去之解釋例，不宜再以副教授補辦年資加薪。」業經教育部七十四年八月二十一日台 (74) 人字第三五六○九號函釋在案。本件原告六十五年九月經國立高雄海事專科學校升等為教授 (已佔教授缺額，並支領教授學術研究費) ，嗣後因送審教授資格未獲通過，遂自願降等為副教授；惟要求補辦年資加薪，經該校請示被告函復以，即自其最後一次教授資格審查未通過後申請回聘副教授之日起由國立高雄海事專科學校改以副教授聘任，並補辦年資加薪，惟其間溢領副教授與教授之薪給差額，應予追繳(即自七十六年十月起改以副教授聘任，並補辦年資加薪至八十一年八月一日起晉支五○○元，及自改聘日起追繳薪給差額) ，固非無見。惟據原告訴稱：「先審後升」之規定是民國七十三年十二月二十一日頒佈，則七十三年十二月二十一日以後報升之人員才應適用該項規定。本案原告於民國六十五年以「先升後審」之規定報升，著作經審查不獲通過，仍應適用「先升後審」之規定，自不再檢送著作審查超過一年即予降等 (為副教授) ，在送審期間暫停之薪級予以補辦年資加薪，其年資應自民國六十五年九月起算，與報升時年資銜接。被告認為係自七十六年十月起算，實為曲解。又著作審查確定不合格後，不再送審超過一年，按規定應降為原等級，其送審期間之年資，仍屬作為副教授服務年資之一部分，因該期間其僅係先佔教授之缺額，就其支領之薪津而言，仍係停留在副教授原薪級支薪，就其學術上之地位而言，亦係副教授，故而該著作送審期間之年資，應算為副教授之年資等語。按「教師資格等別，未經審查核定者，得於聘任後辦理審查手續，但此項聘任期間不得超過一年。前項期間，經審查合格後，得作為年資計算。」固為大學及獨立學院教師聘任待遇規程第三條所規定，惟該條係就有關教師先聘後審之規定，原告既因教授資格審查不合格，雖不得以教授資格計算其年資，但解釋上仍得以原有副教授資格計算其年資。又「因升等著作未獲審查通過，自願降調副教授，自可自降調之日起改以副教授本薪辦理年資加薪，至任職教授期間既已佔教授缺額，並支領教授學術研究費，不宜再以副教授補辦年資加薪。」固經教育部七十四年八月二十日台 (七四) 人字第三五六○九號函釋在案。惟此項函釋用於學校教職員退休，是否與學校教職員退休條例第五條第二項規定牴觸，及有無違背中央法規標準法第十一條中段「命令不得牴觸法律」之規定，似非無研究之餘地。是被告引用大學及獨立學院教師聘任待遇規程第三條及前揭函釋，否准原告請求以前副教授資格計算退休任職年數，有無違背國家為保障學校教職員退休後之生活所制定之前揭學校教職員退休條例第五條第二項規定之立法原意，非無疑問。從而原告據以指摘被告否准其請求為違法，尚非全無理由；訴願、再訴願決定，未予糾正, ，亦欠允洽，爰均予撤銷，由被告另為適法之處分，以昭平允。

在無法令規定得以請卹前，不得辦理請卹之處分，難謂有憲法或法律上之依據 參考法條：公務人員撫卹法施行細則 第 25 條 (84.06.29) 《行政法院裁判要旨彙編第 15 輯之裁判內容》 按公務人員之遺族居住不能領受撫卹金地區者，得由服務機關聲請保留其遺族領卹權，又公務人員之遺族請領撫卹金，應由該公務人員死亡時服務機關核明轉送銓敘部，公務人員撫卹法施行細則第二十五條、第十一條及第十三條定有明文。查審計部前臺灣省審計處省庫審計室故審計員陳善，係於民國七十一年一月去世，原告曾先後於民國七十八年、八十一年及八十二年間委任代理人鄧志鈞，檢具大陸湖南省衡東縣公證處公證書 (證明渠係陳善之子) ，向審計部前臺灣省審計處省庫審計室請領遺族撫卹金，因現行法令無大陸遺族得以請卹之規定，經該室函復不合。嗣原告於民國八十三年四月十五日，自稱已依法申請來台，第四次委任鄧志鈞向該室請領遺族撫卹金，經該室以民國八十三年四月二十六日 (83) 省庫審人字第一二二號函復略以：「本案台端已第四次代為提出申請，本室並非有意刁難，不予辦理，茲因依公務人員撫卹法施行細則第二十五條規定保留領卹權之遺族，目前尚無法令規定得以請卹。……如是項遺族請卹規定頒行時，本室當立即通知台端或其遺族辦理」。關於原告可否來台請領撫卹金，曾經審計部轉准銓敘部民國八十三年七月二十六日八三台華特三字第一○二○○九五號函復略謂：現行「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」，並無大陸遺族得以請卹之規定。為應公務人員之大遺族請卹，已建議行政院大陸委員會於該條例增列亡故公務人員或支領月退休金人員，在台無遺族及法定受益人者，其大陸地區遺族或法定受益人，得於規定期間內，經許可進入台灣地區，請領撫卹金、公保死亡給付撫慰金，但其總額不得超過新台幣二百萬元之規定，該項建議已由行政院函請立法院審議，俟完成立法程序，大陸遺族即得依該條例請卹。揆之上開銓敘部函釋，再訴願人須俟現行「台灣地區與大陸地區人民關係條例」完成修法程序後，始得請領遺族撫卹金。是再訴願決定以審計部前臺灣省審計處省庫審計室故審計員陳善，其遺族請卹權已依法予以保留，原告以大陸遺族身分請領撫卹金，目前於法無據，該室未予核轉銓敘部，逕復不合，訴願決定遞予維持，並無違法不當，固非無見。惟中華民國憲法增修條文第十條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」並未限制「應」以法律為特別之規定。是大陸地區人民權利義務關係之處堙，法律如無特別規定，並非當然不得適用現行在台灣地區施行之法令，至其應否適用，自仍應以確保台灣地區安全與民眾福祉為前題，依個案情形認定之。本件公務人員撫卹金之請求權，因公務人員死亡及其遺族、法定受益人與該亡故公務人員之身分關係或遺囑指定關係而發生，乃國家給予公務員遺族之生活保障，既不應因兩岸分隔之政治現實，使此項保障公務人員遺族生活之基本原則受影響，復不致因此項撫卹金請求權之行使，而對台灣地區安定及民眾福祉造成直接而立即之妨礙，況首開公務人員撫卹法施行細則第二十五條僅規定公務人員之遺族居住不能領受撫卹金地區者，「得」由服務機關聲請保留其遺族領卹權，並非「應」由服務機關聲請保留其領卹權，至現行其他法令，亦無限制大陸地區遺族請領亡故公務人員撫卹權行使之有關規定，因此被告以依首開法令規定保留領卹權之遺族，在無法令規定得以請卹前，不得辦理請卹之處分，難謂有憲法或法律上之依據，原告據以指摘，尚非全無可採，一再訴願決定遞予維持，亦有疏略，爰均予撤銷，由被告循法定程序查明原告依公務人員撫卹法規定之請卹權是否存在，依法另為處分，以昭折服。至原告請求依陳善同職等之現職人員月俸額及其實物代金計算補償遲遲損害云云，並無法律依據；又如依前開憲法增修條文第十條規定，有關亡故公務人員大陸地區遺族請領撫卹金應否發給以及如何發給之法律制定通過後，則亡故公務人員大陸地區遺族之請卹事務，自應依特別法規定辦理，乃屬當然，均併予指明。

以為准否設立之依據，乃本於其固定職權所為，核其內容與憲法第十四條、第二十三條、動員戡亂時期人民團體法第二條、第七條之立法旨趣並無違背，該作業規定以有關章程名稱應明確表示其業務性質，並與宗旨、任務內容相稱，且應使用學理上或社會一般認可之文字，而所稱學理係指一般學科，凡宗教、哲學、理學、儒學、科學等均屬之，所謂社會一般認可之文字，係指雖無學理基礎，然其名稱流傳久遠，並深入人心，已為一般人所接受者，原告申請之「仙學」並非獨立之學術，且有誤導公眾以為其係使人修鍊成仙之學會，其任務亦有與學術研究無關者，如該學會之發起人不能完成所定宗旨之任務，自屬於法有違，如准予設立，又無益於公益。至原告謂仙道學術始於黃帝，為我國固有文化之一，且有文獻及典籍流傳云云，並提出之日本仙道連所編「不死老仙道修法案內」，仙學解、中國之科學與文明、道家養生學概要等著作，作為證明方法。均難以之作為其有利之證明。原告所稱研究弘揚並傳授仙學，推廣簡易仙道氣功、整理丹經等任務、宗旨，暨仙學本質乃一種研究人體潛能、養生、治病之學術一節，實已涉及宗教學、醫學、文學、武學、史學等範疇，而原告及其發起人均未具備相關之資歷或學歷，本於經驗法則，自可據以認定其無法完成章程所定之宗旨及任務。關於中國佛教會、道教會、天主教會及其他宗教範圍之設立許可是否應予限制，係屬另案，非本件審理之範疇。綜上各節，原告之訴核無可採，從而被告機關以七十八年五月十七日台(78)內社字第七○六四六五號函所為之處分，揆諸首開法條規定及說明，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合。

憲法 第 23、80、124、125 條 (36.01.01) 《行政法院裁判要旨彙編第 7 輯之裁判內容》 按行政訴訟法第二十八條第一款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。本件再審原告向再審被告機關申報自日本進口Mied Metai Scrap一批，計一二‧三公噸，經再審被告機關查驗結果，實到貨物除與原申報相符之混合五金廢料一○‧八公噸外，另夾雜有未使用新品冷氣機之室外機二十九台及窗型冷氣機二台，合計一‧五公噸，與原申報者不符，再審被告機關為慎重處理起見，乃依「注意事項」第五項規定送請聯合複驗小組實地鑑定，與原查驗結果相同，因認再審原告顯有虛報所運貨物名稱偷漏關稅之行為，乃依海關緝私條例第三十七條第一項規定，處以所漏進口稅額二倍之罰鍰計新台幣四九六、九五八元並沒入涉案貨物。再審原告循序向本院提起行政訴訟，本院前訴訟程序審理結果，以再審原告進口之貨物，為混合五金廢料，屬於「廢鐵」之一種，其進口應受「驗放辦法」作為檢驗之依據。嗣後因進口之「廢鐵」中，又細分為「混合五金廢料」及「拆解廢金屬」等物，與單純之「廢鐵」稍有不同，業務主管機關之海關總稅務司署，乃報經其上級主管機關財政部核准，比照「驗放辦法」之規定，擬具「注意事項」以供海關作業之統一處理準繩。其第三項規定：「進口混合五金廢料及拆解廢金屬不得夾雜全新物品、舊船、車、機器或其零件。違者，依海關緝私條例及其他有關規定處理。」第五項規定：「混合五金廢料及拆解廢金屬之認定以海關查驗為準，如發生爭議時，由進口地海關邀請國際貿易局、工業局及海關總稅務司署派員組成複驗小組實地鑑定。」與「驗放辦法」之規定，並無不同。因認「驗放辦法」之規定，自有涵蓋「注意事項」之效力，故處理進口之「混合五金廢料」直接適用「驗放辦法」之規定固無不可，再審被告機關處理原告進口之「混合五金廢料」，援用「注意事項」仍係基於「驗放辦法」之規定，自不能認為有何不洽。因而以七十五年度判字第二三三七號判決駁回「原告之訴」。茲再審原告認該判決適用法規顯有錯誤，無非以： (一) 「注意事項」為海關總稅務司署之通函，不得以「命令」視之。 (二) 「驗放辦法」發布日期為七十年十二月二十七日，「注意事項」通函日期為七十年九月七日，謂「注意事項」係比照「驗放辦法」而擬具，自屬錯誤。 (三) 「廢鐵」為五金廢料中之一種，並非五金廢料，再審原告所進口之貨物為「混合五金廢料」，並非單指「廢鐵」一種，自不適用「驗放辦法」之規定。應適用「取樣準則」之規定云云。第查 (一) 憲法第八十條規定，法官依據法律獨立審判，不受任何干涉。所謂法律包括與憲法或法律不相牴觸之有效規章及各機關就其職掌所作有關法律釋示之行政命令而言，此觀司法院大法官會議釋字第三十八號及釋字第一三七號解釋之意旨自明。財政部為執行進出口貨物之查驗及取樣，固訂定「取樣準則」，對進出口貨物查驗及取樣事項作一般之規定。惟為加強對進口廢鐵之核驗，財政部與經濟部會銜訂定「驗放辦法」以為進口廢鐵核驗之準據。海關總稅務司署以進口之「廢鐵」可分為「混合五金廢料」及「拆解廢金屬」為免業者與海關人員關於「廢鐵認定」之界說及觀念有所紛歧，作不同之主張乃基於業務職掌範圍報經上級主管機關財政部核准，比照「驗放辦法」擬具「注意事項」，以為執行依據。核其內容與「驗放辦法」並無不同，與憲法或法律及有關判例解釋又無牴觸，自應予以適用。原判決以「注意事項」與「取樣準則」能為相互獨立之命令，對進口「廢鐵」或「混合五金廢料」視其情節，均可分別適用。再審被告機關依「注意事項」第五項規定，對再審原告之來貨認定後，復函請聯合複驗小組實地鑑定結果與再審被告機關初驗情形相同，既非適用「取樣準則」之規定，自毋庸委請有關技術機關鑑定，再審原告以「注意事項」不得以命令視之不能適用，自屬誤解。 (二) 「驗放辦法」之發布日期固為七十一年十二月二十七日，「注意事項」之通函日期為七十年九月七日，後者通函日期較前者發布日期為早，惟財政部早於六十四年六月二十五日即以(64)台財關第一六○八九號函發布「改進廢鐵進口及查驗辦法」，復於七十年二月二十八日以(70)台財關第一二二九二號函修正為「改進廢鐵進口及查驗要點」，再於七十一年十二月二十七日由財政部以(71)台財關第二七二○六號與經濟部(71)工字第四八五二○號會銜修正發布「驗放辦法」。故先有「改進廢鐵進口及查驗辦法」及「改進廢鐵進口及查驗要點」之訂定，而後始有「注意事項」、「驗放辦法」之擬定或發布。「注意事項」未於「驗放辦法」發布後，加以修訂，並不影響其效力。原判決以該注意事項第三項、第五項規定與合法之命令「驗放辦法」第四條第五條之規定相同，而「混合五金廢料」又屬於「廢鐵」之一種，如無「驗放辦法」之存在，被告機關遽行引用「注意事項」之規定，處理進口「混合五金廢料」，固欠允當。惟因有「驗放辦法」之規定在先，而「注意事項」，又係報奉上級核准，比照擬訂，且進口者又屬同種類之貨物，「驗放辦法」之規定，自有涵蓋「注意事項」之效力。縱被告機關援用「注意事項」仍係基於「驗放辦法」之規定，自不能認為有何不洽。其適用法規並無錯誤。 (三) 「驗放辦法」所稱之「廢鐵」，包括一切金屬品，凡由金、銀、銅、錫、鐵、鉛、鋁、鎳等製成品、半製品或其下腳，達於不能再予使用之程度均屬之。此就該辦法第四條規定，進口廢鐵不得夾雜堪用舊船、車、機器或其零件觀之至明。本件再審原告申報進口之混合五金廢料、夾雜未使用新品冷氣機之室外機及窗型冷氣機，自屬「廢鐵」之一種。再審原告以「混合五金廢料」並非「廢鐵」進而認為無「驗放辦法」及「注意事項」之適用，自屬誤解法令。

，並未涉及關於人民之 權利義務，且其內容並未與憲法及法律牴觸，自不得提起再審之訴 參考法條：營業稅法 第 35 條 (69.06.29) 金融主管機關受託管理信用合作社暫行辦法 第 15 條 (60.03.11) 中央法規標準法 第 3、5 條 (59.08.31) 《行政法院裁判要旨彙編第 6 輯之裁判內容》 本件再審起訴理由，係重述原起訴理由，而其如何不可採，原判決已於理由項下詳予論斷，其仍持以爭執，即非可採。所稱「鈞院所謂依法一詞，乃依據法律之簡稱，係指以法律為主要依據之意，行政機關為執行法律而發布之行政命令，與法律本旨不相牴觸者，亦應包括在內而不得逕予排斥不用」，但查營業稅法第三十五條規定，合作社如不依法經營合作社業務，始就其違法經營部分營業額補徵營業稅及罰鍰，所謂不依「法」，僅指依立法機關制定之「法律」而言，並不包括行政命令云云，指原判決適用法律顯有違誤。卷查原判決所引用之命令為「金融主管機關受託管理信用合作社暫行辦法」第十五條第一項第二款：放款以社員生產上或事業上必需資金或生活上正當需要為限。第三款：放款應確實辦理徵信調查並徵取適當保證或質押品，其在規定限額以上者，應經放款審核委員會審核通過，該兩款係對於信用合作社辦理放款應遵守事項之規定，並未涉及關於人民之權利義務者，依中央法規標準法第五條第二款規定，非屬應以法律定之之事項而該辦法係財政部本於其職掌所發布，核屬同法第三條所稱之命令，而其內容，並未牴觸憲法或法律，自有拘束之效力。又營業稅法第三十五條前段固謂：「合作社不依法經營合作社業務，或機關團體福利社對非社員營業者」，然下段即接而規定：「除就其違反法令經營部分營業額補徵營業稅外，並依補徵稅額處五倍至十倍之罰鍰」，足見所謂「不依法」係指不依法令而言，始有違反法令補稅送罰之規定，不容斷章取義，任意解釋。至財政部71.12.16台財融第二六八五四號、73.04.12台財稅第五二七八六號函，係釋明不依「金融主管機關受託統一管理信用合作社暫行辦法」第十五條第一項第三款規定辦理放款，即為不符合營業稅法免徵營業稅之規定，僅就營業稅法第三十五條之規定加以闡明而已，再審原告指為顯有擴張而違法解釋之嫌，不無誤會。

〔臺灣省工廠工人退休規則為有效之省單行法規〕 憲法第一百五十三條第一項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」省政府為保護勞工，於執行有關中央法令時，如因其未臻周全，於不牴觸之範圍內，尚非不得訂定單行法規。臺灣省政僚訂定之臺灣省工廠工人退休規則，係經臺灣省議會通過，報經行政院核備之地方法規，目的在維持工人退休後之生活，與上開憲法規定實施保護勞工之政策無違，自具法規效力。

並維護退休工人生活起見，特訂定本規則」，與憲法第一百五十三條第一項所示勞工政策及工產法所定維護工人福利，暨憲法第一百零八條第一項第十三款第二項規定之意旨，均相符合，應為有效施行之省單行法規。

案由：違反魚市場管理規則。一、依憲法第一百四十四條之反面解釋，除公用事業及其他有獨佔性之企業，以公營為原則外，其他之合法營利事業，固得由國民自由經營，但政府為公益之目的，而對某一營業加以管理者，既非侵犯國民營業之自由，自無違憲之可言。臺灣省政府所頒行之臺灣省魚市場管理規則，係以公益為目的，為調節水產品之產銷及平準市價而訂定。其所定承銷人之資格，十分寬泛，對於國民經營鮮魚業之自由，並無何限制。又其所規定，均屬魚市交易之管理辦法，與營業稅法之規定，各有其目的及範疇，亦無所謂牴觸。原告指摘該項管理規則為違憲違法，殊無可採。 二、臺灣省魚市場管理規則中所稱之承銷人，當然為在魚市場之承銷人，是承銷人所為交易，自必在魚市場之內，毋庸另有規定。可見同規則第三條之規定，其效力係及於一般鮮魚貝介類之交易，並非專就承銷人而為限制。 三、行政官署對其已為行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷者，並非法所不許。