臺灣基隆地方法院95年度重訴字第4號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度重訴字第4號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （現在臺灣基隆看守所羈押中）

選任辯護人

陳家慶 律師

被告

丁○○ （現在臺灣基隆看守所羈押中）

上一人選任辯護人

陳雅萍 律師

被告

乙○○ （現在臺灣基隆看守所羈押中）

上一人選任辯護人

黃教倫 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第983 、1727號）暨言詞追加，本院判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：

㈠戊○○前犯殺人未遂案件，經臺灣高等法院於民國81年7 月10日，以81年度上訴字第2307號判決有期徒刑五年確定；又犯妨害兵役案件，經本院於85年4 月25日，以85年度訴緝字第23號判決有期徒刑八月確定。嗣其上開二案經合併計算執行期間，85年4 月19日發監執行、87年8 月26日假釋出監，90年8 月19日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。乃又分別因施用第二級毒品案件，經本院於94年3 月7日，以94年度基簡字第135 號判決有期徒刑五月確定，94年4 月19日易科罰金執行完畢；因施用第二級毒品暨持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院於95年2 月27日，以95年度上易字第7 號判決有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定（惟此部分尚不構成累犯）；因施用第二級毒品案件，經本院於95年6 月22日，以95年度易字第207 號判決有期徒刑四月確定（惟此部分亦不構成累犯）。

㈡丁○○前因持有第一級毒品案件，經本院於94年4 月25日，以94年度基簡字第75號判決有期徒刑三月確定，甫於94年6月7 日易科罰金執行完畢。

二、本案事實：

㈠戊○○，綽號「大膽」，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶與乙○○基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之概括犯意，或於下列⒈至⒊所示時、地，以⒈至⒊所示價格，連續3 次共同販賣第一級毒品海洛因予甲○○牟利得逞，且關此3 次之交易所得總計新臺幣（下同）900,000 元；或於下列⒋所示時、地，共同販賣第一級毒品海洛因予甲○○資以牟利，惟因如⒋所示之原因致未得手（如⒋所示之第一級毒品海洛因業為警起獲扣案）；或於下列⒌所示時、地，共同意圖營利而販入如⒌所示之第一級毒品海洛因，惟猶未及對外販賣，旋於如㈢所示時、地為警查獲在案（如⒌所示之第一級毒品海洛因亦併遭起獲扣案）：

⒈戊○○與乙○○基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意聯絡，於94年12月底，推由乙○○化名「姐仔」，在臺北縣土城市○○路一帶，以200,000 元之價格，出售海洛因37.5公克（即相當「1 兩」之份量）予甲○○資以牟利。

⒉距離首次交易約10餘天以後之95年1 月初，戊○○又與乙○○基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意聯絡，推由乙○○化名「姐仔」，在基隆往宜蘭方向之某臨海不詳路段，以300,000 元之價格，出售海洛因75公克（即相當「2 兩」之份量）予甲○○資以牟利。

⒊戊○○與乙○○復基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意聯絡，依循相同模式，由乙○○化名「姐仔」，於95年2 月9 日，在臺北縣某處，以400,000 元之價格，共同出售毛重分別為33公克、37.5公克、36.5公克之海洛因3 包（即相當「3 兩」之份量，詳如附表編號①至③所示）予甲○○資以牟利。

⒋緣查緝員警因接獲「甲○○持有大量海洛因」之線報，遂對甲○○展開佈線跟縱，乃果於95年2 月9 日下午5 時30分，在桃園縣中壢市○○街27號全國保齡球館停車場內，起獲甲○○持有如附表編號①至④所示之海洛因10包並據以查扣在案（係查扣於甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因之另案）。茲以甲○○聲稱如附表編號①至③所示，毛重分別為33公克、37.5公克、36.5公克之海洛因3 包，係其甫於如⒊所示時、地，向化名「姐仔」（乙○○）之毒品上源價購取得（其餘7 包，則係另向姓名年籍不詳綽號「阿成」之毒品上源價購取得），並稱其有意協助檢警破獲關此毒品上源，乃於95年2 月9 日晚間7 時11分，以自己持用之「0000000000」行動門號，致電乙○○持用之「0000000000」行動門號，藉由電話對化名「姐仔」之乙○○詢稱：「有沒有『女生』？」而向乙○○佯為「擬價購第一級毒品海洛因」之表示。乃乙○○獲此來電邀約，非特不思回絕，反而揚言：「這邊剩大半個，要的話就快一點，不然到時候就沒有了。」藉此與甲○○達成海洛因買賣之共識。其後，甲○○、乙○○並曾分別以其個人持用之「0000000000」、「0000000000」行動門號互為聯繫，俾確認本次海洛因買賣之價金及其交易時地。細節商議既定，戊○○與乙○○遂又基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意聯絡，依循相同模式，推由乙○○化名「姐仔」，於95年2 月10日凌晨2 時50分，攜帶彼2 人擬販賣予甲○○，如附表編號①所示之海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克），前往約定交易地點即基隆市○○街201 號新好景汽車旅館。乃乙○○甫依約步入通往甲○○所在810 號房之車庫範圍，旋遭在場埋伏員警趨前逮捕，並扣得乙○○為遂其交易目的而攜帶到場，如附表編號①所示之海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克）。

⒌戊○○與乙○○又基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意聯絡，於95年4 月1 日凌晨3 時，共同駕駛戊○○所有之9370-DA 號自小客車抵達臺北縣永和市○○於○○路口與永和路口間」之中山路一段，繼而先在路邊接應姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子就車，再駕駛上開車輛搭載「大哥」沿路行駛，而於彼等車行途中，以不詳價格，向化名「大哥」之成年男子販入，如附表編號①所示之海洛因3 包（驗餘後淨重合計110.60公克）；惟猶未及對外販賣，旋為警於如㈢所示時、地查獲扣案。

㈡丁○○，綽號「黑龍」，明知安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第二級毒品安非他命資以牟利之概括犯意，先、後於94年底之某日；95年2 月23日凌晨至清晨時段間之某時；95年2 月25日凌晨至清晨時段間之某時；95年2 月26日下午某時；95年3 月3 日下午某時；95年3 月30日凌晨至清晨時段間之某時，或在「基隆市○○街303 巷10弄11號2樓之丙○○住處附近」，或在「基隆市○○路海上鮮海產樓附近」，或先、後3 次以「安非他命9.375 公克（即相當『1/4 【四分之一】兩』之份量）、買賣價金15,000元」之交易條件；或1 次以「安非他命9.375 公克（即相當『1/4 兩』之份量）、買賣價金18,000元」之交易條件；或1 次以「安非他命37.5公克（即相當『1 兩』之份量）、買賣價金53,000元」之交易條件，或1 次以「安非他命2 公克、買賣價金5,000 元」之交易條件，連續6 次出售安非他命予丙○○資以牟利，得款總計121,000 元。

㈢緣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前已核發通訊監察書，指揮員警就戊○○、乙○○、丁○○所持用之行動門號進行監聽側錄；茲因查緝員警自現譯人員即時通報之監聽情資，研判戊○○、乙○○擬於96年3 月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名「大哥」之成年男子進行如前揭㈠⒌所示之海洛因毒品交易，遂事先到場部署埋伏，乃果於96年4 月1 日凌晨3 時，目睹戊○○、乙○○共同駕駛9370-DA 號自小客車到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車；埋伏員警見時機成熟（即研判戊○○、乙○○與「大哥」應已在車內完成其毒品交易），遂駕駛偵防車趨前攔截。乃戊○○、乙○○見事跡敗露，竟急踩油門甩脫偵防車之跟監揚長而去。埋伏員警雖因事出突然致未能當場予以攔截，然因現譯機房持續監聽側錄所得情資研判，戊○○、乙○○等毒販份子實極有返回「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」或戊○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）」匿藏之客觀可能，在場部署員警遂即分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，乃果於96年4 月1 日清晨6 時，在基隆市○○○街2 巷2 弄2 號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自丁○○駕駛4091-EK 號自小客車下車之戊○○，經附帶搜索4091-EK 號自小客車而依法扣得丁○○所有如附表編號①所示之第二級毒品安非他命48.3公克、如附表編號②所示之第二級毒品大麻1 包（驗餘後淨重0.08公克）及如附表編號③至⑦所示之物，乃當場併予逮捕持有上開違禁物之丁○○。其後，復即帶同戊○○逕往「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」執行搜索，乃果先在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」查悉業經停妥於該處之9370-DA 號自小客車行跡，暨在其車內扣得戊○○所有如附表編號①至③所示之物；又在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」扣得戊○○所有如附表編號⑬所示之第二級毒品大麻2 包（驗餘後淨重合計15.56 公克），暨扣得戊○○、乙○○所有如附表編號①至⑫所示之點鈔機1 臺、電子磅秤3 臺、壓模器1 組、研磨機1臺、分裝玻璃瓶1 個、分裝杓子1 個、分裝漏斗1 個、分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個、監視器1 組，及戊○○所有如附表編號⑭至⑯所示之物。其間，適逢乙○○亦駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」，員警遂亦依法逮捕暨搜索乙○○隨身攜帶物件，而當場扣得戊○○、乙○○甫向「大哥」販入而未及妥為藏放如附表編號①所示之海洛因3 包（驗餘後合計淨重110.60公克）及附表編號②至③所示之物。

三、案經桃園縣警察局平鎮分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨於審理時言詞追加起訴。

理由

一、證據能力

㈠關於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」：

⒈被告戊○○之辯護人固抗辯證人甲○○、詹羽平、彭維君於警詢或偵查中之「審判外言詞陳述」，之於「被告戊○○」而言，俱屬證人於審判外之陳述，應無證據能力云云（本院卷㈠第154 頁以下）；被告丁○○之辯護人則抗辯證人丙○○、證人即同案被告戊○○、乙○○於警詢或偵查中之「審判外言詞陳述」，之於「被告丁○○」而言，同屬證人於審判外之陳述，而無證據能力云云（本院卷㈠第193 頁背面以下）；被告乙○○之辯護人則亦抗辯證人甲○○、證人即同案被告戊○○、丁○○於警詢或偵查中之「審判外言詞陳述」，之於「被告乙○○」而言，均屬證人於審判外之陳述，應無證據能力云云（本院卷㈠第131 頁以下），惟查：

⑴證人即同案被告戊○○、乙○○、丁○○之「警詢」、「偵訊」中之言詞供述：按證人、鑑定人倘依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，乃絕對無證據能力，而不得作為本案審判之證據。查證人即同案被告戊○○、乙○○、丁○○於檢察官「偵訊」時之歷次所供，概係以「受訊問人」之身分而為陳述，且所供有關非其本人之同案被告涉案情節，亦未經檢察官於供前或供後告以偽證罪之處罰並命之具結（參見彼3 人之歷次偵訊筆錄），則其當屬證人依法應具結而未具結之證言，按諸首開規定，自係絕對無證據能力，無論被告戊○○、丁○○、乙○○或其等辯護人究否恃以抗辯（按：被告丁○○、乙○○之辯護人均係以「審判外之言詞或書面陳述」且「顯有不可信之情況」云云，抗辯關此同案被告供述之於「被告丁○○」或「被告乙○○」之證據能力），均不得作為「被告戊○○」、「被告丁○○」、「被告乙○○」審判之證據。

⑵證人甲○○、丙○○、詹羽平、彭維君於「檢察官偵查中」之言詞陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項定有明文。按諸92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人「行使」或「得以行使」反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況」者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。查被告戊○○、丁○○、乙○○之辯護人雖分別就證人甲○○、丙○○、詹羽平、彭維君之「偵訊供述」抗辯如前，然觀其所執事由，均僅泛稱彼等於偵查中所證「顯有不可信之情況」，而概未證明或指明關此「顯不可信」之具體事由（參見本院卷㈠第154 頁以下、第193 頁背面以下、第131 頁以下）。則其任憑己意，空言爭辯上揭偵訊筆錄之證據能力，首已顯與刑事訴訟法之修法精神相悖，而非可取。實則，證人甲○○、丙○○、詹羽平、彭維君均曾經本院於審判期日傳喚到院，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，並予被告戊○○、乙○○、丁○○暨彼等辯護人適當之詰問機會（分別參見本院95年12月21日審判筆錄，即本院卷㈡第181 頁以下；本院96年3 月15日、96年3 月27日審判筆錄，即本院卷㈢第1 頁以下、第70頁以下），是被告戊○○、丁○○、乙○○對於彼等證人詰問權之行使，均已受有法律之適當保障；尤以本院核閱相關卷證資料結果，證人甲○○、丙○○、詹羽平、彭維君於檢察官偵訊時，均曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此亦有各該證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，則彼等證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況」。準此以言，無論證人甲○○、丙○○、詹羽平、彭維君之偵訊供述究否攸關被告戊○○、丁○○、乙○○之被訴事實（即不問其證據價值之高、低），彼等供述之於被告戊○○、丁○○、乙○○而言，當均有「得為證據之適格能力」，即其「證據能力」之具備，事甚灼明。

⑶其餘證人於「警詢」中之言詞陳述：除⑴⑵以外，其餘證人於「警詢」中之言詞陳述，既經被告戊○○、丁○○、乙○○暨其辯護人以「證人於審判外之言詞陳述」為由，恃以抗辯其證據能力，兼以關此審判外之供述亦均核無刑事訴訟法第一百五十九條之二至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，因認關此證人之警詢證述，之於「被告戊○○」、「被告丁○○」或「被告乙○○」而言，均無證據能力，而不能恃為認定彼等犯罪之證據。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。蓋被告之「反對詰問權」，核屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。是為保障被告之「反對詰問權」，92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。惟「反對詰問權」既屬被告訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護被告本身利益，甚且可能惡化刑事被告處境，使被告居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於被告本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，則自法理以言，法院似亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間、餘地！尤以參諸我刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，則向屬日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第一百五十九條之五當更加不宜逕為反於上開解釋，即應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：本案卷附之法務部調查局鑑定通知書、鑑定書、聲紋鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽、濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等各項「被告以外之人於審判外之書面陳述」，一概未見被告戊○○、丁○○、乙○○暨其等辯護人就其證據能力提出異議（按：關此鑑定或檢驗意見，核其性質俱屬機關鑑定，且為【被告以外之人於審判外之書面陳述】，是自不生被告丁○○辯護人所指『鑑定人未經具結』之問題，參見本院卷㈠第193 頁背面）。兼以自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認：本案卷附之法務部調查局鑑定通知書、鑑定書、聲紋鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽、濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等各項「被告以外之人於審判外之書面陳述」之於「被告戊○○」、「被告丁○○」、「被告乙○○」而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。

㈡關於卷附監聽譯文按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告戊○○、丁○○、乙○○暨彼等辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執；雖被告戊○○、丁○○曾就此辯稱：「關此通話譯文並非出於彼等之口」云云，然其抗辯事由核屬證據證明力層次所應論斷，而與證據能力之具備渺無相關，特予指明），本案卷附相關監聽譯文，復均係源自合法監聽（即其均係本於檢察官依法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符），是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨（參見本院歷次審判筆錄），按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

㈢扣案證物按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項分別定有明文。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項第一款亦規定甚明。經查：

⒈如附表所示扣案證物（即95年2 月10日凌晨2 時50分之搜索扣押程序，參見本判決事實欄㈠⒋之所載）查「員警因接獲線報而對證人甲○○展開佈線跟縱，乃果於95年2 月9 日下午5 時30分，在桃園縣中壢市○○街27號全國保齡球館停車場內，起獲證人甲○○持有之海洛因10包並據以查扣在案（係查扣於甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因之另案）。茲因證人甲○○聲稱毛重分別為33公克、37.5公克、36.5公克之海洛因3 包，係其甫於如本判決事實欄㈠⒊所示時、地，向化名『姐仔』之毒品上源價購取得（其餘7 包，則係另向姓名年籍不詳綽號『阿成』之毒品上源價購取得），並願協助破獲關此毒品上源而電誘化名『姐仔』之被告乙○○同意於95年2 月10日凌晨2 時50分，在基隆市○○街201 號新好景汽車旅館之810 號房與其進行海洛因毒品交易；員警遂本此情資到場部署埋伏，乃果於95年2 月10日凌晨2 時50分，逮捕依約到場、甫步入通往810 號房車庫範圍之被告乙○○，經搜索其隨身攜帶物件，復當場起獲海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克）」等查獲經過，分據證人彭維君（桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊偵查佐）、洪緯烱（桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊偵查佐）、甲○○結證在卷（證人彭維君之證述，參見95年度偵字第983 號偵查卷第123 頁、本院卷㈣第8-9 頁；證人洪緯烱之證述，參見本院卷㈣第4-7 頁；證人甲○○之證述，參見本院卷㈣第76-77 頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可佐（95年度偵字第983 號偵查卷第27-29 頁；本院卷㈣第225-230 頁），且為被告乙○○所不否認（按：被告乙○○僅辯稱係代證人黃秋茂將『東西』送往新好景汽車旅館云云，而未否認關此查獲經過）。觀此查獲緣由，被告乙○○顯係在犯罪實施中經即時發覺（此要不因被告乙○○否認犯罪即有不同），即其逮捕過程，首即核與刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項之規定相符；又關此逮捕程序既無違誤，查緝員警因而附帶搜索犯罪嫌疑人所隨身攜帶之物件，當亦於法有據（刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十三條第一項規定規定參照）。茲查緝員警既係本此合法之逮捕、搜索程序，進而發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」之海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克），則其搜索、扣押程序自亦查無瑕疵之可指。從而，關此扣案證物之證據能力（證據之適格性），首無可疑。

⒉如附表所示扣案證物（即96年4 月1 日之搜索扣押程序，參見本判決事實欄㈢之所載）次查「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前已核發通訊監察書，指揮員警就被告戊○○、乙○○、丁○○所持用之行動門號進行監聽側錄；茲因查緝員警自現譯人員即時通報之情資，研判被告戊○○、乙○○擬於96年3 月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永偵路口之麥當勞速食店，與化名『大哥』之成年男子進行如本判決事實欄㈠⒌所示之海洛因毒品交易，遂事先到場部署埋伏，乃果於96年4 月1 日凌晨3 時，目睹被告戊○○、乙○○共同駕駛9370-DA 號自小客車到場暨接應化名『大哥』之成年男子就車；埋伏員警見時機成熟（即研判被告戊○○、乙○○與『大哥』應已在車內完成其毒品交易），遂駕駛偵防車趨前攔截。乃被告戊○○、乙○○見事跡敗露，竟急踩油門甩脫偵防車之跟監揚長而去。埋伏員警雖因事出突然致未能當場予以攔截，然因現譯機房持續監聽側錄所得情資研判，被告戊○○、乙○○等毒販份子實極有返回「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」或被告戊○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）」匿藏之客觀可能，在場部署員警遂即分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，並果於96年4 月1 日清晨6 時，在基隆市○○○街2 巷2 弄2 號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自被告丁○○駕駛4091-EK 號自小客車下車之被告戊○○，經附帶搜索4091-EK 號自小客車而依法查扣被告丁○○所有之安非他命48.3公克、大麻0.3公克、K 他命香菸2 支、現金1,173,600 元、吸食器1 組、行動電話1 支、SIM 卡1 枚，乃當場併予逮捕持有上開違禁物之被告丁○○。其後，復即帶同被告戊○○逕往「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」執行搜索，乃果先在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」查悉業經停妥於該處之9370-DA 號自小客車行跡，暨在其車內扣得被告戊○○所有之現金108,900 元、行動電話3 支、SIM 卡2 枚；又在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」扣得被告戊○○所有之安非他命5.9 公克、大麻19.9公克、吸食器1 組、帳冊1 本，及被告戊○○、乙○○共同所有之點鈔機1 臺、電子磅秤3 臺、壓模器1 組、研磨機1 臺、分裝玻璃瓶1 個、分裝杓子1 個、分裝漏斗1 個、分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個、監視器1 組。其間，適逢被告乙○○亦駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」，員警遂亦依法逮捕暨搜索被告乙○○隨身攜帶物件，而當場扣得被告戊○○、乙○○甫向『大哥』販入而未及妥為藏放之海洛因3包（毛重118 公克；驗餘後合計淨重110.60公克）、現金160,000 元、行動電話4 支及SIM 卡4 枚」。此均經證人詹羽平（行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防區基隆機動查緝隊查緝員）結證綦詳（參見本院卷㈡第196-199 頁），且有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可考（95年度偵字第1727號偵查卷第13-35頁），並為被告戊○○、乙○○、丁○○所不否認（被告戊○○、乙○○雖或辯稱彼等並未同意搜索云云，或辯稱彼等未向所指「大哥」販入海洛因云云，然則概不否認證人詹羽平到庭所證之查獲經過。參見本院卷㈡第201-202 頁）。茲被告戊○○、乙○○暨彼等辯護人固另辯稱：員警在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」所實施之逕行搜索，業經本院以95年度急搜字第5 號裁定撤銷，尤以被告戊○○、乙○○亦未表示同意，則關此搜索取得之扣案證物，自均「無」證據能力云云。惟查：

⑴本件查緝員警既係本於合法監聽所得情資，研判被告戊○○、乙○○擬於96年3 月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店進行交易，繼而本此情資到場部署埋伏，乃果於96年4 月1 日凌晨3 時，目睹被告戊○○、乙○○共同駕駛9370-DA 號自小客車到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車，進而認定被告戊○○、乙○○應係與「大哥」在車內進行海洛因之毒品交易無誤，則無論係本案被告戊○○、乙○○，甚或姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子，自均與「犯罪在實施中即時發覺」之現行犯無殊！且關此結論，既不因被告戊○○、乙○○之否認犯罪而有不同，亦不因被告戊○○、乙○○未經員警當場攔截即生歧異。準此，查緝員警本於現譯機房持續監聽轉報之情資而研判所得之上開結論，分組駕駛偵防車趕抵「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」、「基隆市○○○街龍騰大地社區」附近以巡邏查察，並先、後逮捕被告戊○○、乙○○之查獲過程，當仍與刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項之規定相符；又關此現行犯之逮捕程序既核無違誤，則員警因而附帶搜索犯罪嫌疑人（被告戊○○、乙○○）身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具（4608-MQ 號、4091-EK 號自小客車），當亦於法有據。易言之，4091-EK 號自小客車雖係被告丁○○所有，然被告戊○○既甫自4091-EK 號自小客車下車旋為警查其行跡而當場逮捕，則4091-EK 號自小客車自屬被告戊○○為警逮捕當時所使用之交通工具，員警因而附帶搜索被告戊○○之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具即4091-EK 號自小客車，自均於法有據；至被告乙○○既甫駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146 號4 樓D棟地下3 樓停車場」，旋為在場員警依法逮捕，則員警因而附帶搜索被告乙○○之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具即4608-MQ 號自小客車，自亦適法無違。茲查緝員警既係本此合法之逮捕、搜索程序，先、後在4091-EK 號自小客車內發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」之安非他命48.3公克、大麻0.3 公克、K 他命香菸2 支、現金1,173,600元、吸食器1 組、行動電話1 支、SIM 卡1 枚；在駕駛4608-MQ 號自小客車返抵上址之被告乙○○隨身提包內，發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」之海洛因3 包（毛重118 公克；驗餘後合計淨重110.60公克）、現金160,000 元、行動電話4 支暨SIM 卡4 枚，則無論究否事先徵得被告戊○○、丁○○、乙○○之同意，核此搜索、扣押程序，均與刑事訴訟法第一百三十條規定相符，而查無瑕疵可指。從而，關此扣案證物之證據能力（證據之適格性），自不待言。（又查緝員警既因逮捕犯罪嫌疑人【被告戊○○】、附帶搜索4091-EK 號自小客車之結果，依法起獲被告丁○○所有之安非他命48.3公克、大麻0.3 公克、K 他命香菸2 支、現金1,173,600 元、吸食器1 組、行動電話1 支、SIM 卡1 枚，並據以查扣在案，則其進而本於刑事訴訟法第八十八條第三項「準現行犯」之規定，逮捕持有上開違禁物之被告丁○○，當亦於法有據。為免疑異，爰併予指明。）

⑵查緝員警固係於96年4 月1 日清晨6 時，在基隆市○○○街2 巷2 弄2 號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自被告丁○○駕駛4091-EK 號自小客車下車之被告戊○○「以後」，方帶同被告戊○○逕往「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」執行搜索，本院95年度急搜字第5 號刑事裁定亦係以：「... 依卷內逕行搜索報告書所載，受搜索人（被告戊○○）於95年4 月1 日上午6 時40分許，已遭聲請人所屬之查緝員（具司法警察身分）攔下，並經受搜索人同意後，搜索車牌號碼6370-DA 號汽車，顯見受搜索人當時業已置於查緝員之實力支配下，亦即查緝員於同日上午8 時50分前往『基隆市○○街146 號4 樓』處逕行搜索時，實際上並無在搜索現場拘捕『人』之問題，目的僅在於搜索違法物品，此亦可自卷附刑事案件移送書犯罪事實欄第5 行以下記載：『... 專案小組深信戊○○與乙○○於凌晨在永和所購得之毒品藏匿在該處所內，經請示謝奇孟檢察官後對該處所實施逕行搜索』等語查悉。則聲請人援用刑事訴訟法第一百三十一條第一項各款之規定實施逕行搜索，顯於法不合。」撤銷關此部分之逕行搜索程序。惟查：

①特許搜索之目的，雖在發現應拘捕之被告或犯罪嫌疑人（包括「現行犯」或「準現行犯」在內），非為發現應扣押物而為之搜索，即如為發現應扣押物而為之搜索，除符合附帶搜索及緊急搜索之要件，得為無令狀之搜索者外，應聲請法官核發搜索票，始得為之；然就本案情節而論，所指「犯罪嫌疑人」除被告戊○○以外，實亦包括被告乙○○，乃至姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子在內。此對照「員警於96年4 月1 日凌晨3 時，目睹被告戊○○、乙○○共同駕駛9370-DA 號自小客車到場暨接應化名『大哥』之成年男子就車，暨研判被告戊○○、乙○○與『大哥』應已在車內完成其毒品交易，方始駕駛偵防車趨前攔截」之查緝經過益足析其梗概，蓋查緝員警斯時所欲攔截逮捕者，實乃「在9370-DA號自小客車內完成海洛因毒品交易之被告戊○○、乙○○及『大哥』3 人」，而非僅止於被告戊○○1 人。準此，本案除較早為警逮捕之「被告戊○○」以外，其後方為警一併逮捕之「被告乙○○」，乃至迄今音訊杳然之「大哥」，均屬查緝員警本於現譯機房持續監聽轉報之情資而分組駕駛偵防車趕抵「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」、「基隆市○○○街龍騰大地社區」附近巡邏查察所欲發現之「應拘捕或羈押」之對象！蓋9370-DA 號自小客車雖經查緝員警現場攔截未果，然此終究無礙於「被告戊○○、乙○○、『大哥』於犯罪在實施中即時發覺」而具備「現行犯」身分之認定。對照以觀，本案查緝員警雖於逕往「基隆市○○街146 號4 樓D棟」執行搜索以前，即已逮捕被告戊○○而將之置於查緝員實力支配之下，然「查緝員警逕行搜索之初，猶未發現本案『應拘捕或羈押』之被告乙○○及『大哥』其人（按：被告乙○○實係在員警開始搜索『基隆市○○街146 號4 樓D 棟』以後，方駕駛4608-MQ 號自小客車返抵『基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場』）；且迄本案搜索程序完結，而仍未查悉『大哥』行跡」等客觀事實，應無可疑。

②實則，查緝員警雖因攔截9370-DA 號自小客車未果，而不能實際追躡或目視跟蹤；然被告戊○○、乙○○及「大哥」既係共乘9370-DA 號自小客車甩脫員警監控，監聽情資復在在顯示「彼等毒販份子極有返回『基隆市○○街146 號4 樓D棟』或被告戊○○位在『樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）』會合之客觀可能」，則查緝員警本此合理可疑研判「被告戊○○、乙○○、『大哥』業已共返上址匿藏」，自客觀以言，當有所本，而絕非出於員警之憑空想像！據此，查緝員警分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，並俟逮捕被告戊○○而苦無被告乙○○、「大哥」等人行跡之情況下，方逕往其等研判之可能匿藏地點（「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」）執行搜索，並果在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」，率先查悉業經妥停該處而於稍早搭載被告戊○○、乙○○、「大哥」逃匿之9370-DA 號自小客車行跡，繼而在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」起獲被告戊○○所有之安非他命5.9 公克、大麻19.9公克、吸食器1 組、帳冊1 本，及被告戊○○、乙○○共同所有之點鈔機1 臺、電子磅秤3 臺、壓模器1 組、研磨機1 臺、分裝玻璃瓶1 個、分裝杓子1 個、分裝漏斗1 個、分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個、監視器1 組，核其逕行搜索之發動，非特已有「客觀事實」足供憑恃（即：被告戊○○、乙○○、「大哥」3 人共同駕駛9370-DA 號自小客車逃匿；現譯機房持續監聽側錄所得之情資；9370-DA 號自小客車果係停放在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3樓停車場」），即其搜索發動之目的，亦係在求發現「應予拘捕或羈押之被告乙○○或『大哥』等犯罪嫌疑人」。至被告乙○○雖於逕行搜索期間，駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」而併遭逮捕（勾稽以觀，實尤足見員警本於現譯機房持續監聽所得情資，研判彼等毒販份子極有返回「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」或被告戊○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處」匿藏之客觀可能，無一不與客觀事實相符並已得印證；且尤堪據以反徵本件逕行搜索之發動，絕非「僅係在搜索違法物品」而已），然迄本案搜索程序完結以前，非特概未發現「應拘捕或羈押」之「大哥」其人，而顯然不能謂員警逕行搜索之目的已達（即關此搜索之繼續，尚不違背刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款之立法目的），即令自員警依法逮捕被告乙○○（現行犯）之程序而論，其附帶搜索犯罪嫌疑人（被告乙○○）身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，當亦於法有據（按：被告乙○○既係駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146號4 樓D 棟地下3 樓停車場」而為警逮捕，則自客觀以言，「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」當屬被告乙○○為警逮捕當時，可以立即控制以取得兇器或證據之範圍）。據此，被告戊○○、乙○○，乃至彼等辯護人一致抗辯：關此搜索程序實與「未經同意」之違法搜索無殊云云，自係一無足取。

③按刑事訴訟法第一百三十一條第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得宣告」所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第一百三十一條第四項定有明文。考其立法意旨，無非係為避免法院受理逕行搜索之陳報後，因礙於時機緊迫（按：依同法第四條規定，法院認為不應准許者，應於「五日內」撤銷之）或陳核資料之簡陋（如：本院95年度急搜字第5 號刑事裁定所憑資料，似僅有員警陳核之逕行搜索報告書及刑事案件移送書），致誤就「合法之逕行搜索」裁定撤銷，或誤就「違法之逕行搜索」准予備查，而終將喪失「逕行搜索」應兼顧「保障人權」及「發現真實」之立法目的。是乃特予立法明文，使審理事實之受訴法院得不受關此錯誤宣告之拘束；亦即，審理事實之受訴法院，本應依其職權，在卷證較為齊備及時間較為充裕之情形下，重新檢視關此逕行搜索之合法與否，而不受前開法院裁定撤銷或准予備查之拘束。此與「審理事實之受訴法院，亦同認關此逕行搜索之程序違法，惟另依刑事訴訟法第一百五十八條之四證據權衡法則，例外予以宣告關此違法搜索取得之證物，在個案中，仍具有證據能力」之情節，尚不可同日而語！即就本案情節以言，本件逕行搜索雖業經本院以95年度急搜字第5 號裁定撤銷，然觀其所憑論據，顯係礙於時機緊迫及陳核資料簡陋，以致未能考量如前揭①②之所述，方誤為「逕行搜索違法而應予撤銷」之結論，參諸刑事訴訟法第一百三十一條第四項之立法意旨，本院當不受關此誤為撤銷之拘束。茲查緝員警所實施之逕行搜索，既與首開法律規定相符，則關此扣案證物之證據能力（證據之適格性），當亦無庸置疑，而絕非被告戊○○、乙○○暨彼等辯護人徒以「未經同意、業經撤銷」云云所得藉詞混淆。

二、事實認定

㈠被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠⒌之所載，共同意圖營利，向化名「大哥」之成年男子販入如附表編號①所示海洛因3 包之事實：

⒈緣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前已核發通訊監察書，指揮員警就被告戊○○、乙○○、丁○○所持用之行動門號進行監聽側錄；茲因查緝員警自現譯人員即時通報之監聽情資，研判被告戊○○、乙○○擬於96年3 月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名「大哥」之成年男子進行如本判決事實欄㈠⒌所示之海洛因毒品交易，遂事先到場部署埋伏，乃果於96年4 月1 日凌晨3 時，目睹被告戊○○、乙○○共同駕駛9370-DA 號自小客車到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車；埋伏員警見時機成熟（即研判戊○○、乙○○與「大哥」應已在車內完成其毒品交易），遂駕駛偵防車趨前攔截。乃被告戊○○、乙○○見事跡敗露，竟急踩油門甩脫偵防車之跟監揚長而去。此首經證人詹羽平（行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防區基隆機動查緝隊查緝員）結證在卷（參見本院卷㈡第196-199 頁），且為被告戊○○、乙○○之所不否認（按：被告戊○○、乙○○僅辯稱彼2 人俱無在車內向所指「大哥」販入海洛因之事實，暨彼2 人不知當時攔截彼等者，實乃員警駕駛之偵防車云云。被告戊○○部分，參見本院95年度聲羈字第29號刑事卷宗第7 頁；被告乙○○部分，參見本院95年度聲羈字第29號刑事卷宗第11頁）。

⒉其次，證人詹羽平所證，獲悉「被告戊○○、乙○○擬於96年3 月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名『大哥』之成年男子進行如本判決事實欄㈠⒌所示海洛因毒品交易」之監聽情資，暨其在場部署埋伏而果於96年4 月1 日凌晨3 時，目睹被告戊○○、乙○○駕駛9370-DA 號自小客車到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車等情節，經核悉與「0000000000」、「0000000000」行動門號之監聽譯文所示內容相符（按：「0000000000」係由「大哥」持用，至「0000000000」係由被告乙○○持用）。茲摘要其部分對話內容如下（參見95年度偵字第1727號偵查卷㈡第37頁、第255-259 頁）：

①95年3 月31日凌晨1 時21分，被告乙○○率先以「0000000000」行動門號發送簡訊予「大哥」（0000000000）略謂：「大哥」，不好意思，我剛睡醒來，我朋友那邊已經準備妥當，在等我消息... 。（推其語意，應係意指交易現金業已備妥，藉此督促「大哥」回電，俾期確認交易時、地）

②95年3 月31日下午1 時15分，「大哥」（0000000000）撥打被告乙○○持用之「0000000000」行動門號，而與被告乙○○互為對話則略以：「大哥」：... ，看什麼時候要來？被告乙○○：現在嗎？「大哥」：看你啊。被告乙○○：現在換我朋友在睡了。「大哥」：呵呵呵，叫他早一點，不要晚上。被告乙○○：好，儘量不要超過半夜這樣子。「大哥」：對啊。被告乙○○：我等一下就給他打訊息，叫他起來了。「大哥」：好。

③95年3 月31日晚間9 時17分，「大哥」（0000000000）發送簡訊予被告乙○○持用之「0000000000」行動門號略謂：你們要來了嗎？打給我吧。

④95年3 月31日晚間10時19分，「大哥」（0000000000）發送簡訊予被告乙○○持用之「0000000000」行動門號略謂：看怎樣打個電話跟我說一聲吧。

⑤95年4 月1 日凌晨零時4 分，被告戊○○以「0000000000」行動門號發送簡訊予被告乙○○（0000000000）略謂：我好了，要在哪裡碰面？

⑥95年4 月1 日凌晨零時20分，被告乙○○以「0000000000」行動門號回電與「大哥」對話略以：被告乙○○：「大哥」，他那邊好了啦，我剛剛睡起來，然後我們「1 點」，像之前我們約的那樣好不好？「大哥」：好，我知道。被告乙○○：喔，好，那我再打給妳。「大哥」：就是我跟你的時間？被告乙○○：對，對。「大哥」：要到「麥當勞」囉？被告乙○○：好，好，好。「大哥」：好，我知道啦，OK。被告乙○○：好，那我過去「大哥」那邊。

⑦95年4 月1 日凌晨零時29分，被告戊○○以「0000000000」行動門號與被告乙○○（0000000000）聯絡略以：被告戊○○：車子停在哪裡？被告乙○○：地下3 啊，你的停車位啊。（應係「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」）

⑧95年4 月1 日凌晨零時31分，被告戊○○以「0000000000」行動門號發送簡訊予被告乙○○（0000000000）略謂：在你的停車位。（應係意指已車抵「基隆市○○街146 號4 樓D棟地下3 樓停車場」，並要被告乙○○下樓與其會合）

⑨95年4 月1 日凌晨2 時7 分，被告乙○○以「0000000000」行動門號回電而續與「大哥」對話略以：被告乙○○：喂？「大哥」？我現在「在桃園之間」，從桃園這邊過去。「大哥」：這樣子是不是啊？被告乙○○：「大哥」，哎呦，嗯，就剛好一半那邊。「大哥」：嗯，什麼東西，現在？被告乙○○：就是，嗯，一半啊，那個時間啊！「大哥」：沒關係啊，你快到的時候再打給我。被告乙○○：好，你在那邊嘛？「大哥」：對啊。被告乙○○：好。

⑩95年4 月1 日凌晨2 時59分，「大哥」發送簡訊予被告乙○○持用之「0000000000」行動門號略謂：馬上到。

⑪95年4 月1 日凌晨3 時7 分，被告乙○○以「0000000000」行動門號回電而與「大哥」對話略以：「大哥」：喂？妳在哪？...被告乙○○：我在中山路上面「這一邊」。「大哥」：哦？妳開那個車來是不是啊？被告乙○○：對，對，我看到妳了。「大哥」：妳開妳的嗎？（即詢問被告乙○○是否駕駛自己車輛到場）被告乙○○：不是。（被告戊○○、乙○○係駕駛被告黃大展所有之9370-DA 號自小客車共同到場）

⑫95年4 月1 日凌晨3 時14分，「大哥」再度撥打被告乙○○持用之「0000000000」行動門號。其斯時撥接發送訊息之基地臺位置係在「臺北縣永和市○○路○段、中正路」一帶。其2 人之對話內容則略謂：「大哥」：喂？到了。好了喔？被告乙○○：好了。「大哥」：好了，那，那「一塊小塊」吧...

⒊茲被告戊○○、乙○○雖一致推稱：上開時、地就車之人，實乃欲向彼等借款之成年友人云云。然查緝員警固因現場攔截9370-DA 號自小客車未果，而不能實際追躡或目視跟蹤；惟因現譯機房持續監聽側錄所得情資研判，被告戊○○、乙○○等毒販份子實極有返回「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」或被告戊○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）」匿藏之客觀可能，在場部署員警遂即分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，並果於96年4 月1 日清晨6 時，在基隆市○○○街2 巷2 弄2 號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自被告丁○○駕駛4091-EK號自小客車下車之被告戊○○，經附帶搜索4091-EK 號自小客車而依法扣得被告丁○○所有如附表編號①所示之第二級毒品安非他命48.3公克、如附表編號②所示之第二級毒品大麻1 包（驗餘後淨重0.08公克）及如附表編號③至⑦所示之物，乃當場併予逮捕持有上開違禁物之被告丁○○。其後，復即帶同被告戊○○逕往「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」執行搜索，乃果先在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」查悉業經停妥於該處之9370-DA 號自小客車行跡，暨在其車內扣得被告戊○○所有如附表編號①至③所示之物；又在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」扣得被告戊○○所有如附表編號⑬所示之第二級毒品大麻2 包（驗餘後淨重合計15.56 公克），暨扣得被告戊○○、乙○○所有如附表編號①至⑫所示之點鈔機1 臺、電子磅秤3 臺、壓模器1 組、研磨機1 臺、分裝玻璃瓶1 個、分裝杓子1個、分裝漏斗1 個、分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個、監視器1 組，及被告戊○○所有如附表編號⑭至⑯所示之物。其間，適逢被告乙○○亦駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146 號4 樓D 棟地下3 樓停車場」，員警遂亦依法逮捕暨搜索被告乙○○隨身攜帶物件，而當場扣得被告戊○○、乙○○甫向「大哥」販入而未及妥為藏放如附表編號①所示之海洛因3 包（驗餘後合計淨重110.60公克）及附表編號②至③所示之物。此均經證人詹羽平（行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防區基隆機動查緝隊查緝員）結證明確（參見本院卷㈡第196-199 頁），且有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份附卷足考（95年度偵字第1727號偵查卷第13-35 頁），並為被告戊○○、乙○○之所不否認（按：被告戊○○、乙○○及彼等辯護人，僅或以彼等未曾同意搜索云云，或僅以扣案證物核無證據能力云云置辯，參見本院卷㈡第201-202 頁）。互核勾稽上情以觀，證人詹羽平證稱「研判被告戊○○、乙○○應係與『大哥』在車內進行海洛因之毒品交易」等情節，已有所本，而絕非證人憑空憶測之詞。尤以被告戊○○、乙○○雖就此飾卸聲稱：員警於96年4 月1 日，在被告乙○○手提包內所起獲如附表編號①所示之海洛因3 包（驗餘後淨重合計110.60公克），實係案外人「張智傑」暫寄予被告戊○○保管；乃被告戊○○竟因一時「遺忘」致誤將上開海洛因遺留在被告乙○○駕駛之4608-MQ 號自小客車內云云（推其語意，彼2 人無非係指上開海洛因3 包並非彼等意圖營利向「大哥」販入）。然本院查：

⑴上開海洛因3 包，其驗餘後淨重合計110.30公克，觀諸法務部調查局95年5 月8 日調科壹字第320003696 號鑑定通知書所載內容即明。倘依95年上半年度（95年1 月至6 月）之國內海洛因買賣平均價格，即以每公斤（1,000 公克）3,810,000 元（大盤）至10,930,000元（小盤）之交易盤價互為換算，扣案海洛因之客觀交易價值應係介於420,243 元至1,205,579 元之間（按：關此海洛因交易盤價，實為本院95年度承辦販賣毒品案件之職務上所已知；至上開市價換算之計算式則略載如下：3,810,000 【元】/1,000【公克】X110.30=420,243 元；10,930,000【元】/1,000【公克】X110.30=1,205,579 元）。則其市場價值之高昂，首已不待贅言；尤以海洛因取得不易之特性，毒品交易復為我政府檢警單位歷來所嚴予取締之犯罪，法律更已就此懸有重典處罰，是倘扣案海洛因與被告戊○○渺無相涉，就令所指案外人「張智傑」尚非虛構，甚或被告戊○○與案外人「張智傑」私交甚篤，然被告戊○○辯稱「交託保管」（參見本院卷㈣第90頁）所影射其態度之漫不經心，實已令人匪思，遑論被告戊○○受託保管後，竟又無故將之遺留於被告乙○○車內云云之荒謬無稽。

⑵再者，姑不論被告戊○○、乙○○2 人就關此辯解所為舖陳之矛盾齟齬（按：關此供述內容之歧異反覆或違背常理，因均與本案犯罪事實之認定無涉，爰不就此贅為論述指駁）；被告乙○○早在95年4 月1 日為警查獲以前，即曾因證人甲○○配合檢警查緝、佈局誘使上勾，而於95年2 月10日凌晨2 時50分，在新好景汽車旅館810 號房前為警依法逮捕（此部分另詳論如後），乃被告戊○○獲悉上情以後，旋於95年2 月10日上午8 時8 分，以自己持用之「0000000000」行動門號傳送簡訊予被告乙○○持用之「0000000000」行動門號，其內容略謂：「妳不要怕！我在高速公路趕往妳那裡（桃園縣平鎮分局）的途中，千萬不要承認那些，這次一定是被綁的，記得，就算交換條件『把我交出去』也沒關係，先安出來再說」（參見95年度偵字第983 號偵查卷第134 頁）。而被告戊○○、乙○○本次駕駛9370-DA 號自用小客車逃逸並甩脫偵防車之追躡跟監後，「大哥」及被告乙○○雖旋即先、後離車俾匿己行藏，然被告戊○○於獨自駕駛9370-DA號自用小客車沿路兜轉之際，猶不忘多次以「0000000000」行動門號撥打被告乙○○持用之「0000000000」行動門號略謂：「新居見啦（按：細稽彼2 人歷次通話內容，所指『新居』應係『基隆市○○街146 號4 樓D 棟』），我先在這邊多繞一下啦」、「手機都關機、電池都拔掉」、「妳在哪裡？我不是叫妳回去那個嗎？（按：『那個』應即係上開對話所敘稱之『新居』【基隆市○○街146 號4 樓D 棟】回來找不到妳，煩惱妳在哪....（我）沒怎樣，妳沒怎樣比較要緊，我沒關係....我車子已經開去藏起來了。」（參見95年度偵字第1727號偵查卷㈡第232-235 頁）據此勾稽，彼2 人本次為警查獲後所一再宣稱之「扣案海洛因乃被告戊○○誤為遺留在被告乙○○駕駛之4608-MQ 號自小客車內」云云，實係出於被告戊○○之一味關切、迴護，當已不言可喻。實則，被告戊○○、乙○○共同甩脫偵防車之監控以後，被告戊○○除趁隙讓被告乙○○下車以保周全，更趁機差遣被告乙○○將彼2 人甫販入之海洛因3 包攜往他處匿藏，此觀被告戊○○於彼2 人分手期間之95年4 月1 日清晨4 時23分，以「0000000000」行動門號撥打被告乙○○持用之「0000000000」行動門號，而與被告乙○○對話如下，即足析其梗概：被告乙○○：「我現在不在身上啊（意指「海洛因」未經其隨身攜帶）」被告戊○○：「嗯，沒在身上沒關係，在哪裡？」被告乙○○：「不跟你講，回去再跟你講。」被告戊○○：「你收好就好。」（參見95年度偵字第1727號偵查卷㈡第235 頁）據此勾稽被告乙○○為與被告戊○○在新居（基隆市○○街146 號4 樓D 棟）會合（參見被告戊○○之前開通話內容），甫駕駛4608-MQ 號自小客車返抵「基隆市○○街146 號4樓D 棟地下3 樓停車場」，旋為在場員警逮捕暨搜索其隨身攜帶物件而依法扣得如附表編號①所示之海洛因3 包（驗餘後合計淨重110.60公克），則關此扣案海洛因即係彼2 人於證人詹羽平所指時、地向「大哥」販入之事實，當亦堪可認定。（至被告戊○○雖一再飾詞辯稱卷附監聽譯文所載內容並非出自其本人親口云云，然此業據本院職權函請法務部調查局以聲紋比對而鑑定無誤，參見本院卷㈡第124-133 頁之聲紋鑑定報告書暨其比對資料。爰不另就被告戊○○關此之辯解贅為論述指駁）

⒋被告戊○○、乙○○2 人俱無施用第一級毒品海洛因之慣行，此觀本院卷㈠第81頁、第84頁、第85頁所附之尿液檢驗報告暨彼2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明；佐以被告戊○○、乙○○本次向「大哥」販入之海洛因3 包，其驗餘後淨重合計110.30公克，其客觀交易價值則係介於420,243 元至1,205,579 元之間，此均經本院認定如前。則若謂彼2 人之本次販入與轉售圖利之目的無關，則彼2 人下此重本大量販入究竟意何所圖？更何況，一般吸毒者若自行分裝毒品施用，因其施用份量固定，單一尺寸之分裝袋應已足供其分裝之所需。此與販賣毒品者為因應購買者所購買毒品種類及其數量差異，而須事先備置尺寸、大小不同之各式分裝袋俾供分裝出售之情節，迥然不同。乃觀諸員警逕行搜索「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」之結果，竟扣得如附表編號⑧至⑪所示之分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個，則若謂被告戊○○、乙○○貯備上開各類尺寸分裝袋之目的，僅係為圖分裝第二級毒品以供己施用（按：被告戊○○、乙○○除均查有施用第二級毒品之前科素行，參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載。本次亦併查獲被告戊○○所有如附表編號⑭⑮所示之第二級毒品安非他命5.9 公克及吸食器1 組扣案），則彼2 人藉此各類尺寸分裝袋用以分裝施用安非他命情節之吊詭，實亦令人匪思！更何況，本案除附表編號①所示海洛因之數量龐大、價值菲淺，暨附表編號⑧至⑪所示分裝袋之尺寸、種類遠非單純施用之分裝情節可比，本次查緝員警所併予查扣在案如附表編號①至⑥及編號⑫所示之點鈔機1 臺、電子磅秤3 臺、壓模器1 組、研磨機1 臺、分裝玻璃瓶1 個、分裝杓子1 個、分裝漏斗1 個、監視器1 組，更在在核非單純施用毒品之所需；尤以扣案電子磅秤1 臺（即附表編號②所示3 臺電子磅秤中，未經以盒子包裝的電子磅秤）及研磨機1 臺，經送請法務部調查局鑑驗結果，均經檢出第一級毒品海洛因之成份殘留（參見本院卷㈡第34頁之法務部調查局95年9 月25日調科壹字第09500446960 號鑑定書）！據此勾稽被告戊○○、乙○○俱無施用第一級毒品海洛因之慣行，若謂彼2 人藉由上開研磨機、電子磅秤攪拌、分裝海洛因尚與轉手圖利之目的無涉，則彼2 人此舉究係意何所圖？對照以觀，彼2 人反於毒品施用之分裝常理，一再添購貯備如附表編號①至⑪所示分裝袋、點鈔機、電子磅秤、壓模器、研磨機、分裝玻璃瓶、分裝杓子、分裝漏斗，乃至在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」加裝如附表編號⑫監視器1 組之目的，均係為求販入海洛因再予分裝轉售以資圖利之主觀意圖，事甚灼明。（至被告戊○○、乙○○雖就員警在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」搜索起獲之扣案證物互有推諉，然因本院徵諸彼2 人之歷次通話內容，核已足認彼2 人長期共同住居「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」之事實，即彼2 人就「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」，乃至對於扣案證物之支配管領，實均不待贅言。惟因關此細節之推認，尚與本案犯罪事實之認定無涉，爰不就此贅為論述指駁）

⒌綜上，因認被告戊○○、乙○○就關此事實所為之辯解，尚非可採；彼2 人確曾於上開時、地，共同向「大哥」販入如附表編號①所示之海洛因3 包，暨彼等於販入扣案海洛因之初，即有伺機出售海洛因資以營利之目的，均堪認定。

㈡被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠⒈⒉⒊⒋之所載，意圖營利販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實，及被告丁○○如本判決事實欄㈡之所載，意圖營利販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之事實：

⒈被告戊○○、乙○○共同販賣海洛因予證人甲○○之客觀事實之認定：

⑴證人甲○○曾分別於94年12月底，在臺北縣土城市○○路一帶，以200,000 元之價格，向化名「姐仔」之被告乙○○販入海洛因37.5公克（即相當「1 兩」之份量）；距離首次交易約10餘天以後之95年1 月初，在基隆往宜蘭方向之某臨海不詳路段，以300,000 元之價格，向化名「姐仔」之被告乙○○販入海洛因75公克（即相當「2 兩」之份量）；95年2 月9 日，在臺北縣某處，以400,000 元之價格，向化名「姐仔」之被告乙○○販入重量分別在33公克、37.5公克、36.5公克上下之海洛因3 包。此除經證人甲○○於偵查結稱：「（問：是否認識乙○○？）認識，我都叫她『姐仔』，我是經由朋友『阿成』介紹向她買毒品，我之前都是買海洛因」、「（問：你向她買多少次？）前後有3 次，都是當面交易... 」、「（問：你與乙○○連絡時，有無使用毒品代號？）海洛因的代號是『女生』」「（問：你於何時向張買毒品？）94年底第一次買，約10、20天後再買第二次...」等語在卷（參見95年度偵字第983 號偵查卷第143-144 頁）；並經證人甲○○於本院審理時證稱：「（你95年2 月9日17時30分許在中壢市全國保齡球館停車場內經警查獲的海洛因10包、安非他命9 包是否是向姐仔買的？）是，向姐仔買3 包（且證人甲○○並當庭指出本院卷㈢第196 頁所示『編號9 平鎮分局查獲照片』之上排重量經分別標示為33公克、37.5公克、36.5公克之海洛因3 包，即其甫於95年2 月9日，在臺北縣某處，向被告乙○○販入之海洛因無誤），我是以四十幾萬到五十萬元之間的價格買來的，其他的被查獲的海洛因、被查獲的全部安非他命都是向阿成買的... 」、「（問：請你詳述前後三次與姐仔、阿成聯絡購買海洛因之過程？）第一次因為時間太久，忘記了，大約94年底，那一次我是和阿成聯絡，阿成他說會叫一個姐仔拿海洛因給我，我們那一次約定是在土城市○○路○路旁邊交易，用多少錢買的記不起來，買多少重量記不起來（審判長提示警訊筆錄），經回想這次是買一兩海洛因，約二十萬元。第二次大約95年1 月初，是和第一次交易隔十幾到二十天左右，這一次我也是透過阿成找姐仔，然後姐仔再和我約地方，我們約在基隆往宜蘭方向的海邊（確實地點我不知道）的路邊交易，這一次大約是買二兩海洛因，價格是三十幾萬元。第三次就是被查獲那一次，我95年2 月9 日下午4 、5 點左右在中壢市全國保齡球館停車場內被警查獲，查獲之後就被帶回平鎮分局... 」等語明確（參見本院卷㈣第75-76 頁）。且有員警因接獲線報（甲○○持有大量海洛因），而於95年2 月9日下午5 時30分，在證人甲○○之手提袋內起獲之海洛因10包（包括證人甲○○甫於同日，在臺北縣某處，以400,000元之價格，向綽被告乙○○販入之海洛因3 包）扣案（係查扣於甲○○被訴販賣毒品之另案）暨臺北縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片（均影本；參見本院卷㈢第189-196 頁）、法務部調查局95年4 月7 日調科壹字第080010930 號鑑定通知書（影本；參見本院卷㈢第243 頁）在卷可佐。

⑵茲被告乙○○及其辯護人雖辯稱：上開海洛因實乃證人黃秋茂交代伊送往現場云云；又或稱：證人甲○○係為自己販賣毒品另案得以獲邀減刑寬典，方始故意設詞攀誣云云。然查：

①「證人甲○○甫於95年2 月9 日，在臺北縣某處，向化名「姐仔」之被告乙○○販入如附表編號①至③所示之海洛因3 包（即如本院卷㈢第196 頁所示『編號9 平鎮分局查獲照片』之上排重量經分別標示為33公克、37.5公克、36.5公克之海洛因3 包），旋為警於同日下午5 時30分，在桃園縣中壢市○○街27號全國保齡球館停車場內逮捕查獲，嗣並先由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以證人甲○○涉嫌販賣毒品海洛因（意圖營利而販入），向臺灣桃園地方法院提起公訴；再由臺灣桃園地方法院以『證人甲○○意圖營利販入海洛因』事證明確，暨參酌『甲○○業已供出毒品上源（即本案被告乙○○）暨配合檢警查緝，終致破獲被告乙○○所涉販賣毒品犯行（即證人甲○○配合檢警查緝而誘使被告乙○○前往新好景汽車旅館進行海洛因毒品交易之本案查獲經過）』（參見甲○○所涉販賣毒品另案之判決理由，即本院卷㈣第28-29 頁），適用毒品危害防制條例第十七條規定，以95年度重訴字第44號刑事判決『甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑十年』在案（惟尚未確定）」。此固經證人甲○○敘明無誤（按：甲○○僅否認其販入海洛因之目的係為轉售圖利），並有如附表編號①至③所示之海洛因扣案（係查扣於證人甲○○所涉販賣毒品另案）暨臺北縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片（均影本；參見本院卷㈢第189-196 頁）、法務部調查局95年4 月7日調科壹字第080010930 號鑑定通知書（影本；參見本院卷㈢第243 頁）、臺灣桃園地方法院95年度重訴字第44號刑事判決（網路版；參見本院卷㈣第22-30 頁）在卷可佐。惟被告乙○○與證人甲○○彼此之間，首無故舊恩怨之可指。此除經證人甲○○陳明在卷（本院卷㈣第79頁），觀諸被告乙○○僅一再辯稱：不認識證人甲○○云云，而不能具體指出證人甲○○「惡意陷害」之動機（參見本院卷㈣第84頁）即明。尤以證人甲○○雖為獲邀另案減刑寬典，方始配合檢警電誘「姐仔」上勾，然迄被告乙○○於95年2 月10日凌晨2時50分為警逮捕查獲以前，證人甲○○概未具體敘稱所指「姐仔」其人之姓名、年籍。此亦可自證人洪緯烱（桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊偵查佐）到庭所證內容稽其梗概。是若謂證人甲○○此舉，係在設詞攀誣（目的在求自己另案刑責之減免），則其大費周章而「故弄玄虛」之目的究何所在？更何況，本院為究明證人甲○○因圖免己責而設詞攀誣之客觀可能，曾職權調取證人甲○○所涉販毒另案之律師會見「錄音光碟」，乃經勘驗結果，亦未見足可支持辯護人所稱「設詞構陷」之合理可疑。則被告乙○○暨其辯護人祇憑「證人甲○○為圖獲邀毒品危害防制條例之減刑寬典，方始配合檢警查緝」等客觀情節，即濫指證人甲○○無中生有、惡意設陷云云，當已核非可取。

②其次，「0000000000」行動門號雖非被告乙○○以其個人名義申辦（參見95年度偵字第983 號偵查卷第108 頁之用戶資料），然其確係被告乙○○個人所持用無誤。此除經被告乙○○坦承在卷（參見本院卷㈠第46頁、卷㈣第97頁），並有員警於96年4 月1 日，在被告乙○○隨身皮包內起獲之「0000000000」晶片卡（SIM 卡）1 枚扣案可佐（參見95年度偵字第1727號偵查卷㈢第13-35 頁之北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表）；而「0000000000」行動門號則為證人甲○○甫於95年2 月9 日以他人名義開通持用等情節，亦經證人甲○○確認無誤（本院卷㈣第77頁）。乃觀諸員警依95年1 月16日95年北檢大結聲監續字第62號通訊監察書（95年度偵字第1727號偵查卷㈠第83-84 頁；核准時間自95年1 月17日上午10時起，至95年2 月14日上午10時止），對被告乙○○持用之「0000000000」行動門號進行監聽側錄所得對話譯文，證人甲○○（持用「0000000000」行動門號）與被告乙○○（持用「0000000000」）確曾分別於95年2 月9 日晚間7 時11分、同日晚間7 時51分、同日晚間7 時53分、同日晚間8 時3 分、同日晚間9 時55分、同日晚間10時36分、同日晚間11時58分、95年2 月10日凌晨零時51分，以上開行動門號互為聯繫，且其對話內容或係：證人甲○○詢稱「那邊有沒有『女生』（意指有無『海洛因』）？」被告乙○○答稱「這邊剩『大半個』」；或事涉進方對於本次海洛因買賣價金之議定（討價還價）；或為：證人甲○○告稱「已動身北上要與被告乙○○會合」、「要下來了（意指即將下國道）」被告乙○○回稱「從萬里交流道下來，再一直走，會看到一個新好景汽車旅館（譯文誤繕為『今好井汽車旅館』），約在那邊等」（參見95年度偵字第983 號偵查卷第132-133 頁）。而關此對話內容之真實無偽（即其確係出於被告乙○○之口無誤），復為被告乙○○之所不否認（被告乙○○僅辯稱：關此對話語意，不過是其「男姓友人來電要約而擬購買『手鐲』」云云；參見95年度偵字第983 號偵查卷第128-129 頁），並有「0000000000」行動門號（由被告乙○○持用）雙向通聯查詢紀錄在卷足佐（參見95年度偵字第983 號偵查卷第94-96 頁）。據此勾稽，實已堪認證人甲○○到庭之所證，俱與事實相符，而絕非被告乙○○暨其辯護人抗辯之「虛設杜撰」云云可比。

③況且，查緝員警本於證人甲○○所設之誘捕情詞，預為到場部署埋伏，乃果於95年2 月10日凌晨2 時50分，在新好景汽車旅館810 號房前，查悉被告乙○○其人行跡，嗣更於被告乙○○之隨身提包內，依法查扣如附表編號①所示之海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克）。此均經本院認定如前。設被告乙○○苟非證人甲○○所指之「姐仔」其人，則被告乙○○與證人甲○○如前揭②所示之通話內容究竟意何所指？又被告乙○○何以竟適巧攜同證人甲○○所誘以上勾之海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克）致為警當場逮捕？茲被告乙○○雖就此推託：上開譯文所載對話語意，實為「伊男姓友人來電要約而擬購買『手鐲』」云云。然本案員警於95年2 月10日，依現行犯之規定逮捕被告乙○○之時（參見前述），曾併依刑事訴訟法第一百三十條規定，附帶搜索被告乙○○隨身攜帶之物件，乃被告乙○○之隨身提包內，除業經依法扣案之海洛因1 大包（驗餘後淨重169.49公克），及核與本案俱無關聯之皮夾、行動電話、香煙、鑰匙、發票等物以外，概未見所指「男姓友人來電要約而擬購買之『手鐲』」行蹤。此觀諸桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份及查獲扣案證物照片5 張所示內容即明（95年度偵字第983 號偵查卷第27-29 頁、第30-32頁；本院卷㈣第225-230 頁）。設倘被告乙○○所辯非虛，則何以未見所指「手鐲」行蹤？再者，就令暫置證人甲○○之證述而不論，參諸彼等對話內容所敘稱之「大半個」等語，核亦足見關此單位所對應之物品代稱（「女生」），絕非被告乙○○所指之「手鐲」其物（蓋「手鐲」之買賣交易，自客觀以言，絕不可能以「半個」或類此名詞充為計量單位），是被告乙○○辯稱「男姓友人來電要約而擬購買『手鐲』」云云之洵無可取，已屬昭然，並尤足反徵被告乙○○之飾詞情虛。至被告乙○○固又指：伊不過是單純受證人黃秋茂之請託，代之將「東西」1 包遞送予證人甲○○而已云云。惟查，本案證人甲○○連繫毒品上源而成功誘使「姐仔」前往基隆市○○街201 號新好景汽車旅館之810 號房與其進行海洛因交易之撥接暨對話經過，實均在員警監控之下而為實施。且證人甲○○於此期間，除曾撥打「阿成」電話而未獲回應、繼而致電「姐仔」俾誘使出面交易以外，即別無其他與外界第三人互為通話、聯繫之舉。此均經證人甲○○、洪緯烱結證明確（證人甲○○證述內容，參見本院卷㈣第78頁、第80頁；證人洪緯烱證述內容，參見本院卷㈣第5-6 頁）。即就本案誘捕「姐仔」之過程而論，其走漏風聲之客觀可能，實已幾可完全排除；尤以扣案海洛因市值之可觀（參照前揭95年上半年度之國內海洛因買賣平均價格），倘「姐仔」事先獲此風聲，則其必不至甘受巨額損失而遣人代打俾探虛實之理，是被告乙○○所辯「代送」云云，乃至證人黃秋茂到庭所為附和內容之證述，在在均非可採。更何況，衡諸扣案海洛因價格之昂貴暨其取得不易之特性，兼以毒品交易復屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，是被告乙○○辯稱，乃至證人黃秋茂證稱「證人甲○○忘記帶手」云云之荒謬吊譎，已屬不言可喻，遑論被告乙○○竟聲稱其係於不明就理之情形下，經證人黃秋茂委以運輸海洛因重任之無稽！綜上，因認被告乙○○就此所為辯解，乃至證人黃秋茂到庭所為證述，俱非可採。（至證人黃秋茂到庭所證前後齟齬，乃至違背常理之處，因尚與本案犯罪事實之認定無涉，爰不就此贅為論述指駁）

⑶至本案化名「姐仔」而屢與證人甲○○接觸俾進行海洛因毒品交易之人，固似僅有被告乙○○而已（按：參諸證人甲○○歷次所證，足見「姐仔」即被告乙○○各次均係1 人到場；且證人甲○○亦已當庭確認所指毒品上手「阿成」要非在庭被告戊○○其人）；惟徵諸證人甲○○為誘使被告乙○○到場交易，曾於電話中作勢與被告乙○○「討價還價」，被告乙○○並曾為此而先、後表示：「會儘量問看看，等一下再回電」（參見95年度偵字第983 號偵查卷第132 頁；95年2 月9 日晚間7 時11分之監聽譯文）、「剛剛問過了，沒有辦法」（參見95年度偵字第983 號偵查卷第132 頁；95年2月9 日晚間7 時53分之監聽譯文）。據此推敲，被告乙○○就關此海洛因之交易，應有所謂之「同夥」。佐以被告乙○○為警於95年2 月10日凌晨2 時50分，在新好景汽車旅館810 號房前依法逮捕後，固曾於95年2 月10日清晨4 時54分，以自己持用之「0000000000」行動門號撥打被告戊○○持用之「0000000000」行動門號而略謂：「出了事情，在新好景的時候出事的，因為當中有人是通緝犯，所以剛好被抓到，人目前在中壢平鎮。」（參見95年度偵字第983 號偵查卷第134 頁）惟其概未敘及關此海洛因買賣之交易始末。乃被告戊○○獲悉上情後，竟先於95年2 月10日清晨5 時3 分，以自己持用之「0000000000」行動門號傳送簡訊予被告乙○○持用之「0000000000」行動門號，敘稱：「一定是中壢平鎮的那些人綁的，『妳一定不能自己擔』，一定要說是對方的跟妳沒關係，記得保護自己，答應我好嗎？『要不然會被收押』，知道嗎？」（同上偵卷頁）再於95年2 月10日上午8時8 分，以自己持用之「0000000000」行動門號傳送簡訊予被告乙○○持用之「0000000000」行動門號，敘稱：「妳不要怕！我在高速公路趕往妳那裡（桃園縣平鎮分局）的途中，『千萬不要承認那些』，這次一定是被綁的，記得，就算交換條件『把我交出去』也沒關係，先安出來再說。」（同上偵卷頁）即其非特已就關此買賣細節知之甚詳，稽其未竟語意，核亦足認被告戊○○就關此海洛因買賣涉入情節之深重！據此，被告戊○○、乙○○2 人就販賣海洛因予證人甲○○之事實，應有所謂之犯意聯絡及行為分擔，當亦堪可認定。

⑷再者，被告戊○○、乙○○共同販賣海洛因予證人甲○○如本判決事實欄㈠⒋之所載，固係肇始於證人甲○○配合檢警查緝之目的（即證人甲○○本次俱無向「姐仔」販入海洛因之真意）；惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（最高法院94年度臺上字第2237號判決意旨參照）。即就本判決事實欄㈠⒋所涉之販賣情節而論，證人甲○○雖係為求獲邀另案減免，方始協助檢警破獲化名「姐仔」之毒品上源，然觀諸證人甲○○於95年2 月9 日晚間7 時11分，以自己持用之「0000000000」行動門號，致電被告乙○○持用之「0000000000」行動門號，藉由電話對化名「姐仔」之被告乙○○詢稱：「有沒有『女生』？」被告乙○○旋即答稱：「這邊剩大半個，要的話就快一點，不然到時候就沒有了。」非特未見其應答之出於勉強，即其順水推舟、趁機勸誘證人甲○○販入之主觀意圖，亦甚顯然。據此推衍，被告乙○○、戊○○於接獲證人甲○○之本次來電以前，應已有對外販賣海洛因之犯意！參諸前揭說明，證人甲○○如本判決事實欄㈠⒋之所載，雖係意在配合檢警查緝，而俱無向「姐仔」販入海洛因之買賣真意，然被告戊○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，既非係證人甲○○之所誘發（即彼2 人本即有販賣海洛因之故意），則其情節，自與所指之「陷害教唆」有間，而仍應按諸販賣毒品未遂罪名論科。

⑸末以，證人甲○○雖因時移事易，致所證向「姐仔」販入海洛因之次數、價格、數量均尚未臻明確；然觀諸證人甲○○到庭之所證，實已堪認證人甲○○向被告戊○○、乙○○購買海洛因之次數，必不至少於4 次（包括本判決事實欄㈠⒋所載之該次），且其中所涉買賣成交之最低次數、最低金額暨其最低數量，應即如本判決事實欄㈠⒈⒉⒊之所載。本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，爰逕以關此最低成交次數、最低成交金額暨其最低成交數量，認定被告戊○○、乙○○共同販賣海洛因予證人甲○○如本判決事實欄㈠⒈⒉⒊⒋之所載。據此推算，被告戊○○、乙○○與證人甲○○買賣海洛因之歷次交易金額總計應為900,000 元（計算式：200,000元＋300,000元＋400,000元=900,000元）。

⒉被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之客觀事實之認定：

⑴被告丁○○曾先、後於94年底之某日；95年2 月23日凌晨至清晨時段間之某時；95年2 月25日凌晨至清晨時段間之某時；95年2 月26日下午某時；95年3 月3 日下午某時；95年3 月30日凌晨至清晨時段間之某時，或在「基隆市○○街303 巷10弄11號2 樓之丙○○住處附近」，或在「基隆市○○路海上鮮海產樓附近」，或先、後3 次以「安非他命9.375 公克（即相當『1/4 【四分之一】兩』之份量）、買賣價金15,000元」之交易條件；或1 次以「安非他命9.375 公克（即相當『1/4 兩』之份量）、買賣價金18,000元」之交易條件；或1 次以「安非他命37.5公克（即相當『1兩』之份量）、買賣價金53,000元」之交易條件，或1 次以「安非他命2 公克、買賣價金5,000 元」之交易條件，連續6 次出售安非他命予證人丙○○之事實，業據證人丙○○於本院審理時到庭結稱明確（參見本院卷㈡第186-193 頁），核其情節，除與被告丁○○持用「0000000000」行動門號之監聽譯文所載內容相符（參見95年度偵字第1727號偵查卷㈡第75頁、第78頁、第88頁；本院卷㈡第169 頁、第170 頁、第171 頁、第173 頁），並為被告丁○○之所不否認（被告丁○○僅辯稱係代證人丙○○調貨而未賺錢云云。參見本院卷㈡第195 頁），且有員警於96年4 月1 日清晨6 時，在被告丁○○駕駛4091-EK 號自小客車內搜索查扣之安非他命48.3公克扣案可佐。（被告丁○○雖亦飾詞辯稱卷附監聽譯文所載內容並非出自其本人親口云云，然此亦經本院職權函請法務部調查局以聲紋比對而鑑定無誤，參見本院卷㈡第124-133 頁之聲紋鑑定報告書暨其比對資料。爰亦不就關此辯解贅為論述指駁）

⑵至證人丙○○雖併因時移事易，致所證向被告丁○○販入安非他命之次數、價格、數量均尚未臻明確；然觀諸證人丙○○到庭之所證，實已堪認證人丙○○向被告丁○○購買海洛因成交之次數，必不至少於6 次，且所涉買賣成交之最低次數、最低金額暨其最低數量，應即如本判決事實欄㈡之所載。本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本院亦應逕以關此最低成交次數、最低成交金額暨其最低成交數量，認定被告丁○○販賣安非他命予證人丙○○如本判決事實欄㈡之所載。據此推算，被告丁○○與證人丙○○買賣安非他命之歷次交易金額總計應為121,000 元（計算式：15,000元＋15,000元＋15,000元＋18,000元＋53,000元＋5,000元=121,000元）。

⒊被告戊○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○，暨被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○，彼等主觀上均有營利之意圖：查本案被告戊○○、乙○○、丁○○雖均矢口否認有何販賣毒品資以圖利之犯行，本院亦無從逕憑卷證資料推認被告戊○○、乙○○共同販賣海洛因、被告丁○○販賣安非他命之歷次價差所得；惟按販賣海洛因、安非他命等毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如在海洛因中摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決足資參照）。茲就本案情節以言，無論被告戊○○、乙○○與證人甲○○，抑或被告丁○○與證人丙○○，其間交情均止泛泛，是倘其轉手交付全無利益可圖，諒被告戊○○、乙○○、丁○○必無屢為證人甲○○、丙○○犯險取貨（調貨）之意願？據此勾稽，被告戊○○、乙○○暨被告丁○○於販入、販出之間，應有相當利潤之賺取，即其主觀營利之意圖，應無可疑。

⒋綜上，被告戊○○、乙○○、丁○○就關此事實所為之辯解，亦無可採；被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠⒈⒉⒊⒋之所載，意圖營利販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實（3 次既遂，1 次未遂），及被告丁○○如本判決事實欄㈡之所載，意圖營利販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之事實（6 次既遂），均堪認定。

㈢被告戊○○、丁○○如本判決事實欄㈢所載，分別持有第二級毒品大麻之事實：被告丁○○持有如附表編號②所示之第二級毒品大麻1 包（驗餘後淨重0.08公克），乃為警於95年4 月1 日，在4091-EK 號自小客車內搜索查獲之事實，暨被告戊○○持有如附表編號⑬所示之第二級毒品大麻2 包（驗餘後淨重合計15.56 公克），致為警於95年4 月1 日，在「基隆市○○街146 號4 樓D 棟」搜索查獲等事實，分據被告丁○○、戊○○坦承在卷，且有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、法務部調查局95年5 月3 日調科壹字第320003695、000000000號鑑定通知書各1 件在卷可佐（95年度偵字第1727號偵查卷㈢第13-35 頁、第228 頁、第230頁）。且被告丁○○、戊○○為警查獲後，經採彼等尿液送驗結果，則均呈大麻陰性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑（參見本院卷㈠第82頁、第84頁）。綜上，自堪認被告戊○○、丁○○就持有第二級毒品大麻之任意性自白，與事實相符，而為可採。

㈣綜上所陳，本案事證明確，被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠所載，共同販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告丁○○如本判決事實欄㈡所載，販賣第二級毒品安非他命之犯行；被告戊○○、丁○○如本判決事實欄㈢所載，分別持有第二級毒品大麻之犯行，均堪認定，並應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定列管之第一級毒品；大麻、安非他命則俱屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定列管之第二級毒品。是核被告戊○○如本判決事實欄㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；如本判決事實欄㈢之所為，則因所持有第二級毒品大麻之數量，已逾行政院於93年1 月7 日製訂公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款「淨重10公克以上」之標準（詳如附表編號⑬之所示），是其自係觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項之持有第二級毒品達行政院公告之一定數量罪，而應依法加重其刑（按：毒品危害防制條例第十一條第四項係「分則加重」，而非總則加重）。至被告丁○○如本判決事實欄㈡之所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；如本判決事實欄㈢之所為，則因所涉持有數量尚未達行政院於93年1 月7 日製訂公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款「淨重10公克以上」之標準（詳如附表編號②之所示），而僅觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。又被告乙○○如本判決事實欄㈠之所為，則亦觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。查刑法部分條文業於94年1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行；雖毒品危害防制條例第四條、第十一條規定，無論在刑法新制施行前、後，其構成要件暨其法律效果俱未變動，惟其法定罰金刑宣告所應適用之刑法第三十三條第五款規定則業有修正。茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，新制施行以前，本法之罰金最低額度為銀元1 元即新臺幣3 元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後之刑法第三十三條第五款，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法自仍應依修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1 元即新臺幣3 元為其罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。

㈡被告戊○○、乙○○就本判決事實欄㈠所載販賣毒品海洛因之犯行，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠所載販賣毒品海洛因前後，持有毒品海洛因之低度行為；被告丁○○如本判決事實欄㈡所載販賣毒品安非他命前後，持有毒品安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢查起訴意旨雖以被告丁○○持有如附表編號①所示第二級毒品安非他命之行為，係觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，並據以向本院提起公訴（起訴書第5-6 頁；參見本院卷㈠第4 頁及其背面）；然關此起訴法條業經公訴人當庭更正為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，是此自不生起訴法條應予變更之問題。又被告丁○○觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，業經本院行準備程序、審判時曉諭被告應一併防禦，即關此起訴法條之更正，之於被告丁○○訴訟防禦權而言，當亦不生妨礙。

㈣按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號判決要旨參照）。又被告行為後，刑法固已廢除「連續犯」應論以一罪之規定；惟連續數行為而犯同一之罪名，倘均在新法施行前者，於新法施行後，亦應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈣參照）。茲就本案情節而論，被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠所涉之前後5 起販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告丁○○如本判決事實欄㈡所涉之前後6 起販賣第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之法條罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，兼以其各次所為均係在刑法廢除「連續犯」規定以前之所犯，按諸修正前刑法第五十六條規定，本應依連續犯之規定論以一罪，較之新法刪除連續犯規定而應一律予以數罪併罰之情節，修正前之規定顯然較有利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從新」原則，本案自應適用修正前刑法第五十六條之規定，即認被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠所載前後5 次販賣第一級毒品海洛因之犯行（3 次販出既遂、1 次販出未遂、1 次販入既遂）；被告丁○○前後6 次販賣第二級毒品安非他命之犯行（6 次販出既遂），均應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論；惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依法均不得加重，爰僅就販賣第二級毒品法定本刑為「七年以上有期徒刑」之部分，暨販賣第一級毒品、第二級毒品法定本刑為「併科罰金之法定罰金刑」部分，分別加重其刑。

㈤被告戊○○、丁○○曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯；然因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依法均不得加重，故僅得就販賣第二級毒品法定本刑為「七年以上有期徒刑」之部分、販賣第一級毒品、第二級毒品法定本刑為「併科罰金之法定罰金刑」部分，及所涉毒品危害防制條例第十一條第二項、第六項之罪分別遞予加重其刑。

㈥本院審酌被告戊○○、乙○○、丁○○之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告戊○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因、被告丁○○販賣第二級毒品安非他命，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，暨彼3人販賣毒品之次數、數量及所得利潤，兼以其不知悔改之犯後態度，及被告戊○○、丁○○分別持有第二級毒品大麻之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併依刑法第二條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，就被告戊○○因持有第二級毒品大麻所受之四月有期徒刑宣告，諭知以銀元300 元即新臺900 元折算1 日之易科罰金折算標準。末以，犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項減其刑期或金額二分之一；查本案被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠所涉販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告丁○○如本判決事實欄㈡所涉販賣第二級毒品安非他命之犯行，其犯罪時間固均在96年4 月24日以前，惟因所犯各罪均屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所列舉罪名，尤以或經本院宣告無期徒刑，或經本院宣告有期徒刑「逾一年六月」（被告戊○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分，係各經本院宣告無期徒刑如主文之所示；被告丁○○販賣第二級毒品安非他命部分，則經本院宣告有期徒刑十二年如主文之所示），是其自與旨揭減刑要件不符，而無從邀此減刑之寬典，不在得併予適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定予以減刑之列。至被告戊○○、丁○○如本判決事實欄㈢所涉分別持有第二級毒品大麻之犯行，除其犯罪時間均在96年4 月24日以前，且其所犯罪名暨所受刑之宣告復俱無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列各款規定之適用，是其當屬「應予減刑」之案件。爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條、第二條第一項第三款規定，就被告戊○○、丁○○持有第二級毒品大麻經宣告之有期徒刑各減其刑期二分之一，併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於關此部分之判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條、刑法第二條第一項、修正前刑法第五十一條第五款，就被告丁○○因持有第二級毒品大麻所減得之刑，與不應減刑即其販賣第二級毒品安非他命所受之宣告刑，合併定其應執行刑如主文之所示。

㈦本案相關毒品之沒收：按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、肅清煙毒條例第十三條第一項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知。經查：

⒈如本判決事實欄㈠所指被告戊○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之部分：扣案如附表編號①至③、附表編號①、附表編號①所示之第一級毒品海洛因，併同無從與之析離之分裝袋各1 只，總計7 只，均應本諸「絕對義務沒收」及共同正犯責任共同之宣告原則，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告戊○○、乙○○所涉連續販賣第一級毒品之罪名項下併為沒收銷燬之諭知。

⒉如本判決事實欄㈡所指被告丁○○販賣第二級毒品安非他命之部分：扣案如附表編號①所示之第二級毒品安非他命，併同無從與之析離之分裝袋各1 只，總計4 只，亦應本於「絕對義務沒收」之宣告原則，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告丁○○所涉連續販賣第二級毒品之罪名項下併為沒收銷燬之諭知。

⒊如本判決事實欄㈢所指被告戊○○、丁○○分別持有第二級毒品大麻之部分：扣案如附表編號⑬所示之第二級毒品大麻，併同無從與之析離之分裝袋各1 只，總計2 只，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告戊○○所涉持有第二級毒品之罪名項下，宣告沒收併銷燬之。扣案如附表編號②所示之第二級毒品大麻，則應併同無從與之析離之分裝袋1 只，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告丁○○所涉持有第二級毒品之罪名項下，宣告沒收併銷燬之。

㈧本案供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收：按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文；且參酌前揭㈦之說明，本條當屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第十九條第一項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，尤以本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知。查：

⒈被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠之所載，共同販賣第一級毒品海洛因之所得，總計現金900,000 元，此均經本院認定如前；茲被告戊○○、乙○○既係基於共同犯罪之意思（共同販賣第一級毒品海洛因）而參與本件犯行，本於如前所述之責任共同原則，被告戊○○、乙○○自應就關此利得連帶負其沒收責任，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告戊○○、乙○○所涉連續販賣第一級毒品之罪名項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉被告丁○○如本判決事實欄㈡之所載，販賣第二級毒品安非他命之所得，則總計現金121,000 元，此亦經本院認定如前。爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告丁○○所涉連續販賣第二級毒品之罪名項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊至扣案如附表編號①至⑫所示之物，則係被告戊○○、乙○○所有，共犯如本判決事實欄㈠所載販賣第一級毒品海洛因犯罪之所用，本於如前所述之責任共同原則，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告戊○○、乙○○所涉連續販賣第一級毒品之罪名項下分別宣告沒收（又關此物品既均經查扣在案，是自不生一部或全部不能沒收之問題，本院亦毋庸於主文併為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，特此指明）。

⒋至其餘扣案如附表編號④至⑦、附表編號②至⑦、附表編號①至③、附表編號⑭至⑯、附表編號②至③所示之物，或雖為被告供本件犯罪之所用，然不能證明係被告所有，或雖為被告個人所有，然與本案犯罪則無關聯，從而，關此各項扣案物品，自均非本院得予隨案宣告沒收之客體。

四、無罪之部分

㈠公訴暨追加起訴意旨另以：

⒈被告丁○○與被告戊○○、乙○○彼此之間，互有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，因認被告丁○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，爰就關此部分提起公訴云云（檢察官原起訴之部分）。

⒉被告戊○○與被告丁○○彼此之間，亦互有販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔，因認被告戊○○併涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，爰依刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，就關此部分併為追加起訴云云（檢察官追加起訴之部分）。

㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字86號、70年度臺上字第2368號、76年度臺上字第4986號判決意旨參照）。徵諸被告無自證己罪之義務，則其更無自證無罪之義務，此乃法理之所當然。尤以情況證據（間接證據）斷罪時，更須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年臺上字第67號判例意旨參照）。次按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，為刑事訴訟法第二百六十五條第一項所規定；所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第七條所列之：⒈一人犯數罪者。⒉數人共犯一罪或數罪者。⒊數人同時在同一處所各別犯罪者。⒋犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度臺上字第5899號判決意旨參照）。

㈢經查：

⒈起訴意旨雖誤以被告丁○○持有如附表編號①所示之第二級毒品安非他命，係觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪並據以提起本件公訴（起訴書第5-6 頁；參見本院卷㈠第4 頁及其背面）；然關此起訴法條業經公訴人當庭更正如前（參見本判決理由欄㈢之所載）；尤以被告丁○○如本判決事實欄㈡所載之販賣第二級毒品安非他命暨其持有第二級毒品安非他命之犯行間，本屬實質一罪，是就令關此起訴法條未經公訴人當庭更正，本院仍應職權變更其起訴法條並據以審理。從而，公訴人以「被告戊○○與被告丁○○彼此之間，互有販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔」為由，依刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，於本案辯論終結以前，對被告戊○○為追加起訴（毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪），自其追加起訴之形式觀察，即與刑事訴訟法第七條第二項所指「數人共犯一罪」之要件相符。從而，本件追加起訴尚屬適法，本院並應就此追加為審體論駁（即應為有罪或無罪之實體判斷）。合先指明。

⒉被告戊○○、乙○○如本判決事實欄㈠之所載，共同意圖營利而連續販賣第一級毒品海洛因，及被告丁○○如本判決事實欄㈡之所載，意圖營利而連續販賣第二級毒品安非他命等情節，固經本院分別認定如前；惟查，細繹證人甲○○、丙○○到庭之所證，首已足認被告丁○○就本判決事實欄㈠之所載，乃至被告戊○○就本判決事實欄㈡之所載，俱乏所謂之「行為分擔」。其次，被告戊○○、乙○○駕駛9370-DA 號自小客車甩脫證人詹羽平等查緝員警之追躡、跟監以後，被告丁○○雖因戊○○電邀而駕駛4091-EK 號自小客車前往接應（參見卷附監聽譯文），致為警於96年4 月1日清晨6 時，在基隆市○○○街2 巷2 弄2 號「大衛營社區」前一併查獲（參見本判決事實欄㈢所載），然被告丁○○應允到場接應之原因，實亦絕非可特定於「被告丁○○與被告戊○○、乙○○互有販賣海洛因犯意聯絡」之乙端，或「被告戊○○與被告丁○○互有販賣安非他命犯意聯絡」之乙端！再者，本案雖分別起獲查扣被告丁○○持有如附表編號④所示現金、被告戊○○持有如附表編號①所示現金、被告乙○○持有如附表編號②所示現金，及被告戊○○持有如附表編號⑭所示安非他命，然關此扣案證物究與起訴所指「被告丁○○販賣第一級毒品海洛因」，乃至追加所指「被告戊○○販賣第二級毒品安非他」有何關聯？尤有甚者，卷附監聽譯文雖不乏被告丁○○、戊○○互為調貨，乃至對帳之相關暗語，然所指「調貨」究否曾經付諸行動？又所稱「對帳」究否源自彼2 人之販毒拆帳？凡此種種，概未見檢察官提出相當證據以資補強，則其據以起訴被告丁○○販賣第一級毒品，乃至追加被告戊○○販賣第二級毒品究竟何所憑恃，本院實均不得而知。按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程式調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。茲起訴意旨雖認被告丁○○涉嫌與被告戊○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因，並據以追加被告戊○○涉嫌與被告丁○○共同販賣第二級毒品安非他命，然公訴人並未提出或指出其他足可證明被告此部分犯行之直接或間接證據，亦未指出足可證明之適當方法，則基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應認為起訴及追加意旨所稱之此部分事實，尚屬不能證明，而應就此為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第四十七條第一項、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前刑法第五十一條第五款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王福康