臺灣高等法院102年度重上更(三)字第17號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 102年度重上更(三)字第17號

上訴人

即被告

楊志群

選任辯護人

法律扶助胡智忠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1538號，中華民國95年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9219號、第9600號、第11100號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、楊志群曾於民國80年間因盜匪等案件，經臺灣臺南地方法院以80年度訴字第1639號判決判處應執行有期徒刑七年八月確定，嗣於81年7月3日入監執行，並於83年7月12日縮短刑期假釋出監，而於89年1月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎楊志群仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得運輸、販賣，並屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品（係行為時行政院發布之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品），不得私運進口，竟為下列犯行：

㈠楊志群與劉建承（劉建承所犯連續運輸第三級毒品罪，業經本院以93年度上訴字第3381號判決判處有期徒刑六年，並經最高法院以94年度台上字第1820號判決駁回上訴確定在案）先於93年2月中旬，共同意圖營利，並基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口臺灣之犯意聯絡，每人各出資美金5萬元，共集資美金10萬元，俾前往馬來西亞購買愷他命，並由楊志群負責透過無共同犯意聯絡之郝志翔（綽號「老二」），以圖疏通亦無共同犯意聯絡之海關人員陳向堅（郝志翔、陳向堅二人業據檢察官另案不起訴處分）接應，俾利挾帶毒品愷他命通關。楊志群與劉建承謀議既定，二人遂於93年3月4日，分別搭乘中華航空CI655號班機及長榮航空BR227號班機前往馬來西亞首都吉隆坡，楊志群為掩人耳目，遂偕同不知情綽號「小乖」之黃韻璇一同前往，俟楊志群、劉建承先後抵達吉隆坡之麗晶飯店會合後，隨即向姓名年籍不詳、馬來西亞籍、綽號「志忠」之成年男子，以每公斤美金1萬元之代價販入愷他命10公斤，原擬將上開愷他命置於不知情之黃韻璇行李箱內私運回國，但遭黃韻璇拒絕，且與不知情之陳向堅聯絡不及，乃由劉建承留在馬來西亞看貨並等候通知，楊志群則與黃韻璇先行返國。楊志群回國後，將上情告知其前妻楊瑪𤫟【所涉共同連續販賣第三級毒品罪，業經本院更一審以99年度重上更（一）字第53號刑事判決判處有期徒刑二年十月，並經最高法院以101年度台上字第722號刑事判決駁回上訴確定，楊志群與楊瑪𤫟二人雖於86年4 月16日離婚，惟89年間仍同住在臺北縣三重市○○街000號6樓】以及楊瑪𤫟之母劉月美（業經原審通緝），楊志群遂與楊瑪𤫟共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，及與楊瑪𤫟、劉建承、劉月美共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口臺灣之犯意聯絡（楊志群、劉建承均係承前意圖營利、運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口臺灣之犯意，且楊志群、楊瑪𤫟、劉月美係基於概括之犯意），以陪同不知情之石濱實（即楊瑪𤫟繼父，劉月美之夫）看病為由，由楊瑪𤫟、劉月美於93年3月11日，偕同石濱實一同前往馬來西亞吉隆坡，拿取楊志群與劉建承先行共同販入之10公斤愷他命，楊志群並給付劉月美新臺幣（下同）25萬元作為報酬。俟楊瑪𤫟、劉月美抵達吉隆坡之麗晶飯店後，劉建承即依楊志群指示，前往麗晶飯店，將愷他命10公斤交與楊瑪𤫟，由楊瑪𤫟、劉月美將上開愷他命以行李挾帶之方式，於同年月12日私運進口臺灣地區境內，楊志群與不知情之郝志翔（尚無積極證據證明郝志翔有參與運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡）則在機場等候，由楊志群與楊瑪𤫟、劉月美將上開愷他命10公斤，接續共同運輸至臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區）○○街000號6樓住處。劉建承隨後於93年3月13日返國，即前往上址取回其可分得之愷他命5公斤。楊志群、楊瑪𤫟以上述方式取得第三級毒品愷他命5公斤後，即共同承前意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，由楊志群出面招攬買方、洽談價格及相約取貨，再由楊瑪𤫟負責收帳、記帳等事宜，連續以每一百公克6萬5千元之代價，先後於93年3月14 日、3月15日販賣愷他命予姓名年籍不詳之綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人（價格及重量詳如附表一所示），所得合計462,500元（未扣案），以93年間美金對新臺幣匯率約33元比1元之匯價換算，賺取價差利潤約22萬7千餘元。

㈡楊志群、楊瑪𤫟竟又共同承前意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命及運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口臺灣之概括犯意聯絡，先由楊志群以電話撥至馬來西亞，聯繫購入愷他命20公斤之事宜後，再以50萬元代價，委由與其具有共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口臺灣之概括犯意聯絡之劉月美，偕同不知上情之石濱實，於93年4月6日再度搭機前往馬來西亞，取得楊志群所聯繫購入之愷他命20公斤，並於同年月8日以行李挾帶之方式運輸及私運上開第三級毒品愷他命進口，楊志群並與真實姓名年籍不詳之綽號「冠博」成年人（綽號「冠博」之成年人與楊志群、楊瑪𤫟、劉月美間，有運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口臺灣之犯意聯絡）隨即前往機場搭載劉月美夫婦返回其等位於臺北市○○區○○街00號7樓住處，以接續共同運輸上開第三級毒品愷他命20公斤，並由楊志群當場給付劉月美報酬25萬元，而將上開愷他命取走，並放置在楊志群、楊瑪𤫟位於臺北縣三重市○○街000號6樓住處、臺北市○○街00號2樓之18辦公處所，餘款25萬元則尚未給付予劉月美，惟楊志群、楊瑪𤫟所販入上開第三級毒品愷他命，尚未賣出而販賣愷他命未遂。

二、嗣警方於93年5月17日18時許，持搜索票搜索楊志群、楊瑪𤫟位於臺北縣三重市○○街000號6樓住所，經警扣得如附表二編號一所示供楊志群販賣之第三級毒品愷他命，及楊志群所有供販賣愷他命所用之物；警方並於同日16時25分許，在臺北市○○街00號2樓之18公司辦公處所搜索，扣得如附表二編號二所示供楊志群販賣之第三級毒品愷他命，及楊志群所有供販賣愷他命所用之物。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日所著司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決要旨參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查，本件判決所援引有關被告楊志群所使用門號0000000000號、同案被告楊瑪𤫟所使用門號0000000000號、同案被告劉月美所使用門號0000000000號行動電話之通話內容，該等通話所使用之行動電話門號，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後予以執行，業經核對無訛，有臺灣臺北地方法院檢察署92年北檢茂陽聲監字第000374號、93年北檢茂陽聲監續字第000159號、93年北檢茂陽聲監續字第00 0303號、93年北檢茂陽聲監續字第000429號、93年北檢茂陽聲監續字第000572號通訊監察書在卷可稽（見93年度警聲搜字第717號卷第209至220頁）。由卷內監察譯文表之通訊內容以觀，確有受監察對象關於毒品之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又上開通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。

二、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關上開行動電話通話內容，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據，業如前述，且被告楊志群及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性復不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院更三審卷第74頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

三、至被告楊志群及辯護人雖於本院準備程序時執上開通訊監察譯文為被告以外之人於審判外陳述，抗辯該等通訊監察譯文無證據能力。惟再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（參照最高法院97年度台上字第5940號判決意旨），從而，被告楊志群及辯護人執上開通訊監察譯文為被告以外之人於審判外陳述，抗辯該等通訊監察譯文無證據能力，顯不足採，況被告楊志群及辯護人嗣於本院審判時已不爭執該等通訊監察譯文之證據能力（見本院卷第72頁正面），併此敘明。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟被告楊志群及辯護人於本院審判時不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第72頁正面），且當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、關於事實欄一之㈠所示上訴人即被告楊志群販賣、運輸及私運第三級毒品愷他命部分：訊據被告楊志群固不諱其有事實欄一之㈠所示販入、運輸及私運第三級毒品等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：係劉月美請伊幫忙介紹販入毒品愷他命，伊方居間牽線販入毒品愷他命，販入之毒品均由劉月美取走供販賣，且伊幫楊瑪𤫟、劉月美聯絡綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等人，跟他們說伊這邊有毒品，後來伊並沒有進一步與綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等人聯絡，楊瑪𤫟與劉月美是否有販賣愷他命予綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等人，伊並不清楚，伊之行為僅構成幫助犯云云。惟查：

㈠有關被告楊志群如事實欄一之㈠所示共同販入、運輸、私運愷他命進口犯行部分：

⒈上開被告楊志群如事實欄一之㈠所示共同販入、運輸、私運愷他命進口之事實，已據被告楊志群迭於本院更二審及更三審審理時坦承不諱（見更二審卷第154頁至第155頁、第182頁反面至第184頁，更三審卷第76頁正面）。而被告楊志群偕同綽號「小乖」之黃韻璇於93年3月4日前往馬來西亞，於同年月9日返國，同案被告楊瑪𤫟與劉月美則於93年3月11日前往馬來西亞，於同年月12日返國，劉建承則於93年3月4日出境，於同年月13日返國等事實，則為被告楊志群所不爭執，並有被告楊志群與黃韻璇及共犯劉建承、楊瑪𤫟、劉月美等人入出境端末查詢報表、內政部入出境管理局旅客入出境明細表及出入境查詢結果在卷可憑（見93年度偵字第9219號偵查卷二第89頁至94頁，93年度偵字第9219號卷四第82頁至86頁）。

⒉次查，關於被告楊志群夥同共犯劉建承於93年3月間，共同販入愷他命，再推由共犯楊瑪𤫟、劉月美共同將之運輸、私運進口等情，業據證人劉建承於93年6月21日警詢時供證：「93年2月中旬，被告楊志群打電話給我，說有事情找我談……他知道我認識馬來西亞在販毒者，要我幫忙介紹牽線及認識對方，當時我跟他說我試試看……過沒幾天我打電話給被告楊志群，並約他到台北市松江路比佛利西餐廳見面……當時我談到，我及他（被告楊志群）每個人要買5公斤Ｋ他命，每人出資美金5萬元，他並跟我說入進臺灣海關，由他負責打點後出關。並商談不到一個星期，我們就出去買毒品。」、「我坐長榮航空公司飛機前往馬來西亞，楊志群、綽號『小乖』（即黃韻璇）等二人坐中華航空公司前往馬來西亞，我們約定到麗晶飯店見面會合。」、「楊志群與綽號「小乖」（即黃韻璇）先到馬來西亞，因我班機比較晚，所以我到後先開一間房，後再打電話給楊志群，約在我房間內會合，後來楊志群到我房間後，我打電話聯絡馬來西亞籍綽號『志忠』，到我住的飯店會合，綽號『志忠』到我房間後，我及楊志群、綽號『志忠』者開始商談購買Ｋ他命價格，及如何交貨，當時我們談購買一公斤Ｋ他命價格為一公斤美金一萬元，並約在我房間交貨，過了兩、三天，綽號『志忠』打電話給我，說要過來交貨，後來我打房間電話通知楊志群貨要到，所以他（楊志群）到我房間等綽號『志忠』，後來『志忠』將貨拿來，我及楊志群一起驗貨後，我就將美金十萬元交給綽號『志忠』，貨就放在我房間，過兩、三天說他（楊志群）要回臺灣聯絡一下，要我在馬來西亞看貨等他通知，過了一、二天他會叫人來拿貨。93年3月11日楊志群打電話通知我，說他老婆（指共犯楊瑪𤫟）已經到馬來西亞，她（楊瑪𤫟）會到飯店找我，大約晚上他老婆（楊瑪𤫟）就到我房間找我，我就把Ｋ他命交給她（楊瑪𤫟），隔天後他們就回臺灣，我就93年3月13日回臺灣。」、「我回來後到楊志群家拿走五公斤Ｋ他命。」、「（問：據黃韻璇在本局供稱，她及楊志群要回來時前一晚上，你將一些物品放進她的行李箱，請問是放何東西？）五公斤Ｋ他命放進她行李箱，後來楊志群又叫我將該物品取出來。」等語綦詳（見93年度偵字第12302號偵查卷第5頁至第13頁），並指認被告楊志群及楊瑪𤫟、劉月美、黃韻璇等人之照片明確（見93年度偵字第12302號卷第4頁至15頁）。而證人劉建承於93年7月27日檢察官偵查時亦供證：「是大約在93年2月中旬，在北市松江路比佛利西餐廳與楊志群見面，我聽『志忠』（馬來西亞籍人）講，市價一公斤一萬元美金，我與楊志群說行情，決定每人出五萬元美金向『志忠』買，我們約在馬來西亞的吉隆坡麗晶飯店見面，我們各自帶美金五萬元，在麗晶飯店的房間內拿給『志忠』，我們錢先交與『志忠』，我是3月4日到馬來西亞，隔了一、二天（五日或六日）大約在下午時『志忠』到飯店來拿錢，隔了一天約下午，『志忠』拿毒品給我們。我們都是3月4日出發，他們先去，我後到……3月4日楊志群是與黃韻璇坐一班飛機去，我是自己去。」、「3月11日有二女（楊瑪𤫟、劉月美）一男，我只認識一位懷孕的楊瑪𤫟，另一男一女都是年紀很大的老人，男子約50、60歲，女的約50、60歲」、「後來大約在晚上7、8點左右，在我的房間，我將10公斤的Ｋ他命交與『嫂子』（即楊瑪𤫟）我直接拿袋子給她（楊瑪𤫟），她（楊瑪𤫟）就拿走了。她（楊瑪𤫟）就是過來拿，只有她（楊瑪𤫟）過來拿袋子，另外一男一女沒有過來。我是給她（楊瑪𤫟）10公斤，我們就是買10公斤。」等語明確（見93年度偵字第12302號卷第121頁反面至第124頁反面），並當庭指認劉月美之照片無誤（見93年度偵字第12302號卷第122頁反面、第123頁），且證人劉建承嗣於97年1月2日在本院上訴審作證時，亦證稱其於馬來西亞購買愷他命之情形如上開偵訊筆錄之記載等語（見本院上訴審卷第186頁至第188頁）。

⒊復查，證人即同案被告楊瑪𤫟於93年5月17日警詢時則供證：「（問：九十年三月十二日你及劉月美乘坐CI656 號班機，返國攜帶何種毒品通過海關？）……我回到臺北以後，才知道是Ｋ他命。。」、「（問：當時你們是帶多少Ｋ他命回國？）當時我不知道是多少公斤，後來我才知道十二公斤Ｋ他命（應為十公斤之誤）。」、「（問：楊志群請你及劉月美替他（楊志群）攜帶毒品代價如何？）我替他（楊志群）攜帶是沒有代價，我是知道他（楊志群）付給我母親（指劉月美）二十五萬元。」、「（問：你及劉月美等二人如何挾帶Ｋ他命如何通關，請詳述之？）我們下飛機後郝志翔打電話給我叫我去領行李輪盤旁邊海關辦公室找一位小楊，然後小楊就直接帶我及我母親出關，然後我們就去候車處等楊志群及郝志翔，然後由郝志翔駕駛他的車子帶我及我母親回臺北市德惠街我媽住處。」、「（問：九十三年四月七日，被告楊志群是否派劉月美、石濱實搭乘中華航空公司CI651號班機前往馬來西亞帶毒品，有無此事？）有，我知道他們帶Ｋ他命回來。」、「（問：九十三年四月八日劉月美、石濱實搭乘中華航空公司CI656號班機以行李挾帶Ｋ他命毒品返國，正不正確？）正確。」、「（問：當時劉月美是帶多少Ｋ他命回國？）數量不知道，但是回來後才知道有二十公斤Ｋ他命。」、「（問：當時楊志群請劉月美攜帶Ｋ他命毒品支付劉月美多少代價？）新臺幣五十萬元，但只支付給我母親新臺幣二十五萬元。」、「（問：該錢是何人拿給你母親？）是楊志群拿到臺北市德惠街我母親家交給她。」、「（問：劉月美這次攜帶毒品，是否是你教你母親如何通關，請詳述之？）我在家裡由郝志翔交代我打電話給我母親說，照上一次一樣模式，只是這一趟找一位小沈，說是陳向堅的朋友，就可以了。」等語（見93年度偵字第9219號偵查卷一第76頁至第80頁）；繼於93年5月18日警詢時供證：「（問：警方於93年5月17日18時在你臺北縣三重市○○街○○○號六樓住處你房間內查獲大麻、Ｋ他命、電子磅秤、分裝袋、帳冊等物品，是何人所有？）兩本帳冊是我的，其他的大麻、Ｋ他命的物品是楊志群的。」、「（問：該兩本帳冊是做何用途？）有些是記平日開銷支出收入，另外幫楊志群紀錄販賣Ｋ他命等毒品收入記帳。」、「（問：之前你幫楊志群運毒返國後，該毒品放置何處及如何銷售？）之前放在家裡，後來有人來家裡拿，都是由楊志群交付。」等語（見93年度偵字第9219號偵查卷一第86頁）。

⒋觀諸證人劉建承上開供證，核屬其自承參與共同販入、運輸、走私愷他命之犯罪陳述，亦與前引同案被告楊瑪𤫟於警詢所為不利於己之陳述，若合符節，證人劉建承與被告楊志群間，復無特別仇怨，其應無自入己罪與甘冒誣告及偽證等重罪之追訴處罰風險，而設詞構陷被告楊志群之必要，再參諸被告楊志群曾於93年2月26日晚間7時13分9秒以門號0000000000號行動電話，撥打劉建承之門號0000000000號行動電話，被告楊志群稱呼劉建承為「阿佑」，劉建承稱：「我在香港機場」，被告楊志群稱：「喔，你在香港機場」，劉建承稱：「我在香港機場待一天」，被告楊志群稱：「喔，在香港待一天，然後呢，明天過去，假如說我過去的話怎麼跟你會合」，劉建承稱：「打我這支電話嘛」，被告楊志群稱：「就這支電話」；劉建承談及：「頭哥（指被告楊志群），你一個平均拿1萬塊美金」，被告楊志群回稱：「怎麼樣」，劉建承稱：「1個以1萬塊美金來講好了」，被告楊志群稱：「喔，1個以1萬塊美金來算就對啦」，劉建承稱：「是」，被告楊志群稱：「這樣我知道」等語後，被告楊志群旋於同日晚間8時18分15秒、9時40分55秒、翌日凌晨1時53分42秒、2 時21分46秒連續撥打電話多通予不同之人，頻頻詢問：「我問你，你有沒有護照」、「那個馬來西亞，你問簽證要幾天」、「下禮拜，你要不要陪我出國一下，陪我出國兩三天」、「馬來西亞要不要簽證」、「我要找個人陪我出國去談事情」、「明天中午，我們去辦簽證好不好」、「我要你跟我一起出國」、「我跟你講，我找你去賺錢」等語，此有通訊監察譯文在卷可證（見93年度警聲搜字第717號偵查卷第35頁至第40頁），由此足見證人劉建承供證其於93年2月中旬某日，與被告楊志群謀議以1公斤美金1萬元代價，前往馬來西亞販入愷他命乙節，應堪採信。再對照綽號「小乖」之黃韻璇於93年5月18日警詢時亦證稱：「到要回來的前一天晚上，楊志群一個弟弟綽號叫『阿佑』，在我行李箱放一些蛋糕粉、杏仁粉、土產，要我幫他們帶回來，當時我覺得怪怪的，所以沒有答應他。後來我們隔天就回來了。」等語（見93年度偵字第9219號偵查卷一第140頁、第138頁），而黃韻璇所稱「阿佑」者，與被告楊志群上開通訊監察對話稱呼劉建承之綽號「阿佑」相符，益證劉建承上開所述：原擬將愷他命放入黃韻璇行李箱運回國內之情節屬實。至黃韻璇於檢察官偵訊中雖改稱：不認識劉建承云云（見93年度偵字第9219號卷四第122頁、第135頁），惟劉建承既已證稱其與被告楊志群有共同販入愷他命10公斤，原擬交黃韻璇放入行李箱予以挾帶運輸、走私回國等情，而黃韻璇所稱「阿佑」者，亦與被告楊志群稱呼劉建承之綽號相符，黃韻璇事後證稱其不認識劉建承乙節，應係出於撇清自身與本案關係及迴護被告楊志群之考量，尚無從資為有利於被告楊志群之認定。基此被告楊志群一度於本院更三審準備程序時否認擬將愷他命交予黃韻璇放入行李箱予以挾帶運輸之情（見本院更三審卷第43頁反面），核屬避就之詞，不足採信。

⒌再者，證人劉建承上開供證被告楊志群曾表示入海關部分由其負責打點乙節，核與同案被告楊瑪𤫟於93年5月17 日警詢時供證：「（問：我問你啊，劉月美這次通關帶毒品通關，是否是你教你母親怎麼通關？對不對？）我是代傳話而已」、「一樣照上一次的，只是現在這一趟找一位小沈」、「然後說是陳尚千的朋友…陳尚堅…對，陳尚堅的朋友就可以了」等情相符（見原審卷一第85頁至86頁、第79頁），觀諸同案被告楊瑪𤫟於該次警詢之詢答內容，警員並無誘導被告楊瑪𤫟說出「代傳話」、「小沈」、「陳向堅」等詞，足見同案被告楊瑪𤫟當時之陳述係出於其自由意志無誤，益徵劉建承所供證被告楊志群負責打點海關之事，應屬非虛。再徵諸證人即財政部臺北關稅局總務室營繕股關務員陳向堅於檢察官偵查時證稱：「郝志翔跟我說他有一朋友的岳父行動不方便，要我幫忙在他們入關時，推行李或拿行李，理論上不會特別檢查他們的行李……郝志翔有打電話請我幫忙他朋友岳父三次，第一次打電話後在下班前又說，他岳父不回來了，第二次我在……我有找我同事『小楊』（工友）幫忙，但也沒有接到人，我對『小楊』覺得不好意思沒有幫到忙。第三次，老二（即郝志翔）又打電話來說他（楊志群等之親友）要回來，但那次我有與人應酬，沒有辦法幫他就拒絕他了」等情（見93年度偵字第9219號偵查卷四第212頁至第214頁），足認被告楊志群原擬透過郝志翔，請陳向堅幫忙讓楊瑪𤫟及劉月美等一行三人無須經過特別檢查通關，且陳向堅所述前後共三次之語，恰與被告楊志群先於93年3月9日回國，及共犯楊瑪𤫟、劉月美、石濱實於同年3月12日返國，暨共犯劉月美與石濱實又於同年4月8日返國，共需接機三次之次數相符，並與第一次被告楊志群回國時，並未攜帶毒品，故向陳向堅表示無須接應等情，若合符節。復參以郝志翔曾於93年3月13日以其使用之0000000000號行動電話，撥至被告楊志群所使用0000000000號行動電話，向被告楊志群稱：「把海關那個錢給人家啊」、「先把海關的錢給人家就好」、「之前就已經講，這個錢應該先檔，這個是規矩嘛」，被告楊志群則答以：「那天我要出去之前，我有沒有當你的面交代周董說，錢什麼時候給你」、「二哥（郝志翔），我人在國外嘛」，郝志翔隨即稱：「那回來之後呢」等語，有通訊監察譯文在卷可考（見93年度警聲搜字第717號卷第47頁至第49頁），且觀諸前述被告楊志群之入出境查詢結果資料，被告楊志群於93年1月1日至3月13日間，僅有93年3月4日出境、3月9日入境之紀錄（見93年度偵字第9219號偵查卷四第83頁），顯見郝志翔所指「海關的錢」，及被告楊志群所稱「我人在國外嘛」，均符合劉建承所稱被告楊志群於93年3月4日前往馬來西亞之前，擬找人疏通海關之情，是證人劉建承上開供證被告楊志群曾表示入海關部分由其負責打點乙節，堪予採信，顯見被告楊志群對如事實欄一之㈠所示共同販入、運輸、私運愷他命進口犯行參與甚深。

⒍綜上，被告楊志群確有如事實欄一之㈠所示共同販入、運輸、私運愷他命進口等犯行（關於被告楊志群意圖營利而販入愷他命之認定，詳如後述）。

㈡有關被告楊志群如事實欄一之㈠所示販賣愷他命予綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人犯行部分：

⒈證人即同案被告楊瑪𤫟於93年5月18日警詢時供證：「（問：警方於九十三年五月十七日十八時在你臺北縣三重市○○街○○○號六樓住處你房間內查獲大麻、Ｋ他命、電子磅秤、分裝袋、帳冊等物品，是何人所有？）兩本帳冊是我的，其他的大麻、Ｋ他命的物品是楊志群的。」、「（問：該兩本帳冊是做何用途？）有些是記平日開銷支出收入，另外幫楊志群紀錄販賣Ｋ他命等毒品收入記帳。」、「（問：之前你幫楊志群運毒返國後，該毒品放置何處及如何銷售？）之前放在家裡，後來有人來家裡拿，都是由楊志群交付。」等語（見93年度偵字第9219號偵查卷一第85頁、第86頁），雖證人即同案被告楊瑪𤫟於原審審理時改稱：扣案記事簿，係伊幫楊志群記載向何人買毒品云云（見原審卷一第227頁），然觀諸扣案花旗銀行記事本於93年4月3日欄位內，確記載如下內容（見93年度偵字第9219號偵查卷四第108頁）：3/15 小偉 100g 650003/14 小偉 210g 65000欠1365003/14 智國 100g ˇ65000智國 200g △50000尚欠800003/14 小黑 100g ˇ65000對照卷附被告楊志群所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，被告楊志群曾於93年3月14日下午5時7分43秒撥打電話予綽號「小黑」者，並稱：「我是說我這邊有好東西，你要不要」，綽號「小黑」者稱：「你有好東西喔，頭哥，你那是什麼東西」，被告楊志群稱：「馬來呀，馬來西亞」，綽號「小黑」者稱：「頭哥（指被告楊志群），如果以100顆單價多少」，被告楊志群稱：「六五」，綽號「小黑」者稱：「頭哥，你什麼時候方便我過去」，被告楊志群稱：「你現在可以過來啊」，綽號「小黑」者又於同日下午5時22分29秒撥打電話予被告楊志群，稱：「頭哥，你那邊量是不是很多」，被告楊志群稱：「是」、「那好會先問朱哥，我能先過去可能跟你拿1百，拿給他們試，如果他們要的話我通知你」，綽號「小黑」者稱：「然後東西可以的話，可以的話我明天你給我一個帳戶，我匯錢給你」，嗣楊瑪𤫟於翌日即93年3月15日下午1時51分43秒撥打行動電話予被告楊志群，並稱：「智國，智國收5萬回來」，被告楊志群回稱：「那個『小黑』那個呢」，楊瑪𤫟稱：「還沒、還沒，他還沒匯錢進來」，被告楊志群旋即打電話向「小黑」催款等情（見93年度警聲搜字第717號卷第49頁至第50頁），堪認被告楊志群於93年3月14日下午5時7分許，向綽號「小黑」之成年男子兜售自馬來西亞私運進口之愷他命，並與綽號「小黑」成年男子談妥100公克愷他命價格為6萬5千元之交易條件，楊瑪𤫟則於翌日（即93年3月15日）告知被告楊志群已收到綽號「智國」成年男子所交付5萬元，被告楊志群並詢問楊瑪𤫟是否已收到綽號「小黑」成年男子所匯入款項等情，此與上開記事本關於每100公克愷他命以6萬5千元之價格出售予綽號「小黑」成年男子之記載相符，足徵被告楊志群與楊瑪𤫟共同意圖營利，由被告楊志群兜售愷他命，並與買方洽談價格並相約交付毒品後，由楊瑪𤫟負責收帳、記帳事宜，證人即同案被告楊瑪𤫟於原審審理時所證扣案記事簿所載，係楊志群向何人買毒品之內容乙節，與上開通訊監察譯文內容等事證不符，係圖卸其己身刑責及迴護被告楊志群之詞，尚難採信，被告楊志群所辯其僅幫楊瑪𤫟、劉月美聯絡綽號「小黑」、「智國」等人，其對楊瑪𤫟、劉月美是否有販賣愷他命予綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等人乙事並不清楚，伊之行為僅構成幫助犯云云，顯不足採。

⒉再查，本件警方持搜索票至被告楊志群、同案被告楊瑪𤫟位於臺北縣三重市○○街000號6樓住處、臺北市○○街00號2樓之18辦公處所搜索，分別經警扣得如附表二編號一、二所示之愷他命及其他物品，其中粉末及玻璃罐內顆粒物，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以電子天秤法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確認均含愷他命成分無誤（重量詳見如附表二編號一、二扣押物品欄所示），有國防部憲兵司令部刑事鑑驗中心93年8月24日（93）宇鑑字第11026號鑑驗通知書在卷可憑（見93年度偵字第11100號偵查卷第34頁），而附表二編號一所示愷他命及其他物品均為被告楊志群所有乙節，已據同案被告楊瑪𤫟於93年5月18日檢察官偵查時供證明確（見93年度偵字第9219號偵查卷四第3頁），衡以當時臺北縣三重市○○街000號6樓為被告楊志群、楊瑪𤫟之共同住處，渠等私運愷他命進口後，將愷他命置放在該住處之事實，亦如前述。依上開愷他命販入及運輸與走私過程，堪認如附表二編號一所示愷他命及分裝器具、花旗銀行記事本等物，均屬被告楊志群所有。至如附表二編號二所示毒品及研磨器，亦據同案被告楊瑪𤫟於93年8月10日檢察官偵查時供證：「該處是一家公司叫『玉泉公司』實際負責人是楊志群，我媽是人頭掛名的負責人，我不清楚公司經營項目」、「因為公司都是楊志群在運作的」等情（見93年度偵字第9219號偵查卷四第75頁至第76頁），且同案被告楊瑪𤫟於93年5月17日經警搜索後，於同月18日警詢時供證：「（問：我們今天在你中原街公司查到3大包Ｋ他命是何人的？）這我就不知道」、「因為之前鑰匙在家裡面，誰拿去的我不知道」、「因為公司鑰匙放在客廳外面」、「只是後來我才知道說有東西在那邊」、「（問：誰跟你講有東西在那邊的？）大頭，楊志群跟我講」等語（見原審卷一第92頁、第93頁），足徵臺北市○○街00號2樓之18房屋之鑰匙置於被告楊志群、楊瑪𤫟住處客廳內，在被告楊志群、同案被告楊瑪𤫟管領中，嗣由被告楊志群將大批愷他命移置臺北市○○街00號2樓之18處所擺放，如附表二編號二所示毒品愷他命及物品均屬被告楊志群所有，供被告楊志群與共犯楊瑪𤫟二人共同販賣所用甚明，基此，被告楊志群否認如附表二編號二所示之毒品為其所有乙節，亦不足採。

⒊按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再者，本件被告楊志群係夥同共犯劉建承以每公斤愷他命為美金1萬元單價，購入10公斤愷他命，該等毒品數量非微，倘無利可圖，何須於馬來西亞購入後，甘冒遭查獲之高度風險，將該等數量非微之愷他命運輸、私運進口臺灣地區，且以93年間新臺幣對美金匯率約33元比1元之匯價換算，被告楊志群、同案被告楊瑪𤫟將該愷他命以1百公克之價格6萬5千元售出，被告楊志群、楊瑪𤫟二人平均每1百公克可獲利約3萬2千元，益徵被告楊志群與劉建承共同販入愷他命之初，即有營利之意圖，嗣被告楊志群再與楊瑪𤫟共同基於販賣圖利意思，由楊瑪𤫟及劉月美共同運輸及走私該等愷他命進口後，再由被告楊志群及楊瑪𤫟共同出售愷他命圖利。準此，被告楊志群係意圖營利而販入毒品愷他命，嗣再販售予綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人，殆無疑義。

⒋綜上，被告楊志群上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。被告楊志群確有如事實欄一之㈠所示販賣愷他命予綽號「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人犯行。

二、關於如事實欄一之㈡所示被告楊志群運輸、私運第三級毒品愷他命進口，及販賣第三級毒品愷他命未遂部分：訊據被告楊志群固不諱如事實欄一之㈡所示其以電話撥至馬來西亞，聯繫購入愷他命20公斤之事宜，嗣由劉月美運輸、私運愷他命20公斤進口臺灣等情（見本院更三審卷第44頁正面、第77頁正面），惟矢口否認有何運輸第三級毒品、私運管制物品進口及販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊並未以50萬元委託劉月美至馬來西亞取得愷他命，伊係幫劉月美以電話撥至吉隆坡，聯絡購買愷他命20公斤之事宜，伊僅係幫助犯云云。惟查：

㈠上揭被告楊志群如事實欄一之㈡所示販入、運輸、私運愷他命進口之事實，已據被告楊志群於本院更二審審理時坦承不諱（見更二審卷第154頁至第155頁、第182頁反面至第184頁），且本件警方持搜索票至被告楊志群、同案被告楊瑪𤫟位於臺北縣三重市○○街000號6樓住處、臺北市○○街00號2樓之18辦公處所搜索，分別經警扣得如附表二編號一、二所示之愷他命及其他物品，其中粉末及玻璃罐內顆粒物，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以電子天秤法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確認均含愷他命成分無誤（重量詳見如附表二編號一、二扣押物品欄所示），有國防部憲兵司令部刑事鑑驗中心93年8月24日（93）宇鑑字第11026號鑑驗通知書在卷可憑（見93年度偵字第11100號偵查卷第34頁）。

㈡次查，劉月美於93年4月6日與其不知情之夫石濱實一同前往馬來西亞吉隆坡，於同年月8日回國等情，有劉月美、石濱實之入出境紀錄可參（見93年度偵字第9219號卷二第89頁至第90頁，93年度警聲搜字第717號卷第157頁至第158頁），且同案被告楊瑪𤫟於93年5月17日警詢時供證：「（問：好，現在問你，九十三年四月十七號楊志群是不是又叫你派你媽媽劉月美，還有石濱實日本籍的，搭乘中華航空公司CI651號班機前往馬來西亞帶毒品？651啦，帶毒品。是不是？有沒有這回事？）有。」、「（問：他們帶什麼毒品？他們這次去馬來西亞你應該知道帶什麼東西了吧？帶什麼東西回來了吧？）他們去最主要是去辦日本的簽證，順便去帶東西回來。」、「（問：我是說，帶毒品回來帶什麼毒品回來，你應該知道了吧？這次應該會知道了吧？）這次知道。」、「（問：我知道他們帶，你知道他們帶什麼回來？他們帶什麼回來？）帶Ｋ他命。」、「（問：我再問你，九十三年四月八日劉月美與石濱實搭乘這個中華航空公司CI656號班機以行李挾帶Ｋ他命方式，挾帶Ｋ他命返國，正確不正確？正確嘛？）正確。」、「（問：當時劉月美是帶多少Ｋ他命回國？）數量不知道，但是回來後才知道有二十公斤Ｋ他命。」、「（問：當時楊志群請劉月美攜帶Ｋ他命毒品支付劉月美多少代價？）新臺幣五十萬元，但只支付給我母親新臺幣二十五萬元。」、「（問：該錢是何人拿給你母親？）是楊志群拿到臺北市德惠街我母親家交給她。」、「（問：劉月美這次攜帶毒品，是否是你教你母親如何通關，請詳述之？）我在家裡由郝志翔交代我打電話給我母親說，照上一次一樣模式，只是這一趟找一位小沈，說是陳向堅的朋友，就可以了。」等語（見93年度偵字第9219號卷一第78頁至第81頁，原審卷一第84頁），衡諸楊瑪𤫟與被告楊志群於案發時既仍有同居關係，其當無自陷於罪而虛構前開事實，以誣陷被告楊志群及其母劉月美之必要，且其所言之通關方式，亦與證人劉建承所稱被告楊志群擬透過郝志翔找陳向堅協助之模式一致，應屬可信。至同案被告楊瑪𤫟嗣於內勤檢察官偵訊時一度翻異前供，改稱：伊不知情，不清楚帶回何物云云，無非事後圖卸其己身刑責之詞，不足採信。

㈢觀諸被告楊志群所使用門號0000000000號行動電話、楊瑪𤫟所使用門號0000000000號行動電話、劉月美所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，劉月美於93年4月5日凌晨3時57分13秒撥打電話予同案被告楊瑪𤫟時，楊瑪𤫟向劉月美遊說稱：「大頭（即被告楊志群）這邊怎麼樣，還是要讓你賺這條錢」、「本來是人家說，人家是說給『阿佑』去，你知道嗎，『阿佑』沒膽去，大頭（楊志群）當然就不放心說阿，他去幹嘛」、「因為這次帶回來的東西，反正他們一箱會弄好，裡面一共有20公斤啦，不過大頭有說，反正就是算趟的啦，趟這邊給你50就對了啦」，但劉月美推辭稱：「我不是很想做這個」、「我帶不帶無所謂」、「不要太勉強」、「哈，20公斤50我不要」、「不然叫他們去，20公斤那麼多」、「我無所謂，賺不賺這條錢我無所謂，說真的，20公斤那麼多」，繼而劉月美稱：「不要了，叫別人去好了」，被告楊志群於同日凌晨4時24分32秒撥打電話予劉月美時，劉月美亦表示：「不要，不要去」、「你找人去就好」，楊志群稱：「老阿，我是認為這個錢你可以賺那個錢，穩的錢」，劉月美稱：「20公斤耶拜託」，楊志群稱：「你明天過來，老阿，你過來我跟你講好了，比較快啦」等語（見93年度警聲搜字第717號卷第128頁至第130頁、第116頁至第118頁），依上開通訊監察譯文內容，堪認被告楊志群欲委託劉月美出國帶回20公斤愷他命，且願給付50萬元作為對價，被告楊志群所辯其未以50萬元委託劉月美至馬來西亞取得愷他命乙節，洵不足採。

㈣再查，依卷附通訊監察譯文內容，被告楊志群於93年4月6日下午3時55分57秒撥打電話予同案被告楊瑪𤫟時，楊瑪𤫟稱：「要跟媽講一下，那個出關的問題喔」，被告楊志群於93年4月8日晚間7時32分37秒撥打電話予郝志翔，郝志翔亦稱：「然後要過關的時候，就順便提，那個沈先生呢」、「說我是小沈朋友」、「這樣子打聲招呼，等於跟自己人一樣」，劉月美則於93年4月8日下午2時50分19秒撥打電話予楊瑪𤫟稱：「唉呦、我要上飛機了」、「我自己提那個20公斤的東西、都沒有磅阿、我自己用跑的、用提的嘿」，楊瑪𤫟於同日同時51分31秒撥打電話予「冠博」者稱：「喂，安全上飛機了」，楊瑪𤫟於同日晚間8時8分27秒撥打電話予劉月美稱：「警衛是你叫他找一位小沈」、「高高瘦瘦的帶個近視眼鏡這樣子」、「你就說是陳先生的朋友這樣子」，於同日晚間8時47分16秒又撥打電話予劉月美再次提醒：「你就說是陳先生，陳向堅的朋友」、「陳向堅、小沈了喔」，楊瑪𤫟隨即聯絡被告楊志群及綽號冠博者接應劉月美等情（見93年度警聲搜字第717號卷第64頁、第66頁），依此通訊監察內容，楊瑪𤫟一再叮嚀劉月美出關要找陳向堅安排之人「小沈」，及密切聯繫被告楊志群及綽號「冠博」者關於劉月美是否安全上飛機、是否安全出機場等節，復參諸被告楊志群原擬透過郝志翔疏通海關人員陳向堅，而陳向堅證述其前後接獲指示三次等情，已如上述，足見被告楊志群係透過楊瑪𤫟遊說劉月美挾帶愷他命回國。再者，同案被告楊瑪𤫟於警詢時已供證：「（問：那我再問你，楊志群請劉月美帶Ｋ他命毒品，帶Ｋ他命毒品，支付給劉月美多少代價？他這一趟讓她帶20公斤要給她多少錢？）50，但是他只有給她25」、「大頭（指楊志群）交給她的」、「（問：是楊志群親手在三重交給？）不是在三重」、「（問：在哪裡？）楊志群去德惠街交給她的」等語（見原審卷一第85頁），觀諸前後筆錄記載，並無警員不正誘導取供情事，應可認此係出自楊瑪𤫟任意性之陳述，再徵諸上開通訊監察譯文所示，楊瑪𤫟遊說劉月美挾帶20公斤物品時，楊瑪𤫟係稱：「裡面一共有20公斤啦，不過大頭（指楊志群）有說，反正就是算趟的啦，趟這邊給你50就對了啦」、「還是要讓你賺這條錢」等對話，及劉月美於93年4月11日0時43分24秒亦曾撥打電話予被告楊志群稱：「阿你錢什麼時候要給我」，被告楊志群回稱：「我沒有錢阿」、「我要東西出去，才有錢給你阿」，劉月美稱：「那你這樣還要25萬給我呢」，被告楊志群稱：「我知道」（見93年度警聲搜字第717號卷第134頁），可見被告楊志群除在臺北市德惠街給付25萬元報酬予劉月美外，應尚積欠25萬元未付，且由被告楊志群所稱「要東西出去，才有錢給你」等語，益見被告楊志群斥資販入愷他命後，須陸續賣出回收資金，始能給付剩餘25萬元，凡此足徵被告楊志群確以50萬元代價委託劉月美至馬來西亞取得20公斤愷他命，並於劉月美運輸、私運該等愷他命進口後，僅給付25萬元報酬，即將該等愷他命取走。基此，被告楊志群所辯：伊僅係幫劉月美以電話撥至吉隆坡，聯絡購買愷他命20公斤之事宜，伊僅係幫助犯云云，亦難採信。

㈤按愷他命為價值高昂之違禁毒品，以被告楊志群先前夥同共犯劉建承所販入之愷他命，其每公斤價格即高達1萬美金，被告楊志群復大費周章於國外販入達20公斤之愷他命，並指使劉月美至馬來西亞拿取而後共同將之運輸、走私進口，被告楊志群且須給付劉月美50萬元之報酬，益徵被告楊志群係意圖營利而販入上開愷他命，惟在無證據證明被告楊志群與楊瑪𤫟已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，因未完全實現販賣第三級毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂。

㈥綜上，被告楊志群上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。被告楊志群如事實欄一之㈡所示運輸、私運第三級毒品愷他命，及販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、新舊法之比較適用：

㈠查被告楊志群行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2 月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：

⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告楊志群。

⒉修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。又為配合刑法第28條至第30條對於正犯與共犯之共同或參與行為，已修正為「實行」或「使之實行」犯罪行為，修正後刑法第31條亦採取相同之立場，將該條第1項之「實施」修正為「實行」，並配合第四章章名之修正，將該條第1項內之「共犯」修正為「正犯或共犯」，並增設但書規定得減輕其刑。就本件被告楊志群所成立共同正犯參與類型，因被告楊志群直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告楊志群而言，亦無有利或不利之情形。

⒊刑法第56條連續犯規定經刪除後，基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪，本件被告楊志群販賣第三級毒品、運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯罪行為，均發生於修正條文施行之前，被告楊志群所為之各次販賣第三級毒品、運輸第三級毒品及私運管制物品進口行為，時間、地點各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪，顯對被告楊志群較為有利。

⒋修正後刑法第55條想像競合犯規定，雖增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，對被告楊志群而言，修正前後之規定，亦無有利或不利之情形。

⒌又刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯規定，亦經修正刪除，即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，查被告楊志群犯販賣第三級毒品罪、運輸第三級毒品罪，若依修正前刑法第55條牽連犯之規定，被告楊志群之上開犯行，得論以一罪，而從一重之販賣第三級毒品罪處斷。若依95年7月1日生效施行之刑法規定，於刪除牽連犯規定後，被告楊志群之上開犯行，均應分論併罰，適用修正前刑法第55條之規定，亦較有利於被告楊志群。

⒍新修正刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正前刑法第47條則規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，依本件被告楊志群之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形。

⒎綜上，本件被告楊志群之犯行，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第28條、第55條、第56條、第47條之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。

㈡復按被告楊志群行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關運輸、販賣第三級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，毒品危害防制條例第4條第3項之運輸、販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知運輸、販賣第三級毒品罪之法定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告楊志群。依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

四、本案之論罪：

㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，且於被告楊志群行為時，屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品，依法不得運輸或私運進口。核被告楊志群如事實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

㈡按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂。本件被告楊志群如事實欄一之㈡所示與楊瑪𤫟共同意圖營利而販入愷他命後，未及賣出即為警查獲，並無證據證明被告楊志群與楊瑪𤫟已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，因未完全實現販賣第三級毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂。核被告楊志群如事實欄一之㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。起訴書所載被告楊志群此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌，顯有誤會，併此敘明（按既遂與未遂之間毋庸變更起訴法條，惟本院仍於審判時當庭諭知被告楊志群涉犯上開販賣第三級毒品未遂罪嫌）。

㈢被告楊志群就事實欄一之㈠所示運輸第三級毒品與私運管制物品進口犯行，與楊瑪𤫟、劉建承及劉月美間，有犯意聯絡及行為分擔；至被告楊志群所犯事實欄一之㈠所示販賣第三級毒品犯行部分，其就意圖營利而販入愷他命之前階段犯行部分，與楊瑪𤫟、劉建承間，有犯意聯絡及行為分擔；嗣被告楊志群就販入愷他命後販賣予如附表一所示之人之後階段犯行部分，與楊瑪𤫟間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣關於被告楊志群如事實欄一之㈡所示犯行部分，依卷附通訊監察內容所載，楊瑪𤫟一再叮嚀劉月美出關要找陳向堅安排之人「小沈」，及密切聯繫被告楊志群及綽號「冠博」成年男子關於劉月美是否安全上飛機、是否安全出機場等節，且於劉月美93年4月8日挾帶愷他命上飛機後，楊瑪𤫟撥打電話予綽號「冠博」成年男子，告以劉月美已安全上飛機之情，嗣並聯絡被告楊志群及綽號「冠博」成年男子接應劉月美（見93年度警聲搜字第717號卷第64頁、第66頁），業如前述（見本判決理由欄乙、二之㈣所載），堪認被告楊志群就如事實欄一之㈡所示運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯行，與楊瑪𤫟、劉月美、綽號「冠博」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔；至被告楊志群就如事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行，則與楊瑪𤫟間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告楊志群如事實欄一之㈠、㈡所示先後運輸第三級毒品、私運管制物品進口行為，暨其如事實欄一之㈠所示先後多次販賣第三級毒品予「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人既遂，及如事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品未遂行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯規定，分別論以運輸第三級毒品、私運管制物品進口、販賣第三級毒品既遂一罪，並各加重其刑。

㈥被告楊志群於93年3月12日、4月8日，二度自馬來西亞共同運輸、私運愷他命進口，係同時觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，論以連續運輸第三級毒品罪。

㈦被告楊志群所犯連續運輸第三級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪間，有方法、目的之關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，應從一重論以連續販賣第三級毒品罪。

㈧再查，被告楊志群有如事實欄所載犯罪科刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。

㈨至被告楊志群上訴意旨固謂其僅構成幫助犯云云。惟按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（參照最高法院99年度台上字第4958號判決、99年度台上字第5878號判決、100年度台上字第4254號判決、100年度4787號判決意旨），且關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。關於本件被告楊志群如事實欄一之㈠所示連續販賣第三級毒品犯行部分，其與楊瑪𤫟共同意圖營利，由被告楊志群兜售愷他命，並與買方洽談價格並相約交付毒品後，由楊瑪𤫟負責收帳、記帳事宜，業如前述，則被告楊志群既已參與毒品買賣之金額、數量等磋商，即已分擔實行販賣第三級毒品罪之重要核心行為，自應負共同販賣第三級毒品之罪責；再者，被告楊志群就事實欄一之㈡所示販入、運輸、私運愷他命進口部分，其確以50萬元代價委託劉月美至馬來西亞取得20公斤愷他命，並於劉月美運輸、私運該等愷他命進口後，僅給付25萬元報酬，即將該等愷他命取走，且衡諸愷他命為價值高昂之違禁毒品，被告楊志群大費周章於國外販入達20公斤之愷他命，並指使劉月美至馬來西亞拿取而後共同將之運輸、走私進口，被告楊志群且須給付劉月美50萬元之報酬，被告楊志群係意圖營利而販入上開愷他命，其所辯僅係幫劉月美以電話撥至吉隆坡，聯絡購買愷他命20公斤之事宜，僅係幫助犯云云，尚難採信，亦經本院明白剖析如前，被告楊志群前揭上訴意旨，自非可採。

㈩又被告楊志群上訴意旨另主張因楊瑪𤫟再嫁之夫罹癌，需龐大醫藥費，其方為楊瑪𤫟、劉月美介紹毒品來源，請考量犯罪動機，依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告楊志群前後二度所運輸之毒品愷他命分別為10公斤、20公斤，且經查獲如附表二所示毒品亦已逾3公斤，數量非微，危害社會治安之情節非輕，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告楊志群宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以被告楊志群所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，被告楊志群前開上訴意旨，亦無足採。至本件起訴書犯罪事實欄雖未記載被告楊志群如事實欄一之㈠所示先後多次販賣第三級毒品予「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人之犯罪事實，該等犯罪事實固未經檢察官起訴，嗣到庭實行公訴之檢察官於第一審所提補充理由書（見原審卷一第212頁），已詳載被告楊志群之該等犯罪事實，公訴檢察官上開補充理由書係擴張起訴書所載之部分犯罪事實，雖非訴訟上之請求（參照最高法院95年度台上字第2633號判決意旨），惟因該等犯罪事實，與檢察官所起訴被告楊志群意圖營利而販入愷他命行為部分，有實質上一罪之關係，暨與檢察官所起訴被告楊志群運輸第三級毒品、私運管制物品進口行為部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審究。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告楊志群與楊瑪𤫟承前販賣第三級毒品之概括犯意，連續於93年4月9日在不詳地點販賣愷他命予王佑文，於93年5月7日在不詳地點，販賣愷他命予「光宇」、「左手」、「小葉」、「大林」、「阿義」、「永富」等人，於同年5月11日、5月12日在不詳地點販賣愷他命予「永富」，於同年5月14日在不詳地點販賣愷他命予「大林」、「袖子」，於同年5月16日在不詳地點販賣愷他命與不詳姓名之男子，因認被告楊志群亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

㈢檢察官認被告楊志群涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人王佑文之證述、通訊監察譯文，及扣案Appoint記事本、字條3張上之記載，為其主要論據；訊據被告楊志群堅決否認有上開連續販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊之前曾委託王佑文代買愷他命，因未清償價款，故以愷他命抵償，不知楊瑪𤫟在Appoint記事本上之記載何意，扣案字條3張非伊本人所有云云。

㈣經查：

⒈觀諸卷附通訊監察譯文內容所載關於王佑文與被告楊志群於93年4月10日晚間9時13分2秒之通話內容，王佑文稱：「你昨天給我的東西不行啊，你那批東西動過阿」、「你那批東西動過的阿，不行啊，這小龍給我東西不一樣」、「裡面有動過了」、「我可以拿小龍給我的，你給我的拿去比較看看就知道」，於同日晚間9時32分51秒，王佑文再去電稱：「頭哥（指楊志群），這東西真的不行，洗的太誇張了」（見93年度警聲搜字第717號卷第67頁至第68頁），而證人王佑文於警詢時證稱：「（問：你93年4 月，有無向楊志群購買Ｋ他命？）是楊志群欠我錢，他拿幾十公克Ｋ他命來抵債」、「（問：……你向楊志群退何種毒品？）Ｋ他命」、「（問：你是何時向楊志群購買Ｋ他命？）我忘記了，他給我的Ｋ他命沒有那個價值」、「他欠我3、4萬元」、「因為之前頭哥叫我幫他調貨（Ｋ他命），約3、4次，尚未結清」等語（見原審卷二第68頁至第70頁、第86頁），嗣於檢察官內勤偵訊時證稱：「（問：是否販賣毒品予被告楊志群？）只有Ｋ他命，不含搖頭丸。也是從93年2月始。他打電話叫我幫他買，買到他家三重市五華街給他使用。我也都是找『阿鋒』買。我每次幫他買10公克，約6千元到7千元不等，錢剛開始是我代墊，後來阿峰就先讓他賒帳，過幾天我再找楊志群拿錢後交與阿鋒。楊找我向阿峰買過約有10次，我都是到雅宴向他買Ｋ他命後再直接到三重將毒品交與楊志群，楊當面會付我錢」、「他會給我一些跑腿的車馬費」、「（問：你警詢中說楊欠你錢，他拿10公克Ｋ他命抵償，是何意？）就是他向阿鋒買毒品所欠的錢，後來他拿4、50公克的Ｋ要還阿鋒，阿鋒收到Ｋ他命後認為品質不好要我轉給被告楊志群，楊說他會補一些Ｋ他命當差價，我也有跑腿幫他再交與阿鋒。被告楊志群部分，我幫他買到4月份左右」等語（見93年度偵字第12968號卷一第160頁），然王佑文於原審審理時證稱：「（問：被告楊志群有無拿Ｋ他命給你，叫你交給別人？）沒有」、「（問：有無幫被告楊志群將Ｋ他命交給阿鋒？）沒有」、「被告楊志群跟我說他手上的Ｋ他命的品質很差，他說這Ｋ他命是之前跟阿鋒買的，叫我把這Ｋ他命還給阿鋒，有用掉的部分，還是會照算錢給阿鋒」、「我的意思是說，拿毒品都很貴，若是拿了毒品還沒付錢，就是欠他錢，如果把拿的同樣的毒品再還給阿鋒，就等於是把欠的錢抵掉」等語（見本院上訴審卷一第195頁、196頁、199頁），王佑文於於警詢、偵查及原審審理時所證，其與被告楊志群交易愷他命之過程，究竟係王佑文向被告楊志群購買愷他命，或係王佑文代被告楊志群購買愷他命，而後被告楊志群以退貨方式抵償價金等關鍵事項，反覆不一，差異甚鉅，其先前所證向被告楊志群購買愷他命乙節，自不能令本院採信。

⒉至依卷附通訊監察譯文所載，何仲堅於93年4月12日凌晨3時17分31秒聯繫被告楊志群時，僅稱：「頭哥（指楊志群）那邊還有沒有褲子，我這邊有人要調」，被告楊志群稱：「好！有的！」，何仲堅稱：「等一下我叫人過去拿」，被告楊志群稱：「要多少」，何仲堅稱：「10顆」，被告楊志群稱：「好」（見93年度警聲搜字第717號卷第113頁），遍觀全案卷，既無其他證據證明被告楊志群確有販賣愷他命予何仲堅，尚不能僅憑上開通訊監察譯文所載「褲子」之暗語對話，推認渠等交易標的物為愷他命，自不能謂被告楊志群確有販賣愷他命予何仲堅。

⒊被告楊志群與同案被告楊瑪𤫟均否認扣案Appoint記事本上之記載係指愷他命，更否認扣案2張載有公克數及金額紙條之字跡為同案被告楊瑪𤫟或被告楊志群所書寫。況觀諸扣案Appoint記事本，於93年4月5日欄位上方僅記載「入帳00000 000000」、4月9日欄位上方記載「左剩4949入帳2000」、4月12日欄位中記載「入帳130000」、4月23日欄位上方記載「入帳6000入帳35000群入帳200000」，並未載明入帳之性質為何，或由何人給付，至於4月19日欄位上方記載「E6000冠柏已回帳」、「入15000」、「40000」、「5000」，及4月26日欄位上方記載：「小葉回10000」，雖有金額之記載，但並無數量及品項之記載。再觀諸5月7日欄位附近所載：「取貨：小葉30g大林20g大林30g阿義20g永富5g大林5g大林回8000」等語，則無價格及品項之記載；至4月30日欄位上方記載「（10g）大林入帳5500」，亦無證據可佐係毒品愷他命交易之記載。再者，扣案紙條上3紙第1紙僅記載：永富 10g 5/11 ＋ 5g 5/12 永富 200g大林 40g 再欠15005/14 大林 10g（欠）柚子 5g樣本5/16 小支 20g 回12000是「永富」、「大林」、「柚子」部分均欠缺價格記載，「小支」部分雖有日期、數量及價格，但上開記載之品項是否確指愷他命，或為其他毒品、物品，俱屬不明；至扣案字條第2張僅有「100g65」、「100g65」、「20×700＝14000」之記載，扣案紙條第3張雖據同案被告楊瑪𤫟供承為其所寫，但僅記載「蘇美惠」之聯絡電話，實難逕以上開記載，遽予認定被告楊志群或楊瑪𤫟有何販賣愷他命之犯行。

⒋再觀諸卷附通訊監察譯文之對話內容，某姓名周齊吾之男子於93年2月20日凌晨3時49分54秒撥打電話予被告楊志群詢問：「家裡有沒有花」，於同年3月11日凌晨1時29 分45秒亦撥打電話予「冠博」者，稱：「你剛打到荷蘭那個，你先拿20顆給我啊」、「那個一五的一粒綿」，被告楊志群於93年3月20日零時7分12秒則撥打電話予「佩佩」者稱：「那個，花，又有別條路進來」，「佩佩」者稱：「價錢呢」，被告楊志群稱：「這個到我手上你還擔心什麼」，「佩佩」者稱：「喔，好吧，可能禮拜一去找你」，「小黑」者於93年3月20日晚間9時52分37秒撥打電話予被告被告楊志群稱：「因為最近我有聽說出來，藍色四角型，頭哥你那邊有嘛」，楊志群稱：「藍色四角我沒有，我只有六九跟外星人」，真實姓名年籍不詳綽號「卓董」之人亦於93年4月3日零時22分46秒撥打電話予被告楊志群稱：「一粒綿、一粒綿、喂一粒麵阿」、「我這邊有拿過去給你試看看」，於93年4月14日晚間6時53分20秒，被告楊志群向郝志翔稱：「就是他那邊一樣十阿，剩下的你跟我兩個人拜把嗎」，郝志翔稱：「那就，一樣就是一包香菸就是五塊嗎」，楊志群稱：「對、對、對，阿總十包香煙嘛」（見93年度警聲搜字第717號卷第32頁、第45頁、第59 頁、第62頁、第144頁），顯見被告楊志群經手之毒品非僅愷他命，尚有一粒眠、大麻及黑話「六九」、「外星人」等其他不詳毒品，且有他人轉讓或賣予被告楊志群施用。而警方持搜索票搜索被告楊志群與楊瑪𤫟二人位於臺北縣三重市○○街000號6樓處所時，確有扣得大麻殘渣盒1 盒及大麻煙草3包（見93年度偵字第9219號卷一第19頁至23頁），且被告楊志群亦因為警查獲時採集之尿液，經送驗結果呈第二級毒品大麻反應，嗣經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以93年度毒聲字第1433號、94年度毒聲字第984號裁定送觀察勒戒、強制戒治，有本院被告前案紀錄表及裁定可稽（見原審卷一第5頁至第10 頁，原審卷二第219頁至第221頁），堪認被告楊志群確另持有大麻毒品以供施用。依上說明，上開記事本、字條上所記載之公克數，究指何種毒品、抑或被告楊志群向他人買得以供施用，均有未明，尚有合理可疑，自難認被告楊志群確有上開公訴意旨所指販賣愷他命予王佑文、「光宇」、「左手」、「小葉」、「大林」、「阿義」、「永富」、「柚子」及不詳姓名之男子等犯行。

⒌綜上，公訴人所舉上開證據，均不足以證明上開公訴意旨所指被告楊志群販賣愷非他命予王佑文、「光宇」、「左手」、「小葉」、「大林」、「阿義」、「永富」、「柚子」及不詳姓名男子之行為，就此部分本應為被告楊志群無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。

六、原審以被告楊志群犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，此乃最高法院最近所持之見解；至認此情形應構成販賣既遂罪之最高法院25年非字第123號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經最高法院決議不再援用或供參考（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄參照）。本件被告楊志群如事實欄一之㈡所示與楊瑪𤫟共同意圖營利而販入愷他命後，未及賣出即為警查獲，並無證據證明被告楊志群與楊瑪𤫟已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，因未完全實現販賣第三級毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，自應論以修正前毒品危害防制條例第4條6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。乃原審就被告楊志群此部分犯行，論以販賣第三級毒品既遂罪，自非適法。（二）關於被告楊志群如事實欄一之㈡所示犯行部分，依卷附通訊監察內容所載，楊瑪𤫟一再叮嚀劉月美出關要找陳向堅安排之人「小沈」，及密切聯繫被告楊志群及綽號「冠博」成年男子關於劉月美是否安全上飛機、是否安全出機場等節，且於劉月美93年4月8日挾帶愷他命上飛機後，楊瑪𤫟撥打電話予綽號「冠博」成年男子，告以劉月美已安全上飛機之情，嗣並聯絡被告楊志群及綽號「冠博」成年男子接應劉月美（見93年度警聲搜字第717號卷第64頁、第66頁），業如前述（見本判決理由欄乙、二之㈣所載），堪認被告楊志群就如事實欄一之㈡所示運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯行，與楊瑪𤫟、劉月美、綽號「冠博」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔。然原判決事實欄及理由欄均未明確認定綽號「冠博」成年男子與被告楊志群有運輸、私運第三級毒品之犯意聯絡（見原判決第3頁倒數第14行、第24頁倒數第1行至第25頁第1行），顯有未洽。（三）被告楊志群行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關運輸、販賣第三級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，原審未及比較新舊法後予以適用，有欠允當。（四）按有罪之判決書應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第308條、第310條定有明文。毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，係因犯罪行為人主觀上藉以營利之惡性，致使施用毒品擴散而嚴重危害社會，因而法律制定重刑。是營利之意圖乃販賣毒品罪之構成要件，自須於有罪判決之犯罪事實中明予記載，並於理由中敘明其憑以判斷之理由，始為合法。原判決就被告楊志群所為販賣第三級毒品犯行，於事實欄並未記載被告楊志群有營利意圖，且於理由欄亦未敘明被告楊志群主觀上有營利意圖之依據，揆諸前開說明，於法亦有未合。（五）被告楊志群就事實欄一之㈠所示運輸第三級毒品、私運管制物品進口犯行，與楊瑪𤫟、劉月美、劉建承間有犯意聯絡及行為分擔；就其事實欄一之㈡所示運輸第三級毒品、私運管制物品進口犯行，則與楊瑪𤫟、劉月美、綽號「冠博」成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，原判決理由僅謂被告楊志群與楊瑪𤫟二人共犯前開犯行（見原判決第24頁倒數第1行至第25頁第1行），未將上開其他行為人敘明為共同正犯，顯有未合。（六）毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參照最高法院96年度台上字第3821號判決及同院98年度台上字第6331號判決意旨）。原審認被告楊志群與楊瑪𤫟間就事實欄一之㈠所示販賣第三級毒品既遂犯行部分，成立共同正犯，但對於該等共同販賣第三級毒品犯行所得之部分，漏未諭知應與楊瑪𤫟連帶沒收、抵償，尚有未洽。（七）按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨），又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。該條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。乃原判決就扣案之第三級毒品愷他命，未適用刑法第38條第1項第1款之規定沒收，另依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，亦有違誤。（八）本件起訴書犯罪事實欄雖未記載被告楊志群如事實欄一之㈠所示先後多次販賣第三級毒品予「小黑」、「智國」、「小偉」等成年人之犯罪事實，該等犯罪事實固未經檢察官起訴，嗣到庭實行公訴之

已詳載被告楊志群之該等犯罪事實，公訴檢察官上開補充理由書係擴張起訴書所載之部分犯罪事實，雖非訴訟上之請求（參照最高法院95年度台上字第2633號判決意旨），惟因該等犯罪事實，與檢察官所起訴被告楊志群意圖營利而販入愷他命行為部分，有實質上一罪之關係，暨與檢察官所起訴被告楊志群運輸第三級毒品、私運管制物品進口行為部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，法院自得併予審究，乃原審未詳予說明該等犯罪事實為起訴效力所及，即逕行判決，自難謂當。被告楊志群上訴意旨否認部分犯行，並謂其僅構成幫助犯，復請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，惟其上訴意旨另謂其事實欄一之㈡所示販賣毒品行為，僅成立販賣未遂，原判決誤認為販賣既遂乙節，則為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告楊志群不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，竟鋌而走險將嚴重危害我國國人身心健康之愷他命毒品運輸入臺，數量非微，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告楊志群之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

七、沒收部分：扣案如附表二所示之物均係被告楊志群所有，業如前述（見本判決理由欄乙、一、㈡之⒉所載），其中附表二編號一、二所示之愷他命外包裝袋及玻璃罐，為保存愷他命以利陸續販賣他人所用；扣案花旗銀行記事本1本，亦為被告楊志群所有，而由同案共犯楊瑪𤫟為被告楊志群用以紀錄販賣毒品之重量、價錢等項，均係供共同販賣本件第三級毒品犯行所用之物；另如附表二編號一、二所示之電子磅秤1個、分裝袋1批、分裝用吸管1支、分裝用湯匙1支、研磨器1組，為被告楊志群所有供磨製愷他命粉末並分裝之用，而扣案裝有門號0000000000號SIM卡之手機1支，係供被告楊志群聯絡運輸、販賣毒品事宜之用，業如前述，且該SIM卡依國內各家電信業者之契約規定，於終止或解除契約後均無庸繳回，故上開手機及SIM卡均為被告楊志群所有，供共同販賣本件第三級毒品犯罪所用之物；又被告楊志群與共犯楊瑪𤫟共同販賣本件第三級毒品所得合計462,500元，雖未扣案，為被告楊志群及共犯楊瑪𤫟所有因犯販賣第三級毒品罪所得之物。是上開扣案物品係被告楊志群所有供犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，未扣案之販賣毒品所得，則係其與共犯楊瑪𤫟所有因犯該罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，其中被告楊志群與共犯楊瑪𤫟共同販賣第三級毒品所得462,500元部分，應與共犯楊瑪𤫟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與楊瑪𤫟連帶抵償之。又扣案如附表二編號一、二所示之愷他命粉末及顆粒，經鑑驗均含第三級毒品愷他命成分，係供被告楊志群實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，併具違禁物之性質，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至因鑑驗而取樣之愷他命部分，因檢驗用罄而滅失，自無從為沒收之諭知，復此敘明。

八、至被告楊志群請求依刑事妥速審判法第7條規定予以減刑云云，惟按刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」茲本案於94年11月4日始繫屬於第一審法院，有原審法院之收文戳章在卷可查（見原審卷一第1頁），則自該繫屬之日迄至本院102年10月24日判決，既未逾八年，自無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用。況本件被告楊志群於99年3月30日經另案通緝，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見更二審卷第96頁），其於本院更一審99年4月12日、99年5月24日、99年7月26日、99年9月1日、99年12月20日、100年1月5日、100年3月30日審理時經傳喚、拘提均未到庭，復於本院更二審101年3月28日審理時亦未到庭，惟經查得被告楊志群於101年4月12日入監，嗣被告楊志群方於本院更二審、更三審歷次審理時經提解到庭，此經核閱本院更一審、更二審及更三審卷宗無訛，則縱認有訴訟程序之延滯之情形，自屬被告楊志群個人事由所致。抑且，公訴人於第一審起訴之被告，除被告楊志群外，另有同案被告楊瑪𤫟、劉月美，法院歷審審理本案期間，依當事人聲請傳喚證人劉建承、王佑文、楊瑪𤫟、劉月美等人，並於原審及本院更一審審理期間二度勘驗楊瑪𤫟警詢錄音帶，亦難認法院審理本案期間有訴訟延滯之情形，尚難認有侵害被告楊志群之迅速接受審判之權益，亦無情節重大之情形，被告楊志群請求本院減刑，於法不合，應併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，現行刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。