臺灣高等法院102年度上訴字第3433號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3433號

上訴人

即被告

丁宇龍

選任辯護人

黃和協律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第474號，中華民國102年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁宇龍前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第4613號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，復因施用毒品案件，經同院分別以97年度易緝字第152號刑事判決判處有期徒刑7月確定、以98年度簡字第1789號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，嗣末2案經同院以98年度聲字第2586號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月確定，並與前揭有期徒刑6月部分接續執行，於民國99年2月1日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102年1月3日下午2時41分許接獲韓明志以門號0000000000號行動電話撥打其所有門號0000000000號行動電話，洽購第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，雙方即陸續以上開電話相互聯繫，約定由丁宇龍攜帶甲基安非他命至韓明志址設新北市○○區○○路00巷0號4樓居所，以新臺幣（下同）1千元之代價，販售予韓明志。嗣於同日晚上8時5分雙方再以電話聯繫畢，丁宇龍即依約攜帶第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2478公克）前往上址韓明志居所，欲進行交易，惟因韓明志並未備款給付毒品對價，而未販賣得逞。適警方因韓明志為毒品管制人口，在上址樓下埋伏監控多日，見丁宇龍搭乘友人李靜郡駕駛之自用小客車（車內尚有搭載李育賢）前來，察覺有異，乃尾隨丁宇龍至上址4樓查看，經上址房屋使用人常蓓蓓同意入內搜索，當場扣得丁宇龍前揭攜往交易之甲基安非他命1包，始查獲上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告丁宇龍於警詢、102 年1 月4 日下午3 時56分至下午5時16分間檢察官偵訊時之供述，及於102 年1 月4 日晚上8時59分至晚上9時14分間檢察官偵訊時自白之證據能力部分：

（一）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項固規定甚明。而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據，最高法院101年度台上字第6055號判決意旨，可資參照。

（二）經查，被告於偵訊光碟時間102 年1 月4 日晚上9 時3 分起至9 時15分3 秒間之偵訊過程期間，就檢察官之問話均能從容應答，並無眼神凝滯或答話遲緩之情形，且就交易毒品之細節均能一一陳述，對檢察官的質疑亦能加以辯解等情，業經原審於102年6月11日審理時當庭勘驗該次偵訊錄影光碟屬實，並將勘驗結果記明筆錄（見原審卷一第207頁背面）。本院審理時，再就被告及辯護人爭執該偵訊光碟同日晚上9時14分0秒起之內容部分進行勘驗結果，雖

的、毒品的價格有達成合意，攏講好啊，買的安非他命，處理（台語發音）1000元，這個已達成買賣合意了，這個叫販賣安非他命未遂，認不認罪？」「哼啊，而且有行動喔，哼啊（檢察官自己重複說：我承認有要賣，而且有行動。）」等語，惟尚非屬脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之訊問，被告回答稱：「認罪，未遂的，我承認我是有想過要賣。」等語，亦尚稱明確，並無陳述困難情事，此有本院103年5月21日審判筆錄在卷可按（參本院卷第198頁反面、第199頁正面）。是被告或辯護人辯稱被告於上開訊問期間，於接受檢察官訊問時，處於退藥狀態，迷迷糊糊，無法專心、清楚陳述云云，尚屬無據，被告斯時之自白，應認有證據能力。至被告於102年1月4日警詢及同日下午3時56分至下午5時16分間檢察官偵訊時所為供述，因被告並未自白犯罪，尚無前揭刑事訴訟法第156條第1項規定之適用，所為供述，依法仍有證據能力。

（三）又按被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問；偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之；前項情形，未經聲請者，檢察官應即將被告釋放，刑事訴訟法第93條第1項至第3項定有明文。經查，本件被告於102年1月3日晚上9時30分為警逮捕後，於102年1月4日下午3時50分解送至臺灣新北地方法院檢察署，經檢察官訊問後，認有羈押之必要，向原審法院聲請羈押，並於同日下午6時解送至原審法院，距逮捕時間未逾24小時等情，有新北市政府警察局土城分局刑事案件移送書、新北市政府警察局通知、臺灣新北地方法院檢察署點名單、原審法院刑事報到單各1件在卷可查（見偵查卷1頁、第53頁、第70頁、原審102年度聲羈字第3號卷第5頁），並無違反上揭刑事訴訟法之規定，辯護人於原審以本件違反上開規定，所取得被告之自白及其他不利之陳述，不得作為證據云云，洵非有據。

二、證人韓明志於警詢、102年1月4日、102年1月23日檢察官偵訊時所為證述之證據能力部分：

（一）證人韓明志於警詢時陳述之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況而言，最高法院96年度台上字第4365號、97年度台上字第4304號判決意旨，可資參照。經查，證人韓明志於警詢時之陳述，與其後在原審法院審理中證述情節有異，且有漸趨避就，逐步改口求為被告脫免販賣第二級毒品未遂罪責之情（詳如後述），而證人韓明志警詢之陳述既係於第一時間為警拘捕到案時即製作筆錄，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，且較無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，參以證人韓明志與被告係朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，實無設詞誣陷之動機存在，較諸事後翻異之陳述，堪信證人韓明志於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人韓明志於警詢中之證言具有證據能力。

（二）證人韓明志於102年1月4日檢察官偵訊時所為證述之證據能力：證人韓明志於102年1月4日檢察官偵訊時以證人所為陳述，筆錄雖記載：「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並告知證人因陳述後自己受刑事追訴或處罰者得拒絕證言，另命證人具結。」等語（見偵查卷第72頁），惟遍查卷內並無證人韓明志之結文，核與刑事訴訴法第158條之3證人依法應具結之規定不合，應認證人該部分之證言，不得作為證據。

（三）證人韓明志於102 年1 月23日檢察官偵訊時所為證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人韓明志於102年1月23日偵查中向檢察官所為之言詞陳述，經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。況且，於原審法院審理中證人韓明志業經傳喚到庭，給予行使詰問、對質而得就其於檢察官偵查中所為證述加以檢驗之機會，是辯護人主張證人韓明志於102年1月23日檢察官偵查中之證述無證據能力等語，不足採信。

三、交通部民用航空局航空醫務中心102 年1 月9 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度台上字第2860號判決意旨，著有明文。經查，卷附之交通部民用航空局航空醫務中心102年1月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，送鑑單位雖為新北市政府警察局土城分局，惟該鑑定書係交通部民用航空局航空醫務中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告所持有之不明物體是否為毒品之證據，與本案自有關連性，而審酌該等鑑定書及檢驗報告作成時之情況，咸無任何不適當之情，是前揭交通部民用航空局航空醫務中心所出具之書面鑑定報告，乃屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，應有證據能力。

四、雙向通聯紀錄2份之證據能力部分：卷附遠傳、台灣大哥大雙向通聯紀錄2份，因其內容係機械式記錄通信時間及通聯對象等項，與供述證據須自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據本質上之不可靠性及不確定性，核非供述證據，自無傳聞法則之適用，被告及其辯護人亦未就上開雙向通聯紀錄內容爭執，此外，復查無其他事證足以懷疑或證明有經偽造、變造之情形，且與本案亦具有關聯性，應認有證據能力。

五、扣案如扣押物品目錄表編號20之甲基安非他命，非屬供述證據，惟辯護人以員警搜索過程不法，認該查扣之甲基安非他命不得為本案之證據部分：

（一）按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索及第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。其中同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言，最高法院96年度台上字第5184號判決要旨可資參照。法院對於被告爭執搜索取得之證據，並非出於其自願性同意時，所應審查者係同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷，最高法院96年度台上字第5184號、94年度台上字第1361號判決要旨，亦著有明文。又警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：（一）為避免非常變故，維持社會治安時。（二）騷動行為足以擾亂社會治安時。（三）依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。（四）警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。（五）警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。（六）持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。（七）有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。前項情形於必要時，得併使用其他經核定之器械，警械使用條例第4條定有明文。

（二）經查，本件員警於102年1月3日晚上8時20分許在新北市○○區○○路00巷0號4樓，經該住宅之實際使用人常蓓蓓開門，其中一名員警手持槍械向該實際使用人常蓓蓓表明警察身分，並詢問是否同意警方入內搜索，經常蓓蓓明白表示同意，而在該處搜索之情，業經證人常蓓蓓於原審法院審理中證述在卷（見原審卷二第30頁背面至第31頁），復經證人即內政部警政署電信警察隊第一中隊小隊長紀清正於原審法院審理中具證無誤（見原審卷一第211頁）。惟查，本件員警係因韓明志有吸毒之前科，而在該處樓下埋伏，等待韓明志下樓時進行盤查，嗣因見被告乘車抵達上址一樓行跡可疑，乃尾隨被告至上址4樓一情，經證人紀清正於原審法院審理中證述明確（見原審卷一第208頁背面、第210頁背面），是本件上開員警進入上址住宅時，尚無上開警械使用條例第4條所定各款之情事，參以證人常蓓蓓於原審法院審理中證稱：一位員警掏槍出來，以手持槍，沒有針對某一個人，伊當時去開門，看到那麼多人進來，又拿著槍，伊二名孩子馬上嚇哭等語（見原審卷二第30頁、第31頁）、證人紀清正於原審審理中亦證述：其等進入該址住宅時，伊本身就有拿槍，常蓓蓓來開門，家中兩個小朋友很驚嚇，伊就將槍收起來；伊是走第一個，後面警員就跟上來等情（見原審卷一第211頁），實難認在此情境下，房屋使用人常蓓蓓之同意搜索非懾於執行員警持槍進入之行為，則證人常蓓蓓之同意搜索是否確出其自主性意願，確非無疑。從而，其後被告丁宇龍雖亦表示同意配合搜索，並簽具自願受搜索同意書，惟員警進入上開處所搜索既有前述違法情事，故而起獲如扣押物品目錄表編號20之甲基安非他命，應屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

（三）又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法，此有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨可按。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就（一）違背法定程序之程度；（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（五）犯罪所生之危險或實害；（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號著有判例要旨可考。茲審酌本案員警為自身安全，於進入房屋使用人常蓓蓓住宅，持槍進入，雖有過當之處，惟參諸證人常蓓蓓於原審亦證稱：伊知道被告與韓志明當時在房間吸毒，韓志明打電話給被告時，伊就在旁邊，警察進來時，講他是警察，問伊同不同意搜索，伊說OK，警察只問伊同不同意搜索，伊說同意等語（原審卷二第30頁背面、第31頁正面至第32頁正面），另衡諸違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響上開扣案物之可信性，且實施搜索之全程，房屋實際使用人常蓓蓓、證人韓明志及被告均在現場，被告亦係自行將身上之毒品甲基安非他命交予警方，此據證人常蓓蓓、紀清正於原審審理中結證在卷（見原審卷一第210頁背面、第212頁、原審卷二第30頁背面），被告顯無受栽陷嫁禍之可能，堪認該等證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，且被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大其二人之損害；再參酌員警主觀上並無惡意違法取證或妨害被告人權之不法意圖，且違背法定程序之客觀情形顯非重大；矧販賣毒品對於國家、社會之危害程度至鉅，且上開扣案甲基安非他命係證明被告所犯販賣第二級毒品未遂罪所不可或缺之證據等情，審酌本件個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，另查本案搜索、扣押筆錄之制作，雖有漏載、簡陋之失，惟此與扣押處分乃屬二事，且扣押物原則上有其不變易性，自不因筆錄制作之缺漏、微疵，逕認扣押取得之物不得作為證據，是上開扣案甲基安非他命，應認有證據能力，而得採為本案之證據。

六、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等卷證資料作成時之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋以及第159條之5第2項之規定，應認有證據能力。

七、至於辯護人對於本件其他證據證據能力之爭執，因並未為本判決採為認定犯罪事實之卷證資料，不再一一贅述其證據能力之有無，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁宇龍矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：本件沒有監聽譯文，亦無通話內容，韓志明身上亦沒有錢，所說1000元不知從何而來，是檢察官自行認定伊有販賣毒品，伊與韓志明電話中根本不曾要賣毒品給韓明志，警方搜索時亦未扣到金錢，當時伊只是與韓志明在房間內吸毒，並無販賣毒品給韓志明等語。辯護人除亦為被告為無罪之答辯外，並爭執、主張原審引用認定被告有罪之證據均無證據能力，辯稱：原審對於被告與韓志明自102年1月2日起至同年月3日止之13次雙向通聯紀錄內容，另對於本件販賣毒品罪之客觀、主觀犯罪構成要件事實，暨本件扣案之證物，以及對於本案重要之證人，均未盡調查能事即籠統論斷，仍有重新調查必要，被告於檢察官偵查中之自白，係非任意性之自白等語，並請求勘驗檢察官於102年1月4日下午9時3分35秒開始之偵訊錄影光碟以及警方製作扣押物品目錄表其中編號第20號毒品內容物，另請求借提傳喚證人韓志明。

二、經查，被告於102年1月3日下午2時41分至晚上8時5分間，陸續與韓明志電話聯繫，約定由被告以1千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予韓明志，因韓明志未備現金而交易未成等情，業經被告先於警詢時供稱：韓明志在電話中有提到要購買甲基安非他命，伊說到了再說；韓明志有說要買，但沒有交易成功；警方查扣物品中，僅甲基安非他命1包（毛重0.4公克〔即偵查卷第51頁扣押物品目錄表編號20所示之物〕）、殘渣袋6只（即同上卷頁扣押物品目錄表編號22所示之物）係伊所有等語（見偵查卷第15頁背面、第16頁背面），復於檢察官偵訊時供稱：「（問：電話中是否與韓明志討論販毒事宜？）有，一開始102年1月3日下午2時多，韓明志打來就問我有沒有安非他命，我說有，他說要向我買1000元安非他命，我說我沒有在賣，過去再說，結果我到他家時，他也沒錢跟我買，只是要騙我過去，但我後來沒有賣他。」、「我承認身上扣到那包甲基安非他命本來是要在房間內給韓明志的，但韓明志跟我說他沒有錢，我轉身走，也沒有把安非他命拿出來，我走到客廳警察就進來了，韓明志本來說要買1000元。」、「（問：前述所為涉嫌販賣安非他命未遂，是否認罪？）認罪，未遂的，我承認我是想過要賣。」等語在卷（見偵查卷第75頁、第79頁、第80頁以及本院卷第199頁勘驗102年1月4日下午9時14分0秒之勘驗筆錄），被告於原審訊問時雖否認有何販賣甲基安非他命之行為，惟於原審審理中仍供稱：韓明志要伊幫忙拿毒品，伊只是說晚一點會幫他拿，所以伊到韓明志家後，伊看到韓明志桌上已經有毒品，轉身回頭就走，走到客廳時，警察已經衝進來，伊才將身上的東西交出來等情（見原審卷二第222頁），核與其於偵查中之自白相較，顯屬企圖翻異前詞、推卸刑責之舉，惟衡諸證人韓明志於警詢中所陳稱：「我於昨日（指102年1月3日）14時許，以我的電話0000000000號打給丁宇龍（即被告），我在電話中詢問他有沒有安非他命，丁宇龍回應說有，他原本昨日17時在我的住處交易，可是他拖到20時許才至我的住處。」、「（問：你欲向丁宇龍購買多少第2級毒品安非他命？）欲購買新台幣1000元的安非他命，重量我不知道。」、「當時我們交易還沒完成，警察就進入搜索了，警方從丁宇龍身上有查扣到1包裝有安非他命的花紙袋。」、「（問：你曾向丁宇龍購買過幾次毒品？）這是第1次。」等語（見偵查卷第23頁），另於102年1月23日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：跟丁宇龍買過幾次毒品？）我之前沒有買過，是之前丁宇龍打電話跟我說他有安非他命，問我要不要，我說不要，過幾天後才他說好，他才來我家。」等語（見偵查卷第137頁），嗣於原審審理中並具結證稱：「（問：（被告）為何上來找你？）…我確實那時有打電話給他（指被告），要買二級毒品安非他命，他來的時候，我沒有給他錢，也沒有給他買…（問：你什麼時候跟丁宇龍說你要買二級毒品安非他命？）中午的時候吧…是我先打電話給他的，他再打電話給我…（問：你有無跟他說要買多少錢的安非他命？）那時我是有說要買多少，但我從頭到尾都沒給他錢…（問：你在電話中說要買多少錢的安非他命？）好像…1千吧…（問：電話中你有跟丁宇龍講要買1000元的安非他命？）我是說看他有沒有辦法幫我拿東西，我要1000元的安非他命…（問：丁宇龍到你住處後，發生什麼事情？）他就上來，進來我的房間，他拿東西出來，我說我沒有錢…（問：你所謂的東西，是指安非他命嗎？）安非他命，我說我沒錢。」等語（見原審卷二第7頁背面至第9頁），核與被告於上開警詢及偵查訊問時之自白情節大致相符。另參諸被告於102年1月4日上午之警詢筆錄記載，係採一問一答方式製作，被告均針對問題逐一回答，尚未有何不利於己之陳述，顯無精神不繼或明顯異常情形，且被告於原審審理中，亦自承：伊於前揭警詢時之精神狀況沒有問題，不須勘驗警詢錄音光碟；伊在警詢時說話還很清楚等語明確（見原審卷一第207頁正面、原審卷二第232頁正面），另觀諸102年1月4日下午3時56分至5時16分檢察官偵訊被告之筆錄記載，被告曾就扣案0.4公克之甲基安非他命，係自其所著褲子內取出扣得、警方在證人韓明志居所房間桌上扣得之甲基安非他命並非其交付予韓明志、其與同車之李育賢、李靜郡係何關係，及在電話中與韓明志討論毒品事宜之內容等節，俱與其於警詢時所述一致，並無意識不清、精神異常之情，此有被告上開筆錄在卷可按（見偵查卷第75頁），辯護人於原審及本院審理中亦先後表示無需勘驗該次檢察官偵訊光碟在卷（見原審卷一第207頁背面、本院卷第126頁背面），堪認被告於警詢及102年1月4日下午3時56分至下午5時16分間檢察官偵訊時所為供述，乃出於被告自由意志所為，其所為不利於己之供述堪信為真。此外，本件另有現場及扣案物品照片22幀、遠傳申登人資料查詢結果、台灣大哥大申登人資料查詢結果、行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯紀錄查詢結果各1件在卷足稽（見偵查卷第64頁至第69頁、第123頁至第128頁），及丁宇龍攜帶在身之甲基安非他命1包（扣押物品目錄表編號20所示之物）扣案為佐。又上開丁宇龍為警查扣之白色透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，實稱毛重0.4330公克（含1袋1標籤），淨重0.2480公克，取樣0.0002公克，餘重0.2478公克確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該中心102年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件（見原審卷一第123頁）、該中心傳真上開鑑定證物影像2幀、原審法院電話記錄查詢表1紙附卷可查（見原審卷二第90頁、第93頁、第94頁），是上開鑑定報告係就扣押物品目錄表編號20貼有「⑳0.4g」標籤之白色透明結晶物所為鑑定，且上開結晶物確含第二級毒品甲基安非他命無誤。是被告及辯護人於原審以及本院審理時，雖指稱上開鑑驗之毒品有遭掉包之虞，惟既未提出積極證據以實其說，自難採信。

三、按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之，此有最高法院99年度台上字第1068號、100年度台上字第914號判決意旨可參。經查，本件被告前開於檢察官偵查中之自白，既有證人韓明志之證述、通聯紀錄、扣案毒品，及上開扣案毒品之鑑定報告等證據資為補強，應認符實，堪予採信。辯護意旨以本案被告販賣第二級毒品未遂之事實，僅有證人韓明志之單一指證外，別無任何補強證據可佐，尚不足採。

四、至被告於原審準備程序中先供稱：伊是想要將甲基安非他命轉讓給韓明志等語，嗣又改供稱：伊在電話中跟韓明志說伊沒有在賣，也沒有答應要過去韓明志居所，韓明志又問伊可否過去幫他看電腦，同日晚上伊至韓明志居所房間，韓明志沒有問伊有無帶毒品，也沒有要向伊買，伊只是單純去幫韓明志修電腦等語（見原審卷一第47頁背面、第90頁背面），又於原審審理時翻稱：伊到達韓明志家中後，韓明志說要和伊交流毒品，所以伊與韓明志一同吸食韓明志的毒品，伊吸一口，韓明志吸一口，伊帶去要送給韓明志的毒品還在身上，警察就衝進來、伊帶去韓明志家中的甲基安非他命係伊自己要施用的、伊見韓明志桌上有毒品，覺得怪怪的，當伊到客廳時，警察就衝進來等語（原審卷二第218頁背面、第222頁正面），核其就攜帶毒品甲基安非他命至韓明志居所之原因、目的、其是否在韓明志居所施用甲基安非他命、其所施用之甲基安非他命係何人所有各節，前後所述互有齟齬，且不僅與其於警、偵訊時所述相歧，亦與證人韓明志前開證述情節迥異，足見其前開所辯，俱屬臨訟飾卸之詞，洵無足取。

五、又按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同；證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號、第6943號、92年度台上字第4387號、95年度台上字第1366號判決意旨可資參照。經查，證人韓明志雖於原審審理時結證稱：被告到伊居所後，將甲基安非他命拿出來，放在桌上，伊說伊沒錢，被告就將甲基安非他命倒出來，說請伊施用，伊在房間施用，才吸一口，警察即衝進來，被告身上還有另一包甲基安非他命；房間書桌上的1包甲基安非他命是被告給伊的，伊就將該包甲基安非他命倒在家裡的鋁箔紙上吸食等語（見原審卷二第9頁正面、第10頁背面、第18頁正背面），惟與其於警詢中陳稱：桌上查扣之甲基安非他命1包（毛重0.25公克，即扣押物品目錄表編號16之物）係伊所有等語不符（見偵查卷第22頁背面），亦核與警方製作之扣押物品目錄表編號16之物亦由韓明志簽名證明為其所有等情不符（見偵查卷第51頁），所為此部分之證詞，前後證述不一，自難僅憑證人前開具有重大瑕疵之證詞，遽認被告確已交付甲基安非他命予證人韓明志。再者，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府嚴加查禁，設有重罰之犯罪行為，證人韓明志為40多歲之成年人，且屢因施用毒品等案件，經法院判刑確定入監服刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，對販賣毒品係重罪，當無不知之理，倘被告係持甲基安非他命至證人韓明志居所，免費提供證人韓明志吸食，證人韓明志於警詢中大可如實陳述，實無故為羅織虛構被告係前來販賣毒品等更不利於被告供述之理。準此，證人韓明志於原審審理中所證：被告係免費提供甲基安非他命予伊施用等語，當屬迴護被告之詞，亦不足採，而應以前揭理由欄貳、二所引述證人韓明志陳述之內容，較為可信。

六、依目前政令之宣導情形，眾人皆知販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，甲基安非他命價格甚昂，取得不易，被告倘無利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交至交易處所，或無償代人調取毒品之可能，而證人韓明志以電話聯絡被告之目的乃在取得毒品一節，業如前述，且2人僅係獄友，並無深交，亦經被告檢察官偵訊時自承在卷（見偵查卷第75頁），如被告確實無意為毒品交易，僅係單純至上址修理電腦，實無攜帶甲基安非他命前往證人居所之必要，被告既無免費贈與甲基安非他命供證人韓明志施用之情，堪認被告於偵訊時所自承：伊承認身上扣到那包甲基安非他命本來是要在房間內給韓明志的；韓明志本來說要買1千元；但韓明志說他沒有錢，伊轉身就走沒有把身上那包甲基安非他命拿出來；伊承認伊想過要賣韓明志等語，堪認屬實。被告及其辯護人雖另以：被告為警查扣之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2478公克），係其供自身施用之毒品，業經原審法院於被告另犯施用第二級毒品案，以102年度簡字第2735號刑事簡易判決宣告沒收銷燬在案，自非供本件販賣之第二級毒品等語。惟查，被告本件為警查獲，經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，並經原審法院以102年度簡字第2735號刑事簡易判決判處罪刑在案，有上開刑事簡易判決影本1件在卷可按，堪認被告於本件為警查獲採尿前回溯96小時內之某時（上開刑事簡易判決係認定被告於102年1月1日某時施用第二級毒品甲基安非他命），確有施用甲基安非他命之行為。然其前述施用甲基安非他命之行為，與本件販賣甲基安非他命行為間，在經驗上或論理上，咸無互相排斥甚至無法並存之情形，要難執此反面推論扣案之甲基安非他命1包，即係供其自身施用之目的，而與本件販賣甲基安非他命之行為無涉，又縱認被告於本次交易前有施用甲基安非他命之行為，基於躲避追訴或逃避刑事責任之考量，被告實無隨意攜帶供自身施用所需之甲基安非他命外出，而自曝為警查獲風險之必要，是依上開事證及事理，堪認被告攜帶到場之扣案甲基安非他命1包，係供作本次交易所用之物，被告及辯護人此部分所辯，亦無足採。本件被告於法院雖未承認有販賣甲基安非他命之行為，而無法確切認定其就該毒品之買入價格，惟依前所述，被告上開毒品交易，具有營利之意圖，至為灼然。

七、綜上所述，本件被告上開販賣甲基安非他命未遂之事證已臻明確，其上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

八、末按，刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院76年台上字第3317號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言，最高法院91年度台上字第257號判決意旨可資參考。本件辯護人雖於本院聲請勘驗警方製作扣押物品目錄表其中編號第20號毒品內容物，惟因業經檢察官執行沒收銷燬，詳如後述，自無再行勘驗可能。又辯護人另請求借提傳喚證人韓志明部分，因證人韓志明已在原審出庭接受交互詰問，本院認為證人韓志明之陳述明確別無訊問之必要，爰不再予訊問。至辯護人於本院主張本件待證事實不明，聲請就原審審理相關證據重新調查，本院認被告所為販賣甲基安非他命未遂犯行已屬明確，業如前述，前開其他調查證據之聲請除法院審理應踐行之法定訴訟程度外，核無必要，爰不再予調查，亦不為無益之說明，併此敘明。

九、本院按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號刑事判決可資參照。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。經查，本件被告既於行動電話聯絡中已就買賣第二級毒品甲基安非他命之種類、價額等重要內容達成合意，並約明毒品交易時、地，前往現場進行交易，自已著手於販賣第二級毒品構成要件行為，然因買家韓明志並無支付價金真意，被告亦未交付甲基安非他命予韓明志，而未能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，已為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。又被告已著手於本件販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。又被告前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附本院被告前案紀錄表等件可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。又被告於檢察官偵查中雖曾自白犯罪，惟於檢察官起訴之後，經原審法院一再確認被告是否願意自白，被告仍表示否認犯罪（見原審卷一第47頁背面、第48頁正面）。本院受理後，亦基於法院訴訟照料義務，曾於準備程度當庭向被告及辯護人提醒本件被告如未於審判中自白，無法依法減輕其刑責，被告仍於本件辯論終結前為無罪之答辯，是本件自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。

十、原審認本件事證明確，對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟按依法必須沒收之物，如經檢察官依另案確定判決執行沒收完畢，則沒收物已不存在，即無再為沒收之宣告。經查，本件被告所涉販賣未遂之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2478公克），業因被告另犯施用第二級毒品經法院判決宣告沒收，並經檢察官執行沒收完畢，此有新北市政府警察局土城分局扣押物品清單、臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年7月10日新北檢玉乙字第328770號扣押物（沒收）物品處分命令、本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第3頁至第4頁、第104頁正面），原審未察，仍於判決中就該甲基安非他命1包諭知沒收、銷燬，尚有未洽。被告上訴意旨否認有販賣第2級毒品甲基安非他命予韓志明之行為，請求本院撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，知悉毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣第二級毒品未遂犯行，其所為有危害社會秩序與國民健康之虞，且於法院審理時一再設詞圖卸，未能正視己非，實難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所欲販毒之數量僅1小包、可得利益僅為新台幣1000元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以求教化自新及收社會防衛之效。又按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照）。本件未扣案行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告自行申辦使用，有前揭遠傳門號申登人資料查詢結果1份在卷可查，屬被告所有供本件販賣毒品聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。本件警方查扣之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2478公克）及其外包裝袋1只，因被告另犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，經法院判處有期徒刑5月確定，並經檢察官執行該扣押物品處分命令而銷燬，業如前述，自無諭知沒收銷燬之必要。另扣案內含不明殘渣之夾鏈袋6只、甲基安非他命19包、分裝袋16只，俱與本案被告販賣毒品之犯行無直接關係，尚乏積極證據證明係被告所有供其前揭犯罪或預備犯罪之用，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。