臺灣高等法院106年度上訴字第360號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第360號

上訴人

即被告

陳俊嘉

指定辯護人

曾學立律師

指定辯護人

呂秋𧽚律師

上訴人

即被告

吳敏菁

指定辯護人

張逸婷律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第319號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2527、4730、5500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊嘉、吳敏菁係男女朋友，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓或持有。竟分別為下列行為：

㈠陳俊嘉基於無償轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年6月13日下午某時許，在臺北市內湖區成功路4段麥當勞速食店前，以新臺幣（下同）2萬元之價格，販賣及交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命8包予林柏全，並收受林柏全交付之買賣對價1萬6,000元現金，餘款4,000元則約好積欠暫賒。陳俊嘉同時無償轉讓而交付第一級毒品海洛因1小包予林柏全試用。陳俊嘉以上開方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全牟利得手1萬6,000元，林柏全嗣並未支付賒欠之餘款4,000元。

㈡陳俊嘉、吳敏菁共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃群超於102年12月13日23時32分許，使用0000000000門號行動電話，打電話予陳俊嘉持用之0000000000門號行動電話，雙方聯絡見面交易毒品之地點後，陳俊嘉隨即駕駛小客車搭載吳敏菁一同前往臺北市中正區重慶南路某處轉角與黃群超碰面，黃群超坐上陳俊嘉駕駛之小客車後，由陳俊嘉交付交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予黃群超，吳敏菁並依陳俊嘉之指示收受黃群超交付之買賣對價2,000元現金，嗣陳俊嘉即開車搭載吳敏菁並送黃群超回板橋。陳俊嘉、吳敏菁以上開方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超牟利得手2,000元，嗣該現金由吳敏菁交付陳俊嘉後，由陳俊嘉獨自取得。

㈢陳俊嘉於103年2月17日凌晨2時許在基隆某處「湯姆熊」遊樂場，自真實姓名、年籍不詳、綽號「阿吉仔」之成年男子，取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重35.2550公克、淨重34.6550公克、驗餘純質淨重34點6203公克）後，予以持有。嗣於103年2月19日15時15分許，在桃園縣中壢市○○○路0段0號高鐵桃園站前，為警於陳俊嘉褲子口袋內查扣上揭毒品始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告陳俊嘉、吳敏菁於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃群超於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且被告陳俊嘉、吳敏菁之辯護人於本院準備程序及審理時均爭執其證據能力(本院卷第166、425頁)，依上開規定應無證據能力。

三、又按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號判決意旨參照)。查證人林柏全經原審及本院合法傳拘，均未能傳拘到庭(本院卷第224、362、364、392至402頁)，顯見證人林柏全所在不明而傳喚不到。又證人林柏全於警詢時關於本件犯罪事實一㈠之證述，係就其向被告陳俊嘉購買毒品之親身經歷所為指述，陳述內容完整、清楚、明確，與其於偵查中向檢察官所為之證述內容相符，復於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，是從其警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其自由意識所為之陳述。又審酌其警詢筆錄之作成並無出於不正方法之情事，復無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，足認其警詢筆錄具有特別可信性，復為證明本案被告陳俊嘉犯罪事實一㈠之存否所必要，揆諸前開規定及判決意旨，自有證據能力。被告陳俊嘉之辯護人指稱證人林柏全警詢之證詞並無證據能力(本院卷第166、425頁)，自非可採。

四、被告陳俊嘉之辯護人亦爭執證人林柏全、黃群超偵訊證述之證據能力，被告吳敏菁之辯護人亦爭執證人黃群超偵訊證述之證據能力(本院卷第166、424至425頁)。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據(最高法院102年度台上字第2783、2943號判決意旨參照)。又刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。查證人林柏全、黃群超於檢察官偵查時，係以證人之身分證述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人林柏全、黃群超於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，無顯然不可信之情況，被告陳俊嘉、吳敏菁之辯護人就證人林柏全、黃群超之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，證人林柏全、黃群超於偵查中以證人身分所為之供述，認皆具有證據能力。至於對質詰問權部分，證人黃群超業於原審審理期日到庭具結作證，業經檢察官、被告陳俊嘉、吳敏菁之辯護人對之行交互詰問，足資保障被告陳俊嘉、吳敏菁的反對詰問權。至於證人林柏全部分，按是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言(最高法院98年度台上字第2221號判決意旨參照）。查證人林柏全，經原審及本院合法傳拘均未到庭，業據說明如前，證人林柏全既未能傳喚拘提到庭供被告陳俊嘉行使對質詰問權，核屬客觀上不能以證人身分到庭接受被告詰問之情形，揆諸前揭判決意旨，自無不當剝奪被告行使詰問權，證人林柏全之偵訊證述仍得作為認定被告陳俊嘉犯罪事實之證據。且證人林柏全、黃群超之偵訊證述復經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定為合法調查，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。辯護人主張林柏全、黃群超偵訊證述未經被告行使對質詰問而無證據能力云云，自非可採。

五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳俊嘉、吳敏菁及渠等辯護人均表示同意做為證據(本院卷第166至172、424至447頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠事實一㈠被告陳俊嘉轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全部分訊據被告陳俊嘉固坦承有交付海洛因1小包及甲基安非他命8包予林柏全，並承認有無償轉讓海洛因予林柏全之犯行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全之犯行，辯稱：海洛因伊是拿給林柏全一起施用，沒有跟林柏全收錢，甲基安非他命是幫忙林柏全調貨，沒有賺錢，只是有償轉讓云云。經查：

1.證人林柏全於102年6月15日偵訊證稱：102年6月14日晚上8、9點，在內湖家裡，用海洛因、安非他命混著一起用，一起放在玻璃球燒；我有被查獲海洛因1包、安非他命8包、針筒1支這些都是我的；毒品是昨天(102年6月14日)下午向一位叫「眼鏡」的男子在成功路4段麥當勞買的，安非他命8包2萬元，海洛因1包1,000元；「眼鏡」聯絡方式是0000000000，在我的手機通訊錄上叫內湖機等語明確（偵5500卷第9頁至反面）。嗣於103年2月14日警詢證稱：我認識綽號眼鏡、又叫小雞男子，真實姓名為陳俊嘉，他就是販售我海洛因及安非他命之人，我是經由綽號「胖哥」之友人於102年3、4月間介紹認識陳俊嘉，因為胖哥有向他購買過毒品，所以才介紹我向他購買毒品；102年6月15日當日我遭警察查獲非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，就是我向陳俊嘉所購買，交易當時我有支付現金給陳俊嘉，總共購買2萬1,000元之毒品，其中1,000元購得海洛因1包，另2萬元購得10公克（分成8包）安非他命，當日我現金只支付1萬6,000元，先積欠5,000元；我跟陳俊嘉購買毒品就是直接撥打他的聯絡電話0000000000；我第一次向陳俊嘉購買毒品是於102年5月中旬某日晚間在臺北市內湖區內湖路3段上的1間7-11超商前，以2,000元現金購得第二級毒品安非他命1包；第二次於102年5月下旬某日傍晚，在臺北市信義區基隆路上之仁康醫院對面的加油站，以4,000元現金購得第二級毒品安非他命12包；我最後一次跟陳俊嘉購買毒品就是於102年6月15日當日遭警察查獲我非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命那一次等語屬實(偵5500卷第11至12頁反面)。復有臺北市政府警察局文山第一分局證人林柏全指認犯罪嫌疑人紀錄表乙紙在卷可憑（偵5500卷第13頁）。是證人林柏全警詢及偵訊證述前後一致。

⒉證人林柏全於102年6月14日下午向被告陳俊嘉購得海洛因及甲基安非他命後，嗣於同日晚上某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣為警於同年月15日15時14分許，在臺北市萬華區忠孝西路、昆明街口執行路檢勤務時，攔查林柏全，並經警執行附帶搜索，於林柏全身上扣得其所有之海洛因1袋（淨重0.0880公克，取樣0.0015公克，驗餘淨重0.0865公克）、甲基安非他命8包（淨重合計9.58公克，取樣0.03公克，驗餘淨重合計9.55公克）及其所有供上開施用海洛因所用之注射針筒1支，復於同日為警經其同意後，採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應之事實，有臺灣臺北地方法院102年度審訴字第685號刑事判決乙份附卷可稽。又林柏全為警查獲之白色粉末1袋（含1袋1標籤，毛重0.3180公克，淨重0.0880公克，驗餘淨重0.0865公克），經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出第一級毒品海洛因成分；而白色透明晶體8包（總毛重10.78公克，總淨重9.58公克，驗餘總淨重9.55公克），經以氣相層析/質譜分析法鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分之事實，亦分別有交通部民用航空局航空醫務中心102年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局102年7月2日北市鑑毒字第228號鑑定書在卷可憑（原審卷㈡第152、153頁）。是上開林柏全為警查獲扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及林柏全之驗尿報告呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等事實，均核與證人林柏全前揭證述相符，足證證人林柏全前揭證述之真實性。

⒊被告陳俊嘉於偵訊供稱：我使用的電話是0000000000，我的綽號叫「眼鏡」，我認識林柏全，我有提供8公克之安非他命給他等語(偵4730卷第65頁)。嗣於原審準備程序供稱：海洛因的部分我沒有賣，我是拿給林柏全一起施用，我也沒有跟林柏全收錢，林柏全知道很貴，所以才提到說要給我2萬1,000元，但實際上我沒有跟林柏全收1,000元，我確實有交安非他命給林柏全，我有跟林柏全說8公克是2萬元，但林柏全表示錢不夠，只有給我現金1萬6,000元等語(原審卷㈠第79頁反面)。復於原審準備程序供稱：我有拿海洛因給林柏全，林柏全說要施用看看，我身上剛好有所以給他，我有跟林柏全一起施用，但我沒有賣他，海洛因是我朋友給我使用的，林柏全問我有沒有，我說我這邊有一些，我就跟他一起施用海洛因，因為我之前有在抽海洛因的菸，林柏全是打針的，只是他有跟我拿一點海洛因，我是送他的，量很少很少，約0.1公克左右，他自己說海洛因算是金粉，要給我1,000元，我說不用了，我就送給他；安非他命部分，我去拿八公克2萬元的安非他命回來，共有8包，那時剛好林柏全要，說他只有一萬六，錢不夠給我，叫我把身上的東西給他，他總共只給我1萬6,000元，餘額他說用欠的，林柏全後來也沒有把欠我的餘款還給我，我是被拗的；我是在102年6月13日下午於內湖成功路麥當勞前拿了8包安非他命給林柏全的等語(原審卷㈡第36至37頁)。並於本院準備程序供稱：我承認於102年6月23日在臺北市內湖區成功路4段麥當勞速食店前，有交付海洛因1包、甲基安非他命8包給林柏全，林柏全有交付1萬6,000元給我，說等一下再拿4,000元給我，因為我拿了8克甲基安非他命價值2萬元，剛拿回來的，林柏全想要跟我先拿走等語(本院卷第161至162、173至176頁)。又於本院審理時供稱：我的手機號碼是0000000000，綽號叫眼鏡；我拿了2萬元的甲基安非他命回來，林柏全先把東西拿走，因為他當時身上只有1萬6,000元，所以他把1萬6,000元給我之後就把全部二萬元的甲基安非他命拿走；海洛因的部分是我去拿甲基安非他命的時候，胖哥叫我跟我上手要一點點的海洛因要拿給林柏全試用等語(本院卷第448至449頁)。是被告陳俊嘉於偵訊、原審及本院均坦承有交付海洛因1包及甲基安非他命8包予林柏全，金額為2萬元，林柏全並交付1萬6,000元予被告陳俊嘉，餘額部分以積欠方式處理之事實，核與證人林柏全前揭證述相符，足資補強證人林柏全前揭證述之真實性。

⒋據上，就被告陳俊嘉販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告陳俊嘉販賣第二級毒品甲基安非他命8包價額2萬元予林柏全，林柏全並交付1萬6,000元予被告陳俊嘉，餘額部分以積欠方式處理，林柏全嗣未將積欠之餘款交付被告陳俊嘉等事實，證人林柏全警詢及偵訊前後證一致，並與被告陳俊嘉上開供述相符，復有上開林柏全為警查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命8包及林柏全之驗尿報告呈甲基安非他命陽性反應等事實可佐，已足資擔保證人林柏全前揭證述之真實性，應認證人林柏全前揭關於此部分之證述屬實，可堪採信，被告陳俊嘉販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全之事實可堪認定。至於被告陳俊嘉交付第一級毒品海洛因予林柏全部分，就被告陳俊嘉確實有交付海洛因1小包予證人林柏全收受乙節，證人林伯全之證述核與被告陳俊嘉之供述相符，復有上開林柏全為警查獲扣案之第一級毒品海洛因1小包及林柏全之驗尿報告呈嗎啡及可待因陽性反應等事實可佐，惟就該包海洛因有無收取對價1,000元，則證人林柏全之證述與被告陳俊嘉之供述互異。依據證人林柏全上開證述可知，林柏全認為其係以1,000元向被告陳俊嘉購買海洛因，加上購買甲基安非他命之2萬元，合計2萬1,000元，林柏全僅交付1萬6,000元，因而林柏全認其尚積欠陳俊嘉5,000元。惟依被告陳俊嘉上開供述可知，被告陳俊嘉自始至終均否認交付海洛因1包予林柏全係本於販售之意，被告陳俊嘉表示伊並未向林柏全收錢，伊是要送給林柏全試用的，是林柏全知道很貴，主動表示要給陳俊嘉1,000元，但陳俊嘉說不用了，陳俊嘉也沒有跟林柏全收這1,000元，被告陳俊嘉因而認為林柏全僅積欠伊甲基安非他命部分的4,000元。是以，就被告陳俊嘉交付第一級毒品海洛因予林柏全部分，雙方究係本於買賣亦或無償轉讓而交付，並非無疑，且查證人林柏全雖證稱以1,000元向被告購買第一級毒品海洛因1包，然該1,000元並未實際交付，此外亦無查任何補強證據足資佐證林柏全關於其以1,000向被告陳俊嘉購買海洛因此部分證述之真實性，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，自應為有利被告陳俊嘉之認定，應認被告陳俊嘉交付第一級毒品海洛因1小包予林柏全，係本於無償轉讓而為，並非本於販售而交付。

㈡事實一㈡被告陳俊嘉、吳敏菁共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超部分訊據被告陳俊嘉固坦承有交付甲基安非他命1包予黃群超，黃群超亦有交付2,000元，惟矢口否認有何販賣第二毒品予黃群超之事實，辯稱：甲基安非他命是幫忙黃群超調貨，只是轉讓，沒有賺錢，我們是共同購買毒品一起施用云云。被告吳敏菁亦矢口否認有與被告陳俊嘉共同販賣甲基安非他命予黃群超，辯稱：案發當時伊在車子上，但伊與被告陳俊嘉並沒有犯意聯絡及行為分擔，黃群超把2,000元現金給陳俊嘉，陳俊嘉收受之後，犯罪行為已經完成，陳俊嘉嗣後再將2,000元轉交予伊收起來，伊沒有參與行為分擔云云。經查：

1.證人黃群超於偵訊證稱：我與陳俊嘉於102年12月13日23時32分、35分之監聽譯文，此通監聽譯文當天我是要跟陳俊嘉買毒品，我和他相約在重慶南路轉角那邊，當天有交易成功，我向陳俊嘉買了2,000元的安非他命，他交給我一小包的安非他命，有當場一手交錢一手交貨；我表哥介紹我向陳俊嘉購買安非他命的；102年12月13日當天跟陳俊嘉買毒品時，我在現場，吳敏菁與陳俊嘉在車上，由吳敏菁將安非他命交給我，我拿錢給她等語屬實(偵2527卷第94頁反面至95頁、偵5500卷笫152頁)。嗣於原審證稱：103年度偵字第5500號卷第17頁監聽譯文，門號0000000000是我的電話，此監聽譯文內容是我與綽號「眼鏡兄」之男子的對話，對話目的是因為我要跟他買安非他命，當時確實有交易，我買了一小包安非他命，重量半克，價錢約二、三千元左右，交易地點約在臺北火車站附近國光客運站旁，我上藥頭（「眼鏡兄」）的車，我交錢，然後安非他命交給我，「眼鏡兄」載我回家回到板橋，「眼鏡兄」就是在庭被告陳俊嘉；被告陳俊嘉是我表哥介紹認識的，我表哥也有在施用安非他命；我沒有跟別人買過，我跟表哥吸食安非他命是我第一次吸食，吸食期間中我只跟被告陳俊嘉買安非他命，沒有跟其他人買過；102年12月13日當天是我主動打電話給被告陳俊嘉，電話中我們先約碰面，然後他載我回去我家，順便交易；被告並沒有告訴我這些毒品他自己取得的代價為何，在我跟陳俊嘉交易的這幾次，陳俊嘉並沒有跟我說他給我的安非他命，他沒有賺我的錢；被告交給我的毒品，是以小的夾鏈袋包裝；當天見面時被告說這樣一包算多少錢，我就交付給他，被告陳俊嘉就說半克差不多二千左右，我覺得ＯＫ，就給錢；我跟當庭被告陳俊嘉及吳敏菁，除了購買安非他命以外，沒有任何恩怨，也沒有私人交情，我跟陳俊嘉見面，都是為了毒品交易，除此之外，我們沒有任何接觸或往來；我知道陳俊嘉有女友，他女朋友接過電話，拿藥的時候也曾經看過他女友一、二次，被告吳敏菁的體型跟我看到的陳俊嘉女友體型差不多，我於警詢也有指認出來「眼鏡兄」之女友；我於警詢稱102年12月13日23時幾通譯文，當時是要和陳俊嘉購買毒品，在臺北市重慶南路，我是以二千元向其購得含袋一公克的安非他命，陳俊嘉及其女友都有一起來跟我交易毒品，我的警詢筆錄講的比較清楚，當時講的沒錯；我於偵訊稱102年12月13日當天跟陳俊嘉購買毒品時，吳敏菁也有在場，是她把安非他命交給我，我把錢拿給她，我在檢察官那裡講的是對的等語明確(原審卷㈡第161至167頁）。復有證人黃群超以手機門號0000000000號與被告陳俊嘉通話之監聽譯文及其臺北市政府警察局文山第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可憑（偵5500卷第17、18頁）。是證人黃群超前後證述一致。

⒉被告陳俊嘉於原審準備程序供稱：我承認有拿安非他命給黃群超，也有向黃群超拿取2,000元，當時黃群超、黃群超的哥哥及我都有施用安非他命，後來黃群超的哥哥入監服刑，黃群超的哥哥有叫我幫黃群超調貨，當時我給黃群超的數量是1公克安非他命等語(原審卷一笫79頁反面)。嗣於原審準備程序供稱：黃群超主動來找我，我就給他一包安非他命，安非他命是我去幫黃群超拿的，我有收他二千元，我都只是轉讓而已，我沒有賺錢等語(原審卷㈡第37至38頁)。又於原審審理供稱：12月13日那次，黃群超在火車站附近上班直接過來找我，我當時剛好有一克的安非他命，因為黃群超說他要，當天我把安非他命交給他，他把錢給我，這部分我承認，但是我是自己要施用的，沒有賣給他的意思等語(原審卷㈡第167頁至反面)。於本院準備程序供稱：我於102年12月13日，於臺北市中正區重慶南路某處，交付甲基安非他命1包給黃群超，黃群超有交付2,000元給我，後來我們有開車送黃群超回黃群超板橋的住處等語(本院卷第162、176至177頁)。是被告陳俊嘉亦坦承案發當時在車上渠等確有交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃群超，黃群超亦有交付2,000元之事實，核與證人黃群超前揭證述相符。

⒊被告吳敏菁於警詢供稱：「（依據證人黃群超指證你於102年12月13日晚上11點左右，在臺北市中正區重慶南路警察局販售2仟元安非他命予黃群超，是否有此事？）確有此事，當時是我與陳俊嘉同行，由陳俊嘉交付毒品予黃群超，並指示我收取黃群超所交付之現金2仟元。」等語(偵5500卷第34頁)。嗣於原審準備程序供稱：「（對於起訴書所載之犯罪事實有何意見？）我承認我有的時候會代陳俊嘉交付毒品給黃群超，因為陳俊嘉有說如果我不幫他做事，他會毆打我，還會拿我家人的姓名來威脅我。我願意認罪。」、「（提示103偵4730卷第48頁並告以要旨，102年12月13日晚上23時32分許，係由陳俊嘉交付毒品，由你向黃群超收取現金，是否如此？）確實就是陳俊嘉叫我收錢。」(原審卷㈠第44至45頁)等語屬實在卷。足證被告吳敏菁亦坦承案發當時依被告陳俊嘉之指示收受黃群超交付2,000元之事實，核與證人黃群超前揭證述相符。

⒋被告吳敏菁嗣雖改稱：陳俊嘉將毒品拿出交給黃群超，黃群超就將現金交給陳俊嘉，陳俊嘉收到錢之後就把錢交給伊保管云云。被告吳敏菁之辯護人並主張被告陳俊嘉於103年10月16日原審準備程序中，並未供述被告吳敏菁與陳俊嘉共同交付甲基安非他命予黃群超。惟查，經本院於106年5月3日準備程序當庭勘驗原審103年10月16日之法庭錄音光碟，勘驗結果如下(本院卷第277至280頁) ：

被告（陳）：因為她(吳敏菁)不太清楚我跟他的一個狀況法官：不清楚我跟黃群超的狀況，但是你們確實有在中正區重慶南路的附近被告（陳）：那次有

重慶南路附近，你與吳敏菁共同交安非他命一包（被告：嗯），然後吳敏菁幫你收了2千塊，是不是？被告（陳）：嗯，因為我還在場嘛

被告（陳）：對，是是，這個我承認

了這2千元，有沒有交給你？被告（陳）：有阿，有阿法官：吳敏菁所收取的金額有再交給我，當天是你開車載她過去？被告（陳）：對阿，就是跟我一起迴龍遇到黃群超，然後買東西給他而已

被告（陳）：對對對，因為我都在那邊那個

被告（陳）：嗯，給黃群超法官：你拿毒品給黃群超，還是你交給吳敏菁，吳敏菁再交給黃群超？被告（陳）：是我拿毒品給黃群超，可是

被告（陳）：那時候應該是吳敏菁幫我拿給他了，因為我拿給她的，我也不太清楚法官：我不記得毒品是我交給黃群超或者是吳敏菁所交付，但是當時黃群超有將錢交給吳敏菁被告（陳）：對

被告（陳）：對據上勘驗筆錄可知，被告陳俊嘉雖未使用「共同交付」之詞語，惟就法官訊問其是否與吳敏菁共同交付甲基安非他命予黃群超，被告陳俊嘉為肯定的表示，且被告陳俊嘉雖忘記毒品是陳俊嘉亦或吳敏菁交給黃群超，但被告陳俊嘉明確的表示黃群超有將2,000元交給吳敏菁，吳敏菁收取之後，有再交給陳俊嘉。是以，被告吳敏菁有收取黃群超交付之購買第二級毒品甲基安非他命之對價2,000元之事實，甚為明確。又被告陳俊嘉嗣雖改稱：我拿毒品給黃群超，黃群超拿2,000元給我云云，顯係維護被告吳敏菁之詞，不足採信。

⒌據上，證人黃群超之證述前後一致，復與被告陳俊嘉、吳敏菁前開供述相符，已足以擔保黃群超前揭證述之真實性，應認證人黃群超前揭證述屬實，可堪採信。

⒍被告陳俊嘉之辯護人聲請傳喚證人羅梓嘉，待證事實為證明被告陳俊嘉與黃群超、羅梓嘉三人有共同施用毒品之習慣。惟查，102年12月13日被告陳俊嘉、吳敏菁與黃群超交易毒品時，羅梓嘉並未在現場，並未親身見聞案發當時之經過，核與此部分待證事實並無關連性，無從推翻本院前開認定。且此部分待證事實已臻明瞭，上揭調查證據之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。

㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告陳俊嘉就販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全、黃群超部分，被告陳俊嘉均辯稱只是有償轉讓或共同施用，其並未因而賺錢獲利云云。惟查被告陳俊嘉所為販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全之犯行、被告陳俊嘉、吳敏菁共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉被告陳俊嘉販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告陳俊嘉、吳敏菁與買受毒品之林柏全、黃群超並無任何情誼或私交，彼此僅就毒品事宜方會聯絡，此外即無其他任何接觸或往來，且且本案被告陳俊嘉與林柏全、黃群超間之毒品交易均屬有償行為，被告陳俊嘉、吳敏菁殆無甘冒查緝風險而以購入同等價格交付毒品之可能。且不論係以何包裝之甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告陳俊嘉明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。又查，被告陳俊嘉為智識正常之成年人，復有吸食毒品之習慣，對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易甲基安非他命之理。是以，被告陳俊嘉販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全、被告陳俊嘉、吳敏菁所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，渠等有營利之意圖及事實，自屬灼然。

㈣事實一㈢被告陳俊嘉持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分此部分事實業據被告陳俊嘉於警詢、原審準備程序、本院準備程序及審理時自白在卷(偵5500卷第47頁反面、原審卷一第67頁反面、第79頁反面、本院卷第165頁、454頁)，為警查獲扣案之淡褐色結晶塊1袋（淨重34.6550公克，驗餘淨重34.3774公克，純度99.9%，純質淨重34.6203公克），經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分之事實，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年3月28日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（偵5500卷第148至149頁），並有上揭毒品扣案可資佐證，足認被告陳俊嘉前揭任意性自白與事實相符，足堪採信。

㈤綜上說明，被告陳俊嘉轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全之犯行、被告陳俊嘉、吳敏菁共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超之犯行、被告陳俊嘉持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告陳俊嘉就事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級毒品罪；被告陳俊嘉、吳敏菁就事實一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳俊嘉就事實一㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告陳俊嘉轉讓前持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收；被告陳俊嘉、吳敏菁販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為吸收；皆不另論罪。

㈡就事實一㈠被告陳俊嘉轉讓第一級毒品海洛因予林柏全部分，公訴意旨認被告陳俊嘉此部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟被告陳俊嘉否認販賣，供稱係無償轉讓，並未收取任何對價。此部分因而僅有證人林柏全之證述，且林柏全實際上亦未交付1,000元予被告陳俊嘉，並無其他補強證據足資佐證林柏全此部分證述之真實性，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，即應為有利被告陳俊嘉之認定，業已說明如前，應認被告陳俊嘉係本於無償轉讓而交付第一級毒品海洛因1小包予林柏全。按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處(最高法院100年度台上第4920號判決意旨參照）。公訴人認被告陳俊嘉此部分所為係犯販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，尚有未洽，應論以轉讓第一級毒品罪，惟販賣與轉讓第一級毒品之基本社會事實同一，且本院於審理時業已告知被告陳俊嘉可能涉犯轉讓第一級毒品之罪名（本院卷第421頁)，無礙被告陳俊嘉防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢被告陳俊嘉及吳敏菁間，就事實一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告陳俊嘉就事實一㈠部分同時轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全之犯行，係以一行為同時觸犯轉讓第一級罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。

㈤被告陳俊嘉所犯事實一㈠販賣第二級毒品罪、事實一㈡販賣第二級毒品罪、事實一㈢持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告陳俊嘉之辯護人稱：被告陳俊嘉於警詢有供出其毒品來源為綽號大姐，且於103年8月4日帶同警方前往新北市○○區○○街000號5樓搜索，扣得鄭麗君起訴書乙份，惟鄭麗君已逃離現場，員警因此查得鄭麗君之真實姓名年籍資料，鄭麗君嗣亦於103年12月3日因毒品案件為警查獲，足認被告陳俊嘉有供出毒品來源並因而查獲，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始稱該當，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定(最高法院102年台上字第155號、第279號、第2046號判決意旨參照)。

⒉經查，被告陳俊嘉於警詢僅並未供出有關毒品上游鄭麗君(綽號大姐)的確切資料供警方追查參辦查緝，均以我不知道大姐的真實姓名、我是向大姐借錢，有時她如果有安非他命的話，我也會向她要一點來施用等語塘塞矇混，對本案並無實際之配合或因而查獲其他毒品正犯或共犯之情事乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊104年3月19日新北警刑二字第1043382052號函附新北市政府警察局刑事警察大隊104年3月19日偵查報告書乙份在卷可憑(原審卷㈡第247至248頁)。行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局亦函覆稱該局新竹機動查緝隊偵辦陳俊嘉違反毒品危害防制條例案，陳俊嘉並未供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯乙情，亦有該局105年11月10日新竹機字第1050017992號函在卷可考（原審卷㈡第258頁）。

⒊又被告陳俊嘉雖於103年8月4日帶同警方前往新北市○○區○○街000號5樓搜索而扣得鄭麗君起訴書乙份，警方因而查知鄭麗君之真實姓名年籍資料，並於103年10月7日以移送書將鄭麗君、陳俊嘉以涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦之事實，有新北市政府警察局刑事警察大隊104年12月7日新北警刑二字第104342號5565函附新北市政府警察局刑事警察大隊104年12月7日偵查報告書乙份附卷可稽(原審卷㈡第249至251頁)。然查，鄭麗君上開被查獲而移送偵辦之案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例，移送偵辦之事實係「被告鄭麗君、陳俊嘉，共同基於持有具殺傷力手槍之犯意，於不詳時地，取得具殺傷力之仿半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）而持有之，並於103年8月4日18時20分許前某日，將其等所持有之上開手槍放置在被告鄭麗君委由不知情之友人許子龍承租之新北市○○區○○街00○0號5樓503室居所內藏放，嗣經警於同年8月4日18時20分許，前往上址搜索，並扣得上開手槍」，且被告陳俊嘉該案供稱：新北市○○區○○街000號5樓鑰匙係綽號「大姐」之人交付給伊，但伊無法確定「大姐」是否是被告鄭麗君，上址除「大姐」居住外，另有一名「大姐」之男性友人居住上址等語，此有臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27612號案不起訴處分書乙份在卷可憑。是被告陳俊嘉雖於103年8月4日帶同警方前往新北市○○區○○街000號5樓搜索，警方因而查知鄭麗君之真實姓名年籍資料，並於103年10月7日將鄭麗君移送偵辦，惟上開鄭麗君被查獲之案情係涉嫌持有具有殺傷力之改造手槍而涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例，與本案被告陳俊嘉所犯轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之毒品來源無關，揆諸前揭判決意旨，即不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。

⒋又鄭麗君嗣雖亦於103年12月3日因毒品案件為警查獲，然鄭麗君上開被查獲而移送偵辦之事實係「鄭麗君於103年12月2日19時許，在新北市泰山區新北大道友人住處，以將甲基安非他命置放於錫箔紙上點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年12月3日19時40分許，為警在新北市○○區○○路000號2樓搜索，適鄭麗君亦在場，經採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情」，此有臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8371號案起訴書、臺灣新北地方法院104年度訴字第90號刑事判決書各乙份附卷可稽。是鄭麗君上開被查獲之案情係單純施用毒品，核亦與本案被告陳俊嘉所犯轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之毒品來源並無任何關連，揆諸前揭判決意旨，亦不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。

⒌綜上說明，被告陳俊嘉未供出毒品來源上游鄭麗君，檢警更未因而查獲毒品上游鄭麗君，是以，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。

㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經查，被告吳敏菁就事實一㈡與被告陳俊嘉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃群超之犯行，業據被告吳敏菁於警詢供稱：「（依據證人黃群超指證你於102年12月13日晚上11點左右，在臺北市中正區重慶南路警察局販售2仟元安非他命予黃群超，是否有此事？）確有此事，當時是我與陳俊嘉同行，由陳俊嘉交付毒品予黃群超，並指示我收取黃群超所交付之現金2仟元。」等語(偵5500卷第34頁)。嗣於原審準備程序供稱：「（對於起訴書所載之犯罪事實有何意見？）我承認我有的時候會代陳俊嘉交付毒品給黃群超，因為陳俊嘉有說如果我不幫他做事，他會毆打我，還會拿我家人的姓名來威脅我。我願意認罪。」、「（提示103偵4730卷第48頁並告以要旨，102年12月13日晚上23時32分許，係由陳俊嘉交付毒品，由你向黃群超收取現金，是否如此？）確實就是陳俊嘉叫我收錢。」(原審卷㈠第44至45頁)等語，是被告吳敏菁業於警詢、原審準備程序自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。至於被告陳俊嘉就有關販賣部分，雖坦承有收受款項並交付毒品，惟均辯稱係原價轉讓，依最高法院103年度第12次刑庭會議決議及本院103年法律座談會第17號審查意見，均認為不符合該條項之自白，無從減刑，一併敘明。

㈧按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告吳敏菁所犯事實一㈡之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，尚屬罪刑相當，並無情輕法重之憾，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回部分(即原審判決附表編號四部分)

㈠就事實一㈢部分，原審詳予審理後，認被告陳俊嘉係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳俊嘉明知毒品足以戕害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟持有多量毒品，違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，危害社會治安，所為誠值非難，並考量其持有毒品之數量，參酌犯罪動機、目的與其高中肄業之教育程度（原審卷㈡第198頁戶役政連結作業系統個人基本資料查詢結果）及其自述貧寒之家庭經濟狀況（偵5500卷第49頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑1年；並就沒收部分，說明扣案第二級毒品甲基安非他命1包(淨重34.6550公克，純度99.9%，驗餘淨重34.6203公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷毀之。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告陳俊嘉及其辯護人上訴意旨認原審量刑過重云云(本院卷第162、326頁)。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決就此部分之科刑，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告陳俊嘉此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項(即原審判決附表編號一、二部分)

㈠原審判決就事實一㈠、㈡部分，詳予審理後，認罪證明確而對被告陳俊嘉、吳敏菁兩人論罪科刑，固非無見。惟查：①就事實一㈠部分，被告陳俊嘉交付第一級毒品海洛因1小包予林柏全，應僅成立轉讓第一級毒品罪，業已說明如前，原審判決認係成立販賣第一級毒品罪，尚有未洽；②就事實一㈠部分，被告陳俊嘉雖以2萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命8包予林柏全，惟林柏全僅交付1萬6,000元予被告陳俊嘉，尚賒欠餘款4,000元迄未交付，是被告陳俊嘉之實際犯罪所得僅有1萬6,000元，原審認被告陳俊嘉此部分之犯罪所得為2萬元，亦有未當；③就事實一㈡部分，被告吳敏菁於警詢、原審準備程序自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，原審判決未依該規定予以減刑，逕予適用刑法第59條予以減刑，適用法則亦有違誤；④就事實一㈡部分，被告陳俊嘉持用之0000000000號行動電話，係被告陳俊嘉為事實一㈡所示販賣毒品犯行時，與黃群超連絡之用，有通訊監察譯文乙份（偵5500卷第17頁）在卷可憑，上開手機及門號核屬供被告陳俊嘉犯本案事實一㈡犯罪所用之物，原審判決未論述說明上開手機及門號是否沒收，亦有未當。

㈡被告陳俊嘉上訴意旨略以：①就事實一㈠部分，被告陳俊嘉交付第一級毒品海洛因1小包予林柏全，係無償轉讓予林柏全施用，並非販賣，亦未向林柏全拿取1,000元；②就事實一㈠部分，被告陳俊嘉交付第二級毒品甲基安非他命予林柏全，並收取林柏全交付之現金1萬6,000元，係有償轉讓甲基安非他命，伊並未獲利；③就事實一㈡部分，被告陳俊嘉交付第二級毒品甲基安非他命予黃群超，黃群超交付2,000元，並非販賣，而係與黃群超共同施用，伊先去拿取共同要施用的甲基安非他命，再拿給黃群超；④原審判決數罪併罰定應執行刑量刑過重云云。被告吳敏菁上訴意旨略以：就事實一㈡部分，黃群超將2,000元拿給陳俊嘉，陳俊嘉再拿給伊收好，伊沒有參與行為分擔，也沒有與被告陳俊嘉有犯意聯絡云云。經查，就被告陳俊嘉上訴意旨①部分，業經本院說明如前，此部分上訴為有理由。就被告陳俊嘉上訴意旨②、③部分及被告吳敏菁上訴意旨部分，均業經本院論駁說明如前，上訴為無理由，均應予駁回。原審判決就事實一㈠、㈡部分既有前開可議之處，無從予以維持，自應由本院就此部分暨被告陳俊嘉定應執行刑部分，均予以撤銷改判。被告陳俊嘉所為事實一㈠、㈡之犯行及定應執行刑部分既經撤銷，被告陳俊嘉上訴意旨④部分關於原審判決定應執行刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟酌。

㈢爰審酌被告陳俊嘉，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣第二級毒品甲基安非他命供林柏全、黃群超施用，無償轉讓第一級毒品海洛因予林柏全施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅；被告吳敏菁為被告陳俊嘉之女友，亦明知毒品足以戕害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟聽從被告陳俊嘉之指示，收取黃群超交付之買毒金錢；被告兩人所為非是，應予非難；惟考量被告陳俊嘉否認犯行，態度難謂良好；被告吳敏菁於警詢及原審準備程序坦承犯行，惟嗣即翻異前詞而否認犯行，態度非佳；兼衡渠等犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之期間、數量、犯罪所得之多寡、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，被告陳俊嘉分別量處如表編號1、2主文欄所示之刑，被告吳敏菁量處如表編號2主文欄所示之刑。

㈣按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告陳俊嘉所犯事實一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，罪名相同，犯罪手法類似，與所犯事實一㈢所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，罪質亦相近，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯罪責任遞減原則，爰就被告陳俊嘉事實一㈠、㈡、㈢所犯各罪，定其應執行刑如主文所示。

㈤沒收

⒈沒收之法律修正

⑴被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之依據。其中毒品危害防制條例第18條第1項前段將原「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。另同條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定。

⑷再參酌此次修正刑法第38條及增訂第38條之1之規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，復統一沒收之替代手段，明訂於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於供犯罪所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於犯罪所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而依修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，刑法第38條之1立法理由並有敘明。經查，事實一㈠被告陳俊嘉販賣第二級毒品甲基安非他命予林柏全部分，販賣金額雖係2萬元，惟因林柏全實際僅交付1萬6,000元，尚賒欠餘款4,000元未支付，被告陳俊嘉實際僅收受取得1萬6,000元。事實一㈡部分，被告吳敏菁係依被告陳俊嘉之指示收取黃群超交付之2,000元，嗣再轉交予被告陳俊嘉，應認被告吳敏菁就此次販賣毒品犯行，並未取得任何犯罪所得，被告陳俊嘉則取得2,000元。被告陳俊嘉上開犯罪所得金額，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於附表編號1、2所示被告陳俊嘉販賣毒品罪之主文項下，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併諭知追徵其價額。被告吳敏菁並未分受販賣毒品所得，揆諸前揭規定及判決意旨，自無從對被告吳敏菁為沒收之諭知。

⒊被告陳俊嘉持用之0000000000號行動電話（內含SIM卡1張），並未扣案，係被告陳俊嘉於事實一㈡所示販賣毒品犯行時，與黃群超連絡之用，有通訊監察譯文乙份（偵5500卷第17頁）在卷可憑，是上開手機及門號核屬供被告陳俊嘉犯本案犯罪所用之物無訛，雖未扣案，固非不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟上開不詳廠牌行動電話，並未扣案，無證據證明尚屬存在，且係日常易取得之物品，除供本案被告陳俊嘉販賣毒品連絡所用外，原即得供一般聯繫之用；又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情。又上開不詳廠牌行動電話供被告犯罪使用之時間約在102年12月13日，距今已3年餘，估算折舊以後，價值不高，對照被告陳俊嘉經本院所量處之有期徒刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，均不予宣告沒收、追徵。

⒋至扣案之海洛因9包（總淨重6.59公克、驗餘總淨重6.55公克、純質總淨重3.32公克）、第四級毒品麻黃鹼、甲麻黃鹼1包（淨重37.94公克，純質淨重共25.79公克)，係被告陳俊嘉另案所之持有毒品(詳下述乙、免訴部分)，與被告陳俊嘉事實一㈠、㈡、㈢所為被論罪科刑部分無涉；至於扣案被告陳俊嘉所有之Any call行動電話1台（門號0000000000號、IMEI：0000000000000、含SIM卡、電池）、記帳單1紙、分裝袋1包，及扣案被告吳敏菁所有之SANSUNG行動電話1台（門號0000000000號、IMEI：000000000000000/01、含SIM卡、電池），卷內並無積極證據足證上開扣案物品與被告陳俊嘉、吳敏菁本案論罪科刑之犯行有關；爰均不予以沒收，併此敘明。

⒌又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告。本案就被告陳俊嘉上訴駁回部分及撤銷改判論罪科刑部分，雖為數罪併罰定應執行刑，惟就多數沒收部分，據上說明，無庸為合併宣告，附此敘明。

乙、免訴部分

一、公訴意旨另以：被告陳俊嘉明知麻黃鹼、假麻黃鹼係屬第四級毒品，竟於不詳時間、地點，向不詳年籍姓名綽號「阿吉仔」之成年男子，取得內含有第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼之白色粉末1包（淨重37.94公克，純質淨重共25.79公克）後，予以持有之。因認被告陳俊嘉此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業經消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。是實質上或裁判上一罪之案件，

效力及於全部，法院亦應就全部分犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體（最高法院60年台非字第77號判例、87年度台上字第651號、94年度台上字第1783判決意旨參照）。想像競合犯係裁判上一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。

三、經查：

㈠起訴書犯罪事實欄二係記載「陳俊嘉明知麻黃鹼、假麻黃鹼係屬第四級毒品，竟於不詳時間、地點，向不詳年籍姓名綽號「阿吉仔」之成年男子，取得內含有第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼之白色粉末1包（淨重37.94公克，純質淨重共25.79公克）後，予以持有之。」嗣於犯罪事實欄三記載「嗣警方接獲情資後，於103年1月15日20時許，至陳俊嘉、吳敏菁位於新北市○○區○○路000○0號10樓6室住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因9包(毛重8公克、淨重6.51公克)、第二級毒品甲基安非他命14包(毛重8.56公克、淨重4.24公克)、含有第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼之白色粉末1包（淨重37.94公克，純質淨重共25.79公克），記帳單、分裝袋等物。」並於相對應之所犯法條欄記載「核被告陳俊嘉所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品及同條例第11條第6項持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌」，此有臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2527、4730、5500號起訴書乙份在卷可憑。是以，該起訴書犯罪事實欄三雖提及同時查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟此僅係敘明查獲經過，所犯法條欄並未提及被告陳俊嘉涉犯違反毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌、第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，可認起訴書僅就持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分提起公訴，並未就持有第一、二級毒品部分提起公訴。且查，就被告陳俊嘉上開持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，業據臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第17625號、103年度毒偵字第2303號案提起公訴，該案起訴書犯罪事實欄即記載「陳俊嘉……明知不得非法持有毒品，竟仍於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號『阿奇仔』之成年男子處取得第一級毒品海洛因9包（淨重合計6.59公克，驗餘淨重合計6.55公克）而持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月13日晚間10時許，在新北市三重區重新路路旁，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年1月15日晚間8時30分許，為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其位於新北市○○區○○路000○0號10樓6室之居所內前查獲，當場扣得海洛因9包、甲基安非他命16包（淨重合計9.603公克，驗餘淨重合計9.1337公克）及安非他命吸食器3組，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情」，此有該案起訴書乙份附卷可稽(本院卷第270頁)，益證本案起訴書僅就被告陳俊嘉持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分提起公訴，並未就持有第一、二級毒品部分提起公訴之事實。又被告陳俊嘉上揭持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣經臺灣新北地方法院103年度審簡字第994號判決判處有期徒刑4月，於103年9月30日確定，此有該案判決書乙份(本院卷第266頁)及本院被告陳俊嘉前案紀錄表乙份(本院卷第97頁)在卷可憑。

㈡被告陳俊嘉於103年1月16日警詢供稱：103年1月15日警察在我租屋處新北市○○區○○路000○0號10樓6是執行搜索，扣到海洛因9包（毛重8公克、淨重6.51公克）、安非他命16包（毛重13.59公克、淨重10.72公克）、疑似麻黃素1包，海洛因9包及疑似麻黃素1包、電子磅秤2台，是朋友「阿吉仔」寄放在我這裡，安非他命16包，也是朋友「阿吉仔」因欠我錢給我的，「阿吉仔」約上星期在基隆市「湯姆熊」遊樂場在給我的等語屬實(偵5500卷第44頁反面至45頁)。嗣於103年1月16日偵訊供稱：我最後一次施用毒品之時間是1月13日晚上10點，在三重區重新路路旁，施用安非他命等語(偵2527卷第73頁至反面)。復於本院審理時供稱：我的第一級、第二級、第四級毒品來源都是從阿吉仔那邊取得，地點都是在基隆的湯姆熊遊樂場，時間應該是被查獲前一、兩週；我是在103年1月15日被警察查獲，在被查獲前的103年1月13日晚間10時，我曾經施用毒品，是從阿吉仔處取得的扣案的二級毒品拿取部分施用，該案已由新北地方法院判處有期徒刑4月確定等語明確(本院卷第452至453頁)。又上開不同種類的毒品，被告陳俊嘉係於103年1月15日同時被查獲扣案，本即無法排除被告陳俊嘉係同時取得持有上開毒品之可能性，且卷內復無其他證據足資證明被告陳俊嘉上開供稱係同時取得上開毒品一節係屬不實，基於「罪證有疑、利歸被告」之法則，應認被告陳俊嘉前揭供述屬實，是以本案警察於103年1月15日，在新北市○○區○○路000○0號10樓6室被告陳俊嘉住處，扣得之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非他命14包、第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼1包，均係被告陳俊嘉於103年1月上旬某日，在基隆市「湯姆熊」遊樂場，自綽號「阿吉仔」同時收受持有後，被告陳俊嘉嗣於103年1月13日，自該持有之第二級毒品甲基安非他命取出部分施用等事實，已堪認定。被告陳俊嘉於103年1月上旬某日，以一持有行為同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼純質淨重20公克以上，乃一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯(最高法院106年度台上字第1993號判決意旨參照)。被告嗣於103年1月13日，自該持有之第二級毒品甲基安非他命取出部分施用，經臺灣新北地方法院103年度審簡字第994號判決認被告陳俊嘉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，該判決並於103年9月30日確定。是本案被告陳俊嘉持有第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼純質淨重20公克以上之犯行，與前揭持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，有想像競合之裁判上一罪之關係(最高法院105年度台非字第89號判決意旨參照)，應為臺灣新北地方法院103年度審簡字第994號確定判決既判力所及，揆諸上開規定，被告陳俊嘉被訴此部分犯行，自應為免訴之諭知。

三、原審判決疏未詳察，就被告陳俊嘉持有第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼純質淨重20公克以上之犯行，檢察官此部分之起訴權業歸於消滅，不得再為訴訟之客體，則檢察官竟再就此部分提起公訴，法院本應不經實體審認，予以免訴之判決；就被告陳俊嘉持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，起訴書均未起訴；原審仍就被告陳俊嘉持有第一級毒品海洛因及持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯行，予以論罪科刑，並就被告陳俊嘉持有第二級毒品甲基安非他部分不另為免訴之諭知，自屬違背法令。被告陳俊嘉此部分之上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，惟原審判決既已違背法令，自應由本院將原審此部分之判決予以撤銷，就被告陳俊嘉持有第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼純質淨重20公克以上之犯行，另諭知免訴之判決；就被告陳俊嘉持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他部分，既未經起訴，本院自無從加以審理裁判。又扣案之第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼1包，應由檢察官另行依法聲請單獨宣告沒收，併此說明(詳刑法第40條之立法理由說明)。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第302條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。