109年度上重更二字第1號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：110 年 08 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上重更二字第1號上訴人即被告王廷興選任辯護人金鑫律師謝榮裕律師上訴人即被告袁明武選任辯護人余席文律師上訴人即被告黃仁春選任辯護人陳興邦律師葉建廷律師上訴人即被告葉步樑選任辯護人張祐誠律師陳永來律師魏雯祈律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第681號、101年度訴字第157、601號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第19161、20338、21810、24745、24746、26303號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第33388號、101年度偵字第9959號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○及戊○○部分均撤銷。甲○○非公務員與公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又公務員與非公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。應執行有期徒刑陸年肆月。被訴新屋鄉公所「市街遠端網路視訊興建工程」經辦公用工程舞弊部分無罪。乙○○公務員與非公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年。又公務員與非公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑貳年拾月。丙○○非公務員與公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。戊○○無罪。事實一、葉正林（另由臺灣桃園地方檢察署發布通緝中）曾任國民大會代表。馮輝文（違反貪污治罪條例犯行，業經本院102年度上訴字第3179號判決判處應執行有期徒刑1年2月，褫奪公權1年，嗣經確定）係嘉東資訊管理顧問有限公司負責人，因友人介紹而結識葉正林。甲○○係行政院公共工程委員會（下稱工程會）公告之評選委員專家學者，並擔任桃園縣中壢市公所（現改制為桃園市中壢區公所，以下仍以舊制「中壢市公所」稱之）民國90年間辦理之「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案外聘評選委員，係受中壢市公所依政府採購法委託，從事與中壢市公所權限有關之公共事務者，同時為中壢市公所91年間辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案委託專案管理得標廠商「技聯電機工業技師事務所」（下稱技聯事務所）負責人。乙○○於90年4月至9 5年7月間，擔任中壢市公所工務課課員，負責辦理中壢市公所公共工程採購、公開招標及上級交辦等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丙○○係中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案委託專案管理得標廠商「技勤電機工業技師事務所」（下稱技勤事務所）負責人。二、中壢市公所辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案部分：緣中壢市公所於88年下半年及89年度總預算中，於道路橋樑工程編列新臺幣（下同）8,500萬元預算，並以中壢市市民代表會之配合地方建設小型工程款項下支應，上開預算至90年間仍有4,584萬1,270元尚未動支執行，該款雖編列於中壢市公所，惟依該公所慣例，動支前需徵得中壢市市民代表會同意。葉正林獲悉後欲利用上開保留款牟利，乃前往拜訪不知情之斯時中壢市市民代表會主席徐騰岳（任期自87年8月1日至91年8月1日，所涉違反貪污治罪條例犯行，業經本院106年度金上重更㈠字第8號判決判處無罪，嗣經確定），並帶同馮輝文與中壢市公所工務課長李湖丕（任期自89年10月2 日至91年12月31日，違反貪污治罪條例犯行，經本院102年度上訴字第3179號判決判處應執行有期徒刑1年2月，褫奪公權1年，嗣經確定）討論，謀議利用該保留款辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案從中牟利。因李湖丕及工務課承辦人乙○○對電子看板均無規劃設計與監造之專業能力，且為確保葉正林指定之特定廠商能夠順利得標，以獲得足夠之不法利益，葉正林提議將本購案採「委託專案管理」（下稱管理標）及「工程統包」（下稱工程標） 2階段發包，並以最有利標評選方式招標，以使內定廠商得標。李湖丕乃告知工務課承辦人乙○○，本案業經其等同意配合葉正林辦理，請乙○○配合，乙○○竟同意而與葉正林、馮輝文、李湖丕共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，而為下列行為：㈠由乙○○將本採購案逕依李湖丕之指示，簽陳不知情之時任中壢市市長張昌財（任期自87年3月1日至91年1月31日止，91 年2月1日改任立委，所涉違反貪污治罪條例犯嫌，業經本院106年度金上重更㈠字第8號判決判處無罪，嗣經確定）定案辦理，將本採購案採「委託專案管理」（下稱管理標）及「工程統包」（下稱工程標）2階段發包及簽辦以最有利標採評選之方式辦理本採購案招標事宜，並經中壢市公所陳報桃園縣政府於90年10月25日函復同意辦理。㈡本採購案確定依前開方式辦理招標後，葉正林與馮輝文為尋找合作之廠商，而與台松電器販賣股份有限公司（下稱台松公司）LED事業處產品銷售業務經理何玉潮（違反貪污治罪條例等犯行，業經本院102年度上訴字第3179號判決判處應執行有期徒刑1年，褫奪公權1年，嗣經確定）討論，何玉潮乃與其等共同基於上揭犯意聯絡，引介增誠企業有限公司（下稱增誠公司）副總翁銘俊（違反政府採購法犯行，業經本院102年度上訴字第3179號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣經確定），由何玉潮向翁銘俊表示：本採購案渠等有辦法讓增誠公司得標承作，增誠公司只需派人參與工程管理，其餘材料、施工由台松公司負責，增誠公司即可獲取本採購案總工款款百分之10之利潤，惟增誠公司取得浮報之工程款後，扣除台松公司成本、利潤及增誠公司百分之10之利潤後，所餘款項須交回葉正林作為佣金及支付相關公關費用等情，經翁銘俊向增誠公司負責人林增誠（違反政府採購法犯行，業經本院102年度上訴字第3179號判決判處應執行有期徒刑10月，嗣經確定）報告後，翁銘俊及林增誠表示同意配合辦理（其2人此部分被訴違反貪污治罪條例犯行，業經本院102年度上訴字第3179號判決均不另為無罪諭知，嗣經確定）。㈢甲○○與葉正林、馮輝文、李湖丕、何玉潮、乙○○共同基於上揭犯意聯絡，謀議內定技聯事務所標得本採購案管理標，由甲○○協助提供其相識之外聘評選委員名單，使技聯事務所標得本採購案管理標後，再以增誠公司名義標得本採購案工程標，藉此從中牟利。嗣甲○○即提供工程會建議之評選委員劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞4人名單，由葉正林、馮輝文輾轉交由李湖丕轉交予乙○○。乙○○明知依採購評選委員會組織準則規定，評選委員中外聘專家、學者，由機關需求或承辦採購單位參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定，不得特定廠商利益而為遴選，故評選委員應從資料庫隨機選取外聘委員名單，竟仍依李湖丕之指示，根據其所交付之外聘評選委員名單，簽陳劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞4人為本購案之外聘評選委員，經張昌財批示同意，並選定葉連燈、李湖丕、李本誠3人為內聘評選委員而定案。㈣為使技聯事務所取得本採購案管理標，何玉潮於90年12月26日（管理標開標日)前向冠能電機技師事務所（下稱冠能事務所）張建忠借牌圍標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），並由葉正林告知李湖丕於評選時，評選技聯事務所為第1名廠商。90 年12月26日管理標進行開標時，計有亞聯工程顧問股份有限公司（下稱亞聯公司）、技聯事務所及冠能事務所3家廠商投標，其中除亞聯公司係自行參標外，冠能事務所係台松公司LED事業處副課長吳賢智代表出席，甲○○則委託台松公司何玉潮代表技聯事務所出席進行簡報及製作相關投標文件，經評選結果，由技聯事務所以評序第1名取得優先議價權，經2次議價後由何玉潮代表技聯事務所以底價70萬元得標。㈤技聯事務所取得本採購案之管理標後，為使內定之增誠公司順利取得後續辦理之工程標，甲○○逕依何玉潮提供台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書及工程預算書，限制須以台松公司之產品規格配合台松公司之施作系統結構始能完成施作（對於規格之招標規範為不當限制部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰，詳如理由欄參七㈠所載），明知何玉潮等人前述為牟取差價利益，必須浮編工程價額始得以支付回扣，竟對於何玉潮所提出預算書金額，未加詢價，逕依何玉潮所計算加計回扣、佣金利潤後之價額，作為本採購案預算金額製作預算書，將本採購案工程預算自1,530萬元許，浮編至4,514萬1,270元，送交至中壢市公所作為本採購案工程標之招標內容參考，李湖丕、乙○○基於上揭對於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，對於技聯事務所所提出之工程規範書及浮編預算之預算書，完全未加以詢價、審核或修正，逕予採用，且因技聯事務所所提出之工程預算書浮編至4,514萬1,270元，超出原編定預算金額3,000萬元，乙○○尚於90年1月29日、1月31日，簽註追加經費1,584 萬1,270元，並經不知情之新任市長戊○○（原中壢市長張昌財於90年12月間競選第5屆立法委員順利當選，91年2月1日轉任立委，戊○○於91年3月1日當選新任中壢市長）於91年3 月15日批准。㈥中壢市公所續於91年4月12日，逕依技聯事務所所提工程規範書及預算書之內容，辦理本採購案之工程標招標事宜，為使增誠公司順利得標，何玉潮、林增誠、翁銘俊共同意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，除以增誠公司名義參標外，推由何玉潮向慶檳企業有限公司（下稱慶檳公司）負責人闕河博（違反政府採購法犯行，經原審法院以98年度簡字第147號簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定在案）借用慶檳公司牌照，並由翁銘俊向大翰科技股份有限公司（下稱大翰公司）負責人余萬壽借用大翰公司名義投標，闕河博、余萬壽均容許何玉潮、翁銘俊借用其等名義及證件參與投標。嗣李湖丕、乙○○則逕沿用前開管理標之評選委員為工程標之評選委員，葉正林並告知李湖丕評選增誠公司為第1名廠商，經評選結果，由增誠公司以評序第1名取得優先議價權，增誠公司投標價為4,450萬2,503元，高於中壢市公所核定底價，經減價後以4,300萬元得標。㈦增誠公司得標後，林增誠、翁銘俊即依先前與何玉潮、馮輝文、葉正林等人之協議，將本工程全部實際工程之「超音波車輛偵測系統」、「水位偵測系統」、「資訊可變標誌系統（即電子看板）」，含施工及電力、通訊配線部分，由增誠公司先發包予佳瑋國際科技股份有限公司（下稱佳瑋公司），再以工程款1,150萬元轉包予台松公司施做，而「監控系統」部分則由增誠公司另以380萬元發包給不知情之建業達科技股份有限公司（下稱建業達公司）王德鈐施做。㈧本工程完工後，中壢市公所於91年9月18日，開立票號LL0000 000、面額4,300萬元之中壢市公庫支票1紙，交予增誠公司用以支付工程款，增誠公司乃將該支票存至該公司於合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）三民分行帳號0000000000000 號之活期存款帳戶內。林增誠指示不知情之增誠公司會計林金典（所涉違反貪污治罪條例犯行，經本院102年度上訴字第3179號判決無罪確定在案）填寫500萬元及210萬元取款憑條2張交予翁銘俊，於合作金庫中壢分行提領500萬元及210 萬元現金，攜往馮輝文位於中壢市中央西路住家，將上開提領710萬元現金全數交予馮輝文支付予葉正林。林金典並於91年9月23日，自前開增誠公司合作金庫三民分行活期存款帳戶轉帳1,500萬元至佳瑋公司於臺灣中小企業銀行（下稱臺企）九如分行帳號00000000000號之帳戶後，於91年9月24、25日，自佳瑋公司前開帳戶提領110萬元及100萬元現金，於9月27日，連同其他現金共計1,200萬元，交由翁銘俊交予馮輝文支付予葉正林。三、中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案部分：緣中壢市公所計畫室於89、90年度有約1億2,000萬元之多媒體看板預算尚未支用，葉正林知悉上情後，帶同馮輝文拜訪不知情之時任中壢市市長張昌財（被訴違反貪污治罪條例部分，業經本院106年度金上重更㈠字第8號判決判處無罪，嗣經確定），希望張昌財能幫忙讓葉正林承作該採購案，葉正林並與工務課長李湖丕商談後，承諾答應配合辦理後，將給予李湖丕500萬元回扣，以為答謝，李湖丕遂將上情告知乙○ ○，請乙○○配合辦理本採購案（惟無證據證明乙○○得知李湖丕有收受回扣，亦無證據證明其本身有收受回扣或賄賂）。因李湖丕及乙○○對電子看板均無規劃設計與監造之專業能力，且為確保葉正林指定之特定廠商能夠順利得標，以獲得足夠之不法利益，葉正林提議將本購案採管理標及工程標2階段發包，並以最有利標評選方式招標，以使內定廠商得標。乙○○竟與葉正林、馮輝文、李湖丕共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，同意配合辦理，而為以下行為：㈠乙○○依李湖丕之指示，將本採購案簽採管理標及工程標2階段，並以最有利標採評選方式辦理招標，以確保其等內定之廠商得標，上簽由張昌財批准。㈡葉正林、馮輝文為尋找合作之廠商，馮輝文乃與台松公司業務經理何玉潮（違反貪污治罪條例部分，業經本院102年度上訴字第3179號判決判處應執行有期徒刑1年，褫奪公權1年，嗣經確定）商談，要依循上開2階段招標方式，內定由台松公司得標，但事成應支付回扣予葉正林持以行賄及作為佣金為要約，何玉潮因無法決定，乃居間聯繫台松公司總經理陳世昌（違反貪污治罪條例部分，業經本院以106年度金上重更㈠字第8號判決判處有期徒刑10月，褫奪公權2年，減為有期徒刑5月，褫奪公權1年，嗣經確定），葉正林、馮輝文遂於90年7、8月間，至臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，下仍以舊制稱之）員山路之台松公司總公司與陳世昌見面，葉正林向陳世昌表示：本採購案需從中取回約4,000萬元之回扣及佣金，詢問台松公司是否願意配合承作本採購案，得使市公所公務員內定由台松公司得標等情，而陳世昌因事先經何玉潮告知上情，並已核算本採購案成本加計利潤僅約5,000多萬元，陳世昌與何玉潮欲標得本採購案，竟承諾願與葉正林合作本案，於取得工程款後支付款項行賄及給予佣金。㈢因本案係採最有利標評選之方式，為勾結外聘評選委員，使台松公司順利得標，何玉潮另商請具工程會評選委員資格之甲○○協助支持台松公司，甲○○乃安排其同學即技勤事務所負責人丙○○與何玉潮見面，共同謀議如何配合本案，甲○○、丙 ○○乃共同與葉正林、馮輝文、李湖丕、乙○○基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，由甲○○提供其相識之外聘評選委員名單，並由丙○○負責之技勤事務所為本案管理標之內定得標廠商。甲○○便提供工程會建議之評選委員呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○4人名單輾轉交給李湖丕再轉交給乙○○。乙○○明知依採購評選委員會組織準則規定，評選委員中外聘專家、學者，由機關需求或承辦採購單位參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定，不得特定廠商利益而為遴選，故評選委員應從資料庫隨機選取外聘委員名單，竟逕依照李湖丕之指示，根據上開外聘評選委員名單，逕予簽辦，張昌財乃批示呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○為評選委員，並選定內聘評選委員為李本誠、李湖丕、劉建華。㈣為使技勤事務所順利取得本採購案管理標，何玉潮指示台松公司員工林興宗向大展電機技師事務所（下稱大展事務所）負責人李建南及向建昌電機工業技師事務所（下稱建昌事務所）經理沈錦郎借用該2公司牌照圍標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前不罰）。另由葉正林告知李湖丕於評選時，評選技勤事務所為第1名廠商，91年1月16日本採購案管理標進行開標時，計有呂漢崗建築師事務所、大展事務所、建昌事務所及技勤事務所4 家廠商投標，其中呂漢崗建築師事務所係自行參標外，大展事務所係由不知情之台松公司員工林興宗代表出席，建昌事務所係由不知情之台松公司員工林泰元、黎美玲代表出席，甲○○擔任該案評選委員，基於前揭共同經辦公用工程舞弊之犯意，於評選中評定內定之技勤事務所為第1名取得優先議價權，經議價後，技勤事務所以440萬元得標。㈤技勤事務所得標後，丙○○為使內定之台松公司取得工程標，竟基於意圖為私人不法之利益，對設備或規格之招標規範，為不當限制之犯意，於91年2月8日（即政府採購法修正公布實施日）後某日，逕依何玉潮、吳賢智（所犯洗錢防制法犯行，經本院102年度上訴字第3179號判決判處有期徒刑1年，褫奪公權2年，減為有期徒刑6月，褫奪公權1年確定）提供之台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書，限制須以台松公司之產品規格配合台松公司之施作系統結構始能完成施作，並與公務員李湖丕、乙○○、甲○○及葉正林、馮輝文、何玉潮等人共同基於前揭經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，對於本採購案之工程預算，逕依何玉潮所計算自台松公司加計利潤後之估算承作價僅5,462萬9,000元，浮編預算至1 億2,261萬3,609元，送交工程預算書予中壢市公所，作為本採購案工程標之招標內容參考。㈥嗣張昌財於90年12月間競選第5屆立法委員順利當選，91年2月1日轉任立委，不知情之戊○○於91年3月1日當選新任中壢市長。於戊○○上任後，葉正林乃找戊○○洽談本案，經其同意本採購案繼續採統包最有利標之評選方式辦理招標事宜。李湖丕、乙○○基於上揭對於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，對於收到技勤事務所所提出之工程規範書及浮編預算之預算書，完全未加以詢價、審核或修正，逕予採用，根據技勤事務所所提出之工程預算書簽擬本採購案總預算為1億2,261萬3,609元，經戊○○核定底價為1億1,850萬元。㈦陳光輝、何玉潮、吳賢智意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，推由何玉潮、吳賢智分別向士弘電腦股份有限公司（下稱士弘公司）負責人陳國輝（違反洗錢防制法部分，經本院102年度上訴字第3179號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣經確定）、鴻喬企業股份有限公司（下稱鴻喬公司）負責人黃聖勻（經原審法院另以簡易判決判處罪刑）借用該2家公司牌照，於91年5月9日參加本採購案之工程標，並由陳國輝指派台松公司人員代表上開公司參加本案工程標之開標，陳國輝、黃聖勻竟分別意圖影響採購結果，基於容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意，容許何玉潮、吳賢智等人借用其等公司之名義及證件參與投標。李湖丕、乙○○逕沿用本採購案管理標之評選委員，並由外聘評選委員甲○○、劉秋樑，及內聘評選委員李湖丕、李本誠、劉建華5人出席，葉正林告知李湖丕於評選時，評選台松公司為第1名廠商。嗣工程標之評選結果，由台松公司以評序第1名取得優先議價權，台松公司投標金額為1億2,500萬6,294元，高於中壢市公所底價1億1,850萬元，經減價結果，台松公司以1億1,690萬元得標。㈧為使台松公司之帳簿上掩飾本採購案工程舞弊之犯罪所得，陳世昌、何玉潮與不知情之台松公司財務黃春暉研商，黃春暉告訴何玉潮可以找下包商以「代收代付」支出之方式作帳。陳世昌因前揭與葉正林等人對於公務員違背職務行賄之約定，欲將所得工程款扣徥其成本加計利潤後之差額交付予葉正林等人行賄之目的，與何玉潮、吳賢智及台松公司LED事業處處長陳光輝（違反洗錢防制法犯行，經本院102年度上訴字第3179號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）基於掩飾他人因重大犯罪所得財物之洗錢行為之犯意聯絡，由吳賢智與何玉潮向與台松公司有合作關係之下包商即增誠公司負責人林增誠、竹安科技股份有限公司（簡稱竹安公司）負責人曾正治（已歿）、士弘公司負責人陳國輝、建業達公司負責人王德鈐（違反洗錢防制法犯行，經本院102年度上訴字第3179號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）等人商討，林增誠、陳國輝、王德鈐、曾正治同意由該等公司以承作本案工程為名，分別與台松公司簽訂金額各為2,000萬元、2,000萬元、1,000萬元、1,227萬1,000元之不實工程合約書，實則增誠公司、竹安公司、士弘公司對於該合約內之工程完全未實際施做，建業達公司亦僅施做本工程監控部分（工程款約700餘萬元）。增誠公司、建業達公司、士弘公司、竹安公司之負責人林增誠、王德鈐、陳國輝、曾正治各基於明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯意，開立同額不實之統一發票予台松公司，建業達公司負責人王德鈐就未施作部分金額（400萬元）開立不實之統一發票予台松公司，台松公司再撥付前述合約工程款予前述4家下包商，並與何玉潮等人協議，增誠公司、竹安公司、士弘公司、建業達公司得保留相關行政費用、稅金及利潤，合計約合約所載工程款之百分之18，剩餘之百分之82則應以現金方式全數提領交予何玉潮。嗣由吳賢智於91年7月4日依台松公司之作業流程簽陳本購案台松公司之決裁書，經何玉潮、陳光輝審核、陳世昌決裁後正式核准執行本案。根據該決裁書顯示，本採購案得標價1億1,690萬元，扣除台松公司實際成本加計利潤總計為5,462萬9,000元，浮編款項高達6,227萬1,000元。㈨本採購案工程完工後，中壢市公所分別開立91年10月17日、9 2年1月9日、5月26日之公庫支票，支付4,908萬731元、5,028萬4,269元、1,753萬5,000元之工程款予台松公司，台松公司將3張支票存入該公司於華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號000000000000號之帳戶內，於91年10月24日，開立面額1,284萬元、790萬元、642萬元之華南銀行支票，於91年11 月5日開立500萬元之華南銀行支票，分別交予增誠、建業達、士弘及竹安公司，以支付前開不實合約之工程款，復於92年1月13日，分別開立面額437萬1,000元、358萬元、1,500 萬元，於92年5月30日，開立面額716萬元之華南銀行支票，分別交予建業達、士弘、竹安及增誠公司支付不實合約之工程尾款。該4家下包商在取得前述台松公司所開立之工程款支票後，即將支票分別存入渠等公司銀行帳戶，依協議扣除總工程款約百分之18金額作為行政費用、稅金及利潤後，其餘百分之82之工程款則全數以現金提領之方式交予何玉潮，其中增誠公司交回1,640萬元、竹安公司交回1,640萬元、士弘公司交回820萬元、建業達公司扣除實際施做之700餘萬元後，亦交回約400萬元，回扣款金額總計約4,500萬元。何玉潮則將增誠、竹安、士弘及建業達公司交回上開回扣款約4,500萬元，分次攜帶現款至桃園縣中壢市中央西路馮輝文住所，交付予葉正林。中壢市公所另於91年8月14日、92年9月30日分別支付技勤事務所服務報酬費242萬元、198萬元，共計440萬元，何玉潮、馮輝文即分2次向丙○○收取共186萬元後支付予葉正林。四、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站移送後偵查起訴及追加起訴。理由甲、有罪部分－上訴人即被告甲○○、乙○○所犯事實欄二、三部分及上訴人即被告丙○○所犯事實欄三部分壹、證據能力部分一、先就甲○○、乙○○及丙○○表示爭執證據能力之各項證據，論述如下：㈠丙○○於97年12月19日調查局詢問（下稱調詢）時及同日檢察官偵訊時之自白： ⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是得為證據之被告自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。再按，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之1第1項定有明文，依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦應準用上開規定。又同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。因此，如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，衡酌人權保障及公共利益之均衡維護，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院103年台上字第2531號判決意旨參照）。 ⒉丙○○於97年12月19日調詢及偵訊時，供承其經甲○○介紹與同案被告何玉潮認識，而承辦事實欄三所載之「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，技勤事務所檢送給中壢市公所的工程規範書跟預算書，大部分是沿用台松公司何玉潮做好的資料，其所獲得服務費440萬元，其中186萬元交予何玉潮等語（見97年度偵字第21810號卷第62至68頁）。惟丙○○於原審及本院審理時爭執上開供述之證據能力，辯稱：因當時我已遭羈押禁見3個多月，且經調查員威脅利誘，方為上開不實自白，非出於任意性云云。 ⒊本件偵訊筆錄之錄音資料，雖經檢察官於起訴時已全數檢附，雖本院未能於卷內尋得上開偵訊筆錄之錄音資料，有桃園地檢署103年7月10日桃檢兆律97偵21810字第061319號函可稽（見本院上訴卷七第123頁）。從而，此部分筆錄雖無錄音資料可資佐證其任意性，惟依前揭說明，尚難徒憑此節逕予否定其證據能力。 ⒋觀諸桃園地檢署上開函覆內容，可知該署認知有錄音、錄影，本件並無事證證明負責訊問丙○○之檢察官於訊問時有惡意不錄影、錄音之情事。且丙○○及辯護人對於上開調詢及偵訊筆錄所記載之內容均無爭執，並經丙○○及辯護人分別於調詢及偵訊筆錄後簽名，足見該等筆錄記載之內容尚屬真實可信。 ⒌稽諸上開調詢及偵訊筆錄內容可知，丙○○於97年12月19日調詢時，經調查員詢問：有無需要選任辯護人時，答稱：我已選任黃元龍、林哲倫律師到場陪同，今日我願意據實補陳述，希望檢察官能夠給予我證人保護法適用等語，因調查員未能聯繫承辦檢察官而不知得否適用證人保護法時，丙○○仍表達願意接受詢問之意，同日稍晚並在辯護人之陪同下接受檢察官偵訊，於檢察官提示調查局筆錄內容時，供稱：筆錄內容實在，均是出於自己意思陳述等語，且檢察官詢問辯護人有無補充時，辯護人亦未提出遭調查員威脅利誘或丙○○應訊時有何身心狀況不佳之情形。再者，調查員及檢察官均係以一問一答之方式訊問，丙○○對於調查員及檢察官之問題均能連續陳述且答覆詳盡，且其在2位辯護人之陪同下接受訊問，如有精神狀態不佳之情形，自可由該2位辯護人依法為其主張，然該2位辯護人於訊問期間始終未為此等主張，足認丙○○於97年12月19日調詢及偵訊時之精神狀態正常。且由丙 ○○在接受檢察官訊問：「預算部分你有無實際訪查過？」時，先答稱：「沒有」，嗣改口稱：「我有訪查，認為價格合理」等語（同上偵查卷第67頁），由此可見，其當日接受詢問時，確經仔細思考後而為上開有利於己之陳述，益徵丙○○ 當日所為陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得。 ⒍丙○○及辯護人於原審及本院審理時，從未主張上開自白係受檢察官不法取供而為之，亦無事證足認丙○○為上開自白時，有受到檢察官以任何不正方法訊問之情事，足見丙○○上開之自白係出於任意性無訛。且其所為上開自白，核與卷內所附證據相符（詳如後述），足見與事實相符。從而，丙○○於97 年12月19日調詢及偵訊時所為之自白，應具有證據能力。㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。經查： ⒈本判決有罪部分所援用被告以外之人於檢察官偵訊時所為之具結證述，甲○○、丙○○、乙○○均爭執證人李湖丕於偵訊時陳述之證據能力，甲○○、丙○○均爭執證人馮輝文、何玉潮、吳賢智於偵訊時證述之證據能力，甲○○另爭執證人葉連燈、翁銘俊、林增誠、王德鈐、張辰秋、劉秋樑、謝志鴻、闕河博、劉世泓、林金典、陳光輝、黃春暉、呂守陞、林泰元、黎美玲、李建南、沈錦郎、李俊良、游銘輝、蕭汶華、李文志、吳豪智、黃聖勻、吳榮坤等人之偵訊陳述，然甲○○、丙○○ 、乙○○及其等辯護人均未主張並釋明有何顯有不可信之情況，且馮輝文、何玉潮、吳賢智、李湖丕、葉連燈、翁銘俊、林增誠、王德鈐、張辰秋、劉秋樑、劉世泓、黃春暉、呂守陞、游銘輝等人於審理中到庭接受詰問（見98年度訴字第681號卷二第12至20、29至37、86至101、108至112、128至139、191至203、217至219頁，98年度訴字第681號卷三第37至49、134至144、158至169、198至203頁，98年度訴字第681號卷四第6至11、43至46、75至87頁101年度訴字第157號卷二第146至158、174至186頁，101年度訴字第157號卷四第50至71、145至148、247至250頁，101年度訴字第157號卷五第29至40、79至89、100至123頁，101年度訴字第157號卷六第54至61、105至109頁，101年度訴字第601號卷二第6至21頁，101年度訴字第601號卷三第128至130頁，本院上訴審卷十一第93至96頁，本院上訴審卷十二第10至27頁，本院上訴審卷十三第35至44頁，本院更一審卷四第75至81頁），謝志鴻、闕河博、林金典、陳光輝、林泰元、黎美玲、李建南、沈錦郎、李俊良、蕭汶華、李文志、吳豪智、黃聖勻、吳榮坤等人則未經甲○○及其辯護人聲請詰問（見本院更二審卷二第31 2頁），經本院提示上開證人之偵訊陳述，供甲○○、丙○○、乙○○及辯護人等表示意見，均已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據。 ⒉至甲○○及其辯護人雖主張：馮輝文為圖證人保護法第14條第1 項所定減輕其刑，受此利誘等不正方法訊問，其供述不具任意性、真實性，當無證據能力云云。惟供述證據，禁止以不正訊問方法取得；利誘係此取供禁止規範之例示，乃訊問者誘之以利，讓受訊問者認為是一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為。證人保護法第14條第1項之立法意旨，本即基於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故設定在一定條件之下，使其獲邀減輕或免除其刑之規定。檢察官於訊問前，曉諭正犯或共犯在上開條件下可以獲得減免其刑之規定，乃係法定寬典之告知，而此減免寬典並設有以「經檢察官事先同意者為限」之條件，自係檢察官權限範圍內之合法偵查作為，並非許以法律所未規定或不容許之利益，故非禁止之利誘（最高法院97年度臺上字第1655號判決意旨參照）。馮輝文因違反貪污治罪條例第4 條第1項第3款等罪嫌，經檢察官於訊問前，告知證人保護法第14條第1項規定之意旨，並經檢察官事先同意（見96年度他字第235號卷第81頁）。則檢察官就該案件所取得馮輝文之供述並無違反上開取供規範之禁止規定，自具有證據能力。至於馮輝文之證詞作為認定犯罪事實之價值如何（可信度），則係證據評價亦即證據證明力之問題，與證據能力無關，甲○○及其辯護人以馮輝文轉為污點證人後所為之陳述，與事實不合，而無證據能力（見本院更二審卷二第489頁），混淆證據能力與證明力之區別，並不可採。㈢證人即共同被告乙○○於調詢所為之證述（見97年度他字第353 6號卷第33至40頁），為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，又丙○○ 及其辯護人等對於此項證據之證據能力表示爭執，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對於丙○○不具證據能力。至乙○○於檢察官偵查時所為之證述（見97年度他字第3536 號卷第47至54頁），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復分別經原審及本院前審以證人身分傳訊（見原審98年度訴字第681號卷三第224至227頁，101年度訴字第157 號卷六第86至109頁，本院上訴審卷十一第93至96頁），給予丙○○及其辯護人等詰問之機會，詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得採為證據。㈣按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（刑事訴訟法第159條之1第1項立法理由參照）。換言之，證人於本案在法院訴訟程序中所為之陳述，除未經具結或所陳述內容為傳聞供述者外，均得作為證據。查馮輝文、何玉潮、吳賢智、李湖丕、林興宗等人分別於原審及本院前審審理時所為之陳述，業經依法於供前具結（見原審98年度訴字第681號卷二第12至20、29至37、86至101、108至112、128至139、191至203、217至229頁，98年度訴字第681號卷三第37 至49、67至76、134至144頁，101年度訴字第157號卷二第174至186頁，101年度訴字第157號卷四第50至71頁，101年度訴字第157號卷五第79至89、100至123頁，101年度訴字第157號卷六第54至61、86至109頁，101年度訴字第601號卷二第6至21頁，101年度訴字第601號卷三第128至130頁，本院上訴審卷十一第83至86頁，本院上訴審卷十二第10至27頁，本院上訴審卷十三第35至44頁，本院更一審卷四第75至81頁），自得作為證據。至於⒈甲○○及其辯護人主張李湖丕、馮輝文、何玉潮、吳賢智等人於原審行交互詰問程序並未傳訊甲○○到庭行使詰問權云云。惟李湖丕、馮輝文、何玉潮、吳賢智等人分別經原審及本院前審以證人身分傳訊，給予甲○○及其辯護人等詰問之機會，甲○○及辯護人此部分所辯，容有誤會。⒉甲○○及其辯護人另主張李湖丕、林興宗、吳賢智均非就親身經歷事實而為證述云云。然查，上開3位證人分別有參與事實欄二、三所載事實，且李湖丕、吳賢智並因涉犯此案而遭法院判處罪刑確定在案，故其等係陳述親身經歷之事實，核非屬傳聞證據。故甲○○及辯護人此部分所辯，亦屬無據。⒊乙○○及其辯護人主張馮輝文於本院前審時所為陳述，與事實不合，而無證據能力（見本院更二審乙○○書狀卷一第 21至23頁），混淆證據能力與證明力之區別，並不可採。二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決有罪部分所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述（不含被告與辯護人前述爭執證據能力部分），檢察官、被告以及辯護人等就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。三、甲○○及辯護人雖質疑「劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞之評選委員會專家學者建議名單資料庫」（見97年度他字第3536號卷第42至44頁）係遭偽、變造之證據。然查此項證據資料係由檢調單位搜索扣押取得，無證據足證係屬違法取得，且經文書持有者證述該等書證之真正（詳後述），復經合法調查、提示等程序，亦查無相關證據得認該等文書有經偽造或變造之情形，上開證據資料自應有證據能力。至於本判決有罪部分所引用下列其他非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。四、本判決未引用作為有罪部分之其他供述或非供述證據，均不贅述其證據能力，附此敘明。貳、認定事實所憑之證據及理由一、中壢市公所辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案部分：㈠被告之辯解： ⒈訊據甲○○固坦承其為工程會公告之評選委員專家學者，並為中壢市公所辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案委託專案管理得標廠商技聯事務所負責人等情，惟否認有何違反貪污治罪條例犯行，辯稱：我沒有提供評選委員名單，也沒有接觸或關說評選委員，且我是依據政府採購法等相關規定，編製工程規範規格及工程預算，並沒有圍標、綁標或浮編工程預算云云。其辯護人則為甲○○辯護以：甲○○ 於90年12月20日請何玉潮做工程簡報，方才認識何玉潮，因「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」有規劃必須與整個中壢市公所的電子看板進行電子傳輸，才必須去現勘，看可否與「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」的看板連在一起，現勘完與何玉潮一起去牛家莊吃飯，才認識馮輝文，此時，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」都已經在執行當中，在此之前，甲○○根本不認識馮輝文，又如何提供評委名單；馮輝文是工程掮客，為求減刑而轉為污點證人，所供不具任意性及真實性，且卷內所附「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」的專家學者名單，上面的日期是92年8月11日，但本採購案的簽呈時間均在此之前，益證馮輝文所述不實；且評選委員劉秋樑、張辰秋均明確證稱未受甲○○請託，足證評選委員名單並非甲○○提供，甲○○亦無請託關說評選委員。再者，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」工程預算自3,000 萬元增加至4,514萬元，是因為增加有線變為無線及有線的雙線傳輸，且與資訊看板影像連線、淹水自動升降及日後管理維修、軟體設計的操控管理等，建業達公司、台松公司的設備只是部分元件，並不是全部元件，故本採購案並無浮編預算云云。 ⒉訊據乙○○固承認其擔任中壢市公所公務課課員，負責辦理中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案之承辦人之事實，惟否認有何違反貪污治罪條例犯行，辯稱：我只是本採購案的基層行政人員，就是依程序把案子發包出去，其餘均沒有參與云云。其辯護人則為乙○○辯護以：乙 ○○在本採購案中只是承辦人員，負責寫公文、簽呈和會議記錄，且其所製作的簽呈都是請示長官批示，並非自行決定，並無實質決定權，評選委員名單也是由李湖丕交給乙○○，並非自廠商所取得，且就沒有電子看板專業的乙○○而言，對於工程預算並無專業審查的能力，後續簽辦也沒有浮編預算的可能，且依李湖丕、馮輝文的說詞都可以證明乙○○是沒有收受任何利益云云。㈡下列事實為甲○○及乙○○所不爭執（見本院卷二第264、265頁），並有下列各項證據在卷可證，均堪信為真實： ⒈甲○○為工程會公告之評選委員專家學者（自89年起至94年止），並擔任技聯事務所負責人（自62年迄今）；乙○○於案發時擔任中壢市公所工務課技士（任期自90年4月2日至95年7 月21日），為「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」之承辦人，有中壢市公所工務課檔號431-0號簽文影本及桃園縣中壢市公所99年11月9日中市行字第0990071866號函等件在卷可稽（見97年度偵字第20338號卷第30、31頁，97年度偵字第21935號卷第12、13頁，98年度訴字第681號卷三第83頁）。 ⒉桃園縣中壢市公所於88年下半年及89年度總預算中，於道路橋樑工程編列8,500萬元預算，並以中壢市代表會之配合地方建設小型工程款項下支應，上開預算至90年間仍有4,584 萬1,270元尚未動支執行，該款雖編列於中壢市公所，惟依該公所慣例，動支前需徵得中壢市民代表會同意，此經證人葉連燈、李湖丕分別於偵訊及原審審理時證述在卷（見97年度偵字第21935號卷第15至17頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁），並有中壢市公所工務課檔號431-0號簽文影本（見97年度偵字第20338號卷第30、31頁，97年度偵字第21935號卷第12、13頁）、中壢市88年下半年及89年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、中壢市88年下半年度及89年度總預算第二次追加減預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、中壢市90年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表影本（見97年度偵字第21935號卷第51、52 頁，97年度偵字第24746號卷第41、42、93至95頁）在卷可稽。 ⒊葉正林獲悉上情後，帶同馮輝文及時任中壢市公所工務課長李湖丕前往拜訪中壢市代表會主席徐騰岳討論後，葉正林、馮輝文、李湖丕決議利用該保留款辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案以從中牟利等情，業據李湖丕、馮輝文分別於偵查、原審及本院更一審審理時之證述在卷可稽（見97年度他字第3536號卷第26至28頁，97年度偵字第20338號卷第52、53頁，96年度他字第235號卷第84、85頁，97年度他字第3124號卷二第75至77頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁，98年度訴字第681號卷二第130至134頁，101年度訴字第157號卷二第174至183頁，本院更一審卷四第76至81頁）。 ⒋李湖丕指示乙○○，將本案簽陳張昌財定案辦理。李湖丕及乙○ ○2人將「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案採管理標及工程標2階段發包。中壢市公所另簽辦以最有利標採評選之方式辦理本購案招標事宜，經中壢市公所陳報桃園縣政府於90年10月25日函復同意辦理等情，業據李湖丕、馮輝文、證人即時任中壢市公所主計室主任謝瑞美分別於原審及本院更一審審理時證述在卷（見98年度訴字第681號卷三第36至40、42、46、47頁，98年度訴字第681號卷四第48頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁，101訴157號卷六第88至92、104頁，本院更一審卷四第77頁），並有桃園縣政府90年10月25日90府審採字第205100號函及中壢市公所工務課檔號431-0號簽文影本等件在卷可稽（見97年度他字第3536號卷第41頁，97年度偵字第20338號卷第30至33頁，97年度偵字第21935號卷第8、9、12、13頁）。 ⒌葉正林與馮輝文為尋找合作之廠商與台松公司經理何玉潮討論，何玉潮竟與葉正林、馮輝文、李湖丕引介增誠公司副總翁銘俊，並推由何玉潮向翁銘俊表示：本採購案渠等有辦法讓增誠公司得標承作，增誠公司只需派人參與工程管理，其餘材料、施工由台松公司負責，增誠公司即可獲取本購案總工程款10％之利潤，惟增誠公司取得工程款後，扣除台松公司成本、利潤及增誠公司10％之利潤後，所餘款項須交回葉正林作為佣金及支付相關公關費用等情，經翁銘俊向增誠公司負責人林增誠報告後，翁銘俊及林增誠表示同意配合辦理等情，業經馮輝文、何玉潮、翁銘俊、林增誠、林興宗分別於偵查、原審及本院前審審理時證述在卷（馮輝文部分，見96年度他字第325號卷第84、85頁，97年度他字第3124號卷二第75至77頁，98年度訴字第681號卷二第130至134頁，101年度訴字第157號卷二第174至183頁；何玉潮部分，見96年度他字第325號卷第98、99頁，97年度他字第3124號卷二第35頁，98年度訴字第681號卷二第33至36、110、111頁；翁銘俊部分，見96年度他字第325號卷第139至143頁，97年度他字第3124號卷一第86至88頁，98年度訴字第681號卷三第158至167頁，101年度訴字第157號卷五第34至38頁；林增誠部分，見97年度他字第3844號卷第52至55頁；林興宗部分，見98年度訴字第681號卷三第67至76頁，本院上訴審卷十一第83、84頁）。 ⒍乙○○依照李湖丕之指示，根據李湖丕所交付之外聘評選委員名單，簽陳劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞等4人為「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」案外聘評選委員，張昌財亦逕予批示同意，並選定葉連燈、李湖丕、李本誠等3 人為內聘評選委員而定案等情，業據李湖丕於偵查及原審審理時證述在卷（見97年度他字第3536號卷第26至28頁，97年度偵字第20338號卷第52、53頁，98年度訴字第681號卷三第36至47頁，101年度訴字第157號卷五第101至112、114至121頁），並有桃園縣政府90年10月25日90府審採字第205100號函文暨其後附之中壢市公所便條在卷可稽（見97年度偵字第21935號卷第53頁，97年度偵字第24746號卷第45頁）。 ⒎何玉潮向冠能事務所張建忠借牌圍標，以及葉正林告知李湖丕於評選時，評選技聯事務所為第1名廠商等情，此據證人即冠能事務所負責人張建忠、李湖丕、何玉潮、林興宗分別於偵查及原審審理時證述在卷（張建忠部分，見97年度他字第3844號卷第62、63頁；李湖丕部分，見97年度他字第3536號卷第26至28頁，97年度偵字第20338號卷第52、53頁，101年度訴字第157號卷五第100頁；何玉潮，見96年度他字第235號卷第98頁，101年度訴字第157號卷四第50至55、64至69 頁；林興宗部分，見96年度他字第235號卷第253至255頁，98年度訴字第681號卷三第68、69、73、74頁），並有中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統委託專案管理」投標廠商資格審查會議紀錄（見97年度他字第3884號卷第61頁，97年度偵字第20338號卷第39頁，97年度偵字第24746號卷第52頁）、技聯事務所授權何玉潮之授權書（見96年度他字第235號卷第10頁）、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統委託專案管理」評選會議紀錄（見97年度偵字第20338號卷第38頁，97年度偵字第24746號卷第51頁）、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統」設計及施工委託專案管理廠商評選總表、公告影本（見96年度他字第235 號卷第11頁，97年度他字第3536號卷第41頁，97年度偵字第20338號卷第40至42頁，97年度偵字第24746號卷第50、53頁）等件在卷可稽。 ⒏「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標於90年12月26日進行開標時，有亞聯公司、技聯事務所及冠能事務所3家廠商投標，亞聯公司係自行參標，冠能事務所係由台松公司員工吳賢智代表出席，經評選結果，由技聯事務所以評序第1名取得優先議價權，經2次議價後技聯事務所以底價70萬元得標，業據證人蕭家慶、何玉潮、吳賢智及林興宗分別於偵查及原審審理時證述在卷（蕭家慶部分，見97年度偵字第24746號卷第269頁；何玉潮部分，見98年度訴字第681號卷二第33至36、110、111頁，101年度訴字第157號卷四第50至55、64至69頁；吳賢智部分，見96年度他字第235號卷第209至214頁，98年度訴字第681號卷三第134至136、142頁，101年度訴字第157號卷五第80至81、85至87頁；林興宗部分，見98年度訴字第681號卷三第67至76頁），並有中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統委託專案管理」評選會議紀錄（見97年度偵字第20338號卷第38頁，97年度偵字第24746號卷第51頁）、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統」設計及施工委託專案管理廠商評選總表、中壢市公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、決標公告（見96 年度他字第235號卷第11頁，97年度他字第3536號卷第41頁、97年度偵字第20338號卷第40至42頁，97年度偵字第24746號卷第50、53頁）在卷可稽。 ⒐甲○○所經營之技聯事務所取得「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標後，製作工程規範書及工程預算書，將本採購案之工程預算書編列為4,514萬1,270元，再由技聯事務所於90年1月25日送交至中壢市公所，作為中壢市公所辦理本購案後續工程標之招標內容等情，業經何玉潮、馮輝文分別於偵查、原審審理時證述在卷（何玉潮部分，見97年度偵字第24746號卷第201、202、237、238頁，97年度他字第235號卷第102、146-1頁，97年度偵字第3124卷第22-1頁，98年度訴字第681號卷二第34頁，101年度訴字第157號卷四第51至54頁；馮輝文部分，見98年度訴字第681號卷二第132頁，101年度訴字第157號卷二第176頁），並有中壢市公所地下交通資訊即時可變標誌系統工程統包之工程規範書（見97年度偵字第24746號卷第54至56、206至231、247至265頁）在卷可稽。 ⒑李湖丕對於技聯事務所所提出之工程規範書及預算書，完全未加以審核，即予以採用，並且因技聯事務所所提出之工程預算書4,514萬1,270元已超出原編定預算金額3,000萬元，乙○○於90年1月29日、1月31日簽註追加經費1,584萬1,270元，並經市長戊○○（原中壢市長張昌財於90年12月間競選第5 屆立法委員順利當選，91年2月1日轉任立委，戊○○於91年3 月1日當選新任中壢市長）於91年3月15日批准等情，業據李湖丕於調查、原審審理時證述在卷（見97年度偵字第20338 號卷第24至27頁，98年度訴字第681號卷三第36至40、42、46、47頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁），並有技聯事務所91年1月25日91技電字010125號函（見97年度偵字第20338號卷第43、44頁，97年度偵字第21935號卷第26頁）、中壢市公所91年9月17日動支經費請示單（見97年度偵字第21935號卷第72頁）、中壢市公所地下道交通資訊即時可變標誌系統工程預算表、單價分析表（見97年度偵字第24746號卷第69、70、200、232、246頁）在卷可稽。 ⒒中壢市公所續於91年4月12日，依技聯事務所所提工程規範書及預算書，辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」工程標招標事宜，此有中壢市公所91年4月12日九十一中市工土字第19434號招標公告（見本院上訴審卷十四第228頁）在卷可稽。 ⒓何玉潮、林增誠、翁銘俊除以增誠公司名義參標外，由何玉潮向慶檳公司負責人闕河博借用慶檳公司牌照，由翁銘俊向大翰公司負責人余萬壽借用大翰公司名義投標，此經翁銘俊、何玉潮、吳賢智、林興宗、謝志鴻、闕河博、劉世泓於偵查及原審審理時證述在卷（翁銘俊部分，見96年度他字第235號卷第140頁，98年度訴字第681號卷三第158至167頁，原審101年度訴字第157號卷五第34至38頁；何玉潮部分，見96年度他字第235號卷第98頁，98年度訴字第681號卷二第33至36、110、111頁；吳賢智部分，見96年度他字第235號卷第192、193頁，98年度訴字第681號卷三第134至142頁，101年度訴字第157號卷五第80至81、85至87頁；林興宗部分，見96年度他字第235號卷第253至255頁，98年度訴字第681號卷三第68、69、73、74頁；謝志鴻、闕河博、劉世泓部分，見96年度他字第235號卷第166、167頁，97年度他字第3844號卷第25、26、33、34頁，98年度訴字第681號卷四第8至10頁），並有「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程統包（設計與施工）」投標廠商資格審查會議紀錄影本（見96年度他字第235號卷第12頁，97年度他字第3536號卷第31頁，97偵24746號卷第72頁）、增誠公司之訂單審查表、工程預算表影本（見97年度他字第3844號卷第57、58頁）、慶檳公司之投標廠商聲明書、切結書、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程統包投標廠商資格審查登記表、退還押標金申請單、領回招標押標金領據影本、大翰公司領回招標押標金領據、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程統包投標廠商資格審查登記表、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、切結書各1紙在卷可稽（見96年度他字第235號卷第13至15頁，97年度他字第3844號卷第32、41至43頁，97偵24746卷第76至85頁）。 ⒔李湖丕、乙○○沿用前開管理標之評選委員為工程標之評選委員，及葉正林並告知李湖丕評選增誠公司為第1名廠商等情，經李湖丕於偵查、原審審理時證述在卷（見97年度他字第3536號卷第26至28頁，97年度偵字第20338號卷第52、53頁，98年度訴字第681號卷三第36至47頁，101年度訴字第157 號卷五第101至121頁），並有地下道交通資訊即時可變標誌系統工程統包設計及施工評選會議紀錄（見96年度他字第235號卷第16頁，97偵24746號卷第73頁）、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統」工程統包廠商評選總表、廠商評選成績表影本（96年度他字第235號卷第18頁，97年度他字第3536號卷第42頁，97年度偵字第24746號卷第74頁）等件在卷可稽。 ⒕經評選結果，由增誠公司以評序第1名取得優先議價權，增誠公司投標價為4,450萬2,503元，高於市公所核定底價，經減價後以4,300萬元得標之情，經翁銘俊、何玉潮分別於偵訊及原審審理時證述在卷（翁銘俊部分，見98年度訴字第681 號卷三第158至167頁；何玉潮部分，見96年度他字第235號卷第162至164頁），並有中壢市公所地下道交通資訊即時可變標誌系統工程統包標單總表、中壢市公所開標／（議價）／決標／流標／廢標紀錄在卷可稽（見96年度他字第235號卷第1 9頁，97年度他字第3124號卷一第64至70頁，97年度他字第3124號卷二第83頁，97年度偵字第24746號卷第71、75頁）。⒖增誠公司得標後，將本工程之「超音波車輛偵測系統」、「水位偵測系統」、「資訊可變標誌系統（即電子看板）」，含施工及電力、通訊配線部分，先發包予佳瑋公司，再以工程款1,150萬元轉包予台松公司施做，而「監控系統（包含CCTV監視系統【軟硬體設備整合】，PDA無線傳輸【監視系統軟硬體整合】，影像剪輯系統【軟硬體設備整合】，顯像處理功能【螢幕顯視觸控，軟硬體設備整合】，顯像壓縮系統【無線傳輸系統，統包實任】」部分則由增誠公司另以380 萬元發包給建業達公司王德鈐施做，業據翁銘俊、何玉潮、林興宗、王德鈐分別於偵查及原審審理時證述在卷（翁銘俊部分，見97年度他字第3124號卷二第79至82頁，原審101年度訴字第157號卷五第34至38頁；何玉潮部分，見97年度他字第3124號卷二第21至24頁，97年度偵字第24767號卷第204、205頁，98年度訴字第681號卷二第35、36頁，101年度訴字第157號卷四第50、51頁；林興宗部分，見96年度他字第235號卷第4、253至255頁，98年度訴字第681號卷三第68、69、73、74頁，王德鈐部分，見97年度偵字第24767號卷第201、202頁，101年度訴字第157號卷五第29至33頁），並有台松公司販賣與佳瑋公司LED看板之件名販賣決裁書、營業事業處發票開立連絡單、佳瑋公司請款聯絡單影本（見97年度他字第3124號卷二第30頁，97年度偵字第24746號卷第58、60、61、68頁）、佳瑋公司與台松公司簽立之合約書影本（見97年度偵字第24746號卷第64至68頁，97年度偵字第24746號卷第234、235頁）等件在卷可稽。 ⒗技聯事務所就本購案管理標部分自中壢市公所取得70萬元乙節，業據馮輝文於原審審理時證述屬實（見98年度訴字第681號卷二第130至134頁，101年度訴字第157號卷二第174至180、183頁），並有中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統」設計及施工委託專案管理廠商評選總表、中壢市公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、決標公告等件在卷可稽（見96年度他字第235號卷第11頁，97年度他字第3536號卷第41頁，97年度偵字第20338號卷第40至42頁，97年度偵字第24746號卷第50、53頁）。 ⒘「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」完工後，中壢市公所即開立91年9月18日之公庫支票4,300萬元，支付工程款予增誠公司，增誠公司乃將該支票轉存至增誠公司合作金庫三民分行開立帳號0000000000000號之活期存款帳戶。林增誠指示增誠公司會計林金典，林金典填寫500萬元及210萬元取款憑條2張交予翁銘俊，於合作金庫中壢分行提領500萬元及210萬元現金，至馮輝文位於桃園縣中壢市中央西路住家，將提領之710萬元現金全數交予葉正林。林金典於91年9月23日並自前開增誠公司合作金庫三民分行活期存款帳戶轉帳1,500萬元至高雄臺企九如分行之帳號00000000000號佳瑋公司帳戶後，林金典復於91年9月24日及91年9月25日自佳瑋公司前開帳戶提領110萬元及100萬元現金，合計210萬元，連同其他現金共1,200萬元由翁銘俊交給馮輝文轉交給葉正林等情，業據林金典、翁銘俊、馮輝文、何玉潮、李湖丕、林興宗等人分別於偵查及原審審理時之證述（林金典部分，見97年度他字第3124號卷一第78、79頁；翁銘俊部分，見96年度他字第325號卷第118至123頁、第139至143頁，97他3124 號卷一第86至88頁，97他3124號卷二第79至82頁，98年度訴字第681號卷三第158至167頁，101年度訴字第157號卷五第34至38頁，101年度訴字第157號卷六第105、106頁；馮輝文部分，見96年度他字第325號卷第84、85頁，97年度他字第3124號卷二第75至77頁，98年度訴字第681卷二第130至134頁，101年度訴字第157號卷二第174至180、183頁，101年度訴字第157號卷六第108頁；何玉潮部分，見96年度他字第235 號卷第98、99頁，101年度訴字第157號卷四第50至55、64至69頁；李湖丕部分，見97年度他字第3536號卷第26至28頁，97年度偵20338號卷第52、53頁，98年度訴字第681號卷三第36至40、42、46、47頁；林興宗部分，見96年度他字第235 號卷第253至255頁，98年度訴字第681號卷三第68、69、73 、74頁），並有中壢市公所於91年9月18日支付增誠公司4,300萬之公庫支票影本（見97年度偵字第24746號卷第86頁）、增誠公司之高雄合作金庫三民分行活期存款帳戶資料影本、交易人資料明細表影本及增誠公司開立合作金庫500萬及210萬元取款憑條2紙、佳瑋公司於高雄臺企九如分行開立之帳戶交易明細（見97年度偵字第24746卷第88至92頁，97年度他字第3124號卷一第70至72頁）在卷可稽。 ⒙綜上所述，可知桃園縣中壢市公所道路橋樑工程編列預算尚有餘款未動支，葉正林、馮輝文、李湖丕乃謀議利用該保留款辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案以從中牟利，由李湖丕指示乙○○將本採購案採管理標及工程標 2階段發包，並採最有利標評選方式進行招標，評選委員名單則由乙○○依照李湖丕指示簽陳劉秋樑、張辰秋、王文博及吳啟瑞外聘評選委員，李湖丕為內聘評選委員之一，李湖丕並依照葉正林指示進行評選，葉正林、馮輝文則與台松公司何玉潮討論尋找合作廠商，管理標部分由何玉潮向冠能事務所借牌圍標，由葉正林指示李湖丕評選技聯事務所為第一名廠商，故由技聯事務所得以評序第一名取得優先議價權，經議價後以70萬元得標，技聯事務所提出工程預算書4,514萬1,270元超出原編定預算金額3,000萬元，李湖丕未加審核，即予採用，並由乙○○依此簽註增加經費，中壢市公所復依此辦理工程標招標事宜，葉正林、馮輝文經由何玉潮尋得增誠公司，內定由增誠公司取得工程標，並約定施工部分均交由台松公司，增誠公司即可獲取工程款10％利潤，餘款需繳回葉正林做為佣金等用途，何玉潮、翁銘俊分別向慶檳公司、大翰公司借牌圍標，李湖丕、乙○○沿用前開管理標之評選委員為工程標之評選委員，葉正林指示李湖丕評選增誠公司為第一名廠商，故由增誠公司以評序第一名取得優先議價權4,300萬元得標，增誠公司將部分工程轉包予佳偉公司再轉包予台松公司，另有部分工程則轉包予建業達公司，技聯事務所因本採購案管理標部分自中壢市公所取得70萬元，中壢市公所於本採購案完工後，以公庫支票方式支付工程款4,300 萬元予增誠公司，增誠公司再將其中1,910萬元現金經由翁銘俊交予馮輝文再轉交予葉正林等事實，堪認「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案確實有以上開內定特定廠商得標等其他方式進行舞弊，而使葉正林、馮輝文、李湖丕及何玉潮等人從中牟利之情，至為灼然。㈢此部分之爭點為：甲○○、乙○○是否有與葉正林、馮輝文、李湖丕、何玉潮等人共同參與事實欄二「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案之上述貪污舞弊犯行？ ⒈查乙○○經李湖丕告知本採購案業經張昌財及徐騰岳同意配合葉正林辦理，乃同意配合，而與葉正林、馮輝文、李湖丕共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，共同謀議利用該保留款辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案從中牟利，依李湖丕之指示，簽呈張昌財定案辦理招標事宜之事實，有下列證據可證： ⑴李湖丕於原審99年9月27日審理時證稱：我從89年10月20日至 92年10月1日退休前擔任中壢市公所工務課長，本案工程經費是代表會的地方配合款，葉正林在90年8、9月間找過我，說代表會主席徐騰岳說代表會配合款由葉正林處理，之後徐騰岳找我去代表會，表明89年度代表會保留款要由葉正林處理，要我配合，我回去向張昌財報告，張昌財想了一下，就說好，就我所知，在任的市長很少可以拒絕代表會的決定，因徐騰岳要葉正林辦此案，張昌財也同意，我就將此情形告知並交給乙○○負責辦理等語（見98年度訴字第681號卷三第3 6至47頁）。 ⑵馮輝文於本院更一審審理時證稱：由乙○○承辦的工程，我們在李湖丕辦公室討論什麼工程要怎麼做，李湖丕甚至還說還剩多少錢，問我們要怎麼做才能發包。我與葉正林、李湖丕3人討論好這樣是合法的，就會找乙○○進來，李湖丕教乙○○ 如何發包工程，文件都已經做好，交給他，教他如何上簽，實際上文件也不是他做的，由乙○○對話的方式，可以得知他一定知道我們這樣做這個案子，我們一定會得標。簽呈的內容是我和李湖丕討論好之後，由李湖丕指示他，我在旁邊聽到李湖丕教他如何寫簽呈，其他的文件目錄、型錄等是我們做好給他的等語明確（見本院更一審卷四第76至81頁）。 ⑶此外，復有記載「技士乙○○、課長李湖丕簽請就中壢市公所地下道交通資訊即時可變標誌系統標案，可否由地方建設經費項下支付，另工務課因專業人力及能力不足，擬請以委託專案管理之方式辦理」等語，並蓋有被告李湖丕、乙○○及張昌財（甲）職章之中壢市公所工務課檔號431-0號簽文影本乙紙在卷足憑（見97年度偵字第20338號卷第30、31頁，97 年度偵字第21935號卷第12、13頁）。 ⑷李湖丕、馮輝文上開證述及上開簽文內容大致相符，堪信為真實，復參以，乙○○亦供承其係受李湖丕指示辦理本採購案之情，故由乙○○在葉正林、馮輝文同時在場之情況下，在李湖丕辦公室內，接受李湖丕之指示填寫簽呈，並依葉正林、馮輝文等人製作好之目錄、型錄等資料文件，同意配合辦理，足徵其主觀上基於與葉正林、馮輝文、李湖丕共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，而依李湖丕之指示，辦理本採購案之招標事宜之事實，堪予認定。 ⒉李湖丕及乙○○對於電子看板並無規劃設計與監造之專業能力，為確保葉正林指定之特定廠商能夠得標並取得不法之利益，葉正林經由李湖丕指示乙○○將本購案簽採管理標及工程標 2階段辦理招標，並以最有利標之評選方式辦理本購案招標事宜之事實，有下列證據可證： ⑴李湖丕及乙○○2人將「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案採管理標及工程標2階段發包，並簽辦以最有利標採評選之方式辦理本購案招標事宜，經中壢市公所陳報桃園縣政府於90年10月25日函復同意辦理等情，為乙○○所是認，且經李湖丕、馮輝文、謝瑞美分別於原審及本院更一審審理時證述在卷，並有桃園縣政府90年10月25日90府審採字第205100號函及中壢市公所工務課檔號431-0號簽文影本等件在卷可稽，業如前述（詳如理由欄貳一㈡⒋所載）。 ⑵李湖丕於原審審理時證稱：因工務課沒有本標案的知識，所以採用專案管理標與工程標方式辦理，均採最有利標，這個程序是葉正林建議的，工程標採用有底價最有利標，審標就不用考慮廠商的投標價格，葉正林說用統包及最有利標才能掌握特定廠商得標，且不採最低價決標方式可以確保每個案子會有3至4成利潤，我沒辦過、外行，所以要請專案管理廠商來協助市公所做那些資料等語（見98年度訴字第681號卷三第36至40、42、46、47頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁）。且與乙○○所述：李湖丕叫我辦本案，說可以委託專案管理廠商幫忙，採用專案管理及最有利標是李湖丕指示的等語（見98年度訴字第681號卷三第226、227頁，101訴157號卷六第88至92、104頁），及馮輝文所述：「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」雖晚於「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，惟因「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」欲消化年度結餘款，故早於「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」執行，然「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」之招標模式仍沿用「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，才可確保內定廠商百分之百得標等情（見98年度訴字第681號卷二第135至139頁），互核相符。足見葉正林為確保內定廠商能夠得標並取得不法之利益，乃透過李湖丕指示乙○○將「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案簽採管理標、工程標及最有利標之評選方式辦理招標事宜，故乙○○簽採上開招標方式亦為參與本件經辦公共工程舞弊行為之一環甚明。 ⒊葉正林、馮輝文、何玉潮、甲○○等人謀議內定由甲○○所經營之技聯事務所標得本購案之管理標，並由甲○○協助提供其相識之外聘評選委員名單，使技聯事務所標得本購案之管理標後，再以增誠公司之名義標得本購案之工程標；嗣甲○○即提供工程會建議之評選委員劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞4人名單，由葉正林、馮輝文輾轉交予李湖丕，李湖丕再轉交給乙○○等事實，有下列證據可證： ⑴何玉潮於偵訊時證稱：馮輝文說中壢市公所要將「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案分為管理標與工程標，叫我去找管理標與工程標的廠商，管理標部分，我就去找技聯事務所的甲○○來標，我跟甲○○講的時候，我們台松公司都將資料給他了，一方面甲○○可以取得管理標的報酬，對台松公司來講，就是請增誠公司來買台松公司產品。因為馮輝文跟我說這個案子需要評選委員，作為評選標用，我就要求甲○○提供評選委員名單，甲○○就給我評選委員名單劉秋樑、張辰秋，我就告知馮輝文，馮輝文拿到評選委員名單，交給中壢市公所，因為評選委員跟甲○○有關係，是甲○○提供評選委員名單，如果甲○○出來標的話，就會是他得標，後來技聯事務所順利得標，甲○○的好處就是得到管理標，後來甲○○也知道內定廠商是增誠公司等語（見96年度他字第235號卷第98、99頁，97年度他字第3124號卷二第35頁，97年度偵字第24746號卷第237、239頁）；其於原審審理時證稱：是馮輝文告知我本採購案的招標訊息，馮輝文叫我去向他人拿外聘評選委員名單，我當著馮輝文的面打電話給甲○○，是甲○○告訴我評選委員名字，我當場轉述給馮輝文等語（見98年度訴字第681號卷二第33頁背面、第34頁，101年度訴字第157號卷四第54頁背面）。 ⑵馮輝文於偵訊時證稱：甲○○是何玉潮介紹給我跟葉正林認識，甲○○就提供評選委員名單給我跟葉正林，我們在工務課課長室交給李湖丕，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」和「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」的運作模式一樣，都是用分段開標，就是分成管理標與工程標，並都採最有利標評選，所以只要評選委員占多數，都是我們建議的評選委員，就容易得標，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」也是由甲○○提供評選委員名單，管理標則由甲○○的技聯事務所自己得標等語（見96年度他字第235號卷第84、85頁，97年度他字第3124號卷二第76頁）。其於原審審理時證稱：在「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案時，何玉潮有介紹甲○○給我認識，所以後來我向甲○○要評選委員名單，甲○○就手寫名單給我再送入公所，甲○○並決定「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案委託專案廠商由他自己的技聯事務所得標，如此甲○○可以得到酬勞等語（見98年度訴字第681號卷二第132至134頁）。其於本院審理時到庭證稱：提供評選委員，也是配套措施必要程序，由甲○○出3 至4位評選委員名單，酬勞是1個案件10萬元，這樣才可以保證我們的人可以得標。這是政府採購法的漏洞。政府採購法規定，外聘委員要大於內聘委員，內聘委員也是市長遴選的，市長已經決定給葉正林做，內聘委員不會跑票，外聘委員是我們自己人，由甲○○提供的名單，也不會跑票，所以這個案子絕對是由我們得標等語（見本院更一審卷四第76頁背面至第80頁）。 ⑶從而，由上開馮輝文與何玉潮所述關於就「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」是由甲○○提供外聘評選委員名單乙節，互核相符，堪信為真實。至馮輝文雖曾稱：甲○○提供評選委員名單給葉正林，再交給李湖丕云云，然甲○○係由何玉潮介紹予馮輝文及葉正林認識之情，為甲○○所是認，且據馮輝文及何玉潮證述在卷，由此可見何玉潮與甲○○相識時間早於馮輝文，且彼此關係亦較為密切，足認何玉潮於原審審理時證稱：「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案外聘評選委員名單是甲○○告訴我，我轉述給馮輝文等語，應為可採。 ⑷參以證人張辰秋於偵訊時證稱：我是工程會所設專家學者建議名單中的專家學者。我是於84年臺北捷運工程局聘請甲○○ 擔任體檢委員時，因而認識甲○○，甲○○當時是以「王教授」及「王博士」之身分擔任委員，我與甲○○是公務往來，我有擔任「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標之評選委員，中壢市公所打電話問我擔任評選委員之意願，我當時表示同意，過一段時間他們就發正式公函聘請我擔任委員等與（見97年度他字第3536號卷第128至132頁，101年度訴字第157號卷二第155至157頁）。證人劉秋樑於偵訊及原審審理時證稱：甲○○擔任木柵線體檢委員時，我在捷運局工作，因而認識，平常開會也會遇到甲○○，我是工程會所設專家學者建議名單中的專家學者，也有擔任「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標及工程標的評選委員等語（見97年度他字第3536號卷第158、159頁，101年度訴字第157號卷二第151至153頁）。足見上開2位「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」外聘評選委員確實與甲○○相識甚明。⑸李湖丕於偵訊時證稱：葉正林與甲○○的分工方式，是甲○○提供外聘評選委員名單給葉正林使用，條件是甲○○要取得管理標，技聯事務所就是甲○○的，甲○○可以再從統包工程的廠商得到好處，而控制管理標就可以控制工程標的廠商等語（見97年他字第3536號卷第26至28頁）。 ⑹復參以甲○○於調詢時供稱：我於90年12月23日、24日委託台松公司何玉潮幫我填寫投標文件，並代表我負責專門技術簡報工作，蕭家慶工程師也全程參與本次標案開標過程；我因有事來不及處理，所以委託何玉潮填寫標單文件等語（見97年度他字第3536號卷第91、92頁）；證人蕭家慶於偵訊時證稱：我當時要去的時候還搞不太清楚技聯事務所要參加哪一個標案；甲○○跟我說明天會有人帶我去，我就代表事務所就好，甲○○跟我說是有關什麼號誌的，我對甲○○說我對這方面不懂，甲○○就說要我代表技聯事務所去投標就好，甲○○說會派人去做簡報，當時載我的人是台松公司的人，其中有1個人負責做簡報，我也不認識做簡報的那個人，我坐他們的車一起到中壢市公所，我到中壢市公所就負責代表技聯事務所簽個名，就坐在會場聽他們做簡報等語（見97年度偵字第24746 號卷第269 頁）。足見蕭家慶於開標當天僅形式上代表技聯事務所出席開標程序而已，其並不瞭解技聯事務所當天參與投標之工程內容，可徵何玉潮前開所證：「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標部分，是我找甲○○的技聯事務所來標，暨林興宗所證－何玉潮事先告訴我這個標案要由技聯事務所得標等情，堪信屬實。再者，甲○○於偵訊時供稱：90年12月間始認識何玉潮等語（見97年度他字第3536號卷第106頁），其就屬於管理標重要關鍵之專門技術簡報工作，竟委由甫認識之何玉潮為技聯事務所進行簡報，並任由何玉潮為技聯事務所填寫標單文件，而其指派到場之蕭家慶對於投標之內容並不瞭解，且甲○○事先亦有提供評選委員名單予何玉潮輾轉交至中壢市公所等情以觀，益徵甲○○有與葉正林、被告馮輝文、何玉潮洽談合作之事，共同謀議內定讓甲○○所經營之技聯事務所標得「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標，由增誠公司取得工程標，由甲○○提供外聘評選委員、何玉潮代為簡報及向他事務所借牌參標等方式，以使內定廠商順利得標，以從中牟利之事實，至為灼然。 ⑺甲○○雖辯稱：外聘評選委員不是我提供的，吳啟瑞我根本不認識，我與劉秋樑等3 人只有公務來往云云；辯護人辯護稱：甲○○係於91年8月26日後某日在中壢市第一市場周邊牛家莊大眾食堂，與馮輝文、葉正林等人首次見面，此時點係發生於本案評選委員簽呈日期（90年10月22日）後，是以在認識馮輝文前，不可能提供專家學者名單予馮輝文云云。然查，何玉潮就辯護人所稱在牛家莊餐敘之時間點已不復記憶，而甲○○確實有與何玉潮、馮輝文、葉正林間就內定讓甲○○所經營之技聯事務所標得「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標，並由甲○○提供外聘評選委員之事確有謀議，已如前述。參以何玉潮向其他廠商借牌參加本件地下道專案管理標之投標，並受甲○○委託為技聯事務所進行簡報及製作投標文件等參與投標之重要行為，以確保甲○○之技聯事務所可以順利得標之事實，甲○○亦供承何玉潮受其委託參與專案管理標之簡報及製作投標文件等事宜，則何玉潮既能清楚陳述受被告甲○○委託為簡報等行為，雙方間亦無仇隙，衡情何玉潮對於甲○○提供評選委員名單一事，應無記憶混淆或設詞陷害甲○○之情，並參以在眾多專家學者中，本案外聘之評選委員適與甲○○舊識，俱徵何玉潮、馮輝文所證「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標之評選委員名單係甲○○ 提供等情，確與事實相符，堪予採信。甲○○及辯護人上開辯解，難認與事實相符，核係被告卸責之詞，不足採信。 ⑻甲○○辯稱：我並沒有請託出席之外聘評選委員張辰秋、劉秋樑於評選時評選技聯事務所為第1 名廠商等語，此情固經證人張辰秋、劉秋樑於偵訊及原審審理時證述屬實（見97年度他字第3536號卷第128至132、158、159頁，98年度訴字第681號卷四第6至8頁，101年度訴字第157號卷二第151至153、155至157頁）。然本件案發當時工程會發布之採購評選委員會組織準則第6 條：「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密」及採購評選委員會審議規則第6 條：「委員應公正辦理評選」，甲○○於案發當時列於工程會所建立之建議名單，並自陳擔任公共工程採購評選委員多年，對於上開規定自難諉為不知，甲○○竟與葉正林、馮輝文、何玉潮等人謀議內定甲○○之技聯事務所標得本購案之管理標，並由甲○○提供其相識之外聘評選委員名單予葉正林等人轉交中壢市公所承辦人員，嗣經評選委員評選技聯事務所，甲○○亦參與後述浮編工程預算書之行為，藉此圖謀私利，足認被告甲○○確有共同貪污舞弊之犯意聯絡及行為分擔。 ⒋乙○○明知依採購評選委員會組織準則規定，評選委員中外聘專家、學者，應參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單，列出遴選名單，簽報機關首長或其授權人員核定，不得特定廠商利益而為遴選，評選委員應從資料庫隨機選取外聘委員名單，竟逕依據李湖丕所交付之外聘評選委員名單，簽陳劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞為本購案之外聘評選委員，張昌財予以批示同意，並選定葉連燈、李湖丕、李本誠為內聘評選委員之事實，有下列證據可證： ⑴依政府採購法第94條規定：「機關辦理評選，應成立5人至17 人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」工程會依法律授權所頒布之採購評選委員會組織準則於90年6月20日修正公布（該條文嗣於93年、99年、108年再次修正）第4條規定：「本委員會置委員5人至17人，就具有與採購案相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。前項人員為無給職；但非由本機關人員兼任者，得依規定支付兼職酬勞。第1項外聘專家、學者，由機關需求或承辦採購單位參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定。未能自該名單覓得適當人選者，得敘明理由，另行遴選後簽報機關首長或其授權人員核定。前項建議名單，由主管機關公開於資訊網路。第3項擬外聘之專家、學者，應經其同意後，由機關首長聘兼之。」故承辦人員就評選委員名單，依上開規定，應參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單，從資料庫隨機列出遴選名單，簽報機關首長或其授權人員核定，不得為特定廠商利益而為遴選。且上開規定為乙○○所明知乙節，業據乙 ○○供承在卷（見98年度訴字第681號卷三第226、227頁）。 ⑵李湖丕於偵訊時證稱：葉正林跟我說，他跟甲○○講好，由甲○ ○提供外聘評選委員名單給他使用，甲○○找人來標委託專案管理標，葉正林就把外聘評選委員名單交給中壢市公所，我事先有跟乙○○講代表會的案子徐騰岳有交代由葉正林來處理，乙○○就依照名單上簽給張昌財，最後由張昌財決定外聘評選委員名單，副市長只有批示「擬如擬」，就是依照工務課的意思，內聘委員也是張昌財批示的等情（見97年度他字第3536號卷第26至28頁，97年度偵字第20338號卷第52、53頁）。其於原審審理時證稱：乙○○是我的下屬，乙○○聽我指示。就我瞭解，外聘評選委員名單是甲○○提供給葉正林，葉正林再提供給市公所，忘記是交給我或乙○○或市長，馮輝文也跟我提過，甲○○會提供評選名單給他等情（見98年度訴字第 681號卷三第36至47頁，101年度訴字第157號卷五第101至112、114至121頁）。馮輝文於偵訊時證稱：甲○○提供評選委員名單給我跟葉正林，我在工務課課長室交給李湖丕等語（見97年度他字第3124號卷第76頁）。 ⑶而李湖丕將外聘委員名單張辰秋、劉秋樑、王文博、吳啟瑞交給乙○○簽核，乙○○依此名單連結至工程會網站查詢確認並下載的專家學者名單如97年度他字第3536號卷第42頁反面至第44頁所示，發現符合該網站建議名單，即聯繫該等外聘委員等情，此為乙○○於偵查及原審審理時所是認（見97年度他字第3536號卷第49至53頁，101年度訴字第157號卷六第88至104頁），並有「劉秋樑、張辰秋、王文博之評選委員會專家學者建議名單資料庫」在卷可參。且有桃園縣政府90年10月25日90府審採字第205100號函文上貼以中壢市公所便條上記載：乙○○、李湖丕簽請指派評選委員，張昌財批示：所內委員由葉副市長（葉連燈）、工務課課長（即李湖丕）、建設課課長（李本誠）3人擔任等語可稽（見97年度偵字第21935號卷第53頁，97年度偵字第24746號卷第45頁）。 ⑷依何玉潮、馮輝文、李湖丕等人之證述及上開書證內容可知，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」外聘評選委員名單係由甲○○所提供，經何玉潮交予葉正林、馮輝文等人，再輾轉經李湖丕轉交予乙○○，由乙○○逕依該名單簽陳劉秋樑、張辰秋、王文博、吳啟瑞為「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案之外聘評選委員，張昌財予以批示同意，並選定葉連燈、李湖丕、李本誠為內聘評選委員之情。而乙○○對於採購評選委員會組織準則規定，評選委員中外聘專家、學者，應參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單，列出遴選名單，簽報機關首長或其授權人員核定，不得特定廠商利益而為遴選，評選委員應從資料庫隨機選取外聘委員名單之規定，知之甚明，竟未依上開規定辦理，於李湖丕交付外聘評選委員名單，即逕依李湖丕所交付之名單予以簽陳，其主觀上顯係與李湖丕、何玉潮、馮輝文、葉正林及甲○○等人具有犯意聯絡，為特定廠商利益而為遴選至明。 ⑸甲○○雖辯稱：90年間要在工程會網站上搜尋專家學者名單是必須要機關代碼跟密碼才行，甲○○無法上網搜尋，馮輝文也不可能，而「劉秋樑、張辰秋、王文博之評選委員會專家學者建議名單資料庫」（見97年度他字第3536號卷第42至44頁）上面的傳真日期是92年8月11日，本案管理標、工程標簽呈都在這個時間以前，不能證明這是馮輝文當初影印的資料云云。惟查，上開「劉秋樑、張辰秋、王文博之評選委員會專家學者建議名單資料庫」係乙○○經李湖丕告知評選委員名單後，依該名單所列姓名上網搜尋，而列印所得之資料，業據乙○○證述如前，乙○○既為本採購案承辦人，且於92年8月1 1日仍在中壢市公所工務課任職，其自有進入上開資料庫列印資料之權限甚明。然此份書證既非甲○○、馮輝文列印所得，故甲○○上開所辯，顯係該項證據之來源有所誤會，附此敘明。 ⒌甲○○之技聯事務所取得承作本購案之管理標後，為使內定之增誠公司順利取得後續辦理之工程標，甲○○依何玉潮提供台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書及工程預算書，並將本購案之工程預算自1,530萬元，浮編至4,514萬1,270元，於90年1月25日送交至中壢市公所，作為中壢市公所辦理本購案後續工程標之招標內容參考等事實，有下列證據可證： ⑴馮輝文於原審審理時證稱：「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標的管理書應該是台松公司製作，雖然是技聯事務所得管理標，但是他們沒有能力寫文件，所以是由台松公司、增誠公司寫文件，他們都要提供，因為李湖丕要求地下道有多種工程，當時在我辦公室內，有討論增誠、台松公司各自可以處理何部分，台松公司是最主要提供廠商，就由台松公司彙整出這份文件，由何玉潮交給甲○○，所以我的認知是由台松公司製作等語（見98年度訴字第681號卷二第132頁背面，101年度訴字第157號卷二第176頁）。 ⑵何玉潮於偵訊時證稱：台松公司有提供規格、系統構造、機能給技聯事務所規劃「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」，希望技聯事務所依照台松公司的規格去規劃，所以在技聯事務所投標前，我就有交給甲○○服務建議書，內容是關於台松公司產品規範及台松公司的相關資料，並提供產品的規範光碟給技聯事務所，在調查站看到技聯事務所所製作的工程規範書，內容跟當初我給甲○○的服務建議書關於台松公司的產品部分很接近，規範書中第13頁上半部以前的內容大致跟我當初給甲○○的服務建議書相似，只有些許修正，在本案所提出的產品沒有特殊性。當初是我找甲○○配合，問他要不要管理標，因為是甲○○提供評選委員名單，如果甲○○出來標就會得標，甲○○也可以取得管理標的報酬，我跟甲○○講的時候就都將資料給他了。對台松公司來講，就是請增誠公司來買台松公司產品。我有提台松公司的預算書給甲○○，是針對預算表內編號1至12的工程項目，編號1至12部分後是我幫增誠公司做，當時台松公司只有做1,150萬，差額的部分就是浮編，應該是甲○○得標之後，甲○○跟台松公司要工程書，又馮輝文說這個案子有4,000多萬，所以台松公司才會浮編預算書，甲○○對台松公司提出的預算表也沒有意見等語（見 97年度他字第3124號卷二第35頁，97年度偵字第24746 號卷第237 、238頁）；其於原審審理時證稱：我在技聯事務所參與專案管理標前後都有提供台松公司LED 系統規範給技聯事務所；本案台松公司是設備廠商，自然跟設計的事務所有來往，最主要目的是到設計單位介紹台松公司的產品，因我知道有本案，就問技聯事務所有無興趣投標，如果甲○○標到，他要做服務建議書時，我就提供台松公司曾經做過的系統內容給他，實際上也有提供一些已經開標的資料，例如臺北市快速道路的資訊顯示系統，也有針對台松公司產品報價，報價已經包含利潤，有將報價提高，因為一般設計事務所都會再砍價格，也有把葉正林等人的回扣列入提高報價的因素，因為價差就是葉正林他們要賺的，97年度偵字第24746號卷第232頁工程預算表中，其中第1至12項是台松公司承攬施作，當時提供給技聯事務所有故意提高報價，有提上去準備讓技聯殺價等語（見98年度訴字第681號卷二第34頁，101年度訴字第157號卷四第51頁背面至53頁）。何玉潮上開證述提供服務建議書、預算表予甲○○浮編工程預算，前後一致，與後述馮輝文所證情節相符，應屬可採，堪信為真實。 ⑶至何玉潮於原審審理時改稱：我沒有提供工程預算書給甲○○ ；我於調查站說地下道8 片LED可以用2,000萬元作起來，這是根據我當下包的經驗來判斷，印象中做中二高時，電子看板算是4 億元，我公司是下包，當時去做只剩1億6,000萬元，所以比例大約是這樣云云（見101年度訴字第157號卷四第50至55、64至69頁），顯與其前開偵、審時所證內容互相齟齬，核屬卸責之詞，自無足採。 ⑷甲○○所提出「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」之工程規範書，金額為4,514萬1,270元乙節，有中壢市公所地下交通資訊即時可變標誌系統工程統包之工程規範書在卷可稽（見97年度偵字第24746號卷第54至56頁，97年度偵字第24746號卷第206至231、247至265頁）。然依何玉潮上開所證：我有提供台松公司的預算書給甲○○，是針對預算表內編號1 至12的工程項目，編號1至12部分後是我幫增誠公司做，當時台松公司只有做1150萬，差額的部分就是浮編等語；王德鈐於偵訊時證稱：建業達公司有施作「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」，建業達公司有與增誠公司簽約，施作監控部分，就是攝影機、鏡頭、影像處理器，即工程預算表編號13至20的工程項目，建業達公司有拿到工程款，工程款約為380萬元等語（見97年度偵字第24746號卷第201、202頁）。從而，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」實際連工帶料施作者，僅台松公司及建業達公司，金額分別是1,150萬元及380萬元，合計金額僅1,530萬元，甲○○編列之預算金額顯然較實際施作金額增加2,984萬1,270元。復參以，「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」完工後，中壢市公所支付工程款予增誠公司，該公司自相關帳戶提領500萬元、210萬元及1200萬元，由翁銘俊交付予馮輝文轉交葉正林，本件確因浮編工程預算書，始得於完工後支付上開如此高額之回扣利益至明。 ⑸由上所述，足見甲○○基於前揭與公務員李湖丕、乙○○及葉正林、馮輝文、何玉潮等人共同經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，先使內定廠商得標，再依渠等先前謀議，對於何玉潮所提出預算書金額，未加詢價，逕依何玉潮所計算加計回扣、佣金利潤後之價額，浮編工程預算書以從中牟利，以此方法參與本案貪污舞弊犯行。 ⑹甲○○雖辯稱：其有多家比價，嚴守政府採購法的規定，並無抄襲任何廠商提供參考資料，本件工程預算書有關預算部分，金額的決定是由機關先行決定後才知會專案管理廠商據以彙報並訂定招標文件，本件原預算是3,000萬元，但是其中漏列甚多，包括最重要的系統整合並未包含在內，技聯事務所經過細部設計後經詢價廠商報價高達9,000萬元，後經技聯事務所多次詢價及瞭解科技將來發展，將9,000多萬刪成4,800多萬，但其中不含為了配合將來科技發展由技聯事務所自行增加設計之監視系統部分，因此本件事實上依一般工程其毛利應該30％以上，但技聯事務所僅將其限縮在20％以內，因此本件工程如有任何收取回扣之情況，工程無法結案云云。然其所提出之工程預算書確有浮編，並有高達1,910萬元之工程款回流葉正林，已如前述，則甲○○所辯與事實不符，顯係臨訟編造之詞，洵難採信。至證人即甲○○之胞弟王廷鑑於本院上訴審審理時雖證稱：我曾協助技聯事務所參與90年間中壢市地下道工程專案管理標之準備作業，我記得甲○○曾經說有找到人要幫他作簡報，後來知道是找何玉潮去作簡報，我記得甲○○有蒐集很多資料，我就協助他確認這些資格各方面比較符合市場情況，並提供我在這領域的經驗等語（見本院上訴審卷十一第86頁背面至88頁）。然查，甲○○於調查局、偵查及原審時，未曾供述王廷鑑曾協助技聯事務所參與90年間中壢市地下道工程專案管理標之準備作業，且依甲○○ 於調詢時供稱：我因有事來不及處理及參加投標之簡報工作，必須找一位與我專業能力相當的人代表本事務所參標，所以就找何玉潮填寫標單文件及代表我參標（見97年度他字第3536號卷第92、93頁），嗣於偵查中供稱：我於（90年）12月23日、24日打電話給何玉潮前，對何玉潮沒有印象，但因為何玉潮有專業技術，所以委託他代表技聯事務所前往中壢市公司作專業技術性簡報等語（同上卷第106 頁），足見甲○○於偵查時供述係因何玉潮有專業技術而委託其代表技聯事務所前往中壢市公司作專業技術性簡報，倘若甲○○於招標前自己及王廷鑑已有蒐集相關參加投標之廠商資料，王廷鑑亦有協助參與此部分準備作業，衡諸常情，甲○○應於調查或偵查伊始即向訊問之調查員或檢察官主動陳述此部分事實，並應於管理標時直接委託王廷鑑參與簡報及投標作業等事宜，但甲○○於調查局及偵查中竟未陳述王廷鑑曾協助參與投標準備作業，且委託之前並無印象之何玉潮逕為代表技聯事務所進行簡報及製作相關投標文件，顯違常情，故王廷鑑證述：其曾協助技聯事務所參與「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標之準備云云，已難遽信；且王廷鑑就當時有無跟廠商進行訪價乙節，先證述：我記得甲○○自己有蒐集很多資料進來，他會約我看看他蒐集到的東西，我也會提供自己作這個領域的經驗等語，嗣經法院進一步詢問甲○○有無去訪價時，王廷鑑始稱：我協助甲○○編預算時，他提供很多廠商資料給我，告訴我說各家報價的情況等語，足徵王廷鑑證述前後不一，其所證顯有迴護甲○○之嫌。況王廷鑑亦證述：其與甲○○關於價格之討論，從來沒有作成紀錄等語（見本院上訴審卷十一第91頁），而甲○○於偵審中亦未提出相關書面資料佐證曾向其他廠商進行訪價之情，俱徵王廷鑑上開本院審理時證述各節，僅係迴護甲○○之詞，洵難採信，自無從作為對甲○○有利之認定。 ⒍乙○○、李湖丕基於經辦公用工程舞弊之共同犯意，對於技聯事務所提出之工程規範書及浮報價額之預算書，完全未加以審核，逕予以採用，且因技聯事務所提出之工程預算書浮編至4,514萬1,270元，已超出原編定預算金額3,000萬元，乙○ ○於90年1月29日、1月31日簽註追加經費1,584萬1,270元，並經不知情之市長戊○○於91年3月15日批准等事實，業據李湖丕於調查、原審審理時證述在卷，並有技聯事務所91年1 月25日91技電字010125號函、中壢市公所91年9月17日動支經費請示單、中壢市公所地下道交通資訊即時可變標誌系統工程預算表、單價分析表在卷可稽，詳如前述理由欄貳一㈡⒑ 所載。且查： ⑴乙○○於偵訊及原審審理時證稱：「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」管理標是技聯事務所得標，工程標的預算及單價分析是技聯事務所製作，也經過期中、期末報告後，與會者沒有意見，我就按照決議發包。李湖丕告訴我工程標原預算是2,000多萬元，但是在專案管理期末報告時，技聯事務所的經理在會議中說明如果要增加某些功能，要增加預算至4,000多萬元，我記得好像有說要增加水位偵測、PDA功能，所以增加2,000萬元預算的樣子，我有上簽經首長核定等情（見97年度他字第3536號卷第49至51、53頁，101年度訴字第157號卷六第88至92、104頁），參以乙○○於調詢時亦供稱：我是依照技聯事務所提供之招標文件來作為公所的招標文件等語；堪認乙○○對於就技聯事務所檢送工程委託專案管理報告，未自行依政府採購法再行訪價，核實編列預算，逕依甲○○所編之工程預算書金額編列之事實。 ⑵技聯事務所於91年1月25日以91技電字010125號函檢附「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」專案管理報告書及招標文件各1份予中壢市公所，乙○○、李湖丕於該函文上擬再簽呈：本案委員建議增加設備，故預算增加1,584萬1,270元，經批示增加金額仍自89年度配合地方建設小型工程結餘款項下支應等文，並經戊○○於91年3月15日批示准許等語，有上開函文影本1紙在卷足憑（見97年度偵字第20338號卷第43、44頁、97年度偵字第21935號卷第26頁）。本案原動支之經費金額為3,000萬元，加計乙○○簽呈追加經費，合計4,584萬 1,270元，適與中壢市公所91年9月17日動支經費請示單上記載：「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」保留數餘額為4,584萬1,270元等語（見97年度偵字第21935號卷第72頁）相符，亦與中壢市公所地下道交通資訊即時可變標誌系統工程預算表記載總計4,514萬1,270元（見97年度偵字第24746號卷第69、70、200、232、246頁），加計技聯事務所管理標費用70萬元之總金額一致，故由甲○○編列之工程預算數額即等於上開揭示之保留數餘額4,584萬1,270元，及乙○○配合簽呈追加經費等節（雖增誠公司最後減價至4,300萬元，仍極接近保留數餘額為4,584萬1,270元），在在足徵乙○○、李湖丕、馮輝文、甲○○、何玉潮及葉正林等人確有為消耗預算，共同於乙○○經辦公用工程案件，編列上開金額之工程預算書以從中牟利之舞弊行為。 ⒎綜上所述，甲○○、乙○○與葉正林、馮輝文、何玉潮、李湖丕等人共同圖謀不法利益，欲自「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案從中牟利，乃以管理標及工程標2階段發包及最有利標之招標方式，由甲○○提供相識之評選委員名單，乙○○逕依上開名單簽陳為本採購案管理標及工程標之外聘評選委員，何玉潮並以借牌參標之方式，以使內定廠商得以取得標案，甲○○經營之技聯事務所取得管理標後，復依據台松公司提供之產品規範、系統結構，製作工程預算書，將工程預算編列至4,514萬1,270元，提交中壢市公所，乙○○應依法審核工程報告書而完全未為依法詢價、審核之程序，逕採用技聯事務所編列之工程預算書作為招標內容（浮編至4,514萬1,270元，經減價後以4,300萬元得標），工程標部分，亦以同上手法，使內定之增誠公司得標，並配合特定廠商台松公司提供較為低廉的施作成本，以不法圖取該筆款項之價差（實際僅支付予施工之台松公司1,150萬元及建業達公司380萬元），足認甲○○、乙○○與馮輝文、何玉潮、李湖丕與葉正林等人有共同貪污舞弊之犯意聯絡及行為分擔。從而，甲○○、乙○○2人此部分事證明確，其等犯行洵堪認定。 ⒏末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，或同一證據再行聲請，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款定有明文。甲○○雖聲請傳喚證人王德鈐到庭作證，及函詢中華民國電機技師公會、財團法人臺灣智慧建築協會，並向高雄港務股份有限公司高雄港務分公司（下稱高雄港務局）調閱85年臺灣省政府交通處高雄港務局高雄港過港隧道交通監控程序電腦換新工程之工程預算及工程規範、102年高雄港過港隧道交通監控系統更新工程案之基本需求書、全套設計圖說及工程預算書，以證明其並無浮編經費之行為。惟查，王德鈐業於原審審理時以證人身分到庭作證，已如前述，故無重複調查之必要。再者，甲○○前於本院更一審時即已聲請本件送中華民國電機技師公會鑑定，經該會表示事涉交通專業，建議另洽他公會鑑定，有該會106年11月23日電機技師（全國）字第10611473號函可稽（見本院更一審卷三第152頁），顯無再予函詢之必要。又上開高雄港務局85年、102年之工程，與「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」並無關連性，自無調取之必要。且甲○○於「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」確實有浮報價額之行為，業據本院認定如前，是此部分事實亦已明瞭，故上開調查證據之聲請，均無調查之必要，附此敘明。二、中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案部分：㈠被告之辯解： ⒈訊據甲○○固承認其為工程會公告之評選委員專家學者，並擔任中壢市公所90年間辦理之「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案外聘評選委員之事實，惟否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：馮輝文所述不實，我沒有提供本案評選委員名單，與其他評選委員亦無私交，我雖與丙○○是同學關係，但是因為專業上他寫得好，我才給他第一名的，至於工程標的部分很難選擇，三菱代理商與台松公司的內容幾乎一樣，最後因為台松公司提供的是日本原裝，而三菱代理商提供的是臺灣組裝，所以才評選台松公司第一名云云。其辯護人則為甲○○辯護以：馮輝文之供述前後矛盾，且與何玉潮所述亦不一致。甲○○並沒有提供評選委員名單，也沒有關說評選委員，評選台松公司第一名是因為其產品各方面條件最好，在評選委員會議中都有紀錄，並不是憑關說、利益去評選云云。 ⒉訊據丙○○固承認其為中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案委託專案管理得標廠商技勤事務所負責人之事實，惟否認有何違反貪污治罪條例等犯行，辯稱：技勤事務所於91年1月16日得標後，頃全所人力收集資料、詢價及編製整理專案報告書，最後在91年2月7日提出專案管理報告書，該報告書主要在確認業主需求、工程基本規範及初步工程概算等，其內容之後並經中壢市公所邀集的內外部評選委員，經充分討論及修訂確認，專家學者審查會議提出變更或需求增加，經過多項次調整，勉強的仍維持在市公所預算範圍內編列，當時還擔心會流標，幸好有廠商投標，本件工程從頭到尾沒有追加任何費用。91年5月9日市公所辦理統包工程招標，採最有利標，評選結果最優為台松公司，次優為嘉笙公司，台松公司取得優先議價資格，最後以1億1,690萬元得標，嘉笙公司的競標金額為1億1,404萬元，兩組競標廠商其競標金額接近，顯見當時競爭激烈，而從2家投標廠商所出的競標金額來看，可以知道當時市場價格大致如此，我並無浮編價額。台松公司除了硬體的建置LED本體大型看板及鋼構外（其他如監視、傳輸、中央監控系統設備、相關土木及機電工程等），還需依合約辦理本工程所需空間及相關設施的設計、雜項執照的申請、施工、安裝、運轉、功能測試、技術移轉及保固等服務，並開發相關軟體，以便整個系統得以順利運作並發揮預期功效，另外工程期間的品質管制、完工後的測試運轉、教育訓練、驗收及保固、維護費用等，所有費用都必須納入整個統包工程的成本內，原審僅以台松公司內部裁決書LED本體成本的單一項目與其得標總價之金額相減，得出的差額即為浮編價額，並未包含統包商的合理利潤、稅捐等。且本所早在91年2月7日前，就已經把專案報告書送給市公所，台松公司內部裁決書所顯現製作時間不論是91年5月7日或91年7月4日，都在之後才存在，顯然該內容資料與本所提報的工程概算金額完全無關。有關規格部分，專案報告書內的規格只是乃一般性需求，各投標廠商可提出各自最佳產品，不受所提出一般需求之限制。況且本統包案的另1個競標廠商嘉笙公司也出庭作證規格並無特殊性。有關謀議部分，統包開標之前我只認識何玉潮，其他人都不認識，本事務所只是個專案管理廠商，並不具有評選統包商的資格，台松公司不用跟我謀議任何事情，我也沒有從中分拿到不應該拿的錢。本統包工程從頭到尾約花了2年多的時間，施工期間台松公司曾要求追加預算約400萬元，也經我以不符合統包精神而斷然拒絕，已善盡專案管理的職責云云。其辯護人則為丙○○辯護以：「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」評選委員之選定方式容或有瑕疵，惟選定程序未影響評選之公平性，評選技勤事務所為最優廠商，應屬合法正當，難認有舞弊犯行。再者，丙○○編列系爭工程之預算 1億2,261萬3,609元，與其編列預算前於市場上訪價及之後參與系爭工程投標的嘉笙公司出具之投標金額結果均相當，絕無浮編之情事。且「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」為統包工程，統包商必須負責工程細部設計及施工的管理統合及後續之維修保養等事宜，故技勤事務所提出初步預算擬定時，本應考量合理市場行情以吸引各家廠商前來投標，如預算顯然過低，恐將影響廠商投標意願，受害者仍為業主即中壢市公所，「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」關鍵之LED看板在91年間仍屬於寡占市場的產品，不僅單價高，主要技術都掌握在少數國外廠商手中，加上此類工程要求的機電系統整合程度高，且系爭工程之土建、管線、水電等工程的整合度要求亦高，此外還有繁雜的行政程序及簽證手續及其他保固維修成本等等，這些工程費用成本，都必須在初步擬定預算時一併考慮，本來就無法僅單以工程本體的LED看板成本費用即作為工程預算，技勤事務所初步擬定之預算，不僅單位造價低於類似工程即臺北縣政府縣民廣場看板工程9.7％，且與參標的嘉笙公司所提出投標金額相近，顯然落於合理市場價格範圍，足以吸引廠商前來投標，自無浮編預算。至於更一審判決援引作為認定浮編基礎之台松公司裁決書，在丙○○編列上開工程預算書之時根本不存在，更足證明丙 ○○絕無浮編預算之情事，故技勤事務所因得標「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之管理標，提供服務，獲取之報酬440萬元均為付出勞務得到的合理利潤，並非不法所得。從而，丙○○僅係專案管理標之得標廠商，其係依市價編列，並無浮報價額犯行，亦無積極證據足證其有共同收賄及與台松公司人員共同行賄之犯行，因而就被訴貪污等罪嫌部分，應為無罪之諭知云云。 ⒊訊據乙○○固承認其於90年4月至95年7月間，擔任中壢市公所工務課課員，負責辦理中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案之事實，惟否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：我與李湖丕等人無犯意聯絡，只是承辦員，依法律規定把案子招標出去云云。其辯護人為乙○○辯護以：乙○○在本採購案中只是承辦人員，負責寫公文、簽呈和會議記錄，且其所製作的簽呈都是請示長官批示，並非自行決定，並無實質決定權，馮輝文雖然於前審時有提到他曾在戶外案時，有在李湖丕辦公室見到乙○○，但是他自己也說這可能是個推測的場景，姑且不論這個真實性，但從整個案卷中，乙○○寫於90年9 月5 日簽呈，也只是在請示是否同意該標案採以統包跟專案管理標的方式來處理，內容並無任何違法、違誤或者是違反採購法的情形，從此之後的所有簽呈與會議紀錄，包含本案的全部被告，沒有任何1個人指認乙○○有跟他們做任何勾結、接觸、聯絡，甚至任何的好處、利益都沒拿到，又「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」評選委員名單是公務員交給乙○○，不是廠商交給乙○○，而且符合公共工程委員之專家學者名單，且乙○○沒有電子看板專業，也沒有專業審查的能力，他本於法令的確信來做後續簽辦，自無所謂浮編預算之可能，又無論是依照李湖丕的說法還是馮輝文的證詞，都可以證明乙○○沒有拿到任何好處，請判乙○○無罪云云。㈡下列事實為甲○○、丙○○及乙○○所不爭執（見本院更二審卷二第272、273頁），並有下述各項證據在卷可證，均堪信為真實： ⒈甲○○為工程會公告之評選委員專家學者，並擔任「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之管理標及工程標外聘評選委員，與丙○○為臺北工專同學；乙○○於案發時擔任中壢市公所工務課技士，為「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之承辦人；以及丙○○為技勤事務所之負責人等情，此有甲○○提出之技師執業執照（見101年度訴字第157號卷一第284至287頁，本院更一卷四第217頁）、中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃、設計、施工及營運委託專案管理」91年1 月16日評選會議紀錄影本1份（見97年度他字第3797號卷第85頁）、桃園縣政府90年11月8日90府採審字第22736號函及簽呈影本（見97年度他字第3536號卷第44、45頁）、中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案總預算簽呈公文影本（見97年度偵字第20338號卷第47頁）等件在卷可稽。 ⒉中壢市市長張昌財於91年2月1日轉任立委，戊○○於91年3月1 日當選中壢市市長等情，業據證人張昌財、戊○○於調查、偵查時供述在卷（見97年度偵字第21935號卷第22、29、46、60頁）。 ⒊緣中壢市公所計畫室於89、90年度有約1億2,000萬元之多媒體看板預算尚未支用，葉正林知悉上情後，帶同馮輝文拜訪時任中壢市市長張昌財，希望張昌財能幫忙讓葉正林承作該購案，並與李湖丕商談，承諾將給予李湖丕500萬元回扣，以為答謝，李湖丕答應配合辦理等情，業據馮輝文、李湖丕、張昌財分別於調查、偵查、原審及本院更一審審理時證述在卷（馮輝文部分，見97年度偵字第20338號卷第20至22頁，原審98年度訴字第681號卷二第135至139、195頁，本院更一審卷四第76至78頁；李湖丕部分，見97年度他字第3536號卷第23至26頁，97年度偵字第20338號卷第49至54頁，原審98年度訴字第681號卷三第40至46頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁；張昌財部分，見97年度偵21935號卷第49 頁）。 ⒋李湖丕及乙○○2人對電子看板均無規劃設計及監造專業能力，將本購案簽採管理標及工程標2階段辦理招標，並以最有利標採評選方式辦理本購案招標事宜，上簽由張昌財批准，業經馮輝文、何玉潮及謝瑞美分別於偵查、原審及本院更一審審理證述在卷（馮輝文部分，見96年度他字第235號卷第82 、83頁，97年度他字第3797號卷第160至162頁，原審98年度訴字第681號卷二第135至139、195頁，本院更一審卷四第77、80頁；何玉潮部分，見96年度他字第235號卷第96、97頁；謝瑞美部分，見原審98年度訴字第681號卷四第48頁），並有桃園縣政府90年11月8日90府審採字第22736號函（見97年度他字第3536號卷第44頁、第45頁，97年度偵字第21935 號卷第10、11頁）在卷可稽。 ⒌經何玉潮居間聯繫，葉正林、馮輝文遂於90年7、8月間，至臺北縣中和市員山路台松公司總公司，與陳世昌見面，葉正林向陳世昌表示：本購案需從中取回約4,000萬元之回扣，詢問台松公司是否願意一同承作本購案等情，陳世昌因事先即已核算本購案成本加計利潤僅約5,000多萬元，而承諾願與葉正林合作，此經馮輝文、何玉潮、吳賢智、陳世昌、陳光輝、黃春暉分別於偵查及原審審理時證述在卷（馮輝文，見96年度他字第235號卷第82、83頁，98年度訴字第681號卷二第135至139、195頁，101年度訴字第157號卷二第181至184頁；何玉潮部分，見96年度他字第235號卷第96、97、216 至218頁，98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至69頁；吳賢智部分，見97年度他字第3124號卷一第130至133頁，98年度訴字第681號卷三第137至143頁；陳世昌部分，見97年度偵字第19161號卷第4、5頁，101年度訴字第157號卷四第137至141頁；陳光輝部分，見97年度他字第3124號卷一第30至36頁；黃春暉部分，見97年度他字第3124號卷二第16、17頁），並有LED看板原價計算表1份在卷可稽（見97年度他字第3124號卷一第29 頁）。 ⒍乙○○依照李湖丕交付之外聘評選委員名單（即呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○4人名單）簽辦，張昌財亦批示准許，並選定內聘評選委員為李本誠、李湖丕、劉建華等3人後定案，此有李湖丕於偵查時證述在卷（見97年度偵字第20338號卷第49至54頁），並有桃園縣政府90年11月8日90府審採字第22736號函文及所附便條在卷可稽（見97年度他字第3536 號卷第44、45頁，97年度偵字第21935號卷第10、11頁）。 ⒎何玉潮向大展事務所負責人李建南及建昌事務所經理沈錦郎借用該2公司牌照圍標。葉正林告知李湖丕於評選時，評選技勤事務所為第1名廠商等情，業據何玉潮、林興宗、吳賢智、林泰元、黎美玲、李建南、沈錦郎、李俊良及李湖丕分別於偵查及原審審理時證述在卷（何玉潮部分，見98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至66、68、69頁；林興宗部分，見96年度他字第235號卷第251至253頁，98年度訴字第681號卷三第69至74頁；吳賢智部分，見96年度他字第235號卷第193至197頁，98年度訴字第681號卷三第137至141、143頁；林泰元、黎美玲、李建南、沈錦郎、李俊良部分，見97年度他字第3797號卷第80、86、87、93、94、99、100、104、105頁；李湖丕部分，見97年度他字第3536號卷第23至26頁，97年度偵字第20338號卷第49至54頁，98年度訴字第681號卷三第40至46頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁），並有中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃、設計、施工及營運」委託專案管理評選會議紀錄影本1紙（見97年度他字第3797號卷第85頁，97年度偵字第24746卷第101頁）、中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體體系統規劃、設計、施工及營運」委託專案管理投標廠商資格審查紀錄影本1紙（見97年度偵字第24746號卷第100頁）、大展電機事務所之投標廠商聲明書、切結書、領回招標押標金領據、建昌電機工業技師事務所之投標廠商聲明書、切結書、呂漢崗建築師事務所之投標廠商聲明書、切結書影本（見96年度他字第235號卷第39至47頁，97年度偵字第24746號卷第103至107頁）在卷可稽。 ⒏91年1月16日，「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標進行開標時，有呂漢崗建築師事務所、大展事務所、建昌事務所及技勤事務所4家廠商投標，其中除呂漢崗建築師事務所係自行參標外，大展事務所係由台松公司員工林興宗代表出席，建昌事務所係由台松公司員工林泰元、黎美玲代表出席，經評選結果，由技勤事務所以評序第1名取得優先議價權，經議價後，技勤事務所以440萬元得標等情，業據何玉潮、林泰元、黎美玲於偵查時證述屬實（何玉潮部分，見96年度他字第325號卷第96、97頁；林泰元、黎美玲部分，見97年度他字第3797號卷第80、86、87頁），並有中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃、設計、施工及營運」委託專案管理評選會議紀錄影本1紙（見97年度他字第3797 號卷第85頁，97年度偵字第24746號卷第101頁）、中壢市公所「戶外多樣化資訊、監控、整體系統規劃、設計、施工及營運」委託專案管理廠商評選總表影本1紙（見97年度他字第3536號卷第45頁，97年度偵字第20338號卷第45頁）、委託專案管理廠商評選成績表影本1紙、決標公告（見97年度偵字第24746號卷第99、102頁）、中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統」工程統包投標廠商合作同意書影本1紙（見97年度他字第3797號卷第168頁，97年度偵字第21810號卷第43頁）在卷可稽。 ⒐技勤事務所得標後，丙○○製作工程規範書、工程預算書，編列預算1億2,261萬3,609元，送交中壢市公所，作為辦理本購案後續工程標之招標內容。中壢市公所收受前開工程規範書、工程預算書後，即逕予採用，李湖丕、乙○○乃根據技勤事務所提出之工程預算書簽擬本購案之總預算為1億2,261萬元，戊○○核定底價為1億1,850萬元等情，業據何玉潮、馮輝文、吳肇民及林興宗分別於偵查、原審及本院更一審審理時證述在卷（何玉潮部分，見97年度偵字第24746號卷第238、239頁，98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至69頁；馮輝文部分，見原審98 年度訴字第681號卷二第135至139、195至203頁，101年度訴字第157號卷二第184頁，本院更一審卷四第75至78頁；吳肇民部分，見本院更一審卷三第9、10頁；林興宗，見96年度他字第235號卷第251至253頁，98年度訴字第681號卷三第69至74、138、139頁），並有中壢市公所戶外多樣化資訊、監控、整體系統規劃、設計施工及營運工程預算表、單價分析表、LED顯示幕系統規格表影本各1紙（見97年度偵字第24746號卷第110至113頁）、台松公司中壢市公所四面全彩看板Total Solution販賣原價收支決裁影本1紙（見97年度他字第3124號卷二第14、15頁，97年度偵字第24746號卷第109頁）、乙○○於中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案總預算簽呈公文影本（見97年度偵字第20338號卷第47頁，97偵24746號卷第114頁）在卷可稽。 ⒑何玉潮、吳賢智分別向士弘公司負責人陳國輝、鴻喬公司負責人黃聖勻借用該2家公司牌照，以圍標「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之工程標等情，此經林興宗、何玉潮、吳賢智、王德鈐、周明麗、蕭汶華、李文志、吳豪智、黃聖勻分別於偵查、原審及本院上訴審審理時之證述（林興宗部分，見96年度他字第235號卷第251至253頁，98年度訴字第681號卷三第69至74頁；何玉潮部分，見96年度他字第325號卷第96、97頁，98年度訴字第681號卷二第11至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至66、68、69頁；吳賢智部分，見原審98年度訴字第681號卷三第137至141、143頁、本院上訴審卷十五第281、282頁；王德鈐部分，見97年度他字第3124號卷一第42至45頁，蕭汶華、李文志、吳豪智、黃聖勻部分，見97年度他字第3797號卷第40、48、57、64、65頁；周明麗部分，見98年度訴字第681號卷四第87至90頁），並有「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」投標廠商資格審查會議紀錄影本（見97年度他字第3797號卷第37頁，97年度偵字第24746號卷第130頁）、鴻喬公司蕭汶華領回押標金之領據影本1紙、吳豪智提示之支票號碼BE0000000、金額600萬元之臺灣銀行支票影本2紙（見97 年度他字第3797號卷第38、54、55頁）、士弘公司李文志領回「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」工程押標金之收據影本、士弘公司之臺灣省桃園縣中壢市公所標單、投標廠商聲明書、切結書、退還押標金申請單、設計與施工計畫書修正及引用同意書、領回工程押標金之領據、鴻喬公司之臺灣省桃園縣中壢市公所標單、標單總表、投標廠商聲明書、切結書、退還押標金申請單、中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」工程統包投標廠商資格審查表、領回工程押標金之領據、設計與施工計畫書修正及引用同意書影本各1紙在卷可按（見96他235號卷第51至73頁、97他3536號卷第46頁、97偵24746 號卷第115至129頁）在卷可稽。 ⒒李湖丕、乙○○沿用「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標之評選委員，並由外聘評選委員即甲○○、劉秋樑，及內聘評選委員李湖丕、李本誠、劉建華等5人出席。葉正林告知李湖丕於評選時，評選台松公司為第1名廠商等情，此經李湖丕於偵查、原審審理時證述在卷（見97年度他字第3536號卷第23至26頁，98年度訴字第681號卷三第40至46頁，101年度訴字第157號卷五第101至121頁），並有中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」工程統包廠商評選總表影本1紙（見97年度他字第3536號卷第46頁）、中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」工程統包廠商評選成績表影本1紙（見97年度偵字第24746號卷第132頁）在卷可稽。 ⒓工程標之評選結果，由台松公司以評序第1名取得優先議價權，台松公司投標金額為1億2,500萬6,294元，高於市公所底價1億1,850萬元，經減價結果台松公司以1億1,690萬元得標等情，業經何玉潮、林興宗、吳賢智、陳光輝分別於偵查及原審審理時證述在卷（何玉潮部分，見96年度他字235號卷第239至243頁，101年度訴字第157號卷四第55至69頁；林興宗部分，見98年度訴字第681號卷三第69至74頁；吳賢智部分，見96年度他字第235號卷第193至197頁，98年度訴字第681號卷三第137至141、143頁；陳光輝部分，見97年度他字第3124號卷一第30至36頁），並有中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」工程統包廠商評選總表影本1紙（見97年度他字第3536號卷第46頁）、中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」工程統包廠商評選成績表影本1紙（見97年度偵字第24746號卷第132頁）、「戶外多樣化資訊監控整體系統規劃設計施工及營運管理」評選會議記錄影本1紙（見97度偵字第24746號卷第131頁）、中壢市公所開標／（議價）／決標／流標／廢標紀錄及決標公告影本1紙（見97年度偵字第20338 號卷第48頁，97年度偵字第21935號卷第26頁）、乙○○於中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案總預算簽呈公文影本（見97年度偵字第20338號卷第47頁，97年度偵字第24746號卷第114頁）在卷可稽。 ⒔與台松公司有合作關係之下包商即增誠公司負責人林增誠、竹安公司負責人曾正治（已歿）、士弘公司負責人陳國輝、建業達公司負責人王德鈐等人分別與台松公司簽訂金額各為2,000萬元、2,000萬元、1,000萬元、1,227萬1,000元之不實工程合約書，實則增誠公司、竹安公司、士弘公司對於該合約內之工程完全未實際施做，建業達公司亦僅施做本工程監控部分，工程款約700餘萬元。增誠公司、竹安公司、士弘公司、建業達公司得保留相關行政費用、稅金及利潤，合計約合約所載工程款之18％，剩餘之82％則應以現金方式全數提領交予何玉潮。吳賢智於91年7月4日依台松公司之作業流程簽陳本購案台松公司之決裁書，經何玉潮、陳光輝審核、陳世昌決裁後正式核准執行「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」等情，此經何玉潮、吳賢智、陳光輝、王德鈐、林金典、翁銘俊、林增誠、吳榮坤、黃春暉、林興宗及陳國輝分別於偵查、原審及本院上訴審審理時證述屬實（何玉潮部分，見96年度他字第235號卷第105、106、239至243頁，97年度他字第3124號卷二第34、35頁，98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至69 頁；吳賢智部分，見97年度他字第3124號卷一第130至133頁，98年度訴字第681號卷三第137至143頁；陳光輝部分，見97年度他字第3124號卷一第31至36頁，97年度他字第3124號卷二第94、95頁；王德鈐部分，見97年度他字第3124號卷一第39-1、40-1、42至45頁，97年度他字第3124號卷二第47至50頁，98年度訴字第681號卷三第197至199頁，101年度訴字第157號卷四第145、146頁；林金典部分，見97年度他字第3124號卷一第77、78頁；翁銘俊部分，見97年度他字第3124 號卷一第85、86頁，98年度訴字第681號卷三第160至161頁；林增誠部分，見101年度訴字第157號卷四第248至249頁；吳榮坤部分，見97年度他字第3124號卷二第9、10頁；黃春暉部分，見97年度他字第3124號卷二第16、17頁，98年度訴字第681號卷四第79至85頁；林興宗部分，見98年度訴字第681號卷三第69至74頁；陳國輝部分，見101年度訴字第157號卷四第142至144頁），並有台松公司與士弘公司合約書影本（見97年度他字第3124號卷一第141頁、97年度偵字第24746號卷第141、142頁）、台松公司與增誠公司合約書影本（見97年度他字第3124號卷一第63頁，97年度他字第3124號卷二第25、26頁，97年度偵字第24746號卷第135頁）、台松公司與建業達公司合約書影本（見97年度他字第3124號卷二第42至44頁，97年度偵字第24746號卷第144、145頁）、台松公司與竹安公司合約書影本各1份（見97年度偵字第24746號卷第138、139頁）、台松公司收支決裁書（見97年度他字第3124號卷二第14、15頁，97年度偵字第24746號卷第109、153 頁，97偵19161號卷第33頁）、士弘公司開立給台松公司之三聯式統一發票影本2紙（見97年度他字第3124號卷一第112頁，97年度偵字第24746卷第150頁）、建業達公司開立給台松公司之三聯式統一發票影本2紙（見97年度他字第3124號卷二第47、48頁，97偵24746卷第151、152頁）、增誠公司開給台松公司之三聯式統一發票影本2紙（見97年度偵24746號卷第146、147頁）、竹安公司開給台松公司之三聯式統一發票影本2紙（見97年度偵字第24746號卷第148、149頁）在卷可稽。 ⒕中壢市公所分別開立91年10月17日、92年1月9日及5月26日之公庫支票，支付4,908萬731元、5,028萬4,269元及1,753萬5,000元之工程款予台松公司，台松公司將3張支票存入華南銀行帳號000000000000號之台松公司帳戶，台松公司並於91年10月24日分別開立1,284萬元、790萬元、642萬元，於91 年11月5日開立500萬元之華南銀行支票予增誠、建業達、士弘及竹安公司，以支付前開合約工程款，復於92年1月13日，再度分別開立437萬1,000元、358萬元、1,500萬元，於92年5月30日，開立716萬元之華南銀行支票予建業達、士弘、竹安及增誠公司，以支付前開合約之工程尾款。該4家下包商在取得前述台松公司所開立之工程款支票後，即將支票分別存入渠等公司銀行帳戶，扣除總工程款約18％金額作為行政費用、稅金及利潤後，其餘82％之工程款則全數以現金提領之方式交予何玉潮，其中增誠公司交回1,640萬元、竹安公司交回1,640萬元、士弘公司交回820萬元、建業達公司扣除實際施做之700餘萬元後，亦交回約400萬元，回扣款金額總計約4,500萬元。何玉潮則將增誠、竹安、士弘及建業達公司交回之款項，合計約4,500萬元，分次攜帶現款至桃園縣中壢市中央西路馮輝文住所，交付葉正林等情，此經何玉潮、吳賢智分別於偵查及原審審理時證述屬實（何玉潮部分，見96年度他字第235號卷第96、97、239至243頁，97年度他字第3124號卷二第34、35頁，98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至69頁；吳賢智部分，見97年度他字第3124號卷一第130至133頁），並有中壢市公所支出傳票影本2紙、台松公司華南銀行存款往來明細表、台松販賣票據開立明細表影本4紙、增誠公司華南銀行存款往來明細表、士弘公司在華南銀行積穗分行開立帳戶之往來明細2紙、竹安公司彰化銀行存款帳戶資料及交易明細查詢、建業達公司第一商業銀行存款交易明細2紙（見97年度他字第3536號卷第69、70頁，97年度偵字第24746號卷第154至173頁）在卷可稽。 ⒖中壢市公所另於91年8月14日、92年9月30日，分別支付技勤事務所服務報酬費242萬元、198萬元，共計440萬元，何玉潮、馮輝文分2次向丙○○收取共186萬元之情，此經馮輝文、何玉潮於偵查及原審審理時證述在卷（馮輝文部分，見97年度他字第3797號卷第160至162頁，98年度訴字第681號卷二第135至139、195至203頁：何玉潮部分，見97年度他字第3797號卷第150至152頁，98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至69頁），並有中壢市公所支出傳票影本2紙（見97年度他字第3797號卷第153、154頁）、何玉潮收到丙○○交付60萬元之收條影本（見97 年度他字第3797號卷第124頁，97年度偵字第21810號卷第37頁，97年度偵字第24746號卷第175頁）、丙○○之成本計算表影本1紙（見97年度他字第3797號卷第125頁，97年度偵字第21810號卷第38頁、97年度偵字第24746號卷第174頁）在卷可稽。 ⒗綜合上述，可知葉正林得知中壢市公所於89、90年度有約1億 2,000萬元之多媒體看板預算尚未支用，乃偕同馮輝文，與李湖丕商談後，承諾給予李湖丕500萬元回扣，以為答謝，由乙○○依李湖丕之建議，將「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」簽採管理標及工程標2階段發包，並以最有利標評選方式辦理招標，方可使內定廠商得標。葉正林、馮輝文另透過何玉潮聯繫台松公司陳世昌，渠等談妥由台松公司配合承購「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」成本加計利潤僅約5,000多萬元，可從中取回約4,000萬元之回扣，為使台松公司順利取得工程標，於第1階段管理標招標時，由乙○○依照李湖丕交付之外聘評選委員名單（即呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○等4人）簽辦，張昌財批示准許並選定內聘評選委員李本誠、李湖丕、劉建華等3人，葉正林告知李湖丕評選技勤事務所為第1名廠商，何玉潮向大展事務所、建昌事務所借牌圍標，以上開指定評選委員及借牌圍標等方式，使技勤事務所得以評序第1名取得優先議價權，嗣以440萬元得標。技勤事務所得標後，由丙○○編列金額1億2,261萬3,609元之工程預算書，李湖丕、乙○○即據此簽擬「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」總預算。第2階段工程標招標時，李湖丕、乙○○沿用前開管理標評選委員，葉正林告知李湖丕評選台松公司為第1名廠商，何玉潮、吳賢智分別向士弘公司、鴻喬公司借牌圍標，而以同上指定評選委員及借牌圍標之方式，使內定之台松公司得以評序第1名取得優先議價權，嗣以1億1,690萬元得標。台松公司形式上將工程轉包予增誠公司、竹安公司、士弘公司、建業達公司，然實際上僅建業達公司施作監控部分，增誠公司、竹安公司、士弘公司均未實際施作，而係於中壢市公所支付工程款予台松公司後，由台松公司開立工程款支票予上開4家下包公司，該4家下包公司扣除總工程款約18％之行政費用、稅金及利潤後，其餘82％之工程款則全數以現金提領方式，金額總計約4,500萬元，交予何玉潮，再分次攜往馮輝文住處交付葉正林，丙○○亦取得中壢市公所交付報酬440萬元，丙○○再將其中186萬元交予何玉潮、馮輝文等事實，足見葉正林、馮輝文、李湖丕、何玉潮等人為從「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」牟取不法利益，乃安排2階段發包、採最有利標評選及指定評選委員、借牌圍標、以使內定廠商得標後，得浮報工程預算書等舞弊方式，從中牟取不法利益之情，均堪認定。㈢本件之爭點為：甲○○、丙○○及乙○○是否有與葉正林、馮輝文、李湖丕、何玉潮等人共同基於經辦公用工程舞弊之犯意，而參與事實欄三「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案之上述貪污舞弊犯行？ ⒈因李湖丕及乙○○對電子看板均無規劃設計及監造專業能力，葉正林經由李湖丕指示乙○○將本購案簽採管理標及工程標2 階段辦理招標，並以最有利標之評選方式辦理本購案招標事宜之事實。查： ⑴因李湖丕及乙○○對電子看板均無規劃設計及監造專業能力，乙○○乃依照李湖丕之建議而將「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」簽採管理標及工程標2階段辦理招標，並以最有利標之評選方式辦理本購案招標事宜等情，業據乙○○供承不諱，並經馮輝文、何玉潮及謝瑞美分別於偵查、原審及本院更一審審理證述在卷，且有桃園縣政府90年11月8日90府審採字第22736號函在卷可稽（詳如理由欄貳二㈡⒋所載）。 ⑵證人李湖丕於偵訊時證稱：當時葉正林來市公所找我，一開始他是自己來，後來有跟馮輝文一起來，葉正林要我配合他採統包最有利標辦理。我有跟乙○○講說張昌財有交代這件案子要配合葉正林辦理招標程序。因為我與乙○○對電子東西外行，所以我與乙○○就把工程分為委託專案管理標及工程統包標等語（見97年度他字第3536號卷第23至26頁，97年度偵字第20338號卷第49至54頁）。馮輝文於偵訊時證稱：因中壢市公所沒有能力規劃、監造、設計，所以何玉潮與葉正林建議拆成2案，先辦委託專案管理，由得標廠商規劃初步設計，並提供後續發包的建議及文件製作等語（見96年度他字第235號卷第82、83頁）。李湖丕及馮輝文所述關於係葉正林要求以上開方式辦理招標乙節，互核相符。堪認本件工程係葉正林經由李湖丕指示乙○○以管理標及工程標2階段辦理招標，並以最有利標之評選方式辦理本購案招標事宜辦理招標之事實。 ⑶又依馮輝文於偵查、原審及本院更一審審理時證述：因為傳統招標方法會減少利潤，故將本案改以切割成管理標、工程標，採最有利標方式招標，利用評選委員，使內定廠商得標，並可由取得管理標的事務所主導開標作業文件及審查，並提供給中壢市公所等情（見97年度他字第3797號卷第160至162頁，98年度訴字第681號卷二第135至139、191至203頁，本院更一審卷四第75至81頁）。足見葉正林之所以透過李湖丕指示乙○○將「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」簽採管理標、工程標及最有利標之評選方式辦理招標事宜，係為能經由指定評選委員、借牌圍標，使內定廠商得標，進而浮編工程預算書金額後，以達從中獲利之目的，故簽採上開招標方式亦為經辦公共工程舞弊行為之一環甚明。 ⑷至於馮輝文雖曾證述上開招標方式係由何玉潮或甲○○建議，然其此部分陳述前後不一，且經何玉潮、甲○○否認在卷，亦無其他證據足資證明此部分陳述為真，故馮輝文此部分證述尚難採信，附此敘明。 ⒉因「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」案係採最有利標評選之方式，葉正林、馮輝文等人為勾結管理標廠商及外聘評選委員，使台松公司順利得標，由何玉潮商請具工程會評選委員資格之甲○○協助，甲○○乃安排其大學同學即技勤事務所負責人丙○○與何玉潮見面，共同謀議如何配合本案，經議定由技勤事務所為本案管理標之內定得標廠商等事實，查： ⑴馮輝文於偵訊及原審審理時證稱：嚴格來說，技勤事務所應該是台松公司指定的內定的委託專案管理標的事務所，因為甲○○是評選委員，所以他經營的技聯事務所無法參標，所以由甲○○指定技勤事務所取得管理標，我跟葉正林都沒有見過技勤事務所的人包括丙○○，因為我跟葉正林對口的都是台松公司，只要台松公司付得出4,000多萬元的回扣，台松公司跟甲○○要怎麼操作是他們的事，評選委員的名單是甲○○提供的等語（見96年度他字第235號卷第82、83頁，97年度他字第3797號卷第160至162頁，98年度訴字第681號卷二第135至139頁）。 ⑵何玉潮於偵訊及原審審理時證稱：「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，馮輝文說要找人，我就跟甲○○說要找配合的規劃設計廠商，並要評選委員名單，本來我是問甲○○有沒有意思要做這一件，甲○○就建議技勤事務所，並介紹丙○○給我認識，在管理標開標前，甲○○就找我跟丙○○吃飯，當時談該規劃案有400多萬元預算，我當面跟甲○○、丙○○講馮輝文需要拿回90幾將近100萬元的回扣，丙○○說可以做，當天沒有提到其他分配方式。我也有跟甲○○要評選委員名單，且把名單交給馮輝文，工程標的評選委員是沿用管理標的評選委員。技勤事務所之所以可取得管理標，是甲○○安排的等語（見 96年度他字第235號卷第96、97頁，97年度他字第3797號卷第150至152頁，97年度偵字第24746號卷第238、239頁，98 訴681號卷二第12至24、88至101、108、109 頁）。故何玉潮與馮輝文就技勤事務所取得管理標為甲○○所指定乙節，所述相符，堪予採信。 ⑶丙○○於偵訊及原審審理時證稱：我是技勤事務所負責人，專長是電機工程規劃、設計監造、專案管理。我與甲○○是臺北工專的同學，70年間和甲○○合組和聯公司，於72、73年因理念不合，我退出，另成立技勤事務所，之後在技師大會、研討會會碰到，但並無互動。大概是在90年間我還不知道有「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標之前，我1個台電的同學陳隆源跟我聊天，說有1個飯局，問我要不要過去，我有去參加飯局，在那邊看到甲○○，才認識何玉潮，何玉潮跟甲○○有提到未來有案子的話，希望我可以互相支援幫忙，就是要我配合何玉潮。飯局結束後下樓，何玉潮說中壢市有些案子，問我有沒有興趣，當時甲○○也在場，甲○○說要轉型，所以他沒有要承作。之後，我收到何玉潮傳真的中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購公告，就上網確定有沒有這個案子，評估之後就聯絡何玉潮，跟他拿台松公司之前的競標資料，然後我就準備競標，何玉潮也說願意幫忙，我不知道競標中間甲○○怎麼幫，是競標的時候看到甲○○是評選委員，我得標後，何玉潮說甲○○可能有幫我得標。技勤事務所以440萬元得標，競標資料主要是我的專業知識、經驗、蒐集的資料，何玉潮也有提供我一部分資料等語（見97年度他字第3797號卷第110 至113頁，97年度偵21810號卷第24至26、54至56、61至64頁，98年度訴字第681號卷三第97至106頁，101年度訴字第157號卷五第66至77頁）。丙○○上開所證，其在「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標投標前，有與甲○○、何玉潮見面，討論互相配合，何玉潮並有提供台松公司資料予丙○○，甲○○並擔任該管理標之評選委員，嗣技勤事務所標得此管理標等節，前後一致，經核亦與何玉潮所證情節相符，是此部分事實，堪以認定。依馮輝文所證：當初甲○○直接指定要由技勤事務所取得管理標等語，何玉潮亦證稱：服務標部分，我就去找甲○○推薦技勤事務所的負責人，那是甲○○的同學，甲○○只要求服務標要給技勤事務所等語，並佐以李湖丕於偵訊時證稱：「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」專案管理的廠商是由甲○○找廠商來標，甲○○跟葉正林談妥本案管理標必須由甲○○指定的技勤事務所得標，葉正林有告訴我上情等語（見97年度他字第3536號卷第23至26頁，97年度偵字第20338號卷第49至54頁），綜合上述，足認葉正林、馮輝文、何玉潮為使台松公司順利得標，由何玉潮商請具工程會評選委員資格之甲○○協助，甲○○乃安排其同學丙○○與何玉潮見面，共同議定由甲○○安排之技勤事務所為本案管理標之內定得標廠商，以利後續工程標由內定之台松公司得標等事實，堪以認定。 ⑷甲○○辯稱：丙○○與何玉潮見面，該次在天然臺餐廳是慶祝立委當選的慶功宴，我們是在慶功宴上偶然見面並沒有事先約定，何玉潮當日因為第2天90年12月26日地下道專案管理標他要代表技聯公司做技術簡報，所以我們討論時間蠻晚的，有順便請何玉潮一起到天然臺用餐，是在這種場合何玉潮與丙○○認識，他們在談什麼我完全聽不到也不知情，這次聚餐完以後我與丙○○、何玉潮皆無聯絡，故我沒有謀議、犯意聯絡云云。然其所辯與馮輝文、何玉潮、丙○○上開陳述，相互齟齬，是其所辯，實難遽信。至證人劉政翰、王廷鑑於本院上訴審審理時雖證稱：其等於上開天然臺餐廳餐敘時有在場等語，但劉政翰既稱時間經過這麼久，不記得當時同桌有不認識的人，嗣於辯護人詢問當天何玉潮有無與同桌用餐時，卻能證稱「有」，顯見其證述前後矛盾，已難採信，況其證稱：我不會注意餐敘時是否有人在現場談論標案的事等語（見本院上訴審卷十一第97、98頁），是其所證尚難作為有利甲○○之認定。至證人王廷鑑雖證稱：當天餐敘何玉潮好像也有坐在同一房間，不記得他坐在哪裡，當天吃飯有看到丙○○ ，當天完全沒有聽到丙○○與何玉潮在談論標案的事等語（見本院上訴審卷十一第99頁）。王廷鑑既證稱不記得當時何玉潮坐在何處，卻能就13年前該次餐敘上丙○○與何玉潮有無談論標案一事清楚陳述，顯然有違常情，且與何玉潮、丙○○上開陳述情節不合，可徵王廷鑑上開證述顯係迴護甲○○之詞，亦不足採。 ⒊何玉潮商請具工程會評選委員資格之甲○○提供評選委員名單，甲○○乃提供工程會建議之評選委員呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○之名單輾轉交給中壢市公所工務課長李湖丕，李湖丕再轉交給承辦人乙○○；乙○○明知依採購評選委員會組織準則規定，評選委員中外聘專家、學者，由機關需求或承辦採購單位參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定，不得特定廠商利益而為遴選，故評選委員應從資料庫隨機選取外聘委員名單，竟基於前揭經辦公用工程舞弊之犯意，逕依照李湖丕之指示，根據李湖丕所交付之外聘評選委員名單簽辦，經不知情之張昌財批示准許，並選定內聘評選委員為李本誠、李湖丕、劉建華等事實。查： ⑴依政府採購法第94條及工程會依法律授權所頒布之採購評選委員會組織準則第4 條規定，評選委員中外聘專家、學者，承辦人員乙○○應參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單，從資料庫隨機列出遴選名單，簽報機關首長或其授權人員核定，不得為特定廠商利益而為遴選，業如前述。 ⑵馮輝文於偵訊時證稱：何玉潮認識評選委員甲○○，有次我跟甲○○、葉正林約在中壢牛家莊吃飯，但不知是否為何玉潮安排，葉正林在席間拜託甲○○幫忙，之後甲○○就提供評選委員名單給葉正林，葉正林再轉交中壢市公所等情（見96年度他字第235號卷第82、83頁）。其於本院更一審審理時證稱：提供評選委員是配套措施必要程序，我與何玉潮、葉正林、甲○○餐敘時，約定1個案子出10萬元，由甲○○出評選委員名單，酬勞是1個案件給甲○○10萬元，因為他要出3到4個名字的評選委員出來，這樣才可以保證我們的人可以得標。這是政府採購法的漏洞。政府採購法規定，外聘委員要大於內聘委員，內聘委員也是市長遴選的，市長已經決定給葉正林做，內聘委員不會跑票，外聘委員是我們自己人，由甲○○提供的名單，也不會跑票，所以這個案子絕對是由我們得標等語（見本院更一審卷四第76頁背面、第77頁）。 ⑶何玉潮於偵訊時證稱：中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」的外聘評選委員名單是我跟甲○○拿的，最早是馮輝文跟我說需要外聘評選委員名單，我有去問人，有人跟我說可以去找甲○○問問看，因為甲○○是工程會的委員，所以我就找甲○○，當時我有跟甲○○說中壢市公所要辦這個案子，台松公司要去投標，需要評選委員，請他幫忙找評選委員支持台松公司，甲○○說可以幫忙找評選委員，我去找甲○○要評選委員的意思就是希望台松公司得標，甲○○應該也是很清楚，甲○○後來在電話中有唸評選委員名字給我，好像有劉秋樑、甲○○，我再電話聯絡馮輝文告訴他是哪幾位等情（見96年度他字第235號號卷第96、97頁，97年度偵字第24767號卷第238、239頁）。其於原審審理時證稱：在「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標時，馮輝文有跟我要專家學者名單，我打電話向甲○○要工程會專家學者名單，甲○○有提供評選委員名單，之後我將名單給馮輝文等情（見98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至66、68、69頁）。依馮輝文、何玉潮上開所證，關於甲○○有提供「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」外聘評選委員名單，經葉正林、馮輝文交予中壢市公所乙節，互核一致。衡以甲○○確有安排丙○○與何玉潮見面，共同議定由甲○○ 安排之技勤事務所為本案管理標之內定得標廠商等事實，業如前述。足見馮輝文、何玉潮上開所證，應非虛妄，堪予採信。 ⑷李湖丕於偵訊時證稱：採購案都是由甲○○提供認識的外聘評選委員名單給葉正林，葉正林再送到市公所，葉正林說他跟甲○○達成協議，由甲○○提供評選委員名單給他，葉正林再送回中壢市公所給承辦人員乙○○，乙○○再依照葉正林提供的名單簽上來，最後由市長核定等語（見97年度他字第3536號卷第23至26頁，97年度偵字第20338號卷第49至54頁）。其於原審審理時證稱：我在本案管理標招標期間不認識甲○○，葉正林有跟我講，甲○○有提供他評選委員名單。就我瞭解，外聘評選委員名單是甲○○提供給葉正林，葉正林再提供給市公所，忘記是交給我或乙○○或市長，再由承辦人簽給長官核定等語（見101年度訴字第157號卷五第101至121頁）。李湖丕上開所證，關於甲○○有提供評選委員名單，輾轉送至中壢市公所後，由乙○○上簽，並經張昌財批准等情，前後一致，亦核與馮輝文、何玉潮上開證述相符，則李湖丕上開所證關於甲○○提供之評選委員名單，經葉正林輾轉送至中壢市公所後，由乙○○上簽，並經張昌財批准等節，亦屬可信。 ⑸乙○○於偵訊時證稱：當時依規定要成立評選委員會，我問李湖丕評選委員要如何產生，因為我只知道工程會有專家學者資料庫，但是不知道如何選，葉正林、馮輝文沒有把本案評選委員會的名單交給我，是李湖丕在1張A4的白紙上寫了4至5人名字給我，當時我覺得怪怪的，因為李湖丕應該是要告訴我如何在網站上選取專家學者名單的標準，而不是直接告訴我專家學者的名單，所以我有疑問，李湖丕說「我又沒有叫你違法，你不要管那麼多」等語，後來我就按照他給的名單上網去搜尋這些名單是否符合標準，因為全部符合，所以我就往上簽呈，外聘委員的名單就是這樣產生的，外聘委員名單當中我記得有甲○○，因為調查站有提示評選表給我看，至於內聘委員是首長圈選，當時首長雖然是張昌財，但是我記得他去競選立法委員，我忘了他當時有無請假等情（見97年度他字第3536號卷第47至53、56、57頁）。其於原審審理時證稱：本案有成立評選委員會，評選委員會的內部委員是首長決定，外聘評選委員要依照工程會建議專家學者名單裡面挑選，再給首長核定，政府採購法規定是由5 到17名評選委員組成，外聘委員不得少於內聘委員的三分之一。如果外聘評選委員需要3名，因是第1次辦理，沒有經驗，有時候會提供超過3名或同額3名供上級核定。本案評選委員名單是李湖丕交給我，我有問李湖丕評選委員名單如何產生，但李湖丕叫我不要問這麼多，但我知道外聘委員要符合工程會的建議名單及上資料庫隨機選取，所以我有上網核對，看是否符合，符合就照簽。劉秋樑、甲○○、劉建華、李本誠、李湖丕是評選委員等語（見98年度訴字第681號卷三第225至227頁，101年度訴字第157號卷六第92至104頁）。核與桃園縣政府90年11月8日90府審採字第22736號函文上貼有中壢市公所便條上所載：技士乙○○、課長李湖丕再簽本案是否採最有利標，副市長葉連燈批擬如擬，市長張昌財批如副長市擬，並批本所委員由李湖丕、李本誠、劉建華3人擔任等語（見97 年度他字第3536號卷第44頁背面、第45頁，97年度偵字第21935號卷第10、11頁）相符。故乙○○經李湖丕交付本案外聘評選委員名單，即依該名單內容簽呈乙節，堪予採信。 ⑹復參以，「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」標案之外聘評選委員呂守陞、劉秋樑、張辰秋3人分別於84、85年間與甲○○相識，為甲○○所是認，且經呂守陞、劉秋樑、張辰秋證述在卷（呂守陞部分，見97年度他字第3536號卷第83至85頁，101年度訴字第157號卷二第147至150頁；劉秋樑部分，見101年度訴字第157號卷二第151至153頁，張辰秋部分，見97年度他字第3536號卷第128至132頁，101年度訴字第157號卷二第155至157頁）。從而，由馮輝文、何玉潮、李湖丕前開就本案外聘評選委員名單來源乙節所為之證述，參以另3名外聘評選委員均是甲○○之舊識，俱徵本案外聘評選委員名單係甲○○提供，經何玉潮、馮輝文、葉正林輾轉交付李湖丕，李湖丕再轉交給乙○○，經乙○○依照李湖丕指示，根據上開外聘評選委員名單，簽辦由張昌財批示准許，並選定內聘評選委員為李本誠、李湖丕、劉建華等事實，堪以認定。 ⑺馮輝文於原審審理時證稱：我跟葉正林到中壢牛家莊與甲○○ 談論，確定第1個案件10萬元，甲○○需要請委員吃飯，評選委員名單是在餐敘時，由甲○○隨手寫下4個人名，最後由葉正林將名單交給中壢市公所以確保台松公司可以得標，而甲○○指定本案委託專案管理標由技勤事務所得標等語（見98年度訴字第681號卷二第135至139、195 至203頁，101年度訴字第157號卷二第181至184頁），固與何玉潮上開供證取得甲○○提供評選委員名單之過程略有不符，然馮輝文參與多起工程舞弊案件，依其供述評選委員名單都由甲○○所提供，且馮輝文於原審作證時距案發當時已有數年，其能否清楚記憶該評選委員名單之取得過程，即有疑義，自難排除與其他工程案件自甲○○處取得評選委員名單過程相混淆之可能性。參以馮輝文證述其與葉正林係經由何玉潮介紹認識甲○○，而何玉潮參與之工程舞弊案件數較馮輝文少，衡情何玉潮對於本件工程甲○○如何提供評選委員名單之細節過程應較馮輝文深刻，堪認何玉潮所證甲○○交付評選委名單之過程為可採。甲 ○○雖辯稱：其未提供外聘評選委員名單，並否認斯時認識葉正林、馮輝文云云，然其此部分所辯，顯與馮輝文、何玉潮、李湖丕所述相互齟齬，殊難採信。甲○○之辯護人另稱：卷內無其他卷證資料補強證人馮輝文、何玉潮、李湖丕、乙○○ 之證詞，其等為本案共同被告，尚難僅以上開共同被告之證詞，逕論甲○○有提供外聘評選委員名單等節，惟上述證人所述互核一致，並有上開證據資料可佐，互為補強，上開辯解自無足採。 ⒋技勤事務所得標後，丙○○竟基於意圖為私人不法之利益，對設備或規格之招標規範，為不當限制之犯意，逕依何玉潮、吳賢智提供之台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書，限制須以台松公司之產品規格配合台松公司之施作系統結構始能完成施作，並依何玉潮所製作之預算書內容，將本案之工程預算書自台松公司加計利潤後之估算承作價僅5,462萬9,000元，浮編預算至1億2,261萬3,609元，再由丙○○ 送交予中壢市公所，作為中壢市公所辦理本案工程標之招標內容參考等事實。查： ⑴何玉潮於原審審理時證稱：在技勤事務所投標前後，我都有提供台松公司的LED看板規範系統給技勤事務所參考，我所提供的是台松公司的規格，因市面沒有相同東西，所以沒有所謂的市面規格。吳賢智也有跟丙○○接觸，提供給技勤事務所的預算書，可能是很多部門整合出來的。協助丙○○投標時，沒有說的很明白後續統包要使用台松公司的媒體看板規格，但一定會去跟丙○○推薦台松公司的產品，這樣台松公司希望就比較大，一般來說專業管理單位的規範會比較大，台松公司是希望台松公司的規格能被涵蓋在裡面，我跟丙○○談的時候，甲○○在旁邊，也許多少有聽到消息等語（見98年度訴字第681號卷二第12至24、88至109頁，101年度訴字第157號卷四第55至69頁），足見何玉潮確實有提供台松公司之產品規格、系統結構及預算書等予丙○○。至何玉潮雖稱：協助丙 ○○投標時，沒有說的很明白後續統包要使用台松公司的媒體看板規格云云，然「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標招標資訊係何玉潮告知丙○○，並提供台松公司資料予丙 ○○參考，業如前述，且何玉潮於偵訊時證稱：「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，我就跟甲○○說要找配合的規劃設計廠商，本來我是問甲○○有沒有意思要做這一件，甲○○就建議技勤事務所，並介紹技勤事務所的丙○○給我認識，在管理標開標前，甲○○就找我跟丙○○吃飯，當時談該管理標有400 多萬元預算，當面我跟甲○○、丙○○談馮輝文需要拿回90幾萬將近100萬元的回扣，扣掉這將近100萬的回扣，丙○○就這件能不能做，丙○○說可以做等語（見97年度他字第3797號卷第 151頁）。可知，丙○○於得知「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案、尚未投標之前，即經何玉潮告知需配合提供回扣予馮輝文，則其亦可知本案需由何玉潮所屬台松公司取得工程標部分，而應配合台松公司產品規格加以規劃，此情不言可喻。故無從由何玉潮所述－協助丙○○投標時，沒有說的很明白後續統包要使用台松公司的媒體看板規格云云，而對丙○○為有利之認定。 ⑵丙○○於97年12月19日偵訊時供稱：何玉潮有幫我找幾家事務所競標，我製作的專案管理報告，其中營運管理的部分，是何玉潮幫我製作的，工程預算書也是何玉潮製作等語（見97年度偵字第21810號卷第64頁），核與馮輝文於原審審理時證稱：中壢市公所的預算書是根據台松公司所提供的相關規格去做，提供規格的人都是何玉潮，本標案的預算書是台松公司製作等語（見98年度訴字第681號卷二第135至139、195至203頁；101年度訴字第157號卷二第184頁背面）相符。足見丙○○上開供述與事實相符，故「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」案預算書是丙○○根據台松公司所提供的相關規格去製作，限制須以台松公司之產品規格配合台松公司之施作系統結構始能完成施作等情，應可採信。 ⑶林興宗於偵訊時證稱：「中壢市公所四面全彩看板原價收支決裁」，是台松公司製作中壢市公所四面全彩看板的成本分析；何玉潮有提到本案要給馮輝文及評選委員好處，要浮編費用，才可以支付給馮輝文及評選委員等語（見96年度他字第235號卷第251至253頁）。其於原審審理時證稱：最後由台松公司以1億1,000多萬元得標，但真正成本是5、6千萬元，其中差額是發包給下包廠商增誠、士弘、竹安、建業達公司，該等下包廠商無實際施作，但仍支付款項給下包，這樣才可以由這些廠商將錢挪出來支付給後面要打點的人，何玉潮說一定要浮編預算才可以支付評選委員、馮輝文的回扣等語（見98年度訴字第681號卷三第69至74頁）。林興宗上開偵、審中關於本標案由成本是5、6千萬元浮編預算至1億1,000多萬元之證述，核與吳賢智於偵查時證稱：馮輝文、葉正林一起來台松公司，與何玉潮接洽，說可以讓我們取得中壢市公所的標購案，要我們先報價，價格成了才會讓我們做。何玉潮在90年8月要我們估算中壢市公所四面全彩看板金額，我就把何玉潮的指示跟台灣松下電器的製造部門說，他們就估算LED看板的價額5,217萬9,000多元，我拿到原價計算表後，我們必須加1成公司管銷費用，所以我就把6,000多萬的價額報給何玉潮，何玉潮再報給馮輝文，後來醞釀成了之後，何玉潮再告訴我準備參加投標等語（見97年度他字第3124號卷一第130至132頁），其於原審審理時證稱：「（問：你所稱代收代付的公司除了建業達公司外，其他公司沒有實際施作，有無將金額支付給4家公司？）我所理解的是有，但是不是我經手，我不清楚過程，我是有去領驗收單和合約」；「（問：你們為何以這樣的方式去浮報工程支出？）因為何玉潮告訴我要以這種方式才可以把差額給葉正林」；「（問：你有幫忙製作預算書，何人交代你的？）一定是何玉潮，但是資料的來源一定是製造部門提供」等語（見98年度訴字第681號卷三第138頁、139頁背面），大致相符，至其雖於原審審理時證稱：「（問：你在97年7月31日調查站詢問時陳述，本案的預估利潤為5,200餘萬元，台松公司加上本身利潤10％後，約6,100萬元，是否如此？）我當時是依照販賣決裁書去回答金額，我記得調查員問其有無賺錢，其說有賺百分之10或百分之20，筆錄上的金額記載很清楚，可是其印象中其並沒有回答這麼細的金額概念」云云（同上卷第137頁背面），惟稽之吳賢智於97年7月31日偵訊時，明確就台松公司於本案之成本金額及浮編預算書之內容，結證如前，且與林興宗證述本標案由成本是5、6千萬元浮編預算至1 億1,000多萬元等情，互核相符，自堪採信，應認吳賢智於偵查時所為證述內容較為可採，其於原審上開證述部分，應係卸責及迴護之詞，不足為採。 ⑷且丙○○有收到何玉潮交付之預算書，經其修改過，遭中壢市公所退件，故維持何玉潮原來的格式，在該預算書蓋事務大小章後就拿還何玉潮送至中壢市公所等情，亦據丙○○於調詢及偵訊時供承在卷（見97年度偵字第21810 號卷第24至26、50至52、54至56、58至64頁）。足徵丙○○確有將台松公司提供之工程規範書及工程預算書逕以技勤事務所之名送交中壢市公所作為工程標使用之事實。 ⑸茲依何玉潮、丙○○、吳賢智、馮輝文、林興宗上開證述，參核：①李湖丕於偵訊時證稱：中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」部分，葉正林說他會有工程款4成的利潤，約5,000萬元左右等語（見97年度他字第3536號卷第26 頁）；②何玉潮於偵訊時證稱：答應給馮輝文的回扣會分3次給他們，因為中壢市工程款分3次付，每次付款我們都會按照比例付給馮輝文跟葉正林，印象中這3次回扣都是我親自給，都是在馮輝文家給現金，分次的詳細數字我記不太清楚，但是總金額大概是4,300萬元左右；4,300萬元就是工程款扣除台松公司成本及下包商的費用，剩餘的就是馮輝文他們所得；因為這產品剛開發出來的時候，市面價格高，所以有達4,300萬元的回扣等語（見96年度他字第325號卷第97 頁），俱徵本案工程預算書確有浮編之情形。又依「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標、工程標之開標日期分別為91年1月16日、91年5月9日，衡以專案管理廠商須相當之作業時間，堪認技勤事務所取得專案管理標後，丙○○係於91 年2月8日（即政府採購法修正公布施行日）後某日，將製作之工程規範書、工程預算書送交中壢市公所，作為辦理本購案工程統包標之招標內容。 ⑹復觀之卷存中壢市公所工程預算表（工程名稱：戶外多樣化資訊、監控、整體系統規劃、設計施工及營運）上載：總計1億2,261萬3,609元，其中戶外多媒體顯示板（含空調系統）單價2,279萬9,200元，合計4臺共9,119萬6,800元等語，有上開預算表影本1紙在卷可按（見97年度偵字第24746號卷第111頁），並有中壢市公所單價分析表（工程名稱：戶外多樣化資訊、監控、整體系統規劃、設計施工及營運）影本2紙（見97年度偵字第24746號卷第112、113頁）及LED顯示幕系統規格表影本1紙在卷可稽（見97年度偵字第24746號卷第110頁）。茲比較台松公司中壢市公所四面全彩看板TotalSolution販賣原價收支決裁上記載：合計價金1億1,428萬5千元，其中LED本體價格為5,209萬5千元等語，而增誠企業有限公司等4家公司之工事費用、代收代付之合約內容合計6,219萬元等情，亦有上開販賣原價收支決裁影本1紙在卷可稽（見97年度他字第3124號卷二第14、15頁）。就LED看板之預算4臺合計9,119萬6,800元，超過台松電器販賣股份有限公司內部文件即上開販賣原價收支決裁所載LED本體價格為5,209萬5千元甚多；又依吳賢智上述所稱台灣松下電器股份有限公司提供給台松公司的預估製造成本及利潤約為5,200餘萬元；林興宗證稱：台松公司以1億1,000多萬元得標，但真正成本是5、6千萬元等語，且觀之卷存台松公司91年7 月4日起案之決裁書，就本購案「取引價格」、「營業毛利」之決標金額分別登載為49,450,000元、5,179,000元（合計54,639,000元），認台松公司加計成本及利潤後之估算承作價為54,629,000元，而技勤事務所製作本案工程預算書竟高達1億2,261萬3,609元，堪認本件工程預算確有浮編之情。而丙○○於偵查中供稱本工程預算書是何玉潮所製作，業如前述，則該工程預算書係何玉潮依吳賢智等提供之台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書，並將本購案之工程預算書自台松公司加計利潤後之估算承作價5千餘萬元，浮編至1億2,261萬3,609元，再由丙○○送交予中壢市公所，作為中壢市公所辦理本購案工程標之招標內容等事實堪以認定。 ⑺至吳肇民雖於本院更一審審理時證稱：在90、91年間，被告丙○○曾交辦有關中壢市公所的戶外多樣化資訊、監控系統的專案管理標案的投標前的備標事宜，包括上網領標，把標單、投標的內容給技師丙○○看是否要投這標案。在備標階段原則一定需要去向外界詢價，但要看每個標實際投標的要求。其跟丙○○討論的結果，我們做分工，跟飛利浦，光磊科技，還有西門子詢價。其他有一些我們有去詢價，不過他們並沒有做這個系統設備，我們就沒有詢了。三菱那時作其他類似的案子，所以他們不方便報價，怕太敏感，光磊是直接拿給丙○○，飛利浦傳真給我，我拿給丙○○，西門子、光磊我不清楚，飛利浦好像是1億2千多，或1億3千多。技勤事務所在中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標得標後，我負責得標後續文書資料處理，簡報資料的編寫，包括預算書的編寫的工作。沒有人提供其台松公司提供的資料，我與台松公司沒有任何的接觸或聯繫。製作專案報告書的工程規範以及預算書的時候，參考每一家報價廠商會提供他們的設備規格，即光磊、飛利浦，有時我們會參考其他同業相關案件的資料，或是設備廠商的型錄做規劃實際的參考做修正篩選。但我不太記得是那些設備廠商，當時松下公司在臺灣有不同的代理商，有不同的資料給我們做規劃設計的參考。當時在日本是國際牌。當時我並不知道台松公司有生產這個東西，我也不知道當時國際牌在台灣的代理商是誰。因為他們會把綜合型錄給我們，所以我知道他有做LED燈。我不記得何人送型錄給我，我不知道當時台松公司4台顯示板只要5,200多萬等語（見本院更一審卷三第7至9頁）。惟吳肇民所述此情核與丙○○於偵訊時所證：本案所製作專案管理報告，其中營運管理部分，是何玉潮幫忙製作的，工程預算書也是何玉潮製作等語（見97年度偵字第21810號卷第64頁），已有不符；且吳肇民經檢察官詰問時，亦坦承於本次開庭前曾與丙○○之辯護人接觸2次，本次由辯護人麻煩其出庭應訊，而前次辯護人所述當時並無作成任何紀錄（見本院更一審卷三第9、10頁）；況吳肇民證稱：經過我詢價的結果，最後於預算表的製作上由我跟丙○○討論根據廠商詢價結果、還有報價單，但我只知道1家飛利浦報價的1億多元，其他的廠商價格並不知道等語，經本院更一審詢問：不知其他廠商之價格要如何定價？時，吳肇民證稱：丙○○沒有給我看其他廠商的價格，他只有說大約在那個範圍。依照預算表4台「戶外多媒體顯示板」單價2,279萬9,200元，是丙○○所提供他們的報價，根據採購法我們要編列的成本預算範圍之內，我把總金額扣掉其餘的部分，把剩下的金額除以4，因為包商事先有告知做出來總共要1億3,000多萬元，但是政府預算只有1億2,000多萬元，所以我要用預算的價格去扣除攝影機等的費用，剩下才能算硬體的錢等語（見本院更一審卷三第11、12頁），則吳肇民坦承係知悉包商承做報價後而編列預算，雖事後否認有接觸包商，並稱其所謂包商是飛利浦，不是台松公司，惟亦證稱單價2,279萬9,200元，係其以1億3,000多萬元扣除其他設備後，除以4而得，其並不知道LED顯示板的市價，只能拿到廠商的報價等語，顯見吳肇民對於是否事先知悉包商之承做價格乙節，所述前後矛盾，則其前開所證：曾向製造商飛利浦詢價云云，亦難作為對丙○○有利之認定。且依吳肇民所述，丙○○既係提供廠商之報價而計算，而其亦不知悉係何廠商，自難作為丙○○非以何玉潮、吳智賢所製作之規範書、預算書作為參考之佐證。況何玉潮於原審審理時證稱：我有提供台松公司的LED看板規範系統給技勤事務所參考，我所提供的是台松公司的規格，因市面沒有相同東西，所以沒有所謂的市面規格。我知道吳賢智有跟丙○○接觸，提供給技勤事務所的預算書等語，業如前述，則自應以丙○○於偵訊中所述－其依照何玉潮所提供之資料修改格式被退件後，逕依何玉潮所提供之工程預算書及規範書蓋章後，製作專案管理報告屬實。 ⑻丙○○之辯護人雖以：由同時參與工程標投標的嘉笙公司投標金額與台松公司投標金額相近，可見技勤事務所並未浮編工程預算書云云置辯。而證人即嘉笙公司負責人游銘輝於原審審理時證稱：嘉笙公司有參加中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之競標，我們是自己投標，最後沒有得標，我們是第二名，評審如何評分，我們無法過問，我們當然認為我們公司最好，當時投標金額應該有上億等語（見98年度訴字第681號卷第75至79頁），可認嘉笙公司有以逾1億元之金額參加本件統包工程之投標，游銘輝自認嘉笙公司應被評選為最佳廠商，卻因不明原因而未得標，參以李湖丕、甲○○仍為工程標之評選委員，葉正林告知李湖丕於評選時，評選台松公司為第1 名廠商（詳如理由欄貳二㈡⒒所載），甲 ○○亦知何玉潮、馮輝文等人於本件工程係藉由管理標廠商配合何玉潮等人而使內定之台松公司得以順利取得工程標，嗣台松公司得標後再從中牟取不法利益，台松公司以外之廠商嘉笙公司自難以得標，可徵本件確有內定台松公司得標之情。至嘉笙公司以逾1億元之金額參加本件統包工程之投標，與本件中壢市公所依據技勤事務所所提出之工程預算書簽擬本購案之總預算為1億2,261萬元，固非有甚大差距，但本件工程統包預算書確有浮編而從中謀取不法利益之情，已如前述，且各家廠商係評估承攬施作之材料、設備等成本及利潤後，決定參加投標之金額，游銘輝於原審審理時亦證稱：我們公司在臺灣地區代理三菱，我們在業界的成本最高、最好，我們是原裝進口，在日本生產之後，再到臺灣組裝等語，從而，嘉笙公司以其公司施作成本較高而於本件工程統包投標時提出較高之投標金額，自屬可能，尚難以嘉笙公司以逾1億元之金額參加本件統包工程之投標，即否認本件工程統包預算書未有浮編之事實，故無從以游銘輝上開證述據為對被告有利之認定。另馮輝文於本院上訴審審理時雖供稱：中壢市公所早在葉正林與李湖丕洽談之前，就已經有這筆預算要採購4片戶外多樣化看板，葉正林是因為我的介紹，他要去與廠商砍價格來獲得他的利益，當年我與葉正林有去詢價，1塊看板的市場售價約5至7千萬元之間，故這件事情可以證明公所其實是用比較便宜的價格買到看板，並沒有讓公務員有浮編動作等語（見本院上訴審卷四第57頁），但馮輝文並未實際參與本件預算之編列，且其所述本件工程沒有讓公務員有浮編動作等情，亦與何玉潮、吳賢智、林興宗上開所述不符，是馮輝文關於本件工程預算有無浮編之陳述，尚難憑採。丙○○之辯護人另以：檢察官當初是以台松公司決裁書為底價，但該決裁書是丙○○於91年2月7日後之同年5月、7月才出現，所以在丙○○編列本件工程預算書當時，根本沒有決裁書，這個價格不會存在云云。然何玉潮於90年8月即已要求台松公司人員估算中壢市公所四面全彩看板金額加計管銷費用，合計約6,000多萬元，方決定參與「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案，足見該等金額早於丙○○91年2 月7日提出工程預算書之前即已計算得知，故辯護人此部分所辯，亦無可採。 ⑼從而，丙○○應依其專業能力編製本案之預算，竟未實際比價審查，且對於何玉潮所提出預算書金額，亦未加詢價，逕依何玉潮所計算加計回扣、佣金利潤後之價額，高額浮編預算，作為本案之預算金額製作預算書，並逕依何玉潮所製作依照台松公司產品規範、系統結構之規範書，向中壢市公所提出，作為後續招標之參考，佐以中壢市公所於91年8月14日、92年9月30日分別支付技勤事務所服務報酬費242 萬元、198萬元（共計440萬元）後，何玉潮、馮輝文分2次向丙○○收取共186萬元款項之事實（詳如理由欄貳二㈡⒖所載），足見丙○○明知何玉潮等人前述為牟取差價利益，必須浮編工程價額始得以支付回扣，乃配合何玉潮提出之台松公司資料，製作規範書及浮編工程預算，嗣更依何玉潮之要求，交付186萬元，在在足證丙○○係基於前揭與公務員李湖丕、乙○○、甲 ○○及葉正林、馮輝文、何玉潮等人共同經辦公用工程舞弊之犯意聯絡而為之。 ⒌吳賢智於91年7月4日依台松公司之作業流程簽陳本案台松公司之決裁書，經何玉潮、陳光輝審核、陳世昌決裁後正式核准執行本購案。根據該決裁書顯示，本案得標價1 億1,690萬元，扣除台松公司實際成本加計利潤總計為5,462 萬9,000 元，剩餘之浮編款項高達6,227 萬1,000 元之事實。查：⑴陳世昌於原審審理時證稱：卷附決裁書簡易起草人是吳賢智，最終決裁陳世昌改在左上角並非最終決裁，上面還有1 個鴨居常務董事，是日本人為最高主管核准以後才生效；決裁書底下有個表格貳代收代付的合約內容分別是增誠、士弘、竹安、建業達，我當時的瞭解是工程的協力廠商就是台松公司再轉包出去，代收代付是因為競爭很激烈或是怎樣，為了減低公司費用，也就是買多少錢就賣多少錢，公司不增加任何費用，只是經手的性質，不在中間抽取差額利益，公司沒有禁止代收代付這個程序等語（見101年度訴字第157號卷四第137至141頁）。 ⑵觀之卷附台松公司收支決裁書（97年度偵字第24746號卷第10 9、153頁，97年度偵字第19161號卷第33頁）上記載：決裁販賣金額1億1,690萬元，其中增誠公司、士弘公司、竹安公司及建業達公司等公司之工事費用、代收代付之合約內容合計6,227萬1,000元等語，與「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」標案中壢市公所工程預算表（見97年度偵字第24746 號卷第111頁）記載：總計1億2,261萬3,609元，其中戶外多媒體顯示板（含空調系統）單價2,279萬9,200元，合計4台，共9,119萬6,800元等語，顯然不符。依台松公司內部決裁書，LED看板實際成本加計利潤總計為5,462萬9,000元，工程預算卻載為9,119萬6,800元，則上開工程預算顯係浮編至明。 ⑶佐以： ①吳賢智於原審審理時證稱：本件決裁書製造成本應該是5千多萬元，因為還有4家代收代付的廠商，才產生賣得價格1億2,000多萬元等情（見98年度訴字第681號卷三第137至143頁）。 ②陳光輝於偵訊時證稱：業務部於90年8月間，在中壢市公所公告招標「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案前，業務部門，可能是何玉潮或吳賢智拿規格叫我們設計、計算成本，請我們系統製造事業處計算中壢市戶外全彩看板4面的成本價格，由我們的技術部門林泰元計算成本，計算的結果價額含稅價是5,217萬9,476元，林泰元算好之後交給我確認，我看有限界利益跟工廠利益認為可以做，核章後再交由林泰元轉交給業務部吳賢智或何玉潮。大約在91年2、3月時，投標之前，業務部覺得價格可以，就製作原價收支決裁表送面決裁，流程要先給經理何玉潮、處長我、再送給財務處長，再送給總經理陳世昌，最後才送給日本的常務董事。按照正常行情，LED本體與工事費用比例為8：2或7：3，依照上開原價收支決裁，本件LED本體販賣價5,209萬5,000元，工事費用6,219萬元，工事費用偏高，並不合理，因為何玉潮說一定要報這麼多工事費用才可以拿到標案，他有跟小包說要浮報工事費用，我大概知道何玉潮是要去運作的費用等語（見97年度他字第3124號卷一第30至33頁）。 ③林興宗於原審審理時證稱：最後由台松公司以1億1,000多萬元得標，但真正成本是5、6千萬元，其中差額是發包給下包廠商增誠、士弘、竹安、建業達公司，該等下包廠商無實際施作，但仍支付款項給下包，這樣才可以由這些廠商將錢挪出來支付給後面要打點的人，何玉潮說一定要浮編預算才可以支付評選委員、馮輝文的回扣等語（見98年度訴字第681 號卷三第69至74頁）。 ④是依吳賢智、陳光輝、林宗興上開證述，衡以何玉潮確有將增誠、竹安、士弘及建業達公司交回之款項交付葉正林之情（詳如理由欄貳二㈡⒖），益徵丙○○所提出之本件工程預算書確有浮報舞弊之事實，堪以認定。 ⒍按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度台上字第6730號判決要旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要，而共同正犯間並非僅就其自己所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最高法院77年台上第2135號判例、73年度台上第1886號、93年度台上第535 號判決意旨參照）。查葉正林指示李湖丕將「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」簽採管理標、工程標及最有利標方式進行招標，並提供評選委員名單，由李湖丕指示乙○○為之，乙○○並對於技勤事務所所提出之工程規範書及浮編預算之預算書，完全未加以詢價、審核或修正，逕予採用，並據此簽擬工程預算，甲○○所參與之部分為應何玉潮要求提供評選委員名單且安排與丙○○見面，共同謀議內定技勤事務所取得管理標，甲○○於管理標、工程標均擔任評選委員，丙○○參與之部分為其經營之技勤事務所得標後，依何玉潮、吳賢智提供之台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書，限制須以台松公司之產品規格配合台松公司之施作系統結構始能完成施作，並浮編本案之工程預算書金額，交予李湖丕及乙○○作為中壢市公所辦理本案工程標之招標內容，渠3人上開所為，均係為使內定之技勤事務所取得管理標、台松公司取得工程標，得由中壢市公所支付與技勤事務所管理標費用及台松公司工程款金額，取得一定比例之回扣款及佣金，故渠3人所為均屬至為重要之參與，且為犯罪計畫之一環，況由上開證據資料均足以證明渠3人明知上情而為之，是乙○○、甲○○、丙○○確實有與李湖丕、葉正林、馮輝文、何玉潮等人具有共同經辦公用工程舞弊之犯意聯絡及行為分擔。 ⒎綜上各節，乙○○、丙○○、甲○○等3人確實有為如事實欄三所載共同經辦公共工程舞弊之犯行，渠3人所辯各節，均屬無據，業經本院論駁蠕前，故此部分事證明確，被告3人之犯行堪予認定。參、論罪一、新舊法比較、公務員及共犯之認定：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查： ⒈刑法第10條第2項關於公務員之修正部分，經比較結果，無論依修正前、後之規定，乙○○均符合公務員之身分要件，是修正後之規定並無較為有利之情形，自應依本案綜合全部罪刑比較結果適用（甲○○、丙○○部分均詳如後述）。 ⒉刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題，惟依新舊法，均成立共同正犯，新法並非較有利於被告，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度台上字第1495號判決要旨參照），則被告如事實欄二、三所載行為，均已著手實行，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，修正後之內容，對本案認定為共同正犯之被告而言，尚無有利不利之情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之。 ⒊修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其中，除配合刑法第4章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫，及為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1項增加但書「但得減輕其刑」之修正。經比較修正前後之規定，修正後增加「但得減輕其刑」之規定，對於被告較為有利。 ⒋修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」即修正後之罰金最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利被告。 ⒌刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒍罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。 ⒎修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」茲比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。 ⒏貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而被告行為後，刑法第37條第2 項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題。另貪污治罪條例第8條第2項，則係為了配合刑法第4章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而於95年5月30日修正，亦不生比較適用問題。 ⒐揆諸上開修正前、後規定之說明及最高法院決議、判決之意旨、修正後刑法第2條第1項之規定，應以行為人所犯罪行，分別適用修正前後之法律，綜其全部罪刑比較之結果而為認定結果，以修正前之刑法對被告（甲○○事實欄二部分及丙○○ 除外）較為有利，應整體適用修正前之刑法規定。至甲○○事實欄二部分及丙○○部分，倘依修正後刑法之規定，得適用修正後刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，則應擇整體適用95年7月1日修正條文施行後刑法之規定較為有利。㈡甲○○事實欄二部分、丙○○事實欄三部分均非屬公務員身分： ⒈甲○○事實欄二部分、丙○○事實欄三部分，係屬專案管理廠商，分別受中壢市公所之委託，依政府採購法之規定，協助辦理本案工程之發包、簽約、驗收及提供採購規劃、設計或監造之人。 ⒉按貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正，並自95年7月1日施行，修正前原規定：「依據法令從事於公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。準此，修正後刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2條所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關而具有法定職務權限之人員。」而將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（最高法院96年度台上字第6032號判決要旨參照）。現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證（最高法院第13次刑庭會議參照）。次按，行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要（最高法院101年度台上字第3687號判決參照）。 ⒊查中壢市公所辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，分別由甲○○所經營之技聯事務所標得管理標、丙○○所經營之技勤事務所標得管理標，中壢市公所與其等簽訂委託專案管理技術服務契約，係對於上開公用工程為計畫擬定、產品規格、結構系統之設計及預算之擬定、監造、督導等，而製作工程規範書、預算書，提供中壢市公所就上開公用工程後續之工程標招標參考，依政府採購法之規定，承辦人乙○○就其等提供之工程規範書、預算書尚不得逕予採用，仍應依法為相關審核、並應作市場詢價確認預算是否相當，依其等之職權，再行製作工程標之招標內容及編列價額，可見上開契約內容並不屬於公權力之執行，性質上僅係民法上承攬契約之一種。甲○○、丙○○分別受中壢市公所之指派從事本件專案管理之相關工作，均係依私經濟行為之承攬契約內容，並非依政府採購法之規定而為受託從事公權力行使之行為，非屬授權公務員或委託公務員，自無貪污治罪條例之適用，從而就此部分無公務員身分之甲○○、丙○○，僅能分別與中壢市公所承辦人公務員乙○○、李湖丕共犯經辦公用工程浮報價額罪。至甲○○就事實欄三部分擔任本件興建工程評選委員期間，則為授權公務員，與前述擔任專案管理廠商部分，尚有不同，詳如下述。㈢甲○○擔任事實欄三部分所示評選委員，係屬於刑法第10條第2 項所稱之公務員： ⒈依甲○○行為時即修正前刑法第10條第2項規定，稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，行為時即修正前貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事於公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」而甲○○係經主辦採購機關（中壢市公所）依據政府採購法第94條、採購評選委員會組織準則等相關規定，從「公共工程委員會評選委員會專家學者建議名單資料庫」資料中遴選出，以專家學者身分聘任甲○○為評選委員，有如前述，且甲○○擔任事實欄三採購案之評選委員，依據政府採購法、採購評選委員會組織準則、採購評選委員會審議規則（以上組織準則、審議規則，均依政府採購法第94條第2項，授權主觀機關所訂定）等相關法令規定，於事實欄三採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，依修正前之規定，自屬公務員無疑。 ⒉甲○○行為後，刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員要件業已修正，則依修正後規定，甲○○於事實欄三評選委員會之評選委員，仍符合公務員之身分： ⑴按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第1條及第3條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效率與功能，確保採購品質，爰制訂政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定：本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案尚應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第10條第2項所定之公務員，學理上將第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用，倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正後刑法第10條第2項之立法理由自明（最高法院99年度台上字第6219號判決要旨參照）。 ⑵按稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第1 0條第2項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2項業已修正為「稱公務員者，謂下列之人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，而其立法理由則謂「…㈢第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有『其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受任人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4 條第1項規定而於第2 款訂之」。另查貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日亦經修正，並自95年7 月1 日施行，修正前原規定：「依據法令從事於公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。準此，修正後刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關而具有法定職務權限之人員。」而將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹。 ⑶修正後貪污治罪條例之犯罪主體，既以公務員為限，再佐以修正後刑法定義上之公務員依法條規定可區分為身分公務員（即刑法第10條第2項第1款前段）、授權公務員（即刑法第10條第2項第1款後段）、委託公務員（即刑法第10條第2項第2款），其中「授權公務員」係指非服務於國家或地方自治團體行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務之處理權限直接交由特定團體之成員為之，而使之享有法定之職務權限者。此類人員既依法令負有一定公共事務處理權限，自應復有特別保護義務及服從義務，故依法令授權而從事公共事務且具有法定職務權限之人員，當屬刑法上公務員。查政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立5人至17人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。」「評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」而甲○○ 行為時之採購評選委員會組織準則第3條第1項明確規定「本委員會（即採購評選委員會）應於招標前成立，並於完成評選事宜而無待處理事項後解散，其任務如下：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」另參以甲○○行為時之採購評選委員會審議規則第 6條之1規定「委員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。」「機關於委員評選後，應彙整製作總表，載明採購案名稱、參與評選委員姓名、受評廠商名稱、各出席委員對於各廠商之評選結果及總評選結果，由參與評選全體委員簽名或蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名蓋章：……。」況依甲○○行為時之最有利標評選辦法（依政府採購法第56條第4項規定授權訂定）第15條規定：採序位法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：價格納入評比，以序位第一，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。價格不納入評比，綜合考量廠商之評比及價格，以整體表現經機關首長或評選委員會過半數決定序位第一者為最有利標。依招標文件載明之固定價格給付，以序位第一，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。評選委員辦理序位評比，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：就各評選項目分別評分並換算為序位，再加總計算各廠商之序位。就各評選項目分別評定廠商序位，再將其序位乘以各該項之權重，加總計算各廠商之序位。機關依第1項第1款或第3款評定最有利標，序位第一之廠商有2家以上，且均得為決標對象時，其決定最有利標廠商之方式，準用前條規定。」是以主辦機關決定以序位法評定最有利標者，評選委員會所為之評選結果具有拘束主辦機關之效力。從而，評選委員會及其成員乃係依據政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授權成立而使其享有法定之職務權限（包含：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項）。 ⑷本件事實欄三所示採購案，衡其性質應屬主辦機關中壢市公所居於私人相當之地位所從事之私經濟行為，然政府採購法第74條、第75條、第76條、第83條分別就有關廠商與機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效力之單方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為（最高法院97年度台上字第1266號判決、最高行政法院93年度裁字第625號裁定要旨參照），當屬於公共事務。 ⑸甲○○係經主辦採購機關中壢市公所依據政府採購法第94條、採購評選委員會組織準則等相關規定，符合「公共工程委員會評選委員會專家學者建議名單資料庫」資料而遴選出以專家學者身分聘任為評選委員，業如前述。甲○○擔任事實欄三採購案之評選委員，依據政府採購法、採購評選委員會審議規則等相關法令規定，於該案工程採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，且具有法定職務權限（包含：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項），當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務員」（最高法院99年度台上字第6219號、97年度台上字第1266號判決要旨參照）。甲○○亦符合修正後公務員之要件，且係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員。 ⒊綜上，不論依修正前、後刑法及貪污治罪條例關於公務員之要件，甲○○擔任事實欄三評選委員會之評選委員，均符合公務員之身分。㈣按通常的故意犯罪，可以由1個人獨立犯罪，也可由複數（多數）行為人共同為之，但某些特定之犯罪類型，立法者或該行為的本質，已經預設了複數的行為主體始能違犯，此種類型稱之為「必要共犯」（必要參與犯）。典型之例，例如刑法第149條之「公然聚眾不遵令解散罪」（立法者預設）、收受賄賂罪（行為本質必然有行賄的一方）。在必要共犯中，可以再區分成「聚合犯」與「對向犯」，聚合犯，係指複數參與者間，以朝向同一目的實現不法構成要件；對向犯，複數參與者間，角色相對，但意思對立合致。在對向犯的犯罪類型中，是否仍有刑法總則共同正犯、教唆犯及幫助犯之適用問題（例如：購毒者是否應與販毒者成立販賣毒品罪之共同正犯）；又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言；且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例要旨參照）。實則，對向犯之對向參與人不罰之理由，在於某些犯罪類型，參與者就是被害人一方，例如重利罪保護的就是借錢的人，既是刑法保護之客體，自無再加以處罰之必要，其與出資者無由成立共同重利罪，或教唆、幫助重利罪，此與是不是具有對向關係之「對向犯」無關，對向犯只是犯罪類型概念上分類的問題，不應、也不能作為排除可罰性的唯一理由。至於對向參與人並非被害人，如何決定其可罰性之判斷，本院以為，只要該必要之參與人並未逾越「實現構成要件所必要之最低參與行為」，該必要之參與人即欠缺可罰性，換言之，超過必要之參與，始具可罰性。惟依上開最高法院81年台非字第233號判例意旨，犯罪類型被歸類為「對向犯」者，即當然排除刑法總則共同正犯、教唆犯及幫助犯之適用，而此種以對向犯為由排除刑罰之推論方式，近經最高法院衍生到圖利罪之規定（例如最高法院97年度台上字第647號判決）。而屬圖利罪特別規定之貪污治罪條例第4條第1項第3款「經辦公用工程舞弊罪」，最高法院亦有判決採取前述對向犯排除刑罰之見解，而認為：「依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之『對向犯』，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之『聚合犯』，因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊情事，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之」（最高法院97年度台上字第3636號判決要旨參照）；又貪污治罪條例第4條第1項第3款所指之「浮報價額、數量」、「收取回扣」、「或有其他舞弊之情事者」，因其行為本身欠缺「對向往返」之對立結構，即其本質上，自無從排除「公務員」與「藉此獲取不法利益之私人」，聚合朝同一目標而共同圖其私人利益之情形。從而，本件未具公務員身分之甲○○（事實欄二部分）、丙○○（事實欄三部分）就所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款貪污舞弊罪，仍應與參與之公務員成立共同正犯。二、按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，『浮報價額、數量』或『收取回扣』，或有『其他舞弊』情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之（最高法院99年度台上字第2313號判決意旨參照）。又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有之謂；而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同，前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院99年度台上字第2313號、91年度台上字第1048號判決要旨參照）。查本案事實欄二、三所示工程，均係葉正林、馮輝文、何玉潮、甲○○及丙○○（事實欄三部分）等為圖謀不法利益，要求具公務員身分之李湖丕、乙○○配合辦理，透過管理標、工程標2階段發包採最有利標招標、指定評選委員、借牌圍標，以使內定之廠商取得管理標，並由該管理標廠商配合提出有利特定廠商之工程規範書及浮報之工程預算書予中壢市公所，再藉由指定評選委員、借牌參與工程標之投標，以使內定特定廠商取得工程標，最後特定廠商（增誠公司、台松公司）即提供較為低廉的施作成本而浮報價額，以不法圖取該筆款項（價差），被告等透過「形式上」之招標、內定評選委員、圍標管理標、提出有利特定廠商之工程規範書及浮報價格之工程預算書、沿用評選委員、再圍標工程標、最後配合特定廠商以顯不相當之成本施作，而不法圖取該筆工程款之款項，一系列之手法，環環相扣，自與前揭條文中單純公務員於自辦合法之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品中「浮報價額」取得價差之不法利益或單純向「廠商」自合法之工程款利潤中收取一定成數之「回扣」，均屬有間，且葉正林自馮輝文、何玉潮等人所交付而取得之款項，並非「廠商」自工程款中扣取而為給付，非屬「廠商」所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，核係被告等犯罪計畫中之犯罪所得分配之結果，自非屬「回扣」或「賄賂」性質，本案核屬與浮報價額具有同等危害性，有害公庫利益之其他舞弊行為。公訴人認被告等人前述所為，係犯「收取回扣」罪（起訴書所犯法條欄雖未清楚載明，惟於起訴事實欄已載明此部分罪名），容有誤會。惟起訴法條與本院之認定均為同一條項，僅係該條項中具體與概括補充性構成要件之適用有所不同，對被告之防禦權不生影響，而無變更起訴法條之問題（最高法院93年度台上字第2870號判決意旨參照）。三、事實欄二所示中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」部分：㈠查甲○○、乙○○就事實欄二所示工程，利用形式上招標（即特定招標方式、指定評選委員、借牌圍標）、特定產品規格，使內定之廠商得標，由該指定廠商提供較為低廉的施作成本、浮報價額，以圖取不法款項（價差）之行為，核其2人所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪。㈡甲○○雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之乙○○、李湖丕及不具公務員身分之葉正林、馮輝文、何玉潮間，就事實欄二所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，均論以共同正犯。又甲○○、乙○○利用不知情之中壢市公所人員及單位首長核章，由不知情之中壢市公所人員及單位首長辦理本採購標案之程序，均為間接正犯。四、事實欄三所示中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」部分：㈠乙○○、甲○○、丙○○就事實欄三所示工程，利用形式上招標（即特定招標方式、指定評選委員、借牌圍標）、特定產品規格，使內定之廠商得標，由該指定廠商提供較為低廉的施作成本、浮報價額，以圖取不法款項（價差）之行為，核其3 人所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪。又丙○○如事實欄三㈤所為，係犯政府採購法第8 8條第1項前段之不當限制圖利罪。㈡丙○○以一行為同時犯經辦公用工程有其他舞弊情事罪及不當限制圖利罪等2罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重之貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪。㈢丙○○雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之乙○○、甲○○ 、李湖丕間及不具公務員身分之葉正林、馮輝文、何玉潮間，就事實欄三所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，均論以共同正犯。又甲○○、丙○○、乙○○利用不知情之中壢市公所人員及單位首長核章，由不知情之中壢市公所人員及單位首長辦理本採購標案之程序，均為間接正犯。五、甲○○、乙○○如事實欄二、三所犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦公用工程有其他舞弊情事罪（共2罪），均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。六、刑之減輕事由㈠甲○○如事實欄二部分、丙○○如事實欄三部分所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，均係無公務員身分之人，與有公務員身分之人共同實行犯罪，就其等所犯非公務員與公務員共同經辦公用工程浮報價額罪，均依修正後刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決、95年度台上字第6157號判決意旨參照），故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。且即使宣告法定或其他法定減輕其刑之最低刑度後，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263號解釋之意旨，仍得適用第59條酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則。查乙○○雖為公務員而犯上開貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪2罪，然其非主動涉犯本案，係因長官交代，聽命於李湖丕行事而配合參與，且無證據證明其有因此取得不法所得或利益，衡其參與情節亦難謂嚴重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之情，且其於偵查中對於相關人員涉案情節，並陳述許多關鍵性證言，亦使犯罪事實更臻明確，而有情輕法重之憾，爰就乙○○如事實欄二、三部分犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑。㈢本件有刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條規定之適用：丙○○上揭犯行之第一審繫屬日為98年1月9日，甲○○、乙○○上揭犯行之第一審繫屬日為101年2月29日等情，有原審法院各案卷之收案章戳為憑（見原審98年度訴字第83號卷一第1頁，原審101年度訴字第157號卷第1頁），迄今均已逾8年，尚未判決確定；本院依職權審酌甲○○等3人迭經歷審審理迄今，無不到庭接受審理，亦無因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告個人事由所造成之案件延滯情形；本案經原審於102年8月30日判決後，其間經最高法院兩度發回更審，致使久懸未決，非可歸責於甲○○等3人；又本案案情繁雜、卷證極多，由案情複雜程度與訴訟程序延滯間之衡平關係觀之，其案情複雜程序就案件確定而言，法院審理已逾8年仍未確定，確屬過久，甲○○等3人因本案遲未能確定，受訴訟纒訟逾8年之經濟負擔及心理壓力，確有侵害甲○○等3人受迅速審判權利情形之存在。審酌速審法第7條所列事項及參酌該法應行注意事項第7條第6款之各項說明後，認本件侵害其受法院迅速審判之權利，情節難謂並非重大，有予適當救濟必要，爰依速審法第7條之規定，就甲○○等3人酌量減輕其刑，並就甲○○如事實欄二部分、乙○○及丙○○部分均遞減輕其刑。㈣本件無貪污治罪條例第8條第2項規定之適用：犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8 條第2項定有明文。又所謂「自白」雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白（最高法院75年度台上字第7114號、89年度台上字第4513號判決意旨參照）；85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照），且本條之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意。查丙○○於偵查中雖曾自白部分犯行，惟其並未自動繳交犯罪所得即事實欄三所示自中壢市公所取得之管理標報酬，尚難依上開規定減輕其刑，併此敘明。七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：技聯事務所甲○○取得本購案之管理標後，為使內定之增誠公司順利取得後續辦理之工程標，甲○○明知負責專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購，不得參與投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（參照政府採購法施行細則第38條第1項）；且受機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得圖為私人不法之利益，對於技術、設備或規格，違反法令之限制或審查（參照政府採購法第88條）；另機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（政府採購法第26條第2項）；又委託專案管理廠商不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收（參照政府採購法第112條、採購人員倫理準則第7條第17項、第2條第2項），竟由何玉潮提供台松公司之產品特殊規範、系統結構，交予技聯事務所甲○○製作工程規範書，藉以排除其他廠商之競標，並將本購案之工程預算書自1,530萬元（本購案增誠公司得標後，分由台松公司連工帶料以1,150萬元及建業達公司連工帶料以380萬元施做，合計工程款僅1,530萬元），浮編至4,514萬1,270元，再由技聯事務所於90年1月25日送交至中壢市公所，作為中壢市公所辦理本購案後續「工程統包標」之招標內容，因認甲○○此部分涉犯政府採購法第88條第1項之受機關委託專案管理圖利廠商罪嫌等語。惟查，（修正前）政府採購法第88條第1項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後該條項於91年2月6日修正公布，並於同年月8日生效，修正內容為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。觀以修正前政府採購法第88條第1項全文意旨，其適用之範圍僅限對技術、工法、材料或設備之招標規範，而不及於「規格」。換言之，修正前對規格之招標規範，為不當之限制，非修正前該條項所規範之範圍。從而，甲○○固有如起訴書所載依照何玉潮提供之台松公司產品特殊規範、系統結構，製作工程預算書之事實，業據何玉潮證述在卷，並有技聯事務所檢送之「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」工程規範書及預算表可證。惟其上開所為係在91年2 月8 日政府採購法修正生效之前，而不符合修正前「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之構成要件。是以，甲○○縱有該項（規格）限制，亦屬不罰之行為。故此部分本應對甲○○為無罪諭知，惟公訴人認甲○○此部分行為與前開有罪之事實欄二經辦公用工程有其他舞弊舞弊情事之犯行間，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡公訴意旨另以丙○○如事實欄三所為，亦涉犯貪污治罪條例第1 1條第1 項之違背職務行賄罪嫌等語。惟丙○○為本案工程舞弊罪之共同正犯，而本案共犯間收受並交付款項之行為，實為分配犯罪所得之行為，與「賄賂」需與公務員違法行有對價性之性質不同，自不成立貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務行賄罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告丙○○此部分行為與前開有罪之經辦公用工程舞弊犯行間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。肆、上訴之判斷一、原審認乙○○及甲○○所犯事實欄二、三部分及丙○○所犯事實欄三部分，均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，行政機關委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。甲○○如事實欄二部分、丙○○如事實欄三部分為專業管理標廠商，依其等與中壢市公所簽訂委託專案管理技術服務契約，係對於上開公用工程為計畫擬定、產品規格、結構系統之設計及預算之擬定、監造、督導等，而製作工程規範書、預算書，提供中壢市公所就上開公用工程後續之工程標招標參考，依政府採購法之規定，承辦人乙○○就其等提供之工程規範書、預算書尚不得逕予採用，仍應依法為相關審核、並應作市場詢價確認預算是否相當，依其等之職權，再行製作工程標之招標內容及編列價額，可見上開契約內容並不屬於公權力之執行，性質上僅係民法上承攬契約之1種。甲○○、丙○○分別受中壢市公所之指派從事本件專案管理之相關工作，均係依私經濟行為之承攬契約內容，並非依政府採購法之規定而為受託從事公權力行使之行為，非屬授權公務員或委託公務員，自無貪污治罪條例之適用，從而就此部分無公務員身分甲○○、丙○○，僅能分別與中壢市公所承辦人公務員乙○○、李湖丕共犯經辦公用工程其他舞弊罪。（至甲 ○○擔任事實欄三部分評選委員期間，則為授權公務員，與事實欄二部分擔任專案管理廠商部分，尚有不同。）原審誤認其等係編列上開工程預算之受公務機關委託承辦公務之人，認定其等為公務員身分，而未確認其等之工程預算書僅係作為承辦公務員之招標內容參考，容有未洽。㈡本案被告等人如事實欄二、三所示共同謀議將浮報之差價（即不法利益）交由葉正林處理，其中事實欄二「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」完工領得工程款後，葉正林取得之差價金額為1,910萬元（500萬＋210萬＋1,200萬＝1,910萬）；事實欄三「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」完工領得工程款後，葉正林取得之差價金額4,500萬元（1,640萬＋1 ,640萬＋820萬＋400萬＝4,500萬）。另按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院100年度台上字第1101號判決要旨參照）；甲○○、丙○○等專業管理標廠商，分別就事實欄二、三所示工程，配合葉正林、馮輝文等人為違背法令之審查因而獲取不法利益，則甲○○、丙○○分別自中壢市公所領得之專案管理標報酬，分別為70萬元、440萬元，扣除必要成本、稅捐及其他費用（金額詳如理由欄伍二㈢、㈣所載），分別為23萬元、315萬元，核屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。從而本案事實欄二、三之貪污舞弊犯罪不法利益，分別為1,933萬元（1,910萬＋23萬＝1,933萬）、4,815萬元（4,500萬＋31 5萬＝4,815萬）。原審認事實欄二、三所示工程被告等人不法所得分別為4,370萬元、1億1,690萬元，依上開說明，即有違誤。㈢乙○○係承辦事實欄二、三所示工程編列招標內容之工程價額之人，其與李湖丕等人共同犯經辦公用工程其他舞弊情事犯行，應依貪污治罪條例第4條第1項第3款論處，上開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定，應依「特別法優於普通法」、「重法優於輕法」等關於法規競合之法理，選擇適用貪污治罪條例第4條第1項第3款之辦公用工程其他舞弊情事罪處斷。原審誤論以同條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，明知違背法律，直接或間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，亦有未當。㈣甲○○如事實欄二所示部分，雖有依照何玉潮提供之台松公司產品特殊規範、系統結構，製作工程預算書之行為，然其上開所為係在91年2月8日政府採購法修正生效之前，而不符合修正前「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之構成要件。是以，甲○○縱有該項（規格）限制，亦屬不罰之行為。原判決逕依修正後之政府採購法第88條第1 項論處，容有未洽。㈤本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，而貪污治罪條例第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」之規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正。是甲○○、丙○○即不再適用修正前貪污治罪條例有關沒收、追繳之規定，而應回歸適用修正後刑法，依第38條之1規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未及審酌修正後刑法、貪污治罪條例之規定，逕諭知追繳、沒收被告之犯罪所得，自有未合。次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，彼此間犯罪所得每每分配懸殊。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，對未受利得之共同正犯顯失公平，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。故所謂各人「所分得」之犯罪所得，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。本案事實欄二所示「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」部分，甲○○自中壢市公所領得管理標報酬70萬元，並未繳回或交付葉正林或他人，扣除必要成本、稅捐及其他費用後，尚餘23萬元為其犯罪所得，事實欄三所示「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」部分，丙○○ 自中壢市公所領得之管理標報酬440萬元，扣除其交出186萬元予何玉潮、馮輝文轉交葉正林，及必要成本、稅捐及其他費用後，仍有129萬元並未繳回或交付葉正林或他人，是上開犯罪所得應分別就甲○○、丙○○所取得之數額諭知沒收及追繳。另事實欄二、三所示工程其餘不法犯罪所得，甲○○、丙 ○○均供述未分得犯罪所得，此外，復無其他證據足以證明其 2人有取得事實欄二、三所示工程其餘不法犯罪所得，依上開說明，自無從併為連帶沒收或抵償之諭知，原判決對甲○○ 及丙○○2人分別就事實欄二、三所示全部犯罪所得均為連帶沒收及財產連帶抵償之諭知，於法不合。㈥本件乙○○、甲○○及丙○○3人均有速審法第7條規定之適用，業如前述，原審未及適用，同有未合。二、甲○○、丙○○、乙○○提起本件上訴，均否認犯行，固均無理由，業據本院論駁如前，然原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。伍、科刑與沒收一、爰審酌甲○○、丙○○學有專精，竟利用其專業，與廠商勾結，圖謀已利，甲○○更違法提供評選委員建議名單，違法評選，應予非難，對於公眾利益之危害甚鉅，乙○○身為公務員，本應忠於公職，依法行政，竟配合同為公務員之李湖丕及廠商，從中牟取不法利益，有損官箴，所為實屬可議；暨被告3 人犯罪之動機、目的、手段、所生危害，甲○○、丙○○因此各自取得23萬元、129萬元之不法利益，兼衡甲○○自陳留美博士、高考及格之智識程度，曾在大學執教、亦曾受工程會聘請為專家學者、目前仍經營技聯事務所、已婚、育有4子之家庭生活狀況，丙○○自陳高考及格、研究所畢業之智識程度，曾在學校任教、目前呈半休業狀態、育有2子之家庭生活狀況，乙○○自陳大學畢業之智識程度，目前擔任公務員、育有2子之家庭生活狀況（見本院更二審卷二第465頁），乙○○ 曾有公共危險之犯罪前科（罰金刑、非累犯）、甲○○、丙○○ 均無犯罪前科之素行狀況，有本院被告前案紀錄表可查，及其3人犯罪後未見悔悟之態度等一切情狀，分別改量處如主文第2項至第4項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項（乙○○、甲○○事實欄三部分）、修正後刑法第37條第2項（丙○○、甲○○事實欄二部分）等規定，各於主刑項下宣告褫奪公權。且就甲○○、乙○○部分，定其應執行之刑。又刑法第51條第8款關於宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之規定並未修正，應依一般法律適用原理，逕行適用裁判時之法律，此部分並無定執行刑之問題，依法應由檢察官就各罪宣告褫奪公權中之最長期間執行之。二、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，而貪污治罪條例第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」之規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正。是甲○ ○、丙○○即不再適用修正前貪污治罪條例有關沒收、追繳之規定，而應回歸適用修正後刑法，依第38條之1規定予以沒收。而犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法。㈡再者，貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。而公務員圖利罪又須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；再公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。同理，於計算公務員經辦公用工程有舞弊情事之所圖得財物或不法利益時，亦應為其原可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其他費用後之餘額。㈢事實欄二所示「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」，甲○○自中壢市公所確實領得專案管理標報酬70萬元乙節，業如前述，甲○○雖主張：其為本工程專案管理任務，實際支出共97萬元云云（見101年度訴字第157號卷四第164、165頁），然甲○○製作投標、招標文件等，係為使內定之增誠公司順利取得後續辦理之工程標，而依何玉潮提供台松公司之產品規範、系統結構所配合製作，此部分係構成其犯罪行為之一環，自無扣除此部分費用之理，又技聯事務所辦公及支援費用部分，縱該事務所未取得此標案亦需支出此部分費用，亦不得計入為本工程所支出之必要成本或其他費用，然甲○○於 91年8月21日確實有派事務所人員蕭家慶前往初驗工程乙節，有桃園縣政府中壢市公所91年8月15日中市工字第0910045671號函及中壢市公所「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」初驗紀錄各1份在卷可參（見101年度訴字第157號卷六第194頁，本院上訴審卷二第144頁），足見其確有派員前往監造執行，則依其主張：監造執行費用約40萬元及執行業務稅捐10％計7萬元等語（見101年度訴字第157號卷四第164、165頁），尚屬有據。故於扣除上開必要成本、稅捐及其他費用後，其犯罪所得應為23萬元（計算式：70萬元-40萬元-7萬元＝23萬元）。㈣事實欄三所示「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」部分，丙○○自中壢市公所領得之專案管理標報酬440萬元，其中186 萬元已交付予何玉潮、馮輝文轉交葉正林乙節，業如前述，故丙○○實際可支配之金額為254萬元。再依丙○○計算之成本（開會16萬元、交通費5萬元、建議書修正費5萬元、基本及細節設計修正費10萬元、二面看版更換位置書面資料審核5 萬元、協調處理更換事宜5萬元、協助驗收及竣工文件處理5萬元、台松公司保固期間服務費30萬元），共計81萬元，稅捐10％計44萬元，此有丙○○製作之成本計算表1紙可稽（見97 年度偵字第24746號卷第174頁），故於扣除上開必要成本、稅捐及其他費用後，其犯罪所得應為129萬元（計算式：440萬元-186萬元-81萬元-44萬元＝129萬元）。㈤甲○○、丙○○上述犯罪所得均未扣案，且查無予以沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，是上揭未扣案犯罪所得自應分別依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：一、戊○○被訴關於中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」經辦公共工程舞弊罪嫌部分：㈠緣中壢市公所計畫室於89、90年度有約1億2,000萬元之多媒體看板預算尚未支用，葉正林知悉後，於90年間之某日晚上，帶同馮輝文前往中壢市長張昌財位於桃園縣中壢市住家拜訪，葉正林向張昌財表示，渠經濟狀況不佳，希望張昌財能幫忙讓渠承作該購案，並應允給予張昌財500萬元回扣，以為酬謝，張昌財因念及葉正林選舉人情遂同意協助葉正林取得本案之承作權。之後，張昌財即指示計畫室將本案改由工務課承辦，並要求課長李湖丕全力配合葉正林辦理此購案相關招標作業，葉正林請李湖丕配合辦理的同時，亦承諾將給予李湖丕500萬元回扣，以為答謝，李湖丕遂請知情之工務課課員乙○○承辦本案。因李湖丕及乙○○2人對電子看板均無規劃設計及監造專業能力，乃應葉正林之建議，將本案採「委託專案管理」及「工程統包」2階段辦理招標。同時，為確保葉正林所指定之特定廠商能夠取得本案，中壢市公所並配合以最有利標採評選方式辦理本案之招標事宜。㈡本案確定依前開方式辦理招標後，葉正林、馮輝文、張昌財、李湖丕、乙○○即共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由葉正林、馮輝文尋找合作之廠商，馮輝文找到台松公司業務經理何玉潮，馮輝文向何玉潮表示：渠有辦法讓台松公司取得本案，惟台松公司須支付回扣款，何玉潮表示其無法決定，須向台松公司主管報告後，經何玉潮居間聯繫，葉正林、馮輝文於90年7、8月間，至台北縣中和市員山路之台松公司總公司與該公司負責人兼總經理陳世昌見面，葉正林向陳世昌表示：中壢市公所有意採購LED動畫看板4片，總預算約1億2,000萬元，惟渠要從本案中取回約4,000 萬元之佣金做為回扣，詢問台松公司是否願意以7,000萬元左右之價格承作本案，陳世昌因事先即已要求所屬何玉潮、吳賢智核算本案成本加計利潤僅5,000多萬元即可，遂當場承諾與葉正林合作之意願。㈢葉正林、馮輝文與陳世昌、何玉潮達成前述合作之共識後，因本案係採最有利標評選之方式，為勾結外聘評選委員，使台松公司為內定之得標廠商，葉正林、馮輝文、張昌財、李湖丕、乙○○、陳世昌、何玉潮等人即承前經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，於91年1月16日「委託專案管理標」開標前，推由何玉潮請有共同犯意聯絡之甲○○協助提供其熟識之外聘評選委員支持台松公司可以順利取得本案，甲○○ 並要求葉正林、馮輝文、何玉潮等人必須由大學同學丙○○所經營之技勤事務所為本案「委託專案管理標」之內定得標廠商，以此作為其協助提供外聘評選委員名單之交換條件，甲○○並安排丙○○與何玉潮見面，居間洽談技勤事務所與台松公司合作本案之相關事宜，藉此從中牟利。之後，甲○○便提供行政院公共工程委員會建議之評選委員呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○4人名單給何玉潮，透過馮輝文轉交予葉正林，再由葉正林交給中壢市公所工務課長李湖丕，李湖丕再轉交給承辦人乙○○簽辦。張昌財、李湖丕、乙○○均明知評選委員負有為採購機關評選出最佳廠商之責任，其專業性、公正性、客觀性均極為重要，且依公共工程委員會訂頒之「採購評選委員會組織準則」第4條第3項規定：「第1項外聘專家、學者，應自主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定」、第4條之1規定：「機關遴選本委員會委員，不得為特定廠商利益而遴選」，因本案張昌財、李湖丕、乙○○、葉正林、馮輝文等人均已有共同經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，且張昌財已明確指示李湖丕、乙○○本案由葉正林主導內定廠商來承作，故乙○○即依照李湖丕指示，根據葉正林所交付之外聘評選委員名單，簽陳呂守陞、劉秋樑、張辰秋、甲○○4人為本案之外聘評選委員，嗣經張昌財批示後定案。㈣為使丙○○之技勤事務所順利取得本案之「委託專案管理標」，葉正林、馮輝文、張昌財、何玉潮、陳世昌、甲○○復承前經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由何玉潮向大展電機事務所負責人李建南及向建昌電機事務所經理沈錦郎借用該2公司牌照圍標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），甲○○並請託出席之外聘評選委員呂守陞於評選時，評選技勤事務所為第1名廠商，另由葉正林告知中壢市公所工務課課長李湖丕本案之內定委託專案管理廠商為技勤事務所，請內聘評選委員李湖丕於評選時，評選技勤事務所為第1名廠商。91年1月16日本案之「委託專案管理標」進行開標時，計有呂漢崗建築師事務所、大展電機技師事務所、建昌電機工業技師事務所及技勤事務所4家廠商投標，其中呂漢崗建築師事務所係自行參標外，大展電機技師事務所係由台松公司林興宗代表出席，建昌電機工業技師係由台松公司林泰元、黎美玲代表出席，經評選結果，由技勤事務所以評序第1名取得優先議價權，經議價後，技勤事務所以440萬元得標。㈤技勤事務所丙○○取得本案之委託專案管理標後，為使內定之台松公司順利取得後續辦理之「工程統包標」，葉正林、馮輝文、張昌財、李湖丕、乙○○、陳世昌、何玉潮、吳賢智、甲○○、丙○○均明知：負責專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購，不得參與投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（參照政府採購法施行細則第38條第1項）；且受機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得圖為私人不法之利益，對於技術、設備或規格，違反法令之限制或審查（參照政府採購法第88條）；另機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（政府採購法第26條第2 項）：又委託專案管理廠商不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收（參照政府採購法第112條、採購人員倫理準則第7條第17項、第2條第2項），竟推由何玉潮、吳賢智以台松公司之產品特殊規範、系統結構，交予技勤事務所丙○○製作工程規範書，藉以排除其他廠商之競標，並將本案之工程預算書自台松公司估算承作價加計利潤後之5,462萬9,000元浮編預算至1億2,261萬3,609元，再由知情之技勤事務所丙○○送交予中壢市公所，作為中壢市公所辦理本案後續「工程統包標」之招標內容。㈥嗣中壢市長張昌財於90年12月間競選第5屆立法委員順利當選，91年2月1日轉任立委，戊○○於91年3月1日當選新任中壢市長。中壢市公所雖已於91年1月16日辦畢本案之「委託專案管理標」招標事宜，但葉正林、馮輝文、李湖丕、乙○○等人仍恐後續之「工程統包」標案會有變化，於戊○○上任後，即推由葉正林多次找戊○○洽談本案，一開始戊○○都消極拖延以對，嗣葉正林承諾給予戊○○1,000萬元回扣之後，戊○○即與葉正林、馮輝文、李湖丕、乙○○、陳世昌、何玉潮、吳賢智、甲○○、丙○○等人共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，同意本案繼續辦理，並指示李湖丕配合葉正林採統包最有利標之評選方式辦理招標事宜。因本案葉正林、馮輝文、張昌財、戊○○、李湖丕、乙○○、甲○○、陳世昌、何玉潮、吳賢智、丙○○等人已有共同經辦採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，且張昌財、戊○○均已明確指示李湖丕、乙○○本案由葉正林主導內定之廠商來承作，故李湖丕、乙 ○○對於技勤事務所所提出之工程規範書及預算書，完全未加以審核，即予以採用，並根據技勤事務所所提出之工程預算書簽擬本案之總預算為1億2,261萬，經市長戊○○核定底價為 1億1,850萬元。㈦中壢市公所續於91年5月9日依技勤事務所提工程規範書及預算書辦理本案之工程統包招標事宜，為使台松公司順利得標，葉正林、馮輝文、戊○○、李湖丕、乙○○、甲○○、丙○○、陳世昌、何玉潮、吳賢智復承前經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡及行為分擔，除以台松公司名義參標外，陳光輝、何玉潮、吳賢智復共同基於意圖影響採購結果借用他人名義投標之犯意聯絡，推由何玉潮、吳賢智分別向士弘公司負責人陳國輝、鴻喬公司負責人黃聖勻借用該2家公司牌照以圍標本案之「工程統包標」，經陳國輝、黃聖勻容許借用其公司之名義投標；李湖丕、乙○○則逕沿用前開「委託專案管理標」之出席外聘評選委員甲○○、劉秋樑，內聘評選委員李湖丕、李本誠劉建華5人為評選委員，再推由甲○○協請外聘委員劉秋樑於評選時，評選台松公司為第1名廠商，葉正林並告知中壢市公所工務課課長李湖丕本案「工程統包標」配合之廠商為台松公司，請李湖丕於評選時，評選台松公司為第1名廠商。評選結果，由台松公司以評序第1名取得優先議價權，台松公司投標金額為1億2,500萬6,294元，高於市公所底價1億1,850萬元，經減價結果台松公司以1億1,690萬元得標。㈧台松公司陳世昌決定與葉正林合作本案後，為能在台松公司之帳簿上隱匿台松公司陳世昌、何玉潮、吳賢智與葉正林、馮輝文、張昌財、戊○○、李湖丕、乙○○、甲○○、丙○○共犯經辦公用工程採購舞弊及收取回扣罪之犯罪所得，推由何玉潮與不知情之台松公司財務黃春暉研商，黃春暉告訴何玉潮可以找下包商以「代收代付」（未實際交易）支出之方式作帳，本案於91年5月9日開標台松公司確定得標，陳世昌、何玉潮、吳賢智、陳光輝即基於掩飾他人因重大犯罪所得財物之犯意聯絡，推由何玉潮、吳賢智分別找來與台松公司有合作關係且有共同掩飾他人犯罪所得犯意聯絡之下包商即增誠公司負責人林增誠、竹安科技股份有限公司（下稱竹安公司）負責人曾正治（已歿）、士弘公司負責人陳國輝、建業達公司負責人王德鈐等人，由該等公司以承作本案工程為名，分別與台松公司簽訂金額各為2,000萬元、2,000萬元、1,000 萬元、1,227萬1,000元之不實工程合約書，實則增誠公司、竹安公司、士弘公司對於該合約內之工程完全未實際施做，建業達亦僅施做本工程監控部分工程款約700餘萬元，該等公司並開立同額不實之統一發票予台松公司，台松公司再撥付前述合約工程款予前述4家下包商，由該4家下包商將溢領部分款項以提領現金之方式交予何玉潮，由何玉潮轉交予葉正林、馮輝文等人，以此方式掩飾台松公司陳世昌、何玉潮、吳賢智與葉正林、馮輝文、張昌財、戊○○、李湖丕、乙○○ 、甲○○、丙○○共犯經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯罪所得，台松公司並應允給予增誠公司、竹安公司、士弘公司、建業達公司相關行政費用、稅金及利潤，合計約合約所載工程款之百分之18，剩餘之百分之82則以現金方式全數提領交予何玉潮處理。之後，吳賢智於91年7月4日即簽陳本案之決裁書，經何玉潮、陳光輝審核、陳世昌決裁後正式核准執行本案。根據該決裁書顯示，本案得標價1億1,690萬元，扣除台松公司實際成本加計利潤總計為5,462萬9,000元，剩餘之浮編不法款項高達6,227萬1,000元。㈨本案工程完工後，中壢市公所分別開立91年10月17日、92年1 月9日、5月26日之公庫支票，支付4,908萬731元、5,028萬4,269元、1,753萬5,000元之工程款予台松公司，台松公司將3張支票存入華南銀行帳號：000000000000之台松公司帳戶，台松公司並於91年10月24日分別開立1,284萬元、790萬元、642萬元，91年11月5日開立500萬元之華南銀行支票予增誠、建業達、士弘及竹安公司支付前開不實合約之工程款，復於92年1月13日再度分別開立437萬1,000元、358萬元、1,500萬元，92年5月30日開立716萬元之華南銀行支票予建業達、士弘、竹安及增誠公司支付不實合約之工程尾款。該4 家下包商在取得前述台松公司所開立之工程款支票後，即將支票分別存入渠等公司銀行帳戶，扣除總工程款約百分之18金額作為行政費用、稅金及利潤後，其餘82%之工程款則全數以現金提領之方式交予何玉潮，其中增誠公司交回1,640 萬元、竹安公司交回1,640萬元、士弘公司交回820萬元、建業達公司扣除實際施做之700餘萬元後，亦交回400餘萬元，回扣款金額總計約4,500萬餘元。葉正林、馮輝文、張昌財、戊○○、李湖丕、乙○○、甲○○共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，即推由葉正林、馮輝文向台松公司何玉潮收取回扣，何玉潮則將增誠、竹安、士弘及建業達公司交回之回扣款，合計約4,500萬餘元，分次攜帶現款至桃園縣中壢市中央西路馮輝文住所，交付葉正林、馮輝文2人，由葉正林、馮輝文負責向廠商收取匯款後朋分花用。其中，葉正林、馮輝文於收取前開回扣款後之某日晚上，至戊○○位於桃園縣中壢市普義路住處，朋分400萬元現金予戊○○，以為感謝。㈩中壢市公所另於91年8月14日、92年9月30日分別支付技勤事務所服務報酬費242萬元、198萬元，共計440萬元，葉正林、馮輝文、張昌財、戊○○、李湖丕、乙○○、甲○○、何玉潮復共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由何玉潮、馮輝文分2次向丙○○收取共186萬元回扣款交予葉正林，由葉正林負責向廠商收取回扣後朋分花用。因認戊○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌等語。二、甲○○被訴新屋鄉公所「市街遠端網路視訊興建工程」經辦公共工程舞弊罪嫌部分：㈠黃新譽係桃園縣新屋鄉鄉民代表會第16屆主席（任期自87年8 月1日至91年7月31日止），負責綜理新屋鄉民代表會業務，並審議、監督新屋鄉公所預算及執行。甲○○係中華民國工程技術管理協會理事長，為行政院公共工程委員會公告之評選委員專家學者，並為新屋鄉公所辦理「新屋鄉市街遠端網路視訊興建工程委託設計監造」標案之外聘評選委員，係受新屋鄉公所依政府採購法委託，從事與新屋鄉公所權限有關之公共事務者。㈡緣於89年3月間，新屋鄉公所獲得前臺灣省政府補助辦理新屋村電子看板工程等5件工程建設經費，合計2,020萬元，該補助款編列在89年新屋鄉公所年度預算，會計科目為「其他補助收入」，需經新屋鄉民代表會審議通過始可動支，新屋鄉民代表會並得隨時提出質詢，要求鄉長報告執行進度，以為監督；惟該預算核准補助時，正值新屋鄉民代表會休會期間，故由主席黃新譽批示同意「先行墊付」，俟89年度辦理追加減預算時再行辦理轉正。然前開補助新屋村電子看板等5 件工程經費，其中「各村集會所會議椅」項目經費675萬元部分，新屋鄉公所因故遲遲未予執行，延宕至90年7月間，葉佐禹遂提供「市街遠端網路視訊興建工程規範書」及「工程調整計畫明細表」資料予秘書室課員馮玲玉，請馮玲玉函文予臺灣省政府，以「會議椅」項目因故無法執行為由，向臺灣省政府申請變更補助項目辦理施作為「新屋鄉巿街遠端網路視訊興建工程」，經臺灣省政府年90年8月23日函覆同意會議椅項目變更為市街遠端網路視訊興建工程在原核定額度（即675萬元）內依權責辦理。㈢葉正林、馮輝文2人獲悉上情，於90年7、8月間某日，至新屋鄉公所拜訪主任秘書葉佐禹，葉正林向葉佐禹表示：渠經濟狀況不佳，希望葉佐禹能幫忙讓渠承作該購案，並表明事成將給予酬金以為感謝，葉佐禹同意協助葉正林取得本案之承作權，惟婉拒酬金，並告知葉正林本工程預算執行，受新屋鄉民代表會監督，建請葉正林等尋求代表會主席黃新譽支持。葉正林、馮輝文2人遂依葉佐禹之建議，於數日後，至黃新譽住所商洽，黃新譽向葉正林表示：同意支持葉正林承攬本工程，惟需按照規矩須支付120萬元回扣（總工程預算經費675萬元之20％），葉正林為表示感謝，應允支付150萬元，以為酬謝。葉正林、馮輝文與黃新譽商定後，葉正林、馮輝文2人復至新屋鄉公所找葉佐禹，葉正林向葉佐禹表明黃新譽已應允支持協助本案，葉佐禹遂找來承辦人羅煥園，與葉正林、馮輝文2人見面認識，並告知本案內定由葉正林等人指定之配合廠商承攬，交待羅煥園應全力配合葉正林辦理本案；黃新譽亦曾打電話找羅煥園，告知羅煥園應配合葉正林辦理本案。因羅煥園對電子看板並無規劃設計及監造專業能力，乃應葉正林等之要求，將本案採「委託設計監造標」及「主體工程標」2階段辦理招標，同時，為確保葉正林所指定之廠商能夠順利取得本案，新屋鄉公所復配合葉正林以最有利標評選之方式辦理「委託設計監造標」之招標事宜。㈣本案確定依前開方式辦理招標後，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園即共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由葉正林、馮輝文尋找合作之廠商，馮輝文即找到基石公司業務丁○○（已歿，經本院於110年1月22日判決公訴不受理），馮輝文向丁○○表示：渠有辦法讓基石公司取得本案，請丁○○估算基石公司承作本案所需成本加計利潤後的工程款，雙方並約明本案得標價額扣掉該工程款之差額部分即應支付予葉正林、馮輝文及相關公務人員之回扣款，經丁○○估算基石公司承作本案成本加計利潤後約為370萬元，丁○○即代表基石公司應允與葉正林、馮輝文等人合作本案。㈤葉正林、馮輝文與丁○○達成前述合作之共識後，因本案之「委託設計監造標」採最有利之評選方式，為勾結外聘評選委員，使基石公司為內定之得標廠商，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、丁○○即承前之經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡及行為分擔，於90年11月1日「委託設計監造標」開標前，即推由葉正林請託有共同犯意聯絡之甲○○ 提供其熟識之外聘評選委員支持基石公司可以得標，並指示馮輝文至甲○○位於台北市○○路0段00巷0號6樓住處拿取外聘評選委員名單，甲○○便提供行政院公共工程委員會建議之評選委員：甲○○、張辰秋2人名單給馮輝文，馮輝文並依甲○○ 提供評選委員名單，在行政院公共工程委員會「評選委員會專家學者建議名單資料庫」網站，檢索甲○○、張辰秋2人資料後列印，旋至新屋鄉公所將該資料交予羅煥園簽辦。葉佐禹、羅煥園均明知評選委員負有為採購機關評選出最佳廠商之責任，其專業性、公正性、客觀性均極為重要，且依公共工程委員會訂頒之「採購評選委員會組織準則」第4條第3項規定：「第1項外聘專家、學者，應自主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定」、第4條之1規定：「機關遴選本委員會委員，不得為特定廠商利益而遴選」，因本案葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○、丁○○已有共同經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡及行為分擔，且葉佐禹、黃新譽已明確指示羅煥園本案由葉正林主導內定廠商來承作，故羅煥園即依據馮輝文所交付之外聘評選委員名單，於90年10月22日簽陳甲○○、張辰秋2人為本案之「委託設計監造標」之外聘評選委員，經葉佐禹核閱後，轉呈予不知情之代理鄉長傅標榮批示後定案，並發函通知外聘評選委員甲○○、張辰秋，後因張辰秋臨時無法於開標當天出席，經甲 ○○緊急通知馮輝文轉知羅煥園改由許溢适出席，羅煥園竟便宜行事，將前開90年10月22日之簽陳及通知書，逕以手寫方式將張辰秋部分更正為許溢适，再於90年10月30日將外聘評選委員張辰秋改為許溢适一事，簽陳葉佐禹及代理鄉長傅標榮核准。㈥為使基石公司順利取得本案之「委託設計監造標」，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○、丁○○共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，推由丁○○向任道資訊有限公司（下稱任道公司）負責人蔣永裕、士弘公司負責人陳國輝牌照參與投標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），甲○○並請出席之外聘評選委員許溢适評選時，評選基石公司為第1名廠商，葉正林、馮輝文於評選前並告知羅煥園本案內定之委託設計監造廠商為基石公司，請羅煥園轉知內聘評選委員王振鴻、陳明雄、劉一政評選時，評選基石公司為第1名廠商。90年11月1日本案之「委託設計監造標」開標當天，計有任道公司、士弘公司及基石公司3家廠商投標，其中任道公司係由基石公司黃勝雄代表出席、士弘公司係由丁○○委請基士得科技股份有限公司負責人闕順益（已歿）代表出席，丁○○本人則代表基石公司出席。經評選結果，由基石公司以評序第1名取得優先議價權，經議價後，基石公司以總工程款2％得標（底價為總工程款3.1％）。基石公司得標後，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○復共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，推由馮輝文囑咐不知情之何玉潮向丁○○收取回扣，丁○○遂於90年11月23日自基石公司設於玉山銀行雙和分行（帳號：0000000000000）帳戶內，提領13萬元現款，交予何玉潮，何玉潮再將該13萬元現款交予馮輝文，馮輝文再轉交10萬元予甲○○，以為感謝。㈦基石公司取得本案之「委託設計監造標」後，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○、丁○○均明知：負責專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購，不得參與投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（參照政府採購法施行細則第38條第1項）；且受機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得圖為私人不法之利益，對於技術、設備或規格，違反法令之限制或審查（參照政府採購法第88條）；另機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（政府採購法第26條第2項）：又委託專案管理廠商不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收（參照政府採購法第112條、採購人員倫理準則第7條第17項），因葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○ 、丁○○已有共同經辦採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，為使基石公司順利取得後續之「主體工程標」，竟推由丁○○、馮輝文依照基石公司之產品規範，製作工程規範書，並在工程預算書中單價分析表第1項次「顯示燈點模組」部分，數量117個，將每個單價約為2萬元之顯示燈點模組，浮編至4萬元，預算書總工程款為674萬8,276元，浮報金額至少230餘萬元，並交不知情之日基電機技師事務所技師張海譓複核後，由基石公司將工程規範書及工程預算書送交新屋鄉公所，作為新屋鄉公所辦理本案後續之「主體工程標」之招標內容。因本案葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○、丁○○已有共同經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，且葉佐禹、黃新譽已明確指示羅煥園本案由葉正林主導內定之特定廠商來承作，故羅煥園對於基石公司所提供之工程規範書、工程預算書，完全未加以審核，即予以採用。㈧新屋鄉公所續於91年1月30日依基石公司所提工程規範書及預算書辦理本案之「主體工程標」招標事宜，因依政府採購法第38條第1項第1款之規定：提供規劃、設計服務之廠商，於依規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標，為使基石公司得以承作該工程，丁○○遂向基士得公司闕順益借牌，並以基士得公司名義參標，另向無投標意願之詠祥公司、東州公司牌照參與投標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2 月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），以符合法定3家以上廠商投標之規定，馮輝文並囑咐丁○○開標當日再告知基士得公司投標之金額。91年1月30日開標當日，計有基士得公司、詠祥公司、東州公司3家廠商參標，馮輝文並依葉正林之意，轉知丁○○本件投標金額填寫629萬9,495元，經開標結果，基士得公司減價後以底價576萬元得標。㈨本案工程完工後，新屋鄉公所於91年6月13日辦理結算驗收，並於91年7月3日核撥工程款576萬元予基士得公司，基士得公司隨即於91年7月3日在臺北富邦銀行松南分行帳戶（帳號：000000000000）提示兌現，復於91年7月4日扣除10萬元稅金後，轉支566萬元至基石公司前開玉山銀行帳戶內。葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、甲○○共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，即推由葉正林、馮輝文向基石公司丁○○收取回扣。丁○○經核算施作本工程成本加利潤為370萬元，於91年7月5日在基石公司上開帳戶提領206萬元現款（576萬元－370萬元＝206萬元），交予馮輝文轉交予葉正林，由葉正林負責向廠商收取賄款後朋分花用。因認甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公共工程舞弊罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）；再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。參、戊○○部分：一、公訴人認戊○○就中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案涉犯經辦公用工程舞弊罪嫌，無非係以馮輝文、何玉潮、吳賢智、李湖丕、乙○○、甲○○、陳世昌、陳光輝、王德鈐、陳國輝、黃聖勻、丙○○、張昌財之供述、蕭汶華、李文志、吳豪智、林泰元、黎美玲、李建南、沈錦郎、李俊良、吳榮坤、翁銘俊、呂守陞、劉秋樑之證述，以及中壢市公所88年下半年及89年度第2次追加減預算暨90年度總預算影本、乙○○「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案簽呈公文影本、中壢市公所91年1月16日辦理「戶外多樣化資訊監控系統工程」委託專案管理標招標決標公告及相關資料影本、台松公司戶外多樣化資訊監控整體系統工程之決裁書、中壢市政四面全彩看板販賣原價收支決裁、技勤事務所檢送之「戶外多樣戶資訊監控整體系統工程」工程規範書及預算書、單價分析表、乙○○「戶外多樣化資訊監控系統工程」採購總預算簽呈公文影本、台松公司借用士弘公司、鴻喬公司牌照圍標「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」、中壢市公所91年5月9日辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」統包工程開標記錄暨相關資料影本、台松公司與增誠、竹安、士弘、建業達公司簽訂之工程合約書影本、增誠、竹安、士弘及建業達公司因與台松簽立之合約書所開立不實之統一發票、中壢市公所支付台松公司公庫支票、台松公司華南銀行帳戶、台松公司開立華南銀行支票支付增誠、竹安、士弘及建業達公司工程款明細、增誠、竹安、士弘、建業達公司領取台松公司支票後存入渠等公司帳戶資料影本、丙○○針對承作「戶外多樣化資訊監控系統工程」專案管理標的管理費用440萬元所製作之分配表、何玉潮向丙○○收領60萬元之收條影本等件資為主要論據。二、訊據戊○○否認涉犯上開經辦公共工程舞弊犯行，辯稱：「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」經費預算、編列、政策決定、評選委員聘任、召開評選委員會決定到發包，都是在我上任中壢市市長之前的事情，我上任之後開始上網公開招標，市公所都有召開會議，我為這個案子爭取最大權益，包括兩年保固期等等，都是為中壢市公所的權益把關，馮輝文有證稱這個案子並沒有找我關說請託等語。其辯護人則為戊○○ 辯護以：關於起訴書所指戊○○於91年8、9月間收受400萬元的款項部分，只有馮輝文之證述，並無其他人證、物證可佐，且中壢市公所第1次撥付款項是91年10月17日，故馮輝文所述91年8、9月間交付款項部分，顯與「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」無關，又何玉潮歷次供述針對台松公司回扣款作說明，中壢市公所分3次付款台松公司，時間分別是91年10月17日、92年1月9日、92年5月26日，台松公司收到款項後2、3天，會撥款給下包廠商，下包廠商數日後扣除稅金成本後，再回流給何玉潮，故何玉潮此部分證述亦與馮輝文證述之時間點不符，益證馮輝文上開所述與「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」無關，請為無罪之諭知等語。三、本院查：㈠公訴意旨以：中壢市公所雖於91年1月16日辦畢本案之「委託專案管理標」招標事宜，但葉正林、馮輝文、李湖丕、乙○○ 等人仍恐後續之「工程統包」標案會有變化，於戊○○上任後，即推由葉正林多次找戊○○洽談本案，一開始戊○○都消極拖延以對，嗣葉正林承諾給予戊○○1,000萬元回扣之後，戊○○ 即與葉正林、馮輝文、李湖丕、乙○○、陳世昌、何玉潮、吳賢智、甲○○、丙○○等人共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，同意本案繼續辦理，並指示李湖丕配合葉正林採統包最有利標之評選方式辦理招標事宜等節。查： ⒈李湖丕於97年8月26日調詢時供稱：91年3月間，戊○○上任，當時葉正林向我抱怨曾經多次找戊○○幫忙辦理此案，但戊○○ 都不答應，後來葉正林向我表示，雖然他與戊○○是宗親，但戊○○還是要錢，所以葉正林答應本案要給戊○○1,000萬元的回扣後，戊○○才同意並告知我本案繼續採統包最有利標方式辦理，並且由甲○○、葉正林提供評選委員名單做為本案評選委員，最後由甲○○、葉正林主導的台松公司得標。雖然我是工務課長，但這種統包最有利標方式，如果首長事先沒有同意，上簽呈也不會奉准，本案專案管理廠商雖然建議採用統包最有利標方式辦理，但如果市長不同意統包最有利標方式，仍然可以依職權採用最低價方式辦理，而採最有利標方式，才能藉由評選委員確定由甲○○、葉正林主導的廠商得標，而且也能確定利潤有4成左右。據葉正林表示，其中500萬要給張昌財，1,000萬元交給戊○○，而本案完成後，會給我500 萬元的好處等語（見97年度他字第3536號卷第18至20頁）。其於97年10月15日調詢時供稱：葉正林事先有跟我講，準備將500萬元交給張昌財，將1,000萬元交給戊○○等語（見97年度偵字第20338號卷第27至29頁）。其於97年8月27日偵訊時證稱：91年3月1日換市長戊○○，一開始葉正林找戊○○希望採統包最有利標招標，當時管理標已經標好，剩下工程標，但是戊○○不肯，葉正林就找我抱怨說戊○○不肯幫忙，後來葉正林答應要給戊○○1,000萬元，戊○○就同意採統包最有利標招標。葉正林說他會有工程款4成的利潤，約5,000萬元。除了給張昌財500萬元、戊○○1,000萬元，其他給誰我不知道，剩下的好像拿去還給平鎮市代表會主席謝長斐，但是我並沒有拿到錢，葉正林說以後賺到錢再給我，後來我就沒有再跟他接觸等語（見97年度他字第3536號卷第23至26頁）。其於97年10月15日偵訊時證稱：中壢市公所辦理戶外多樣化資訊系統工程工程統包標招標時，當時市長是戊○○，葉正林有去找戊○○幾次，一開始戊○○不肯，葉正林有幾次跟我抱怨說戊○○ 不肯配合，後來答應給戊○○1,000萬之後，戊○○就答應等語（見97年度偵字第20338號卷第49至54頁）。其於99年9月27日原審審理時證稱：統包工程的投標日期是在張昌財卸任後，張昌財並沒有干預得標。葉正林有答應要給我500萬元，但後來沒給，我也沒去要；葉正林有說要給張昌財500萬元，要給戊○○1,000萬元，但我不清楚有沒有給張昌財、戊○○ 等語（見98年度訴字第681號卷三第40至46頁）。其於102年4月30日原審審理時證稱：統包採最有利標是戊○○指示，戊○ ○是在管理標得標後、工程標進行前在市長室對我指示，又雖然縣政府核定最有利標在前，但也有可能首長核定改為最低價標，但之前並無這樣的例子，因為這之前只有這個案子等語（見101年度訴字第157號卷五第101至121頁）。然稽之李湖丕供證內容，雖可認戊○○曾與葉正林就本件「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」繼續採統包最有利標方式辦理一事有所接觸，但葉正林與戊○○雙方是否尚確有談論葉正林給予戊○○回扣1千萬元之約定或其他與本件工程貪污舞弊有關之不法內容，李湖丕既未在現場聽聞，而係源自葉正林之轉述，自難採為認定戊○○犯罪事實之證據。 ⒉至葉正林另供稱：統包最有利標方式，如果首長事先沒有同意，上簽呈也不會奉准，本案專案管理廠商雖然建議採用統包最有利標方式辦理，但如果市長不同意統包最有利標方式，仍然可以依職權採用最低價方式辦理等語。然其並未曾供述或證述戊○○上任後曾表示本件工程不繼續採用最有利標之決標方式，或逕為要求李湖丕等下屬改採其他決標方式之情形，是李湖丕上開供述本件「如果」市長戊○○不同意統包最有利標方式，仍然可以依職權採用最低價方式辦理等節，要屬臆測之詞，自難據為認定犯罪事實之證據。㈡公訴意旨以：葉正林、馮輝文於收取合計約4,500萬餘元回扣款後之某日晚上，至戊○○位於桃園縣中壢市普義路住處，朋分400 萬元現金予戊○○，以為感謝等節。查： ⒈馮輝文於96年12月13日調詢時供稱：91年8、9月間，本工程完工驗收請款後的某日下午，何玉潮拖了1 個長寬高約50×90×30公分的行李箱到我○○市○○○路家中，親手交給葉正林內裝有總金額不詳之1,000元及2,000元鈔票，而葉正林在取得4,000萬元佣金之前，曾在我面前喃喃自語表示4,000萬元佣金的分配情形，2,000萬元是屬於葉正林，給戊○○1,000萬元，給李湖丕500萬元，另給調查站500萬元，但不清楚實際分配方式。在葉正林取得4,000萬元佣金後某晚，葉正林帶1個內裝有400萬元之側背包到我家，之後葉正林開車載我到中壢市普義路某水電行，戊○○從水電行裡開門讓我與葉正林進入，進入後葉正林要我去上廁所，並把身上背包置於廁所旁樓梯間下，我放好出來時，葉正林就叫我回車上等，沒多久葉正林出來送我回家，但我不清楚這400萬元是否為要分給戊○○1,000萬元的一部分。我沒見到葉正林將500萬元交給戊 ○○，但在92年7、8月間，李湖丕向我探詢戊○○拿到多少，而葉正林也向我表示有拿錢給李湖丕，且李湖丕還想向他借錢，所以我猜測李湖丕應該有從中得到好處，但我不清楚拿了多少等語（見96年度他字第235號卷第74至76頁）。其於97 年8月14日調詢時供稱：何玉潮確實有拖著一個寬約50公分×90公分×30公分的行李箱至我○○市○○○路家中，親手交給葉正林，當時何玉潮有拉開行李箱，我看到裡面裝的都是現金，時間我確定是在我91年9月離婚之後，但確切時間，我不太確定。本採購案，當時葉正林與何玉潮談的時候，佣金就是4,000萬元，談的時候我有在現場，至於後來實際是否依當時談的4,000萬元支付，我就不清楚了等語（見97年度他字第3124號卷二第67至68頁）。其於97年9月22日調詢時供稱：葉正林對本案金額1億2,000萬元中就是要收取4,000多萬的回扣，葉正林不會管這4,000多萬要如何洗出來，也不會管開標方式等語（見97年度他字第3797號卷第157至159頁）。其於96年12月13日偵訊時證稱：統包案結案後沒多久，約91年8月，何玉潮拖了1個50×90×30公分的行李箱到我家，當時葉正林在我家，何玉潮當我面將行李箱交給葉正林，裡面是裝滿一疊一疊的鈔票，何玉潮交款前，葉正林就在算，我當時在旁邊聽，葉正林說2,000萬元是他的，1,000萬元要給戊○○，500萬元給李湖丕打點公所，500萬元給調查站。何玉潮交付上開款項後沒1、2天，葉正林到我家交給我側背包，要我跟他走，我有打開背包，葉正林說裡面是400萬元，我知道是要去交錢，葉正林開車載我至普義路停在農田邊，往前走有一段路，後來門開了就見到市長戊○○，進去後鐵門就放下，葉正林叫我去上洗手間，順便將背包放在洗手間門旁的樓梯下方，我出來後，葉正林就叫我回車上等，之後葉正林出來開車載我離開，我知道葉正林已將錢交予市長。我沒親眼見到葉正林交錢予戊○○，但事隔1年後約92年8、9月，李湖丕問我葉正林賺多少，在這之前我也聽說李湖丕胃口很大，拿了還要再借，我認為李湖丕應該知道戊○○拿了多少，只是要從我嘴巴確認等情（見96年度他字第235號卷第82、83頁）。其於原審審理時證稱：關於回扣金額部分，以我於偵訊筆錄為準，亦即91年8月，何玉潮有帶行李箱到我家交錢給葉正林，我家與辦公室在一起，葉正林說2,000萬元是他自己的，戊○○1,000萬元，李湖丕500萬元，不過這是葉正林自言自語，何玉潮並不在場；我有陪葉正林去戊○○家中送 400萬元，當停好車走去戊○○家時，鐵門就開了，便進去戊○ ○家中，葉正林叫我把裝錢的背包放在廁所門邊，我放好後，葉正林叫我先回車上，這筆金錢就是在何玉潮送來大行李箱之後，我確定這筆錢是本案回扣。至於何玉潮是否有得好處部分，應該沒有另外要給何玉潮好處，因何玉潮負責收錢，葉正林不會跟他算零頭，大約都是幾萬元，有時候我也會作主讓他拿零頭，我再跟葉正林說一聲等語（見98年度訴字第681號卷二第135至139、195至203頁）。其於101年12月24日原審審理時證稱：葉正林帶我去戊○○的家，是在中壢市普義路，車子迴轉到他住處附近的農田停車，我跟葉正林走過去，應該事先有約了，一到遙控鐵捲門就用遙控器打開，便走進去，葉正林叫我去上廁所，在車上就說過，就把那包裝了400萬的包包放在廁所門口的旁邊，我有看到戊○○與市長夫人，但沒打招呼，我放好就回車上等，之後葉正林回來送我回去；廁所比較特殊，從正面看不出來，要到廁所的前面有隔間，要走到隔間才看的到廁所等語（見101年度訴字第157號卷二第181至184頁）。由馮輝文上開證詞係以葉正林收取何玉潮交付之回扣款後之某日晚上，約91年8、9月曾與葉正林至戊○○位於桃園縣○○市○○路住處，欲交付400萬元現金予戊○○等情，然本工程完工後，中壢市公所係於91年10月17 日、92年1月9日、92年5月26日以支付公庫支票（金額分別為4,908萬731元、5,028萬4,269元、1,753萬5,000元）之方式給付工程款予台松公司等情，有桃園縣中壢市公所支出傳票3紙在卷足憑（見97年度偵字第24746號卷第154至156頁），則馮輝文所證至戊○○住處給交回扣款之時間，顯在中壢市政府核撥該工程款撥付之前，不符合經驗法則。 ⒉復依馮輝文所述：葉正林叫我去上洗手間，順便將背包放在洗手間門旁的樓梯下方，我出來後，葉正林就叫我回車上等，之後葉正林出來開車載我離開，我知道葉正林已將錢交予市長，我沒親眼見到葉正林交錢予戊○○等語，足見馮輝文未親眼目睹葉正林交付款項之情形，則當時葉正林是否確有交付400萬元或其他款項與被告戊○○，已有疑義，而其等所攜之款項，究與本案工程有無關聯，亦因馮輝文未在場聽聞，而無從證明。依其於原審審理時證稱：（證人翁銘俊有說過91年9 月底有拿行李箱裝錢，交付給葉正林，這是否屬實？）我印象中有行李箱沒有錯，他說的沒有錯，我印象中行李箱還蠻大的，葉正林後來就拿走，但因為我當時一直以為錢是大看板的錢，現在才知道那筆錢是地下道的錢，看板是到10、11月份才跟公所請款，可是當時葉正林已經沒有在我這邊，在我這邊交的錢就是2個小烏龜，也有地下道、也有動畫看板，我記得有交錢的事情，也有1個行李箱，但是交哪筆錢是哪筆我不能確定，但是我不記得是翁銘俊拉來的。（翁銘俊說有拉一個行李箱，你是否能確認是何人拉行李箱過去的？）我只記得有行李箱，但是當時我剛離婚，整天喝的醉醺醺，不記得是何人拉行李箱過去的。（你印象中是否記得行李箱裡有多少錢？）目測應該有1、2 千萬，我也是葉正林翻開來看，我沒有經手，他們是在我辦公室的小隔間交的，我有看一下，但是不清楚確切金額。（當時在調查站時你有提到行李箱的部分，你都說是何玉潮提過來的，你說拿來的錢是戶外看板的款項，當時調查員就發現時間是91年9月底，戶外電子看板的錢是在10月以後才撥款的，你方才也證述是記錯，所以是否可以請你確認，你在這兩次調查站的筆錄當中講到拉行李箱來交付的錢，這個錢是否就是剛剛地下道工程案件的錢？…）一定是地下道的錢，因為地下道的葉正林才有辦法收到這筆錢等語（見101年度訴字第157 號卷六第107 頁背面起）；並於本院上訴審審理時亦證稱：（你在高院103 年1 月20日準備程序時稱「我應該是91年9 月底去戊○○家送400 萬元，這個部分跟電子看板的前是沒有關係的，這我可以肯定，因為時間不對」你有無這樣講過）有，因為事後才證明當時戶外看板的錢根本還沒有撥下來，葉正林拿到的錢是地下道的錢，與戶外看板沒有關係，因未戶外看板還沒有撥款，事後我知道戶外看板大概是10月多撥款，我可以肯定9 月多那時候的錢不是戶外看板的錢等語（見本院上訴審卷十二第13頁），且本工程完工後，中壢市公所係於91年10月17日、92年1 月9 日、92年5 月26日以支付公庫支票（金額分別為4,908 萬731 元、5,028 萬4,269 元、1,753 萬5,000 元）之方式給付工程款予台松公司之事實，有桃園縣中壢市公所支出傳票3 紙在卷足憑（見97年度偵字第24746 號卷第154 至156 頁），足認中壢市公所就本件「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」支付第1筆工程款之日期為91年10月17日，與馮輝文上開原審及本院上訴審審理時供證之情節相符，則其所稱於91年8 月或9 月間某日陪同葉正林前往戊○○住處交付之款項，是否即為本件「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之回扣款或佣金，確有疑義，即使馮輝文於本院更一審審理中再次證稱：確曾有1次與葉正林攜帶400 萬元現金至被告戊○○住處送錢等情（見本院更一審卷四第78頁背面），惟其業已於上訴審證稱：時間與撥款日不符，該款與本案無涉等語。至於何玉潮雖於偵訊及原審審理時均證稱：中壢市公所每次付款，我會到台松公司下包商，將現金拿出來交給葉正林他們等語，如前所述，然何玉潮上開證述僅能證明其有將回扣之款項交予葉正林等人，並未能證明葉正林有將其中部份款項轉交戊○○之情。是以，馮輝文之上開證詞既無從證明該次葉正林所攜帶之款項目的係為中壢市公所「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之回扣款、佣金或賄賂，則戊○○就本件工程是否有共犯貪污舞弊之犯意聯絡或行為分擔，即非無疑。縱依馮輝文、何玉潮於偵審中供證，固可證明何玉潮事後確有依其與葉正林、馮輝文之協議交付款項之事，然葉正林就收取何玉潮所支付之本件工程取得回扣後，是否確有如其所述分予戊○○等情，則有未明，本件檢察官亦未查獲戊○○所使用帳戶之歷史交易明細表或其他證據，尚難僅以馮輝文、李湖丕、何玉潮等人之陳述，遽為戊○○有就上開中壢市公用工程有收取回扣、貪污舞弊之認定。四、綜上，本案檢察官所提出之證據及證明方法，多屬傳聞證據，無法證明戊○○有公訴意旨所指中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」被訴經辦公用工程舞弊之犯行，戊○○是否涉犯上開經辦公用工程舞弊犯行，仍有合理懷疑之存在，自應認戊○○關於中壢市公所辦理「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」被訴經辦公用工程舞弊犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。肆、甲○○部分：一、公訴人認甲○○關於新屋鄉公所辦理「巿街遠端網路視訊興建工程」涉犯經辦公共工程舞弊罪嫌，無非係以馮輝文、羅煥園、葉佐禹、甲○○、丁○○、馮玲玉、傅標榮、劉一政、許溢适、陳國輝、蔣永裕、許天賜、張進明、林竹隆之供述、臺灣省政府89年3月6日89府財經字第122725號函文影本、新屋鄉公所89年3月13日桃新鄉民字第8900003166號函及新屋鄉代表會89年3月16日新鄉民代議字第25號函文影本、新屋鄉公所90年7月2日桃新鄉秘字第9790號函及臺灣省政府90年8 月23日90府財自字第090082747號函文影本、新屋鄉公所90 年10月16日「新屋鄉市街遠端網路視訊興建工程」委託設計監造標案招標公告影本、羅煥園簽擬評選委員人選相關簽呈及評選委員會專家學者建議名單資料庫影本、新屋鄉公所90年11月1日「新屋鄉市街遠端網路視訊興建工程」委託設計監造標案標開記錄暨相關資料、基石公司90年度分類帳影本、基士得公司臺北富邦銀行松南分行函文、基石公司玉山銀行雙合分行96年9月28日函及附件資料、基石公司檢送新屋鄉公所之工程預算書及會核底價紀錄影本、新屋鄉公所91年1月30日辦理「新屋鄉市街遠端網路視訊興建工程」開標記錄影本等件資為主要論據。二、訊據甲○○否認涉犯上開經辦公共工程舞弊犯行，辯稱：我擔任評選委員沒有任何的不法行為等語。其辯護人辯稱：馮輝文就提供評委名單事，於偵審程序中之證詞，不僅前後不一，且相互矛盾；且與何玉潮、丁○○、羅煥園之證詞相互齟齬，又與卷類書證不符，顯屬虛偽，不可採信等語。三、本院查：㈠公訴意旨所指甲○○經葉正林請託提供其熟識之外聘評選委員支持內定之廠商基石公司得標部分。查： ⒈馮輝文於⑴97年8月26日調詢時供稱：後來葉正林說新屋鄉公所要以最有利標來開這個標，要我找甲○○提供外聘評選委員名單以便能內定由基石公司得標，我就直接到甲○○位於臺北市○○路0 段的辦公室找甲○○，請他提供本案的評選名單，甲 ○○就提供2 位評選委員即甲○○本人及許溢适，由我自行上網列印甲○○、許溢适這2 張名單資料，再由我陪同葉正林將該名單交給羅煥園，以便簽辦由首長圈選評選委員名單等語（見97年度他字第4314號卷一第4頁）。⑵97年9月3日偵訊時證稱：後來這個案子的承辦人員就是羅煥園，應該是葉佐禹指派羅煥園來承辦這個案子，因為羅煥園本身年紀比較大，不會用電腦，所以該案的預算書、規劃書、評選委員名單，都是由我交給羅煥園的，其中規劃書跟預算書都是我跟基石公司的丁○○討論後，才由我製作文件，再交給羅煥園。評選委員名單有請甲○○提供等語（見97年度他字第4314號卷一第26 頁）。⑶97年10 月15日調詢時改稱：當時本案工程設計規劃在招標前，是基石公司委託何玉潮取得甲○○及許溢适2名外評委員的名單，再透過我與葉正林轉交給新屋鄉公所羅煥園等語（見97年度他字第4314號卷一第59頁）。⑷97年10月15日偵訊時又改稱：新屋鄉公所該工程是要先開委託技術服務，再開工程標，所以必須要有委託技術服務廠商及評選委員，我就要丁○○去找何玉潮提供，因為當時我跟甲○○還不熟，當時何玉潮可以說是甲○○的對外窗口，所以我叫丁○○自己去找何玉潮請甲○○提供委員評選名單。丁○○說評選委員是我在處理，這樣說也沒有錯，因為外聘委員名單究竟是何玉潮轉交給我，還是我直接跟甲○○要，我已經不記得了等語（見97 年度他字第4314號卷一第63頁）。⑸97年10月27日調詢時則稱：之後葉正林要我前往甲○○在臺北市○○路的辦公室，我告訴甲○○，葉正林在新屋鄉有1個電子看板的案子，希望能得標，請甲○○提供評選委員名單，甲○○隨手寫了自己與張辰秋 2人，將字條交給我，我就帶回交給葉正林，葉正林帶著甲○ ○、張辰秋名單與我到新屋鄉公所，由葉正林親手交給羅煥園，當時葉正林為避免羅煥園辦公室同仁在場不方便，而找羅煥園出辦公室交付給他，地點我記得是在新屋鄉公所的中庭，但因事隔7年，我不能百分之百確定。我與羅煥園第2次見面是前述葉正林與我到新屋鄉公所將外聘評選委員甲○○、張辰秋名單交給羅煥園等語（見97年度他字第4314號卷一第210、211頁）。⑹97年10月27日偵訊時證稱：之後我有送評選委員名單、經費概算書給羅煥園，是我陪同葉正林交給羅煥園的。評選委員名單，是我親自到甲○○的辛亥路辦公室拿的，當時甲○○用白紙寫了2個名字，1個是甲○○，1個是張辰秋，因為當年資料庫的網站有漏洞，當年在搜尋引擎鍵入「甲○○」、「專家學者名單」就會進入評選委員專家資料庫裡面，我也是偶然發現可以這樣進入該資料庫內，透過回首頁，就可以搜尋到張辰秋的資料庫，我就列印出甲○○與張辰秋的資料，陪同葉正林交給羅煥園等語（見97年度他字第4314號卷一第215頁）。⑺102年2月18日原審審理時證稱：後來我提供預算書、規劃書、評選委員名單給羅煥園，羅煥園完全沒有異議，我給他什麼他就做什麼。我陪葉正林把外聘評選委員名單交給羅煥園，當天沒見到葉佐禹。當初我去找甲○○ 時，甲○○是用鉛筆寫下評選委員名字，我回家上網查到評選委員的資料庫，就有提供名單，我就列印出來，再跟葉正林一起去鄉公所提供給羅煥園，那時已距開標不到1個月，我前於偵查雖證稱「我叫丁○○去找何玉潮，請何玉潮去找甲○○ 提供外聘委員名單」等情，但因已經跟甲○○有合作過的洽談，且甲○○是唯一可以拿到委員名單的人，所以肯定甲○○就是來源，至於是誰交給我，我不能非常肯定，我現在的記憶已經有被干擾到；我於偵查中另陳述初期是何玉潮跟甲○○拿委員名單，後期我就直接找甲○○拿，後期是指新屋、中壢戶外多樣化資訊監控整體系統、平鎮看板、觀音，目前只想的起這幾個等語（見101年度訴字第157號卷四第10至24頁）。⑻本院更一審審理時證稱：新屋鄉的案件臨時更改評審委員為許溢适，因為葉正林臨時通知我說張辰秋臨時無法出席，我就趕快打電話給甲○○求救，甲○○就告訴我改成許溢适，我到工程會網站搜尋，列印出來傳真給羅煥園，改為許溢适出席等語（見本院更一審卷四第78頁）。故由馮輝文上開供述內容，關於本件評選委員名單之由來乙節，究係丁○○委託何玉潮取得該評選委員名單，或由馮輝文叫丁○○去找何玉潮而由甲○○提供該委員評選名單，抑或馮輝文親自前往甲○○辦公室而自甲○○處取得該評選委員名單，或以電話向甲○○詢問而由甲○○提供名單，前後不一。且查，丁○○否認有委託何玉潮取得該評選委員名單，何玉潮亦未供陳就本件工程有受馮輝文或丁○○之委託向甲○○索取評選委員名單之事實。參以馮輝文與葉正林涉及桃園地區多起工程舞弊案，其等犯案手法均有提供評選委員名單與公所之承辦人員，藉此由內定廠商得標施做工程，從中舞弊牟利，業據馮輝文於歷次偵審中供證在卷，則本件工程招標之評選委員名單是否確由甲○○直接提供與馮輝文，或由何玉潮向甲○○取得後再轉交馮輝文，尚有未明，自難排除馮輝文有與其他工程提供評選委員名單之情形相混淆之可能。 ⒉再者，羅煥園於94年10月24日調詢時供稱：我第1次見到馮輝文，是「各村集會所會議椅」變更為市街遠端網路視訊興建工程後，鄉代會主席黃新譽找我到主席住所，我到了之後，馮輝文已經在主席家裡，向我介紹馮輝文是做電子看板的，並說新屋鄉公所的市街遠端網路視訊興建工程要交給馮輝文做，且要我配合馮輝文辦理，我答應之後，馮輝文就沒有再跟我見面，後來基石公司的丁○○就來新屋鄉公所找我，並告訴我他是馮輝文介紹的，我們洽談之後，我告訴丁○○需要提供外聘委員的評選委員名單，我再配合選聘外聘委員，隔天後丁○○就提供甲○○、張辰秋2個名單給我，本案規劃設計監造標開標前2天，丁○○打電話給我表示張辰秋沒辦法參加評選，如果缺少1個評選委員就會導致標案流標，他另外提供了許溢适名單並傳真給我，我於是就緊急辦理簽文，將張辰秋變更為許溢适等語（見97年度他字第4314號卷第137至139頁），其於同日偵訊時仍證述該名單為丁○○提供等語（見97 年度他字第4314號卷第195頁）。其至原審審理時雖改稱：當時不是丁○○提供的，我事後想起來是馮輝文提供，也是馮輝文告知我張辰秋有事不能參加，才改為許溢适云云，然同日審理時又稱：以我偵查中所述屬實等語（見101年度訴字第157號卷六第19頁），故羅煥園就提供評選委員名單之人，究為丁○○或馮輝文，前後所述不一，縱其於原審改口所證上情為真，亦僅能證明其係經由馮輝文取得評選委員名單，尚無從據此推論該名單係甲○○提供予馮輝文之情。 ⒊是以，馮輝文所述前後不一，且與丁○○、何玉潮、羅煥園等人所述相互扞格，亦無其他積極證據證明甲○○就本件工程招標評選時，有提供評選委員名單與馮輝文，自難單憑馮輝文上開具有瑕疵之證述遽認甲○○有公訴意旨所指此部分之行為。 ⒋至甲○○與張辰秋、許溢适相識乙節，為甲○○所是認，並據張辰秋、許溢适證述在卷。然尚不足徒憑此節即證明本案外聘評選委員名單即係由甲○○所提供，並輾轉交予羅煥園簽辦作為招標評選之用。 ⒌故此部分除馮輝文前開有瑕疵之供證外，並無其他證據足為證明甲○○確有提供評選委員名單之行為。㈡公訴意旨以：葉正林委請甲○○轉知外聘評選委員許溢适評選時，評選基石公司為第1名廠商，並請羅煥園轉知內聘評選委員王振鴻、陳明雄、劉一政評選時，評選基石公司為第1 名廠商，以及基石公司得標後，葉正林即拿10萬元予馮輝文轉交甲○○等節。查： ⒈馮輝文於97年10月27日調詢時固供稱：甲○○給我名單時，我還沒有告訴他要讓基石公司得標，是我在投標當天，到中壢火車站載甲○○前往新屋鄉公所評選時，我在車上按葉正林的指示，要甲○○給基石公司得標；我見過許溢适，但不認識，所以葉正林要由基石公司得標之意，是由甲○○轉告給許溢适照辦等語（見97年度他字第4314號卷一第212 頁）。承上，馮輝文雖供述其依葉正林之指示，要求甲○○讓基石公司得標，並由甲○○轉告給許溢适照辦等情，然甲○○否認有受葉正林或馮輝文之指示，為特定廠商之利益而故意評選基石公司為最佳廠商，並供稱：本案專案管理標我是外聘評選委員，我是本著良知依據對專業技術的認知，針對投標廠商的服務建議書做出公正的評比，絕對沒有任何偏私不法之行為等語，而許溢适於原審審理時證稱：我在90年間有擔任過新屋鄉公所辦理的遠端網路視訊系統委託規劃設計監造標案的評選委員，當時是區公所主辦單位的人打電話問我可否擔任該標案的外聘評選委員，我有空我大概都會答應，公所就會發公文給我，甲○○沒有告訴我說要推薦我去擔任新屋鄉標案的外聘評選委員，因為我跟甲○○沒有業務往來，甲○○也沒有參與過大會等活動，有空會碰到也是少數幾次，我在做評選之前或評選時，從來沒有人向我請託說要評選其中1家參標廠商基石公司為第一名廠商等語（見101年度訴字第157號卷二第158至160頁），是許溢适亦否認有接受他人請託而評選基石公司為最佳廠商，依現存證據資料，尚難認評選委員甲○○、許溢适有接受葉正林、馮輝文之請託，為特定廠商之利益而故意評選基石公司為最佳廠商之情形。 ⒉馮輝文就基石公司得標後，葉正林是否拿10萬元予馮輝文轉交甲○○乙節，⑴於97年8月26日調詢時證稱：葉正林在評選完畢之後當天或隔1、2天，就直接拿10萬元現金給我，我就找甲○○，將10萬元現金轉交甲○○親收等語（見97年度他字第43 14號卷一第5頁）；⑵於97年9月3日偵訊時證稱：甲○○提供評選委員名單得到10萬元，應該是在評選完後，在送甲○○去坐火車的途中交給他10萬元，甲○○的行情就是10萬元，當初的承諾就是甲○○提供評選委員名單並順利得標，就是要給甲○○ 10萬元，是甲○○自己開口跟我要的，但我不清楚其他評選委員有無拿到好處等語（見97年度他字第4314號卷一第26、27頁）；⑶於97年10月15日偵訊時證稱：甲○○也是這件的評選委員，只要是我跟葉正林經手的案子，有需要評選委員名單的，一定會跟甲○○要評選委員名單，初期都是透過何玉潮去跟甲○○要，後期就是由我直接跟甲○○拿評選委員名單，只要甲○○是評選委員之一，我就會給他10萬元的好處，10萬元是甲○○要求的，除非案件是甲○○指派的技聯事務所或技勤事務所得標，不然都會給甲○○1件10萬元的酬金等語（見97年度他字第4314號卷一第62、63頁）；⑷於原審審理時證稱：甲○ ○有跟我要10萬元，且我有交付予甲○○等語（見98年度訴字第681號卷二第191至195、218至220、224至226、367頁）。馮輝文固證述葉正林交付10萬元給我轉交予甲○○，惟甲○○否認就本件新屋鄉公所市街遠端網路視訊興建工程有收取馮輝文交付之10萬元或其他款項，本件復查無其他證據足以佐證甲○○就新屋鄉公所市街遠端網路視訊興建工程確有提供評選委員名單之行為，亦無證據足認評選委員甲○○、證人許溢适有接受葉正林、馮輝文之請託，為特定廠商之利益而故意評選基石公司為最佳廠商之情形，俱如前述，況馮輝文供證交付10萬元予被告甲○○一事，亦無相關收據或其他客觀事證可資佐證，尚難僅憑馮輝文片面之陳述，逕認甲○○確有自馮輝文收取10萬元之事實。另李湖丕於97年8月27日偵訊時雖證稱：委託專案管理標開標前，因我也是內聘的評選委員，葉正林才要我協助技勤事務所得標，而葉正林給甲○○提供的外聘委員每人6至10萬元，甲○○如果是評選委員，也有拿到葉正林給的6至10萬元；之所以要內定廠商得標，是因為委託專案管理標的得標廠商，可以設計規劃配合後面內定的工程統包標的廠商，因為每一家公司有每一家公司的專長，訂的規格另外一家廠商可能就沒有辦法做等語（見97年度他字第3536號卷第25頁），僅說明如果有提供外聘委員，將可分得每人6至10萬元，惟李湖丕並未證述其有目睹葉正林因被告甲○○提供評選委員名單而交付被告甲○○6萬至10萬元不法利益之情形，應係被告李湖丕個人臆測之詞，且轉述共犯葉正林之陳述，自難以李湖丕上開供證作為甲○○就新屋鄉公所市街遠端網路視訊興建工程有提供評選委員名單並因此收取利益之不利認定。四、綜上，本案檢察官所提出之證據及證明方法，無法證明甲○○ 有公訴意旨所指關於新屋鄉公所辦理「巿街遠端網路視訊興建工程」被訴經辦公用工程舞弊與受機關委託專案管理圖利廠商之犯行，仍有合理懷疑之存在，此部分犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。伍、上訴之判斷：原審未察及此，就戊○○部分及甲○○被訴新屋鄉公所「巿街遠端網路視訊興建工程」經辦公用工程舞弊部分均予論罪科刑，自非允洽。戊○○及甲○○均提起上訴，均否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於戊○○部分及甲○○被訴新屋鄉公所「巿街遠端網路視訊興建工程」經辦公用工程舞弊部分均予撤銷，改諭知渠2人此部分無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林秀敏提起公訴及追加起訴，被告甲○○、乙○○、丙 ○○、戊○○均提起上訴後，經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　19　　日刑事第四庭審判長法　官陳筱珮法　官羅郁婷法　官林怡秀以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳語嫣中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。政府採購法第88條（受託辦理採購人員意圖私利之處罰）受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上重更二字第1號

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