臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2033號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2033號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

馬雷

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第753號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4601、4635、5256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、馬雷前曾於民國（下同）81年間因肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第2733號刑事判決分別判處有期徒刑3年5月、1年5月，應執行有期徒刑4年7月確定；又於82年間因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第1270號刑事判決判處有期徒刑5月確定；上揭3罪，由臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑4年9月確定後，經移送執行，於83年11月11日假釋付保護管束，假釋期間原至86年9月18日期滿。然馬雷於假釋期間，復於85年間因常業竊盜、準強盜、施用麻醉藥品、製造槍枝、製造彈藥案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴緝字第59號刑事判決分別判處有期徒刑2年6月、3年2月、4月、1年2月、8月，應執行有期徒刑7年6月（原審判決誤載為7年），上訴後由本院以87年度上訴字第556號刑事判決撤銷原審判決製造槍枝、製造彈藥罪部分，各改判處有期徒刑1年2月、8月，其餘部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑7年6月確定；另於86年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3075號刑事判決判處有期徒刑8月確定；再於86年間因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第1635號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後由本院以87年度上訴字第2199號刑事判決駁回上訴確定；又於86年間因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第501號刑事判決判處有期徒刑2年確定；復於86年間因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定；上開於87年間經判決之各罪，由本院以87年度聲字第1170號裁定應執行有期徒刑11年6月確定後，經移送執行，並因而撤銷前揭假釋，應執行殘刑有期徒刑1年10月又4日，且與前開有期徒刑11年6月接續執行。復依中華民國96年罪犯減刑條例規定由本院以96年度聲減字第1129號裁定，就上揭應減刑案件，即81、82年間所犯3罪各減為有期徒刑1年8月又15日、8月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑2年4月又15日；另85年間所犯應減刑案件即製造槍枝罪、製造彈藥罪、施用麻醉藥品罪及86年間所犯應減刑案件即竊盜罪、持有改造手槍等罪部分，各減為有期徒刑7月、4月、2月、4月、6月、7月，並與不應減刑案件即常業竊盜罪、準強盜罪、恐嚇罪部分，定應執行有期徒刑9年6月確定後，前揭假釋部分則應執行殘刑有期徒刑5月又18日，而接續執行，並於96年7月31日因減刑而赦免。詎其不知悔改，分別於下列時、地為各次犯行：

㈠其前於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有2把改造手槍、子彈（持有期間分別自86年8月中旬起至86年12月18日，及自86年8月中旬起至87年3月5日止；原審判決誤載為自86年中旬某日起至同年3月5日為警查獲止）等案件，經臺灣臺中地方法院於87年10月6日以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並於87年11月10日確定。其明知未經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有制式、改造子彈之犯意，先於86年8月中旬某日，在臺中市○○道中山高速公路中清交流道附近之涵洞處，向真實姓名年籍均不詳而綽號「阿勇」之成年男子（下稱「阿勇」）購得可發射子彈具有殺傷力之仿90型改造手槍1枝（未扣案）及具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈5顆（其中1顆業經擊發傷害羅漢秋而滅失、另1顆業因鑑驗已試射擊發滅失、尚餘3顆置於前揭槍枝內且均未扣案）、具有殺傷力直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆（均因鑑驗已試射擊發滅失）共計10顆（原審判決尚贅載「未具殺傷力直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆、未具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆」，而認為子彈共計12顆，併予更正）後，而未經許可予以持有，嗣於87年7月10日前之某日，因其另案入監服刑前，為免為警查獲而將上開槍、彈，利用牛油包裹至真空罐內後，藏放在臺中縣太平市宏龍花園公墓土地公神像後方之草叢土地底下，並自前開臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號刑事案件於87年10月6日宣示判決後起（即87年10月6日宣示判決前之持有槍、彈行為，業經前案判決既判力效力所及），仍未經許可而繼續持有上揭槍、彈，其於96年8月1日出監後，為圖防身，復於99年1月初某日至前開埋藏槍、彈處，將上揭槍、彈取出並繼續持有之。

㈡其於99年4月10日上午8時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，途經嚴蔓位於臺中市○區○○路109號7樓之3之住處前，適見嚴蔓住處之大門並未關閉，且無人之際，遂由大門進入屋內，徒手竊取嚴蔓所有之中華民國護照1本（無故侵入住宅部分，未據告訴）得手後，隨即逃離現場。

㈢其於竊得嚴蔓所有之護照後即99年4月10日上午8時許後之上午某時，復另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，沿位於臺中市○區○○路109號大廈樓梯下樓之際，適見胡惠珊位於臺中市○區○○路109號3樓之3住處門口上方處，置放有胡惠珊所有之鑰匙1串，遂徒手竊取該鑰匙1串得手後，復承前同一接續竊盜犯意，在位於該址1樓處，由該串鑰匙中，利用比對方式找出機車鑰匙後，再利用機車鑰匙發動機車電門，接續竊取胡惠珊所有之車牌號碼6GA-976號重型機車1臺得手後，供己代步使用。

㈣其因前與友人羅漢秋間有金錢糾紛，遂於99年4月11日某時，攜帶犯罪事實欄一、㈠所示之子彈10顆及可發射子彈具有殺傷力之仿90型改造手槍1枝，並將上揭子彈中具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈4顆裝入前揭改造手槍內，再騎乘犯罪事實欄一、㈢所示竊得之車牌號碼6GA-976號重型機車，至羅漢秋位於彰化縣彰化市○○○路278巷161號住處前等候羅漢秋返家，待羅漢秋及其妻林阿蘭於同日晚間10時8分許返家時，馬雷即現身欲向羅漢秋索討金錢，然為羅漢秋拒絕並向馬雷稱：「你好膽向我開槍看看」等語，馬雷因而心生不滿，竟基於傷害人之身體之犯意，持前揭內裝具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭制式子彈4顆之可發射子彈具有殺傷力的仿90型改造手槍1枝，朝羅漢秋右小腿開槍並擊發制式子彈1顆，致使羅漢秋受有右側脛骨開放性粉碎性骨折且在右小腿前後，各有1個直徑約1公分之圓形傷口，深度貫穿傷口之普通傷害。馬雷隨即騎乘上開重型機車逃離現場，並將上開重型機車棄置於中彰快速道路高架橋下方即臺中市南區新民巷26之15號前，復於99年4月12日將前揭仿90型改造手槍1枝（內裝具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈3顆）交與友人即真實姓名年籍均不詳而綽號「文龍」之成年男子（下稱「文龍」）保管後，開始逃逸。

二、嗣經警方據報於99年5月5日下午1時20分，在高雄縣路竹鄉○○路77之1號旁之鐵皮屋處逮捕馬雷，並扣得其所有且供上揭犯罪事實欄一、㈠、㈣犯罪所用之具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆（現業因鑑驗已試射擊發滅失）、具有殺傷力直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆（現均因鑑驗已試射擊發滅失），及犯罪事實欄一、㈡之嚴蔓所有之中華民國護照1本（業經發還嚴蔓），及為其所有而與上揭各案均無關之未具殺傷力之模型槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、未具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆、未具殺傷力直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆、未具殺傷力直徑7.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4顆（未具底火、火藥）、已擊發子彈彈殼1個、改造子彈半成品1包、未具殺傷力之子彈底火1包、通槍條1支、斜背包1個、羽毛背心1件、眼鏡1支、假髮1頂。

三、案經羅漢秋之配偶林阿蘭訴請彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第302條第1款所規定案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之確定判決，不得更為其他有罪或無罪之實體上裁判。再依刑事訴訟法第267條規定，實質上一罪或裁判上一罪，縱使檢察官僅就其中一部犯罪事實起訴，因基於審判不可分原則，事實審法院，仍應就全部犯罪事實審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。但若發生在最後審理事實法院宣示判決後之事實，因非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。因此，在最後事實審法院宣示判決後始發生之部分事實，既為該案判決之既判力所不及，而不得適用一事不再理原則，自無與最後事實審法院判決宣示前所發生之犯罪行為事實，成立同一案件事實之餘地，此部分事實自應另行追訴而為實體判決，始為合理（最高法院82年度臺非字第411號、同院95年度臺上字第1693號判決意旨參照)；次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及同條例第12條第4項之未經許可無故持有手槍、子彈之行為，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，而繼續至終止持有時始完結（最高法院75年度臺上字第6600號判決意旨參照）。經查，被告前於86年8月中旬某日，在臺中市○○道中山高速公路中清交流道附近之涵洞處，向「阿勇」購得可發射子彈具有殺傷力之仿90型改造手槍1枝及具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈5顆、具有殺傷力直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭之非制式子彈5顆，共計子彈10顆，而持有之，迄於87年3月5日為警查獲其持有改造槍、彈犯行部分，雖經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴，由臺灣臺中地方法院於87年10月6日以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並於87年11月10日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決書影本各1份在卷可考（見原審卷第5至25、48頁），然本案起訴意旨既以被告於87年10月6日後仍繼續持有上開槍、彈之行為，因此部分行為係發生在前案最後事實審法院即臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號案件刑事實體判決之後，依上揭說明，其繼續持有本案槍、彈，為犯罪行為之繼續，當非前案確定判決之既判力效力所及，核與同一案件重複起訴之要件不符，故原審自應為實體上之審判，先予敘明。

二、對證據能力之說明：

㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。查證人即被害人羅漢秋、證人即告訴人林阿蘭於偵查中經具結之證述〔見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第899號卷（下稱他卷）第59至61頁〕，並無顯有不可信之情況，且上訴人即被告馬雷（下稱被告）及其辯護人對於上開2位證人在偵查中之證詞，均表示沒有意見，同意作為證據使用（見本院第79頁），顯見於本院審理中並無欲對上開2位證人行對質詰問權，自應認上開2位證人於偵查中之證述，具有證據能力。

㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查車牌號碼6GA-976號重型機車之車籍查詢-基本資料詳細畫面1張、車號查詢重型機車車籍1張〔見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第000000000000號卷（下稱第000000000000號警卷）第80頁，原審卷第65頁〕，係屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

㈢又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附之財團法人彰化基督教醫院診斷書1張、財團法人彰化基督教醫院99年7月13日99彰基醫事字第099070052號函檢附證人羅漢秋病歷資料及病症說明各1份、證人羅漢秋右小腿之X光照片2張及中國醫藥大學附設醫院100年3月7日院醫事字第1000001855號函及所附證人羅漢秋病歷1份在卷可佐（見第00000000000號警卷第26頁，原審卷第77至96頁，本院卷第182、188至236頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

㈣復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局100年1月5日刑鑑字第0990161472號函1份（見本院卷第118頁），為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。

㈤再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局99年4月28日刑鑑字第0990050900號鑑定書、99年5月20日刑鑑字第0990061499號鑑定書〔見第000000000000號警卷第47至49頁，臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4601號卷（下稱偵卷）第87至89頁〕，雖係由警察機關即彰化縣警察局彰化分局將扣案之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。

㈥另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人羅漢秋、林阿蘭及被害人嚴蔓、胡惠珊分別於警詢中之陳述，及被害人嚴蔓之中華民國護照影本及照片各1張、贓物認領保管單1張，車牌號碼6GA-976號重型機車之失車-案件基本資料詳細畫面報表1張、失竊機車照片2張，槍擊現場照片8張、槍擊現場勘查照片28張、查獲現場照片13張〔見第000000000000號警卷第21至24、27至30、32、34至35、59、62至72、75至80頁，彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第000000000000號卷（下稱第000000000000號警卷）第20至24、27頁〕，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第79至80頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈦又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查監視器翻拍照片6張（見第00000000000號警卷第24至26、30至32頁），乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告、辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

㈧有關扣案之具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆、具有殺傷力直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆、被害人嚴蔓所有之中華民國護照1本、未具殺傷力之模型槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、未具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆、未具殺傷力直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆、未具殺傷力直徑7.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4顆（未具底火、火藥）、已擊發子彈彈殼1個、改造子彈半成品1包、未具殺傷力之子彈底火1包、通槍條1支、斜背包1個、羽毛背心1件、眼鏡1支、假髮1頂，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於99年5月5日查獲被告時，經被告同意搜索而查扣等情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見第000000000000號警卷第15至20頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與其於原審審理時所述相符（見本院卷第78、265至266頁，原審卷第159至161頁），並經被害人嚴蔓、胡惠珊分別於警詢中陳述明確，復經證人羅漢秋、林阿蘭分別於警詢時、偵訊中證述綦詳（見第00000000000號警卷第21至24、27至30、32頁，第00000000000號警卷第20至23頁，他卷第59至61頁），且有臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號刑事判決、本院87年度上訴字第556號刑事判決各1份，被害人嚴蔓之中華民國護照影本及照片各1張、贓物認領保管單1張，車牌號碼6GA-976號重型機車之車籍查詢-基本資料詳細畫面1張、車號查詢重型機車車籍1張、失車-案件基本資料詳細畫面報表1張、監視器翻拍照片6張、失竊機車照片2張，槍擊現場照片8張、槍擊現場勘查照片28張、內政部警政署刑事警察局99年4月28日刑鑑字第0990050900號鑑定書1份、財團法人彰化基督教醫院診斷書1張、財團法人彰化基督教醫院99年7月13日99彰基醫事字第099070052號函檢附證人羅漢秋病歷資料及病症說明各1份、證人羅漢秋右小腿之X光照片2張、本院勘驗上開犯罪事實欄一、㈣所示槍擊現場監視器之勘驗筆錄1份及查獲現場照片13張在卷可稽（見第000 00000000號警卷第26、34至35、47至49、59、62至72、75至80頁，第00000000000號警卷第24至27、30至32頁，原審卷第48、65、77至96、134頁背面至137頁，本院卷第83頁背面至86、182頁）。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之彈藥，係指具有殺傷力或破壞性之子彈、炸彈或爆裂物而言。此觀該條例第4條第2款之規定甚明（最高法院84年度臺上字第1937號判決要旨參照）。經查：

⒈未扣案之改造手槍1枝及直徑9mm金屬彈頭之制式子彈4顆，除其中1顆業經被告傷害證人羅漢秋時擊發滅失外，另3顆尚置於該改造手槍內，連同該改造手槍交由「文龍」保管等情，業據被告於原審訊問、審理及本院準備程序、審理時陳述明確（見原審卷第28頁背面、159頁背面至160、161頁背面，本院卷第78、264頁背面），雖該改造手槍1枝、直徑9mm金屬彈頭之制式子彈4顆均未扣案，然該槍枝既能擊發直徑9mm金屬彈頭之制式子彈，致使證人羅漢秋受有右側脛骨開放性粉碎性骨折，況證人羅漢秋就醫時，經醫院以X光片檢查為槍傷事故，導致右側脛骨開放性骨折，合併子彈嵌入，在其右小腿前後，各有1個直徑約1公分之圓形傷口，深度貫穿傷口等情，有財團法人彰化基督教醫院99年7月13日99彰基醫事字第099070052號函覆病症說明1份在卷足憑（見原審卷第77頁），堪認該改造手槍係機械性能良好，可發射適用子彈，是此部分未扣案之改造手槍、制式子彈均已達具有殺傷力之標準，應堪認分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍枝、子彈無訛。

⒉再者，扣案之子彈8顆、彈殼1個、底火1包、改造子彈半成品1包、子彈4顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法性能檢驗法、試射法鑑驗結果為：

⑴子彈8顆，鑑定結果如下：

①直徑9mm金屬彈頭之制式子彈共計2顆，經實際試射結果，1顆可擊發，認具殺傷力；另1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

②直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆，經採樣2顆實際試射結果，可擊發，均認具殺傷力；

③直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆，經實際試射結果，無法擊發，認不具殺傷力；

⑵彈殼1個，認係已擊發之口徑9mm制式彈殼；

⑶底火1包，認為均係口徑0.27吋建築工業用彈，均不具金屬彈頭，認不具傷殺力；

⑷改造子彈半成品1包，認分係屬非制式金屬彈殼、底火連桿、非制式金屬彈殼底座、非制式金屬彈頭、銅包衣彈頭等物；

⑸子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0±0.5mm金屬彈頭而成，均不具底火、火藥，認不具殺傷力；上開有該局99年5月20日刑鑑字第0990061499號鑑定書1份存卷可佐（見偵卷第87至89頁）。復經本院將上開⑴、②未經試射之8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈3顆，再送請內政部警政署刑事警察局試射結果，均可擊發，認均具殺傷力等情，亦有該局100年1月5日刑鑑字第0990161472號函1份存卷足參（見本院卷第118頁）。是上揭扣案物品中，具有殺傷力之直徑9mm金屬彈頭制式子彈1顆、直徑8.9±0.5mm金屬彈頭非制式子彈5顆部分，均堪認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之子彈甚明。

㈢綜上，被告上揭自白內容，核與前揭事證相符，應堪採信。

㈣至於被告雖曾於99年5月6日警詢時供述：其持以朝羅漢秋腿部開槍之手槍，為黑色90制式手槍云云，並於臺灣彰化地方法院同日訊問時供稱：其於86年間以新臺幣（下同）25萬元購得上開制式手槍云云，再於99年6月10日偵訊時供述：「〔問：之前向『阿勇』所買的槍（槍擊羅漢秋那一把槍），是制式手槍？〕不知道。我當時是買了3支（其他2支已經在前案被扣），我原本都要買制式手槍，但是拿到槍之後，才發現裡面有制式有改造」云云（見第00000000000號警卷第9頁背面，原審99年度聲羈字第125號卷第3頁背面，偵卷第96頁）。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。審之被告於原審審理時供述：其持以朝羅漢秋腿部開槍之手槍，為仿90的改造手槍等語（見原審卷第101頁），而於本院準備程序、審理時供稱：其持以朝羅漢秋開槍的槍枝，是改造手槍內裝填制式子彈，於86年間，其本意是要以25萬元買3支制式手槍，但於86年間遭查獲之2枝手槍，經鑑定並不是制式手槍，而只是改造手槍，以此推論，其在86年間買槍應該是被人騙了，所以其認為對羅漢秋開槍的這把手槍，應該也是改造手槍，且改造手槍也可以裝填制式子彈予以擊發等語（見本院卷第78、265頁），足見被告於原審審理及本院準備程序、審理時之供述，與其前於警詢時、原審訊問時及偵查中之自白，已有不符之處，則其前於警詢時、原審訊問時及偵查中關於「其持以對羅漢秋開槍的手槍為90制式手槍」之自白，是否真實，已有可疑。再者，被告於對證人羅漢秋開槍時，於現場所遺留之彈殼1顆、彈頭1顆、彈頭碎片2片，經鑑定後，雖認彈殼1顆係已擊發之口徑9mm制式彈殼，彈頭1顆係已擊發之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線，而彈頭碎片2片，分係彈頭銅包衣碎片及彈頭鉛心碎片等情，有內政部警政署刑事警察局99年4月28日刑鑑字第0990050900號鑑定書1份在卷可證（見第00000000000號警卷第47至49頁），惟經本院再就「於86年間取得之改造手槍，所擊發之子彈上，是否會有來復線」、「制式子彈有無可能由改造手槍擊發？」、「就貴局99年4月28日刑鑑字第0990050900號鑑定書所示之『彈頭碎片』、『彈殼』、『彈頭』，是由制式手槍或改造手槍所擊發？」等情函詢內政部警政署刑事警察局，經該局函覆本院稱：有關86年間取得之改造手槍，所及發之子彈上有無來復線一事，本局並無相關資料；若改造槍枝之機械結構良好、擊發功能正常，且槍枝口徑與制式子彈相符，則不排除可擊發制式子彈使用；因彈頭、殼及彈頭碎片係子彈及發後所遺留，且近年國內非法槍枝之製造技術已有顯著之進步，故無法僅由槍擊現場之彈頭、彈殼之種類及樣態，逕行推判所使用之槍枝種類等情，有該局100年1月5日刑鑑字第0990161472號函1份存卷可稽（見本院卷第118頁），顯見改造槍枝亦有可能裝填制式子彈而擊發，且尚無法由槍傷證人羅漢秋之現場遺留彈頭、彈殼，判斷被告所持用之槍枝係制式手槍或改造手槍。另本案復無扣得槍傷證人羅漢秋之手槍，致無法以鑑定方式判定被告持以對證人羅漢秋開槍之槍枝種類。是依卷內證據資料，猶無法認定被告持以對證人羅漢秋開槍之槍枝種類即為制式手槍，是尚難以被告前開內容不一致之唯一自白，逕以推論其持以對證人羅漢秋開槍之槍枝種類係制式手槍，併此敘明。

㈤又按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；又是否有殺人之決意，應審酌當時情況，視其下手之輕重，加害之部位等以為判斷之參考（最高法院51年臺上字第1291號判例、19上字第718號判例、20年非字第104號判例意旨參照）。次按重傷害之成立，以有毀敗他人身體或健康之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。查本案被告於犯罪事實欄一、㈣部分，係持未扣案之具有殺傷力改造手槍內裝填制式子彈為之等情，已如前述，然審之被告持槍射擊證人羅漢秋之部位為右小腿，並非將槍口對準證人羅漢秋之頭部或胸部、腹部等有重要臟器且血管密佈之人體要害處，且由證人羅漢秋於倒地後，被告並未再進一步開槍射擊之舉等情以觀，尚難認被告於行兇之初即有使證人羅漢秋因此死亡或重傷害之故意，而應認被告以未扣案之改造手槍內裝填制式子彈射擊證人羅漢秋之右小腿，僅係基於普通傷害之犯意，並非基於殺人或重傷害之犯意，亦附此說明。

㈥綜合上情，被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及竊盜、傷害人之身體等犯行，均事證明確，洵堪認定。

二、論罪之理由：

㈠新舊法比較之說明：被告於犯罪事實欄一、㈡行為後，刑法第321條第1項規定，已於100年1月26日修正公布，並自同年月28日起生效施行，修正前刑法第321條第1項第1款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；修正後刑法第321條第1項第1款則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；因修正後刑法第321條第1項於法定本刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，且修正後之刑法第321條第1項第1款之構成要件刪除「於夜間」之限制，就該款加重條件擴大不論於夜間或非夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，均有其適用。查本案被告於犯罪事實欄一、㈡於日間侵入他人住宅竊盜之行為，依修正前刑法規定應論以第320條第1項之普通竊盜罪；依修正後刑法則應論以第321條第1項第1款之加重竊盜罪，經比較新舊法之結果，因修正後之刑法規定非有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，本案就犯罪事實欄一、㈡部分，仍應適用被告行為時之刑法第320條第1項規定論處，先此敘明。

㈡按被告持有之未扣案可發射子彈具有殺傷力仿90型改造手槍1枝及具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈5顆（其中1顆業經擊發傷害證人羅漢秋而滅失、另1顆業因鑑驗已試射擊發滅失、尚餘3顆置於上開改造手槍內且均未扣案）、具有殺傷力直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆（均因鑑驗已試射擊發滅失）共計10顆，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍枝、子彈，已如前述，依據同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。且：

⒈被告未經許可，持有子彈，係侵害社會法益，則其未經許可，持有上開具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈5顆及具有殺傷力直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆共計10顆，為單純一罪。

⒉按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨參照）。查被告持有犯罪事實欄一、㈠所示具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈行為，係以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處。

⒊又按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院70年臺上字第2898號、86年臺上字第3295號判例意旨可資參照。查被告就犯罪事實欄一、㈢部分，係於99年4月10 日先後竊取被害人胡惠珊所有之鑰匙1串及車牌號碼6GA-976號重型機車1臺，其竊盜之行為雖有2次，然在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一竊盜之目的，而侵害同一被害人胡惠珊之法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價，較為合理，是此部分應評價為包括一罪之接續犯。

⒋再按稱重傷者，謂下列傷害：…四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者。…六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項第4款、第6款分別定有明文。所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指身體或健康確有終身不治之傷害而言。查本院向證人羅漢秋因槍傷目前就診之中國醫藥大學附設醫院函詢其所受傷害是否屬上開刑法第10條第4項第4款、第6款所稱之重傷害，經該院回函稱：「羅漢秋先生右側脛骨開放性粉碎性骨折目前仍未癒合，需執行植骨手術以促進其骨折癒合，如果手術順利，約半年左右骨折可癒合，但仍有其不確定性，且因羅先生之心臟裝有心律調節器，手術風險較高。骨折如果癒合則羅先生之右下肢機能應可恢復，但因長期未使用右下肢，故需一段復健之時間。但如果骨折癒合不良，則將對羅先生右下肢的機能造成重大影響」等情，有該院100年3月7日院醫事字第1000001855號函1份在卷足憑（見本院卷第188頁），可知依證人羅漢秋受傷及目前診療狀況，尚難判定係屬於「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者」或「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之情形，自與刑法第10條第4項所稱之重傷害未合，是被告就犯罪事實欄一、㈣所為，以刑法第277條第1項之普通傷害罪認定即已足，尚不構成刑法第277條第2項後段傷害人之身體，因而致人於重傷之罪名，併此指明。

⒌被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

⒍又依赦免法第1條明文，減刑係屬赦免之一種寬典，是被告之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在5年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。查被告前曾於81年間因肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第2733號刑事判決分別判處有期徒刑3年5月、1年5月，應執行有期徒刑4年7月確定，又於82年間因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第1270號刑事判決判處有期徒刑5月確定，上揭3罪，由臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑4年9月確定後，經移送執行，於83年11月11日假釋付保護管束，假釋期間原至86年9月18日期滿；然被告於假釋期間，復於85年間因常業竊盜、準強盜、施用麻醉藥品、製造槍枝、製造彈藥案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴緝字第59號刑事判決分別判處有期徒刑2年6月、3年2月、4月、1年2月、8月，應執行有期徒刑7年6月（原審判決誤載為7年），上訴後由本院以87年度上訴字第556號刑事判決撤銷原審判決製造槍枝、製造彈藥罪部分，各改判處有期徒刑1年2月、8月，其餘部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑7年6月確定，另於86年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3075號刑事判決判處有期徒刑8月確定，再於86年間因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第1635號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後由本院以87年度上訴字第2199號刑事判決駁回上訴確定，又於86年間因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第501號刑事判決判處有期徒刑2年確定，復於86年間因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定，上開於87年間經判決之各罪，由本院以87年度聲字第1170號裁定應執行有期徒刑11年6月確定後，經移送執行，並因而撤銷前揭假釋，應執行殘刑有期徒刑1年10月又4日，且與前開有期徒刑11年6月接續執行；復依中華民國96年罪犯減刑條例規定由本院以96年度聲減字第1129號裁定，就上揭應減刑案件，即81、82年間所犯3罪各減為有期徒刑1年8月又15日、8月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑2年4月又15日；另85年間所犯應減刑案件即製造槍枝罪、製造彈藥罪、施用麻醉藥品罪及86年間所犯應減刑案件即竊盜罪、持有改造手槍等罪部分，各減為有期徒刑7月、4月、2月、4月、6月、7月，並與不應減刑案件即常業竊盜罪、準強盜罪、恐嚇罪部分，定應執行有期徒刑9年6月確定後，前揭假釋部分則應執行殘刑有期徒刑5月又18日，而接續執行，並於96年7月31日因減刑而赦免等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其受徒刑一部之執行而赦免後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並各加重其刑。

⒎至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第3項固有「拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」之規定，然查被告槍傷證人羅漢秋後，供稱其於99年4月12日已將上開具有殺傷力之仿90型改造手槍1枝及內裝具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈3顆交與「文龍」收受，惟其不知「文龍」之真實姓名年籍及目前聯絡方式等語明確（見本院卷第78、264頁背面），則被告既不知「文龍」之真實姓名年籍及目前聯絡方式，尚難認其有拒絕供述或供述不實之情形，自難以上開規定予以加重其刑；另被告將上開具有殺傷力之仿90型改造手槍1枝及內裝具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈3顆交與「文龍」收受之行為，是否因而喪失置於自己實力支配之下的管控能力，或屬於無償交付，而有另構成其他犯罪之情形，因此部分不在檢察官起訴範圍，本院自無從予以審酌，均在此一併說明。

三、原審法院因認被告所犯犯罪事實欄一、㈡、㈢部分之罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告竊取分別為被害人嚴蔓、胡惠珊所有之護照、鑰匙（原審漏載，應予補充）、機車，造成其等受有損害等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、6月，以示懲儆，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官提起上訴，就此部分未具體指摘原判決有何不當之處，而原審已審酌被告此部分犯罪之一切情狀，量刑妥適，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予以駁回。

四、原審判決就被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈣部分，認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：

㈠

⒈扣案之直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆，原僅經內政部警政署刑事警察局試射其中2顆子彈，結果認均具殺傷力，而經本院再將所餘3顆子彈送請該局試射結果，均可擊發，認亦均具殺傷力等情，已如前述（見上開理由貳、一、㈡、⒉所示），則就經本院送請試射之直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈3顆，業因鑑驗已試射擊發滅失，均已無殺傷力，且均非違禁物，已無庸為沒收之宣告，原審就此部分未及審酌，即有未洽。

⒉按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。審之就犯罪事實欄一、㈣部分，被告對證人羅漢秋之傷害方式是以具有殺傷力之槍、彈為之，手段甚為激烈，且證人羅漢秋自99年4月11日遭被告槍傷後，即至財團法人彰化基督教醫院急診就醫，經X光檢查為槍傷事故導致右側脛骨開放性粉碎性骨折，合併子彈嵌入，在其右小腿前後，各有1個直徑約1公分之圓形傷口，深度貫穿傷口，旋即安排入院進行手術處置，迄同年月19日出院，於該院最後一次骨科門診就診為99年5月19日，其目前行固定器固定右小腿治療中，且其自99年5月19日起至同年月28日止又因同一槍傷至中國醫藥大學附設醫院住院治療，目前尚須執行植骨手術以促進其骨折癒合等情，有財團法人彰化基督教醫院診斷書1張、財團法人彰化基督教醫院99年7月13日99彰基醫事字第099070052號函檢附證人羅漢秋病歷資料及病症說明各1份、證人羅漢秋右小腿之X光照片2張及中國醫藥大學附設醫院100年3月7日院醫事字第1000001855號函及所附證人羅漢秋病歷1份在卷可佐（見第00000000000號警卷第26頁，原審卷第77至96頁，本院卷第182、188至236頁），顯見證人羅漢秋所受傷害確屬不輕，且被告迄今尚未與證人羅漢秋和解，賠償損害，亦加深證人羅漢秋遭槍傷之委屈，則原審就證人羅漢秋目前之受傷情狀未及審酌，於此部分僅量處有期徒刑1年，在量刑上似未反映證人羅漢秋所受傷勢之嚴重性，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違，核屬過輕。是檢察官就犯罪事實欄一、㈣部分之上訴指摘原審判決量刑過輕，即有理由。另檢察官其餘就犯罪事實欄一、㈠、㈣上訴部分及被告上訴意旨主張原審就犯罪事實欄欄一、㈠之量刑過重云云，雖無理由（詳如後述理由貳、七所示），然原審判決既有上開其他可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行予以撤銷改判。

五、爰審酌被告雖於犯後坦承其所犯之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈及傷害證人羅漢秋之身體犯行，態度尚稱良好，惟其無視於政府嚴格管制槍、彈之政策，竟未於前案中陳述所有槍、彈去處，出獄後仍繼續無故持有上開具有殺傷力之槍、彈，所為實無可取，並僅因細故即持上開具有殺傷力之槍、彈，前往與證人羅漢秋發生爭論，並朝證人羅漢秋站立之右小腿部分方向開槍傷害證人羅漢秋，足見被告惡性非輕，犯罪情節難認輕微，念及其僅朝證人羅漢秋射擊1槍，未於證人羅漢秋受傷後繼續開槍，及前所述之證人羅漢秋受傷傷勢，被告迄未與證人羅漢秋和解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨與上開上訴駁回部分，定其應執行之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準（最高法院85年度臺上字第2503號判決意旨參照）。本案被告所有並持以槍傷證人羅漢秋之具有殺傷力之仿90型改造手槍1枝及具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈3顆，係屬違禁物，並經被告於99年4月12日交給「文龍」，並無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈣項下分別宣告沒收。又扣案之具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆，業因鑑驗已試射擊發滅失；未扣案之具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆，業經被告擊發傷害證人羅漢秋而滅失；扣案之具有殺傷力直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈5顆，業因鑑驗已試射擊發滅失（均詳如上開理由貳、一、㈡、⒉所示），已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，均已無殺傷力，堪認均非屬違禁物，且試射後所餘之彈頭、彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，自無庸為沒收之宣告。另扣案之未具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1顆、未具殺傷力直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆、未具殺傷力之模型槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、未具殺傷力直徑7.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4顆（未具底火、火藥）、改造子彈半成品1包、已擊發子彈彈殼1個、未具殺傷力之子彈底火1包（鑑定報告見偵卷第87頁）及通槍條1支、斜背包1個、羽毛背心1件、眼鏡1支、假髮1頂等物，雖均係被告所有，然核與上揭各罪無關，且均非違禁物，爰不予宣告沒收。至於被告持有扣案之未具殺傷力直徑7.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈4顆（未具底火、火藥）、改造子彈半成品1包、已擊發子彈彈殼1個、未具殺傷力之子彈底火1包部分，是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪嫌，應由檢察官另為適法之處理，併予說明。

七、檢察官及被告另以下列理由提起上訴：

㈠檢察官以被告於偵、審均不供出「文龍」之年籍，致無法追查槍彈去向，故原審判處之刑罰，實有輕重失衡而提起上訴云云（見本院卷第8、77頁背面）；及被告上訴認為就犯罪事實欄一、㈠部分量刑過重云云。然被告係不知「文龍」之真實姓名年籍及目前聯絡方式，並非拒不供出或供述不實，已如前述（見上開理由貳、二、㈡、⒎所示），自不得依此加重被告之刑責；且原審對被告所犯犯罪事實欄一、㈠部分，量處有期徒刑4年6月，尚屬輕重得宜，罰當其罪，並無過重或過輕之情形，是檢察官及被告就此部分之上訴，均無理由。

㈡次按上訴書狀應敘述之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由（最高法院69年臺上字第2724號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第344條第2項原規定：「告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕。」，嗣經96年7月4日總統令修正公布，將該項後段之「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」予以刪除，其立法意旨亦與上開判決要旨相符，故檢察官不得僅以告訴人請求上訴尚非顯無理由，而逕引用或檢附聲請上訴狀，否則即難認其上訴有具體理由。查本件檢察官上訴，除前揭理由貳、四、㈠、⒉及貳、七、㈠之上訴理由外，於上訴書另載「告訴人亦具狀請求檢察官上訴，請一併審酌」等語（見本院卷第8頁），其就此引用告訴人之刑事請求檢察官上訴狀內容（即上開犯罪事實欄一、㈠、㈣部分），資為上訴理由，與上開判例意旨及規定不合，已難認其此部分上訴有具體理由。

㈢綜上，檢察官此部分之上訴及被告之上訴，均無理由。叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於86年8月中旬某日，在臺中市○○道中山高速公路中清交流道附近之涵洞處，向「阿勇」購得犯罪事實欄一、㈠所示之槍枝，尚有購得含犯罪事實欄一、㈠所示之子彈在內之制式、改造子彈20餘顆，認為除犯罪事實欄一、㈠所示槍、彈部分外，亦基於持有改造及制式子彈之犯意而未經許可予以持有，嗣於87年7月10日前之某日，因其另案入監服刑前，為免為警查獲而將上開子彈，藏放在臺中縣太平市宏龍花園公墓土地公神像後方之草叢土地底下，並自前開臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號案件於87年10月6日宣示判決後起（即87年10月6日宣示判決前之持有槍彈行為，業經前案判決既判力效力所及），仍未經許可而繼續持有上揭子彈，其於96年8月1日出監後，為圖防身，復於99年1月初某日至前開埋藏子彈處，將上揭子彈取出並繼續持有之，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項規定甚明。被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例參照）。

三、公訴人認為被告涉犯上揭犯行，無非係以被告分別於警詢及偵訊中之陳述，為其論罪之主要依據。然本院查無其他積極證據足以證明，被告持有此部分之子彈是否具有殺傷力，尚難僅憑被告自白逕行認定此部分事實屬實。從而，公訴人所舉之證據，尚未能使本院形成被告就此部分確有涉犯未經許可持有子彈之有罪確信。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有為公訴意旨所指之上揭未經許可持有子彈行為，亦即不能證明其犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經原審論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。