臺灣高等法院 臺中分院104年度重上更（五）字第5號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　104年度重上更（五）字第5號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊宗哲

即被告

葉美惠

即被告

楊素槙

上三人共同選任辯護人

楊玉珍律師

上三人共同選任辯護人

陳俊茂律師

上訴人

即被告

黃慶章

選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

即被告

楊長福

選任辯護人

楊錫楨律師

上訴人

即被告

陳錦德

選任辯護人

張豐守律師

上訴人

即被告

何澤焜

選任辯護人

楊俊樂律師

上訴人

即被告

李克珍

即被告

陳麗雪

即被告

楊金泰

上三人共同選任辯護人

何志揚律師

　　　　　　江伊莉律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院90年度訴字第1349號，中華民國92年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年偵字第2817、3323、3344、3599、3669、5246號，移送併辦案號：同署91年度偵字第6873號），提起上訴，經最高法院撤銷發回（最高法院104年度台上字第523號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、庚○○自民國（下同）87年3月1日起迄91年2月28日止，任職彰化縣溪湖鎮第13屆鎮長期間，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之發包、督導及款項請領等業務；己○○擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標、驗收等業務；壬○○係彰化縣溪湖鎮第16屆鎮民代表（下稱代表）兼代表會主席，洪本成係代表兼副主席，丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○與楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能等人皆為代表（其中洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能等6人均業經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第860號判決免刑確定在案）。庚○○、己○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○與洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能等14人均係公務員；子○○則為庚○○之妻；辛○○係戊○○之夫，平日代戊○○對外接洽、處理事務；子○○與辛○○二人均不具公務員身分。

二、庚○○自87年11月間起迄88年間止，基於就經辦公用工程收取回扣之概括犯意，分別於下列時、地，或與第16屆全體代表（含主席、副主席及鎮民代表戊○○之夫辛○○），或與己○○、子○○，為犯意聯絡與行為分擔，其情形詳如下述：

㈠就附表Ａ工程收取回扣部分：庚○○於87年11月間即溪湖鎮第16屆代表會第一次會議開會前，起意就所經辦公用工程向承包廠商索取回扣，以圖利自己，兼藉與全體代表分贓回扣之手法，攏絡溪湖鎮代表會（下稱代表會）全體代表，以爭取其等支持鎮公所提出之各項預算案，乃推由壬○○邀集丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○（戊○○委由其夫辛○○代為出席）、洪本成、楊鴻源、許慶發、巫釧榮、陳淑珍、何武能等人至彰化縣○○鎮○○0巷00弄0號壬○○住處聚會，席間庚○○表示希望代表會支持鎮公所預算，向代表允諾鎮公所會給予每位代表尋覓廠商承攬溪湖鎮公所發包工程案之機會，並收取回扣，且明確向與會代表表示，日後包商施作工程時，會按工程款總額25%計算回扣，並將所收取之回扣款項交由壬○○統一分配處理，其中5%（即1/5）分歸庚○○個人取得，其餘20%（即4/5）由壬○○分成13份半，代表會主席壬○○分得2份、代表會副主席洪本成分配1.5份、其餘代表各分配1份。又因當時溪湖鎮公所籌劃發包之道路工程金額均在新臺幣100萬元以上，庚○○為利於代表有承攬預算金額在500萬元以下，不須採公開招標等工程之機會，經全體與會之人（含戊○○之夫辛○○）討論後，為求公平起見，乃決議12位代表自行分成3組，日後各組再各自尋覓廠商承攬溪湖鎮公所預算金額在500萬元以下之工程施作，謀議底定後，全體鎮民代表依決議內容自行分成洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍為一組（以下簡稱洪本成組）；壬○○、丁○○、癸○○、甲○○為一組（以下簡稱壬○○組）；許慶發、乙○○、何武能、戊○○為一組（以下簡稱許慶發組）共3組，以此方式分組尋覓廠商承攬附表Ａ所示工程，並向廠商收受回扣。後因許慶發組於88年2月9日開標前之某日，與欲承攬該組工程之廠商陳昌隆商討後，因體恤承攬人陳昌隆經濟狀況不佳，而同意酌減回扣金額，且因酌減後所得回扣數額驟減，經商得其他代表同意後，乃決定此部分經酌減之回扣全數由該組成員4人均分，不再依先前決議之比例分配，而其等四人亦不參與分配其他二組索取之工程回扣款，情形如下：

⒈壬○○組與洪本成組部分：壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等人基於與庚○○就經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，因洪本成組之成員楊鴻源原先即設有匯鴻營造有限公司（下稱匯鴻公司）、昌錦營造有限公司（下稱昌錦公司）二公司，且早有承攬溪湖鎮公所工程之經驗，故壬○○組及洪本成組之其餘代表即將其等分配之工程及其他後續事宜，統交由楊鴻源與庚○○交涉，楊鴻源經比價程序順利於88年2月9日以349萬4千元標得附表Ａ編號1所示「溪湖鎮Ⅲ-24之道路工程」，於88年5月25日以241萬5千元標得附表Ａ編號2所示「溪湖鎮Ⅲ-28文一街道路工程」等工程；楊鴻源並於順利標得第2項工程後，親自至壬○○上開住處，按該二項工程得標時之工程款總額25%交付回扣款共147萬7250元予壬○○收受以統一分配。壬○○即依其等謀議將該等回扣款中之1/5（即工程款總額5%）共29萬5450元分歸庚○○，剩餘之4/5（即工程款總額20%）共118萬1800元，即分成9份半（因後已協議改由許慶發組4人獨自分配如後述⒉所示之回扣款，而未參與此部分回扣款之分配），由壬○○取得2份即24萬8800元，洪本成取得1.5份即18萬6600元（起訴書誤載為18萬6400元），丁○○、癸○○、甲○○、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍各分得1份即12萬4400元；壬○○並已分別交付回扣18萬6600元予洪本成、12萬4400元予楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍收受（惟尚無證據足資證明壬○○已將庚○○、丁○○、癸○○、甲○○應分得之上開回扣款交付予其等收受）。

⒉許慶發組部分：許慶發、乙○○、何武能、戊○○（委由其夫辛○○代為決定及收受回扣）等人基於與庚○○就經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由許慶發取得乙○○、何武能及戊○○之夫辛○○之同意及授權後，覓得願給付回扣且有承攬意願之廠商陳昌隆，由陳昌隆以聖益營造有限公司廠商名義經依比價程序於88年2月9日順利標得附表Ａ編號3所示「Ⅲ-22號道路工程（工程款為339萬元）」之工程。迨陳昌隆領得該工程款項後，於88年11月某日近午時分，至彰化縣○○鎮○○○路00號許慶發住處，交付回扣款共18萬8000元予許慶發，並囑其轉交予同組其他三人，許慶發乃將每人4萬7000元之回扣款轉交予何武能與戊○○之夫辛○○收受；至於乙○○部分，因其先前積欠許慶發7萬元債務未償還，故許慶發經告知乙○○同意後，乃以之抵銷乙○○所積欠債務（經抵銷後，乙○○債務金額為2萬3000元）之方式給付乙○○應分得之回扣款。

⒊嗣於案發後，巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍各將附表Ａ編號1、2工程所收取之回扣款即12萬4400元各繳回國庫；洪本成將附表Ａ編號1、2工程應所收取之回扣款即18萬6600元繳回國庫；許慶發、何武能則各將附表Ａ編號3工程所收受之回扣款即4萬7000元各繳回國庫。

㈡就附表Ｃ工程收取回扣部分：庚○○復基於同一概括犯意，向以宗欣營造股份有限公司、營泰營造股份有限公司、啟林土木包工業（下稱啟林土木）、立益營造有限公司及匯鴻、昌錦等營造商名義承攬溪湖鎮公所多筆公用工程之楊鴻源索取5%至18%不等之工程回扣款（詳如附表Ｃ所示），其情形如下：

⒈庚○○與子○○、己○○共同基於收取回扣之犯意聯絡，於88年2月間，推由子○○向楊鴻源催索其所承攬或預期可順利承攬之如附表Ｃ編號1至26等26件工程之回扣款項，其中除編號1至3共3件工程因係楊鴻源透過前省議員游月霞爭取補助，故回扣比率為總工程款之10%外；其餘回扣比率皆為5%，26件工程總回扣金額共為358萬8300元。子○○於88年農曆除夕前數日，以行動電話聯絡楊鴻源，請楊鴻源至庚○○在溪湖國中旁之住處，表示有事商談，俟楊鴻源前往時，子○○即厲詞要求楊鴻源儘速交付應給庚○○之工程回扣款。楊鴻源為支付前述回扣款項，乃於88年2月6日溪湖鎮公所撥付匯鴻公司施作「溪湖排水幹線護岸工程」之工程款330萬8000元入帳後，隨即領出現金330萬元，再取家中現金湊足358萬8300元後，夥同不知情之營泰營造股份有限公司負責人王錦炫將該工程回扣款項，送至彰化縣○○鎮○○街00號己○○住宅，交由己○○點收後轉交給予庚○○。

⒉楊鴻源於88年2月10日以昌錦公司名義標得溪湖鎮公所發包之附表Ｃ編號27「中興段垃圾掩埋場復育計畫」公用工程，溪湖鎮公所並於88年8月2日以面額815萬5900元之公庫支票給付工程款，經楊鴻源兌現領取後，庚○○與己○○又基於同前收取回扣之概括犯意聯絡，推由己○○出面向楊鴻源索取25%之工程回扣款，楊鴻源則認為25%之比率過高，但己○○回稱無法作主，故楊鴻源乃在其胞弟楊鴻斌住宅處先交付13%之工程回扣款，計106萬267元予己○○，其後經楊鴻源親自與庚○○本人商議後，庚○○同意降至18%，楊鴻源遂將剩餘之5%回扣款計40萬7795元，以現金置於紙袋後，委託其不知情之胞弟楊鴻斌持至溪湖鎮公所交給己○○代庚○○收受，共計庚○○收取此工程之回扣款為146萬8062元。

⒊庚○○以前開方式向楊鴻源收取附表Ｃ之工程回扣款合計為505萬6362元。

三、案經法務部調查局中部機動組（下稱中機組）報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告（下稱被告）庚○○、子○○、癸○○、己○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、辛○○、戊○○之辯護人於本院關於證據能力之主張：

㈠供述證據部分：

⒈被告庚○○、子○○、癸○○、己○○之辯護人主張：

⑴被告甲○○、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、洪本成、陳昌隆、證人王錦炫於中機組詢問時之供述，有遭脅迫、恐嚇、利誘情形，狀態延續至偵訊中，依刑事訴訟法第156條第1項之法理，自白均不具任意性，而無證據能力。

⑵被告甲○○、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成、乙○○、陳昌隆、證人楊鴻斌、王錦炫、許錫卿於中機組詢問、偵訊時之供述，均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，無證據能力。

⑶被告甲○○、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成、乙○○、陳昌隆於偵訊時之供述，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據；另此部分供述亦未具「特信性」及「必要性」，無證據能力。

⒉被告壬○○之辯護人主張：

⑴被告甲○○、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成、證人許倍菁於中機組詢問時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

⑵被告甲○○、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成於偵訊時之供述，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據；另此部分供述亦未具「特信性」及「必要性」，無證據能力。

⒊被告甲○○之辯護人主張：

⑴被告甲○○於90年4月16日中機組詢問時之供述，有遭疲勞訊問及不當誘導訊問，狀態延續至偵訊中，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自白不具任意性，而無證據能力。

⑵被告甲○○、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成、陳昌隆、王錦炫於偵訊時之供述，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據；另此部分供述亦未具「特信性」及「必要性」，無證據能力。

⒋被告丁○○之辯護人主張：

⑴共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成於中機組詢問時之供述，為傳聞證據，無證據能力。

⑵共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成於偵訊時之供述，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3第規定，無證據能力。

⒌被告乙○○、辛○○、戊○○之辯護人主張：被告甲○○、共同正犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成、陳昌隆、王錦炫於偵訊時之供述，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據；另此部分供述亦未具「特信性」及「必要性」，無證據能力。

㈡非供述證據部分：

⒈被告庚○○、子○○、癸○○、己○○之辯護人主張：匯鴻公司帳冊資料非共犯楊鴻源業務上之文書，無證據能力。

⒉被告壬○○之辯護人主張：工程收取流程圖為中機組調查中製作，並非共犯或證人業務上製作之文書，無證據能力。

⒊被告丁○○之辯護人主張：附表A、B、C工程回扣及托兒所午餐回扣流程圖為調查員所製作之書面報告，非特信性文書，無證據能力。

⒋被告乙○○、辛○○、戊○○之辯護人主張：附表A、B、C工程回扣及托兒所午餐回扣流程圖、共同正犯楊鴻源行賄資金來源，均為審判外文書，無證據能力。

二、本院之判斷：

㈠共犯於中機組調查時之供述及扣案之匯鴻公司帳冊資料，不因修正後刑事訴訟法增訂傳聞法則而影響其證據能力：

⒈按刑事訴訟法在92年2月6日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定，自92年9月1日施行，故在修正刑事訴訟法施行後，始繫屬於各級法院之案件，依新程序適用新法之一般原則，關於傳聞證據證據能力之有無，自應依本法第159條至第159條之5等規定為判斷。至於在92年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，其效力不因修正而受影響。而修正前刑事訴訟法第159條之規定，依其立法之主要理由，端在貫澈直接審理及言詞主義之精神，使法院憑其直接審理及證人之言詞陳述，而形成正確之自由心證，無關乎傳聞法則，是證人、共犯在司法警察官、司法警察詢問或檢察官訊問時之陳述筆錄，依修正前之規定原本即可作為證據；從而，在92年修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，且依修正前之規定原本就可作為證據之證據，其已依修正前之法定程序調查者，基於訴訟程序之安定性，其證據能力並不因新法增訂傳聞法則而受影響。此屬證據適格與否之法律規定，與被告在修正刑事訴訟法施行後之訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人之程序權，性質上並不相同；而詰問權之是否行使，則賦予當事人之任意處分權能（最高法院103年度台非字第8號、101年度台上字第3008號、99年度台上字第597號判決意旨參照）。查共犯楊鴻源、陳淑珍、巫釧榮、許慶發、何武能、陳昌隆於中機組調查時，所為之供述，均係依刑事訴訟法上開修正前之法定程序所製作，且經原審於刑事訴訟法修正施行前之92年6月19日、同年月23日審理期日，依法踐行調查程序，將各該證人於中機組調查時所為陳述筆錄，向被告、辯護人提示並告以要旨，給予充分辯論之機會，當得作為其等論罪之依據，依上開說明，其證據能力自不因嗣後修正刑事訴訟法之施行而受影響；是辯護人以共犯於中機組詢問時之供述為被告以外之人於審判外陳述，依修正後刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力等節，自屬無據。

⒉按文書證據，如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，固與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，然如係以其「物之性質」作為證據資料者，則與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身，推論待證事實（最高法院103年度台上字第2823號判決意旨參照）。扣案之匯鴻公司帳冊，係作為證明楊鴻源確有以帳冊內各公司名義承攬各項工程，此所依憑者，即為帳冊內所記載的內容記敘，性質上為文書證據之一種，固屬供述證據，惟匯鴻公司帳冊既係於刑事訴訟法上開修正前所製作，且經原審於刑事訴訟法修正施行前之92年6月23日審理期日，依法踐行調查程序，將匯鴻公司帳冊向被告、辯護人提示並告以要旨，給予充分辯論之機會，當得作為其等論罪之依據，依上開說明，其證據能力自不因嗣後修正刑事訴訟法之施行而受影響；是被告庚○○、子○○、癸○○、己○○之辯護人以扣案之匯鴻公司帳冊為被告以外之人於審判外之書面陳述，且非屬共犯楊鴻源業務上製作之紀錄文書，而認不具證據能力乙節，亦屬無據。

㈡共犯於檢察官訊問時，依修正前刑事訴訟法第186條第3款規定而未命其具結之供述，不因修正後刑事訴訟法已刪除該款不得令其具結之規定而影響其陳述之證據能力：92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響；從而，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。又修正前刑事訴訟法第186條第3款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，亦係92年1月14日修正通過（92年2月6日公布）之條文，始予刪除，並自92年9月1日施行；因之，在92年8月31日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力，於刑事訴訟法修正施行後亦不因未經具結而影響其效力（最高法院99年度台上字第1007號、97年度台上字第6858號、96年度台上字第4408號判決意旨參照）。偵查中之證人，如與被告具有共犯（包括共同正犯、教唆犯、幫助犯）、藏匿犯人、湮滅證據、偽證、贓物等關係者，修正前刑事訴訟法第186條第3款定有不得命其具結之明文，然上揭施行法第7條之3但書規定，仍應與刑事訴訟法有關規定相配合適用，亦即被告以外之人，無論係一般之證人，或與被告具有上揭共犯等關係之人，除經被告或其辯護人明示捨棄反對詰問權，及有新制刑事訴訟法第159條之3所定無從再行調查之情形外，既在刑事訴訟法新制施行之後，法院自應傳喚其到庭具結、供證，踐行交互詰問程序，由兩造當事人對於該證人在舊制時期已經完成之審判外陳述，關於信用性、必要性與適當性之要件，予以究詰、彈劾、檢驗而表示意見，屬於證據調查之方式及範疇，其若未採此作為，即有刑事訴訟法第155條第2項所定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之適用，非謂在舊制施行中，已經依當時法定程序所合法取得之審判外陳述，當然毫無證據能力，斯亦上揭施行法修正理由所稱「舊程序用舊法，新程序始用新法」之真意（最高法院97年度台非字第459號、97年度台非字第548號判決意旨參照）。查共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆於檢察官偵訊中，均係以被告身分，就其等與被告庚○○、己○○、子○○、癸○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、辛○○共同犯本案貪污治罪條例乙事，接受檢察官訊問，則檢察官於92年8月31日以前，訊問與本案有共犯關係之楊鴻源等人，依92年9月1日修正施行前之刑事訴訟法第186條第3款規定，自不得令其等具結；且共犯楊鴻源等人嗣於原審、本院更審時，均已經傳喚到庭，以證人身分具結作證，並行交互詰問，踐行人證之法定調查程序，按諸前揭說明，共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆於檢察官訊問時之供述，自不因其等依修正前刑事訴訟法第186條第3款規定未具結而影響其證據能力，是辯護人以共犯楊鴻源等人於偵查中未命其等具結，即認有違修正後刑事訴訟法第158條之3規定，而主張均不得作為證據乙節，要屬無據。再者，共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆於偵查中之證述均係檢察官依偵訊當時之法定程序訊問之，復無證據顯示共犯楊鴻源等人於偵訊時所為之陳述係出於非任意性或受不當外力之干擾（詳後㈢所述），而有何顯不可信之情況，且於刑事訴訟法修正施行後，已依修正後規定踐行調查證據程序，依修正後刑事訴訟法第159條之1第2項規定，當具有證據能力；是辯護人未慮及本案檢察官於偵訊時已恪遵法律程序規範，自應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定判斷有無傳聞例外之情事，而逕以共犯楊鴻源等人於偵訊中之陳述未具「特性信」及「必要性」，即認此部分證詞不具證據能力等節，亦屬無據。

㈢共犯、證人於中機組調查時及偵訊中之供述是否具任意性：

⒈按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」將被告供述之任意性，作為證據能力之要件；而證人陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，審理事實之法院亦應詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性。又對於證人施以前揭不正之方法者，不以負責詢（訊）問或製作筆錄之公務員為限，其他第三人亦包括在內，且不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於詢（訊）問前為之，倘使證人精神上、身體上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時，致不能為任意性之陳述者，該證人之陳述仍屬非出於任意性，依法不得採為判斷事實之根據（最高法院100年度台上字第3796號判決意旨參照）。查證人王錦炫於90年4月16日上午至中機組，從上午11時30分開始製作筆錄，至晚上22時45分結束（見臺灣高等法院臺中分院檢察署90年度查字第84號卷第224至228頁），其接受詢問（含休息）之時間長達11時15分，而自上午詢問開始至下午17時22分止僅有錄影檔，有畫面而無聲音，經本院更三審於準備程序勘驗王錦炫該日之詢問光碟（當時為錄音錄影帶，經轉換為光碟後勘驗），並於合議庭審理時勘驗該日經辯護人節錄之部分光碟譯文，可見證人王錦炫詢問過程中，原均堅決否認有看到楊鴻源交付現金予被告己○○，然調查員、檢察官在詢問過程中，不斷以王錦炫可能涉嫌逃漏稅，若不配合供述，可能會遭到羈押，且將會追查其逃漏稅之行為，「海派」就被追查逃漏稅3億元等語，王錦炫始附和調查員提示之說詞，而證稱其有開車載楊鴻源交付現金給被告己○○等情，有該日之詢問光碟譯文全文、節錄光碟譯文、勘驗筆錄附卷足憑（見本院更三審卷七第63至179、267至268頁，本院更三審卷九第54至59頁），益徵證人王錦炫於90年4月16日在中機組製作之調查筆錄，暨同日所製作之偵訊筆錄，均係在檢調人員以脅迫之不正訊問方式或其受脅迫之狀態延續下所製作，自均屬非其任意性之證詞，而無證據能力，當不得採為不利於被告之證據。

⒉本院更三審準備程序時，受命法官依被告之辯護人聲請，抽查勘驗辯護人先行翻譯之共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆、巫釧榮在中機組調查時之陳述，復於本院更三審合議庭時就光碟譯文中共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆、巫釧榮較具爭議之部分再行勘驗，有該日之詢問光碟譯文全文、節錄光碟譯文、勘驗筆錄附卷足憑（見本院更三審卷二至八卷宗、本院更三審卷八第90至98頁、卷九第49至59頁、卷十第35至41頁）。經勘驗結果可知，上開共犯至中機組詢問之時間分別有2小時至8個多小時之久，而筆錄均僅有數頁而已，遠不如全文照錄之光碟譯文多達數十頁至一百多頁可比，有調查站之各該筆錄及上開勘驗譯文在卷足參。而在偵查實務上，為求詢問筆錄之明確與效率，通常並未要求全文照錄，尤其貪污案件涉案之被告、證人眾多、卷證資料龐雜，且涉嫌人或證人之記憶有限，或為安撫涉嫌人、證人之情緒，或輔以卷證資料之提示，以喚醒涉嫌人、證人之記憶，製作筆錄之過程係浮動而多變，如不以科學方式辦案，或輔以相當之偵查技巧，實不易獲得真相，故本案上開筆錄雖未能全文照錄，或證人陳述反覆不一之部分未予完整記載，而僅記載要點，又查無檢調人員故意違反當時有效之規定違法取證，則依當時之時空環境即難遽指為違法；況上開共犯於調查人員詢問完畢後，業經受詢問人親閱確認無訛始簽名或蓋章或捺指印於後，亦有各該筆錄在卷；而調查人員於長達數小時之詢問過程中，偶有提醒如不據實陳述而被查出涉案恐被羈押；如果據實陳述，可能可以適用證人保護法得以減刑或免刑等情，純係分析法律上之利害關係，供其等自行斟酌，上開共犯或略有倦容，然其等對答神態正常，未有明顯表現不舒服之情形，有上開筆錄在卷，實難認各該詢問之調查員已達威脅或利誘等不正方法之程度，此與前述證人王錦炫之情形不同，自不能為相同之認定。

⒊刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。故司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察官或司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察官或司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，而非即認為無證據能力。查本案共犯楊鴻源於90年4月16日中機組調查員詢問時，固曾有4次中途與調查員或檢察官離開詢問室之情形，然證人即當時與楊鴻源一同走出詢問室之調查員張序立、李明岳、黃俊崧於本院更三審審理時，經隔離訊問後，均具結證稱：並未在詢問室外對楊鴻源威脅、利誘或其他不正方法，要其供出案情或共犯，當時可能係要其出去上廁所或休息，或係至小會議室提示證物供其回想等語；證人張序立另具結證稱：現在受詢問人離開詢問室時會記載幾點幾分，但11年前不會記載（見本院更三審卷十第17至25頁）。核與共犯楊鴻源於本院更三審審理時具結證述之情節相符，且楊鴻源當日係於下午1時15分開始詢問，直至晚上10時10分結束，時間長達8小時55分，其亦為本件涉案事實參與最廣之證人，於中途4次離席休息，或至小會議室查閱扣案工程等資料，在查無積極證據足以證明調查員故意違法辦案外，則依當時之辦案之外在環境，尚難遽指為違法；況共犯楊鴻源於調查員詢問完畢後，業經其親閱確認無訛，始簽名及蓋章於後，亦有該次筆錄在卷可憑（見臺灣高等法院臺中分院檢察署90年度查字第84號卷第195頁背面），又共犯楊鴻源於偵訊、原審審理時，均有委任辯護人到場，亦稱於調查筆錄中所述實在等語，並未曾爭執上開筆錄為調查員以不正之方式所取得，從而，足認共犯楊鴻源於該日之供述確係出於其任意性。

⒋綜上，除證人王錦炫於中機組調查時及偵訊中之供述堪認不具任意性外，共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆、巫釧榮於中機組調查時尚難認有遭威脅、利誘等不正方法訊問之情事，亦難認其等於偵訊中亦有受不正訊問狀態延續而應訊之情，是其等於中機組調查時及偵訊中之供述自均具任意性；辯護人以其等於中機組調查時有遭不正訊問，且狀態延續至偵訊中，而認其等於中機組調查時及偵訊中之供述均不具任意性，應無證據能力等節，尚屬無據。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除上開辯護人爭執證據能力部分，其餘以下所引之被告以外之人於審判外所為之陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，均經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

㈤另本案判決以下所引用之其餘非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

㈥至辯護人等另主張：同案被告甲○○、乙○○、共犯洪本成、巫釧榮、證人許倍菁、楊鴻斌、許錫卿於中機組調查或檢察官訊問時之供述或證述，均係被告以外之人於審判外之陳述；工程收取流程圖、附表A、B、C工程回扣及托兒所午餐回扣流程圖，為調查員所製作之書面報告等節，並均爭執該等證據之證據能力。惟本院並未以此部分同案被告、共犯、證人在中機組調查或檢察官訊問時之供述或證述及書面報告等，作為認定本案被告犯罪之證據資料，故被告及其等辯護人就此部分證據能力之主張，本院自無審酌必要，併此敘明。

貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告庚○○、己○○、子○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○於本院審理時，均矢口否認涉有上開犯行，且均明確表示不主張適用刑事妥速審判法。其等分別辯稱如下：

㈠被告庚○○、子○○辯稱：證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、洪本成之供述前後不一，與事實不符，其等與被告庚○○等人為不同之派系，乃為政敵，故其等所為之供述，或係出於政治恩怨之誣指，或因其等已受證人保護法免刑之利益，而沿用其等先前之供述，均不足以採為被告不利之證據。且本件除上開共犯之自白外，並無其他補強證據足以佐證，又附表Ａ工程係第15屆鎮民代表所審查，並非第16屆之審查權利，而且開會沒有談論工程事項，純粹是聯誼。鎮公所發包工程係依據採購辦法程序進行，設置發包中心，係由主任、秘書、政風、財政、行政、建設等5、6個單位人員所組成，不可能由被告庚○○一人主導。而證人楊鴻斌、許慶發、陳昌隆、許錫欽等人之證詞前後不同，有所矛盾，不足以採信。被告庚○○、子○○實未收取任何回扣，相關證人指述被告庚○○、子○○有收取回扣違背經驗法則，與事實不符；且鎮公所發包工程乃依公開之程序，任何廠商皆可知悉，自由參與，被告庚○○無法隻手遮天，並無任何證據可證明被告庚○○、子○○有收受回扣之情事。本案起訴被告子○○與被告庚○○、己○○共同涉犯向楊鴻源收取工程回扣，所憑之唯一證據為楊鴻源之證述等語。

㈡被告己○○辯稱：附表Ｃ編號1-26工程，楊鴻源於尚未確實獲得系爭工程之工程費用，何以願先行支付工程回扣予被告庚○○，此與常理顯然有違。另就附表Ｃ編號27「中興段垃圾掩埋場復育計畫」工程，證人楊鴻源與楊鴻斌之供述，明顯供述不一，不能證明被告己○○有向楊鴻源收取回扣款等語。

㈢被告癸○○辯稱：如楊鴻源果於88年8月已給付工程回扣予被告壬○○，衡情被告壬○○即應立即分配款項，各代表豈有坐視被告壬○○將回扣款項收取，而保管長達半年以上時間不為分配，原審判決此部分事實之認定顯與常理有違。且遍查全卷並無任何積極證據可資證明被告癸○○有收受回扣之事實，足認原審認定之事實有誤。況證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、洪本成之供述前後不一，與事實不符，其等與被告庚○○等人為不同之派系，乃為政敵，故其等所為之供述，或係出於政治恩怨之誣指，或因其等已受證人保護法免刑之利益而沿用其等先前之供述，均不足以採為被告不利之證據等語。

㈣被告壬○○辯稱：本件附表Ａ編號1、2工程部分，除楊鴻源等共犯之陳述外，並無其他補強證據可資證明被告壬○○有收受楊鴻源交付此部分工程之回扣，且其他經原審判決免刑之共犯楊鴻源等人之供述不實，前後不一，不能據以認定被告之犯行。況證人及共犯楊鴻源等人不無為邀寬典而為自白，有虛偽供述之危險，自不應遽為本案被告有罪之證據；許慶發組收取回扣部分，並無法證明被告壬○○與其等有犯意聯絡，不應負同謀共同正犯之責等語。

㈤被告丁○○辯稱：原審對被告為有罪之判決，係以證人何武能、陳淑珍、巫訓榮、甲○○、陳昌隆、許慶發、楊鴻源等人之供述為主要論據，惟該等證人均未供述有送回扣給被告丁○○，自不能憑空認定被告亦有收受回扣。況上開證人均為共同被告，而本件除共同被告之自白外，並無其他補強證據足以佐證，自不足為丁○○犯罪之證據等語。

㈥被告甲○○辯稱：被告甲○○雖曾於87年11月間至被告壬○○住處參與聚會，然此聚會並非為朋分工程回扣而聚會，僅係因新任鎮民代表者眾，為熟悉議事規則，而請會務人員到場解說相關程序及聯誼而已，並無分組之事實。且原審認定被告甲○○就附表Ａ編號1、2部分收取回扣款為12萬4400元，與被告甲○○在中機組自白之約5萬元已有出入，具見被告甲○○在中機組之自白與事實不符。又楊鴻源、洪本成及許慶發等人於中機組接受詢問時，因有被羈押禁見之虞，所述均有違常情，復無補強證據足以佐證，自不能採為證據等語。

㈦被告辛○○、戊○○辯稱：何武能及陳昌隆之證詞，尚不得作為證明被告確有收受工程回扣之證據。而共同被告許慶發之證述前後不一，且無其他補強證據足以佐證，又其與戊○○、辛○○選舉派別不同，利害關係衝突，其所為自白別具居心，不足採信。況許慶發、陳昌隆嗣已證稱陳昌隆請許慶發代為轉交其他代表之款項並非回扣款，自難認辛○○、戊○○確有收受回扣之事實。陳昌隆被訴違背職務行賄罪部分，既經改判無罪，被告辛○○、戊○○與陳昌隆間即無交付收受回扣之合意等語。

㈧被告乙○○辯稱：許慶發對於如何跟被告乙○○行使抵銷權之時間、方法及地點，前後說法均不一致，已難採信，且依證人朱浩萍律師之證述，許慶發於中機組與被告乙○○對質時，許慶發稱其撥打電話予被告乙○○時，係由被告乙○○之子接聽電話，斯時被告乙○○之子年僅3歲，絕無可能知悉抵銷之意，自不生抵銷之效力，再被告乙○○已如數將積欠許慶發7萬元之借款返還許慶發，雖經其拒絕受領，惟已依法提存，應發生清償之效力，許慶發自不得再主張抵銷，被告乙○○即未收受回扣。陳昌隆被訴違背職務行賄罪部分，既經改判無罪，被告乙○○與陳昌隆間即無交付收受回扣之合意。況本件除共犯之自白外，並無其他補強證據足以佐證，自應為被告乙○○無罪之諭知等語。

㈨被告壬○○、丁○○、辛○○另辯稱：代表僅得在代表會內集體行使職權，不得在代表會外單獨行使，代表對於工程預算，僅能為整體預算之審議及表決，對於個別具體之工程發包，因其非鎮公所承辦人員，故無決定權利，即具體特定之工程發包職務，非其代表法定職務權限範圍，其等自不能成立職務上收取回扣罪等語。

二、關於附表Ａ所示工程回扣部分：

㈠被告庚○○於犯罪事實欄二、㈠所示時間、地點，與被告壬○○等鎮民代表及被告戊○○之夫即被告辛○○，就溪湖鎮公所如附表Ａ所示道路工程進行謀議，被告庚○○允諾由各代表分組自行覓得承包廠商，並得向承包廠商收取工程款25%之回扣，由被告庚○○分得1/5（即工程款5%），其餘4/5（即工程款20%）分歸代表會全體代表，按代表會主席2份、副主席1.5份、代表1份之比例分配，經謀議完成後，各鎮民代表即分成3組，由各組分頭覓取承包廠商承攬鎮公所工程，後因許慶發組體恤承攬該組工程之廠商陳昌隆經濟狀況不佳，而同意酌減回扣金額，且因酌減後所得回扣數額驟減，經商得其他代表同意後，乃決定此部分經酌減之回扣全數由該組成員4人均分，不再依先前決議之比例分配，而其等四人亦不參與分配其他二組索取之工程回扣款等情，分別有下列證人之證述可資佐證：

⒈證人楊鴻源部分：

⑴於90年4月16日中機組調查時陳稱：「我除擔任溪湖鎮代表外，86年自營匯鴻營造有限公司，由我太太黃瑞珠擔任名義負責人，公司實際營運則由我負責迄今」、「緣87年5月間，溪湖鎮鎮長庚○○上任後不久，曾叫鎮代表會主席壬○○召集我等12代表至壬○○宅開會，由庚○○親自主持會議，會中庚○○表示前述Ｂ2表（即本判決附表Ａ，以下同）所列工程經費係由省住都局補助大部分經費，其餘部分需由溪湖鎮公所從配合款中補助，因配合款需代表會審核通過，故表列工程中，若工程金額在540萬元以下者有表列編號17、19、20、21、22、23、24、25、26、28等10件工程，而該10件工程庚○○係以工程總金額均分為兩部分，一半由鎮長指定施作廠商，另外一半則由代表們自行分配，希望各位代表能夠支持前述配合款通過審核，我等即同意」、「前述庚○○召開之會議中，庚○○向我等代表們表示，前述10件工程一半由代表們自行分配部分，需由施作廠商提供工程款之百分之25作為回扣款，其中代表們分得百分之20，鎮長庚○○分得百分之5，而代表們所分得之百分之20中，仍分為13份半，主席壬○○分得兩份、副主席洪本成分得1份半，其餘許慶發、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、癸○○、巫釧榮、陳淑珍、何武能及我等各分得1份，至於鎮長指定之部分向廠商索取多少回扣款我不是很清楚」、「由主席壬○○將我等12位代表，區分成3組（每組4人，我與副主席洪本成、陳淑珍、巫釧榮係同一組；何武能、許慶發、戊○○、乙○○為同一組；主席壬○○、甲○○、丁○○、癸○○為同一組），由庚○○與代表們在現場共同磋商，我只記得本小組係由我分配承攬表Ｂ2編號23、24（即附表Ａ編號1、2，以下同）兩項工程」、「我是在前述溪湖鎮Ⅲ-28文一街道路工程峻工後，將編號23『溪湖鎮Ⅲ-24道路工程』及編號24『溪湖鎮Ⅲ-28文一街道路工程』兩工程工程款總額590萬9000元之百分之25計147萬7250元作為回扣款，由我用報紙包好之現金親持至主席壬○○之住所（溪湖鎮北勢1巷39弄8號，即壬○○所有之別墅後間），當時約為黃昏時分（詳細日期記不清楚）送至他家，當時並無其他人在場，我將包好之現金親交給壬○○本人收執後即離去」等語（見中機組函送調查筆錄卷宗第三卷【以下簡稱調查卷㈢】第183至186頁）。

⑵於90年4月23日中機組調查時陳稱：「（問：另依你90年4月16日調查筆錄供述，前述25件道路工程（即Ｂ2表工程）之工程回扣款是事前與鎮長等人協議，以工程款百分之25來計算，且均由代表會主席壬○○來收取，統一收齊3組代表之回扣款後，再將百分之20分成13份半，依主席2份、副主席1份半、其他10位代表每人1份之比例來均分，而鎮長部分則由主席轉交工程款百分之5的回扣，主席收受你等工程回扣後，有無分送給其他代表？金額若干？另據本組調查，陳昌隆（即許慶發、乙○○、何武能、戊○○等1組分發工程之承包商）於領取工程款後，則給予該4位代表每人4萬7千元之工程回扣，你有無因承包工程而給予與你同組之洪本成、陳淑珍及巫釧榮其他好處？）有的，因為大家既已於事前協議要由主席依13份半均分各廠商給的回扣，所以除了給鎮長百分之5的回扣外，事後主席也給了我10餘萬元的回扣，因為時間距今已3年，所以詳細時間、地點及金額我無法確定，但是主席確實有給我等代表前述4人1組所分工程之回扣；而因我已給主席百分25的回扣款，所以我並沒有再給同組代表其他好處」等語（見90年度偵字第2817號卷第41頁）。

⑶於90年4月16日檢察官訊問時供稱：「因為Ｂ2表是代表會要通過配合款來配合住都局經費，為了讓代表通過配合款，庚○○就叫主席壬○○召12位代表到主席家開會，......我們代表分3組，每組4人，分500萬工程，每件向廠商收二成半回扣，其中百分之5鎮長要，百分之20給代表平分，分3組是我們每組可指定廠商承包，再由我們收二成半交主席，主席扣百分之5給鎮長，其餘分成13份半，主席得2份，副主席得1份半，餘代表各分1份」等語（見90年度偵字第5315號卷第29頁）。

⑷於92年1月17日原審審理時結證稱：「（問：有無在外經營建設公司？）有匯鴻，昌錦公司。我承包工程的話有時候會用昌錦名義。昌錦名義負責人是我同學」、「（問：有哪些是你承包？）附表有匯鴻、昌錦的都是」、「（問：87年間到壬○○家中開會的詳情如何？）我到主席家中，鎮長有說87或88年度的預算，看是否可以給公所方便，配合預算案的通過。一開始的時候並不知道要談這件事情，後面有提到地方道路的建設，鎮長有說如果順利的話，就用一些給代表。說如果公開招標的部份就不可以，如果只有比價就可以拿到錢。工程項目是直接由省政府指定，當時有說可以拿到工程款的兩成，不知道是何人主張，說看代表可以先收到主席那裡，再分配給代表。分配比例是12個代表，但是主席、副主席多分1份、半份，於是就分成13份半」、「（問：後來有無分組提到分配？）有分組。分成3組，4個人1組。我與證人巫釧榮、洪本成、陳淑珍1組。因為我原本就是從事工程，所以就由我來做」、「(問：之前鎮公所的工程，只要是比價的方式都是這樣做法？）就由公所直接通知比價」、「（問：工程施作後，工程款分配如何拿出來？）我當時標到兩件工程，標到後就先算出金額，再拿出兩成，當時我拿出100多萬元出來，約140、50萬元左右。金額鎮長有說錢的部分要繳回主席那裡，再由他們來分配，我們這組是由我交給主席，其他組員不知道我有交給他。我交給主席是因為剛發包後，就計算後兩個工程一起拿給他。拿給他的時候，沒有說明金錢的目的、用途，錢我是用報紙包起來，用袋子裝起來」、「（問：88年3月份發包的工程，你總共拿多少回扣？）分組那次，我是做這兩件，是以這兩件計算。我領收我自己的部分。金錢的部分是以這兩件來計算。這部分拿12萬多元工程回扣」等語（見原審卷二第213至215頁）。

⑸於92年11月25日及93年1月13日本院上訴審審理時結證稱：「（問：87年第16屆代表當選後，全體代表、鎮長庚○○......曾經聚會過幾次？）1至2次」、「（問：這次聚會時間是否為87年11月份，地點在壬○○家中？）第一次比較有印象在壬○○家，是我們就職的那一年」、「（問：工程款部分你有交給壬○○？另外的原審判決Ｂ2編號26、27（即附表Ａ編號1、2）你也有交給壬○○分下去？）是的」、「（問：那4月16日的筆錄，你說：『我在Ⅲ-28文一街道路工程竣工後，將兩件工程的回扣款，親持至主席壬○○的住所』，是否真的這樣講〈提示筆錄〉？）我有這樣講沒錯」等語（見本院上訴審卷四第36、40、258頁）。

⒉證人巫釧榮部分：

⑴於90年5月7日中機組調查時陳稱：「（問：你等第16屆溪湖鎮民代表當選後，鎮長庚○○及代表會主席壬○○曾否給予你等代表其他不法金錢？）有的，約在87年我甫當選鎮民代表後（詳細時間已記不清楚），鎮長庚○○透過代表會主席壬○○邀集我等所有12位代表（含主席本人）一起到主席住宅處聚會，當時鎮長庚○○表示有一批道路改善工程的經費撥下來給鎮公所，因該筆預算需公所配合款方能發包，而配合款需經代表會通過方能動用，故撥給每位代表約100萬元之工程額度（詳細金額已忘），因溪湖鎮公所500萬元以上之工程需公開招標，故鎮長僅將預算金額500萬元以下之工程依工程總金額均分為二部分，一半由鎮長透過關係自行發包，另一半則交由代表會來發包，而因單一工程總價不可能少於100萬元，無法由1位代表取得單一工程之發包權，故當時為求公平及避免各代表們搶工程起見，最後乃決議由在場之12代表依彼此之間的交情自行以4人為1組來均分工程金額，以利我等代表日後自行尋覓廠商承攬公所前述工程，此外鎮長並要求承欖前述工程之廠商需給付工程金額百分之25之回扣給代表會主席壬○○，其中百分之5是鎮長本人要的，剩下的百分之20則是由主席均分成13份半，主席分得其中2份，副主席1份半，其餘代表則各得1份。經我等代表自行討論、分組，並經鎮長庚○○認可後，我係與楊鴻源、洪本成及陳淑珍為1組，因楊鴻源對工程事務較熟悉，所以後續之工程事宜即交給他來負責，詳細情形要問他較清楚」、「（問：前述代表會主席壬○○收取前述百分之25的工程回扣後，有無轉發給你等代表？金額若干？）有的，主席壬○○在前述聚會後，於某日晚間我與我太太於溪湖街上購物時，壬○○致電給我，詢問我人在何處，因當時我在外購物，所以即約在某家五金店外與其碰面，他即直接交給我一筆現金約1、20萬元（詳細金額已忘記），該筆金錢即為前述聚會時鎮長所提之工程回扣款」、「（問：你收到前述工程回扣款後如何處理？）如前述，我亦併入便當生意之週轉金使用」、「（問：你於90年4月16日接受中機組詢問時之供述是否實在？有無補充？）實在，但前述鎮長召集我等代表開會分配工程之確定時間我無法確定，但應該是我等甫當選代表後不久，而不是我當時供述之88年4、5月間。」等語（見89年度查字第129號卷第179頁以下）。

⑵於91年9月27日原審審理時結證稱：「87年11月間，有與其他代表到壬○○家中聚會，因為當時是新的代表，談的內容是大家都是新科代表，大家去認識一下。之前有在壬○○的家中有提到，但是我不知道是哪一次有提到分組，剛當選的時候有去主席家中，有提到要多幫鎮長。何時提到分組的事情，我記不清楚是當次還是後面幾次」、「是說如果有經費的話，每個代表要如何做，有提到回扣的部分，他的算法我也不太會算。我們那一組是楊鴻源代表負責，實際上我也不是很了解」、「我個人有領到工程款項回扣10幾萬元，是否現金交付我不清楚。我們那組有我、楊鴻源、洪本成、陳淑珍。......錢是壬○○交給我的。」等語（見原審卷二第138、139頁）。

⑶於92年11月25日本院上訴審審理時，仍具結證稱：「（問：你於90年4月30日、90年5月7日、90年6月5日中機組訊問時有稱：『於87年11月在壬○○家中代表們聚會後，我在溪湖鎮家佳鑫五金行，壬○○有交給我1包現金，金額約1、20萬』，壬○○交給你時，怎麼對你說？有無對你說這是那一分組或何件工程之工程回扣款？）他只有看到我就拿給我了，沒有講什麼。」等語（見本院上訴審卷四第45頁）。

⒊證人陳淑珍部分：

⑴於90年4月16日中機組調查時陳稱：「（問：據本組調查，第16屆鎮民代表於87年8月間上任不久後，曾開會商議要代表支持鎮公所之預算，詳情為何？）我等代表確實在上任不久後（詳細時間我已記不清楚），由主席壬○○找我等代表們至其家中開會，會議中壬○○表示，鎮長庚○○有工程要分配代表們，每位代表係分配100萬元之額度，是要做人情給我們的，希望代表們能支持鎮公所的預算，數日後（詳細時間我已記不清楚），由壬○○將我等12位代表分為3至4組（詳細編我已不清楚），並將數件工程依前述組別分配給代表們，當時壬○○為我與巫釧榮、楊鴻源等3人共同分配到一項工程（詳細工程名稱我不清楚），因為我本人及家人並未從事土木或營造工程，楊鴻源本身則係從事營造業，故該件工程係由楊鴻源施作，當時將該件工程交由楊鴻源施作時，我與巫釧榮有特別向他表示，希望他能注意施工品質，以回饋鄉民」等語（見調查卷㈢第87頁）。

⑵於90年4月16日檢察官訊問時供稱：「（問：在87年間你上任後，壬○○有找你及其他代表在他家開會，討論工程分配之事否？）有談工程分配之事，當時巫釧榮、何武能2人我能記得有去，但還有其他人我記不太清楚」、「（問：討論工程結果如何處理？）如調查筆錄所言相同」、「我沒有從事營造工作，對於他們如何投標之事我不清楚」等語（見調查卷㈢第90頁）。

⑶於92年11月4日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：88年間有無因為楊鴻源承作鎮公所工程，而從楊鴻源或他人中拿到回扣？）這個我以前都有說過了，也有書面紀錄，跟以前一樣」、「（問：你們先前提到過分組的事情，你與楊鴻源、巫釧榮等同一組，是何時確定的？）開會當天就確定了」、「（問：你在中機組所講的話都實在嗎？）實在」等語（見本院上訴審卷三第84頁）。

⒋證人何武能部分：

⑴於90年4月16日中機組調查時陳稱：「庚○○就職後曾於溪湖鎮定期鎮民代表大會召開前夕，由主席壬○○以電話通知代表們至渠家中開會，在場者有12位鎮民代表及鎮長庚○○等13人，首先壬○○表達希望各位代表們於大會期間能配合庚○○鎮長，期能順利推動溪湖鎮的建設，隨後楊鎮長即接口表示希望各位代表們於大會期間多多支持通融，讓預算順利過關，他將會比照彰化縣議會議員，編列配合款予各位代表，但因鎮公所之預算有限，僅能每人編列100萬元之額度，壬○○及代表們於當場反應100萬元之額度過少，但鎮長庚○○則表示鎮公所財源有限，僅能依此額度編列。我於會期結束後即出國，待我返國後，鎮民代表戊○○之丈夫辛○○即告知我與渠妻戊○○及乙○○、許慶發等代表同組等情，之後我等同組4人曾於許慶發家中開會，許慶發並表示我們這一組分得某件道路工程（詳細工程名稱已記不清楚），工程款500餘萬元，我與乙○○、戊○○當場即表示該項工程由何家廠商承包施作交由許慶發全權處理，許慶發並表示渠會想辦法向承包廠商拿取2成之工程回扣款，待完工驗收後即將該筆工程回扣款與同組4位代表朋分」、「原本我們這一組分配之工程配合款合計約500多萬元，而當時許慶發所找包商（包商姓名及公司名稱我都不清楚）要至溪湖鎮公所簽訂工程合約時，鎮長庚○○卻向包商表示500萬元以上之工程需採公開比價方式招標，渠會換一件工程給包商承作，之後我僅知該包商似有承包施作某件400餘萬元之道路工程，但該項工程因號誌燈工程部分需另外交由彰化縣警察局發包，是以實際包商承作之金額並未達400餘萬元，而當時該工程完工通過驗收後，許慶發即打電話（要我）至渠家中，並當場交予我以白色信封包裝之乙袋現金，並說明該筆款項即係前述向廠商收取之工程回扣款，該筆現金經我回家清點後約五萬餘元（詳細數目我已記不清楚）」等語（見調查卷㈢第148至149頁）。

⑵於90年4月16日檢察官訊問時供稱：「（問：你於代表期間有做到庚○○分配的工程？）有，庚○○就任後，代表會開會前，......壬○○打電話找我們去北勢里他家，在場12個代表都有去，鎮長也有去，鎮長說預算要代表配合，說議會有300萬的配合款，公所也要給1人1百萬的配合款，鎮長庚○○說要給每人1百萬，壬○○說太少，庚○○說配合款有限，我和許慶發、乙○○、戊○○1組」、「（問：你們分到多少工程？）本來分500多萬，但500多萬要招標，庚○○說500萬以上要招標，所以分400多萬的工程，扣掉交通號誌只剩不到400萬，工程驗收好，許慶發打電話叫我去拿錢，用1個白色信封裝的，許慶發說這是工程賺的錢，將近5萬元。大概89年6、7月間，我去許慶發崙仔腳路的家拿的，當時有我、許慶發在場，許慶發說包商回去了」等語（見90年度偵字第5315號卷第1至3頁）。

⑶於91年8月23日原審審理時結證稱：改選代表後不久，因主席壬○○之告知，曾前往壬○○住處，由鎮長、主席及代表決定每人100萬元之工程配合款額度，後來才進行分組，分組時伊已前往大陸，是由辛○○打電話到大陸告知伊與何人同組，返國後，該組成員聚會，決定由對於工程較了解之許慶發處理，伊不清楚最後為何會由陳昌隆施作，但確實經由許慶發交付4萬7000元之工程分配款等情（見原審卷二第94頁）。

⑷於92年12月2日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：你在90年4月16日中機組調查時稱：『當該工程完工通過驗收後，許慶發即打電話要我至渠家中，並當場交予我以白色信封包裝之乙袋現金，並說明該筆款項即係前述向廠商收取之工程回扣款，該筆現金經我回家清點後約5萬餘元（詳細數目我已記不清楚）』這筆錢是否只有你們那一組拿到？）是的」、「（問：你說2、3月間、或是7、8月間，你只是時間記不清楚，但是你是真的有拿到錢？）是的」等語（見本院上訴審卷四第108、109頁）。

⒌證人許慶發部分：

⑴於90年4月16日中機組調查時陳稱：「溪湖鎮長庚○○就職，曾於餐敘時（詳細時間不清楚）向各溪湖鎮代爭取支持鎮公所預算案，並表示若有機會渠願分配溪湖鎮公所之工程預算給各位鎮代，作為各自鄰里之建設，彰化縣溪湖鎮民代表大會12位代表可分成4組（每組3人），以方便將來工程預算之分配，經當場討論後，庚○○認為我與溪湖鎮代何武能、乙○○較為熟識，應分配成1組為宜，後鎮代戊○○要求加入本組（另楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍為1組，餘如何分組我不清楚），另每個代表最多可分配到100萬元工程預算，故本組（共4人）可分配工程款400萬元，此事為溪湖地區土木包工業所知悉，業者許錫欽及陳昌隆即主動向我表示彼二人可代為安排處理溪湖鎮代每人100萬元之工程分配款，經我及何武能、乙○○、戊○○同意後，即授權許錫欽及陳昌隆與庚○○洽談處理，期間庚○○經向我確認無誤後，即安排約300餘萬元之工程（安排位於溪湖鎮農會旁以員鹿路為起點，原工程款約400萬元之新建道路工程，惟因道路交通號誌需由警方負責施作，扣款後剩約300餘萬元）交由許錫欽及陳昌隆共同負責承攬施作，事後許錫欽向我表示工程回扣款約為總工程款的百分之5，以此計算我等4位鎮代每人約可得4萬7000元之工程回扣款，渠並親自將4萬7000元之工程回扣款分別交予我及何武能、戊○○，另乙○○因向我貸款7萬元，故其工程回扣款由我代收以抵扣債務，爾後庚○○表示因政府採購法之施行，所有工程皆需上網招標，故無法再分配工程給溪湖鎮代指定施作，自此我即未再分配到可指定施作之工程」等語（見調查卷㈢第229頁）。

⑵於90年4月18日中機組調查時陳稱：「經我確認，應為12位代表分成3組，每組4人才正確」、「我及何武能、乙○○及戊○○4人1組分得之工程額度，是由陳昌隆來施作，他於88年下半年（詳細日期不確定）曾於我弟弟許錫欽的客廳中將4包白色信封包裝之4袋現金交給我，要我轉交給戊○○、何武能及乙○○，陳昌隆及我並當場打電話通知渠等，表示工程的錢在我這邊，要他們前來領取，乙○○並於電話中向我表示該筆錢用來抵償他之前欠我的7萬元，至於何武能、戊○○分到的金錢，則於當日分別由何武能本人及戊○○之先生辛○○前來我家由我親自將原包裝好之金錢交給他們」、「我於87年當選代表後，於第一次召開定期會前，鎮長及主席找我等代表餐敘所應允之分配給我及何武能、乙○○及戊○○4人1組之工程，經我事後向我弟弟許錫欽表示前事，而我們4位代表均未有承做工程之經驗，經我弟弟介紹他朋友陳昌隆，且由我出面以電話邀請何武能、乙○○及戊○○之先生辛○○至我家聚會吃燒酒雞，由陳昌隆親自跟我們商談工程之事，談話間何武能及乙○○兩位老代表表示，依其過去聽聞工程回扣為二成，我向其他人表示，陳昌隆日前房子快遭拍賣，經濟上實在是很困難，但是有關錢的我沒有意見，他們決定就可以了，當時因我工廠在忙，先至工廠做事，渠等過一會即先行離開。幾天後，陳昌隆來電，告知其他代表亦同意由其施做我等分配之工程額度並授權陳昌隆直接向公所洽談細節，而且大家也體諒他的經濟困難，所以錢的部分就意思一下就可以了，他們不計較，而且他也不會讓我沒有面子。事後陳昌隆到公所找技士己○○告知此事，公所技士己○○並打電話向我確認我們分配到的工程額度是否要給陳昌隆來做，我告知他陳昌隆最近很困難，而且我等4位代表皆未承包工程，所以分配之工程額度要給他做，之後工程後續事宜皆由己○○跟陳昌隆直接處理，我即未再過問」等語（見調查卷㈢第225至226頁）。

⑶於90年4月16日、同月18日檢察官訊問時，均坦承確有上開收取工程回扣款及轉交其他代表之情事（見90年度偵字第5315號卷第12至15、20至23頁）。

⑷於91年8月23日原審審理時結證稱：88年初時，主席壬○○召集伊等代表至住處開會，會中提到要給予代表每人100萬元之工程建議款，並要4人分成1組分配400萬元，分配當天何武能在大陸沒有到場，後來陳昌隆表示經濟困難，伊曾告知分配到400萬元款項之事，並確實自陳昌隆處拿到4萬7000元，且轉交其他代表分得部分等情（見原審卷二第98至100頁）。

⑸於92年11月25日本院上訴審審理時，具結證稱：「（問：87年的11月份有無在壬○○家中聚會？你有參加？）有的，我有參加，參加的月份忘了」、「（問：當天聚會時，所有的代表討論的內容是否每一個代表100萬對鄉里公共建設的建議款？）是的」、「（問：根據陳昌隆在中機組作證說農曆過年前有一次你有在你家煮燒酒雞，你有請何武能、乙○○、陳昌隆、戊○○到你家？）是的」、「（問：那一次的聚會討論的內容，是否也是100萬的工程建議款？）是的」、「（問：是不是乙○○有向你借過7萬元？）有的，時間忘記了」、「（問：你以前在中機組及檢察官、原審中說乙○○欠你7萬元，所以他有向你講要用陳昌隆給你的4萬7千元抵銷給你的借款嗎？）是陳昌隆給我4萬7千元要給他，我說這樣可以從我借款中抵銷」、「（問：這裡有一個存證信函，是乙○○寄給你的，說要還給你7萬元，你認為不對？）是的」、「（問：為何你不收欠你的7萬元？）因為4萬7千元已經抵銷，所以還2萬3千元就可以了」」等語（見本院上訴審卷四第52、53、56頁）。

⑹於95年12月26日本院更一審審理時，具結證稱：「（問：有無何人拿過回扣給你？）已經是很久的事情，我該講的在之前已經講過，我之前說的都是事實，現在又要問我，我已經忘記」、「（問：你將這些錢轉交給何人？）每一個人都有，我們4個人都有」、「（問：該4人為何人？）戊○○1份、乙○○1份、我1份、何武能1份」、「（問：你收到之後多久轉交？）就是3天內交給他們，實際日期已經忘記，這部分我已經講過，至於乙○○部分，因為他欠我錢，所以抵銷」、「（問：你剛才說戊○○的部分交給辛○○，為何交給辛○○？）因為我弟弟與辛○○交情不錯，辛○○常常去我家裡，所以順便交給辛○○」、「（問：你剛才供述乙○○積欠你錢的部分，如何主張抵銷？）乙○○欠我錢很久，因為陳昌隆付4萬7千元給我，我在代表會碰到乙○○，在跟乙○○提到這件事，我有向乙○○提到抵銷的事情，乙○○說好」、「我確實有打電話很多次，但之前都沒有人接電話，我在代表會有向乙○○說明，乙○○確實有答應我要抵銷」等語（見本院更㈠審卷三第159至160頁）。

⒍證人許錫欽部分：於90年4月18日檢察官訊問時，具結證稱：「（這個工程是否你介紹陳昌隆給你哥哥許慶發？）我是知道陳昌隆經濟困難，房子將被拍賣，而我知道我哥哥他們4位代表有一工程分配款，於是在閒聊時談及，我哥哥就與陳昌隆談及工程款之事，事後我知道陳昌隆有拿點錢分給何武能、乙○○、戊○○及我哥哥許慶發作為謝禮」等語（見90年度偵字第5315號卷第15頁）。

⒎證人即工程包商陳昌隆部分：

⑴於90年4月18日中機組調查時陳稱：「我在87年12月間（詳細時間記不清楚）透過許慶發弟弟許錫欽知道，每個溪湖鎮民代表可能會有100萬元工程配合款撥下來，因我當時家中經濟狀況不佳，許錫欽遂表示可向其兄許慶發詢問是否有工程可以讓我承攬，經我同意，88年農曆年放假前（詳細時間不清楚）許錫欽向我表示溪湖鎮公所辦理之工程目前沒有100萬元左右之工程，但溪湖鎮代表已分為4人1組，共有約400萬元配合款可供運用，我就去找許慶發詢問是否有工程可以給我承攬，許慶發表示他分配到的組別成員有溪湖鎮代表何武能、乙○○、戊○○共4人，而當時溪湖鎮公所預備發包之工程有『溪湖鎮公所發包之Ⅲ-10糖友街道路工程』及『Ⅲ-22號道路工程』，工程金額大約400萬元左右，我即向許慶發詢問是否可以讓我承攬，許慶發當時表示因該組有4位代表，所以不敢貿然答應，還要先詢問其他代表的意思，數日後，我又至許錫欽、許慶發住處共用之客廳，許慶發即表示前述4位代表均同意由我承攬金額約在400萬元左右之工程，但工程名稱尚未確定，待分配給該組之工程確定後他會再告訴我，我回到公司後便向負責人陳進郎說明上情，陳進郎表示同意以聖益公司名義投標，惟營業稅要我自行負責，數日後（亦在農曆過年放假前）我前往溪湖鎮公所找建設課技士己○○詢問許慶發所屬組別分到那一件工程，己○○問我許慶發所屬組別之代表是否都同意由我承攬所分配到的工程，我答以4位代表均已同意，己○○表示他也不太清楚許慶發所屬組別是分到那一件工程，需待上級撥款下來後才能決定。在『Ⅲ-22號道路工程』發包公告前，許慶發告訴我其所屬組別係分配到『Ⅲ-22號道路工程』，該工程由我承攬，要我去找己○○洽談該工程承攬事宜，我立即至建設課找己○○瞭解，己○○表示只要前述4位代表同意由我承攬該工程，他也沒意見，數日後己○○找我，向我表示因『Ⅲ-22號道路工程』之交通號誌部分另外發包，金額約為6、70萬元左右，叫我填估價單時，不要將6、70萬元估算在內。後來前述『Ⅲ-22號道路工程』公告時，我因事至中國大陸，許錫欽打行動電話給我，告訴我前述工程好像己經公告，要我注意，我遂打電話回聖益公司，請外務、出納小姐『美秀』（詳細姓名記不清楚）瞭解該工程公告情形，經她告訴我，工程已經公告可以領標，我便拜託她到溪湖鎮公所領取標單，並要她代我填寫估價單，我向她表示因為己○○已跟我說過，要扣除交通號誌部分6、70萬元，而4位代表配合款共400萬元，我認為投標金額應在330萬元至340萬元之間，所以請美秀填估價單時，將投標金額寫在330萬元至340萬元之間，並在開標日前往溪湖鎮公所參加開標會議，過沒幾日，許錫欽打行動電話告訴我，說我確已得標該工程，並向我祝賀」、「溪湖鎮民代表戊○○對外接洽事務皆由其夫辛○○出面處理。而在之前我曾拜託許慶發協調其他3位代表，就我承攬工程問題，希望能美言幾句，故在農曆過年前，許慶發在其住所煮燒酒雞宴請何武能、乙○○及戊○○之夫辛○○時，許慶發以電話聯繫我，告訴我正在煮燒酒雞，而何武能、乙○○及戊○○之夫辛○○均在場，要我前往其住處共敘，我聞言後立即前往許慶發住處，席間聊及4位代表同意我承攬其被分配工程之事，乙○○及何武能提及一般工程按慣例，承攬廠商應給工程款百分之20作為回扣，但因4位代表均知我家中經濟較為困難，房屋即將遭拍賣，許慶發此時曾幫我的忙表示我經濟上實在是很困難，我也表示如果能渡過此難關，以後對各位代表絕不會失禮，許慶發表示有關錢的事情他沒有意見，大家決定即可。談完後，許慶發先行離開，到隔壁其工廠巡視，其餘在場人則閒話家常，餐後各自離去」、「本工程款溪湖鎮公所分兩次撥付給聖益公司，第一次溪湖鎮公所約在88年7月份將百分之80工程款271萬2000元先撥給聖益公司，由該公司會計陳雪鳳扣除營業稅百分之5後，將餘額寫在提款單上，並將存摺交給我至第十信用合作社溪湖分社，由我全數提領出，該提領款項我則用於支付我協力廠商之貨款；第二次約在88年11月左右，溪湖鎮公所將剩餘百分之20工程款37萬8000元撥付給聖益公司，陳雪鳳將該金額寫在提款單上，並將存摺交給我至溪湖鎮農會，由我全數提領出來，我扣除支付給協力廠商的最後貨款後，盈餘約為50餘萬元，我便決定將前述盈餘的三分之一做為給付許慶發、何武能、乙○○及戊○○之回扣，經我計算後，4位代表每人可得4萬7000元」、「88年11月間，在我領完前述第二筆工程款後3、4天（詳細時間記不清楚），我以每包4萬7000元現金裝入白色信封袋中，共計4包，該日近中午由我親自攜帶前往許慶發住所客廳（位置在許慶發宅，三合院左側）找許慶發，當時許慶發正在工廠工作，我呼喚他至前述客廳談話，並向他表示我的房屋已遭拍賣，本工程工程款遲至今年底才核撥下來，我承攬本工程有盈餘，且不用再支付債款，為感謝4位代表在當時同意我承攬本工程，經我核算後，每人支付4萬7000元作為謝禮，但當時何武能、乙○○及戊○○並不在場，我以電話連絡上何武能向他陳述上情，並表示有寄放1份謝禮於許慶發處，何武能表示知道了，另乙○○及戊○○因我連絡不上，所以我一併寄放在許慶發處，請其代為轉交後我即離去」等語（見調查卷㈢第216頁）。

⑵於90年4月18日檢察官訊問時供稱：「（問：你是否有交4包信封袋給許慶發？）有的，每包裡面各裝4萬7千元現金」、「（問：你有通知其他代表說錢放在許慶發處？）我有向何武能講，錢在許慶發處。而戊○○、乙○○沒聯絡上，我將他們2人部份交許慶發處理」、「（問：這次工程共賺多少錢？拿多少錢出來給代表？）我的盈餘約50幾萬元，我拿了三分之一給4位代表，每人是4萬7千元」等語（見90年度偵字第5315號卷第14至15頁）。

⑶於92年11月4日、同月18日本院上訴審審理時，具結證稱：「（問：你與聖益營造有何關係？）那是我以前的公司」、「（問：你知道聖益營造曾否在88年2月間投標承作溪湖鎮公所員鹿路工程〈即附表Ａ編號3〉?）我知道」、「（問：那件工程是聖益營造親自施作？）是我本人施作」、「（問：你是否為了施作這項工程去找過己○○？）是的」、「（問：哪個代表跟你講說什麼400萬？）是許代表說1個人爭取100萬元的經費」、「（問：你口中的許代表是許慶發？）是的」、「（問：許慶發提到說你交付4份，每份4萬7千元的現款是何用途？）當時許代表說是他們4位代表共同爭取的」、「當時因為每個代表有建設經費100萬，所以才請許慶發幫忙，因為我的房子要被拍賣，才會如此的」等語（見本院上訴審卷三第66至68、248頁）。

⑷於95年12月26日本院更一審審理時，具結證稱：「（問：你領了之後，有無把錢交給何人？）領後第二天交給許慶發」、「（問：為何把錢交給許慶發？）當時我所知道，工程是他們去爭取的」、「（問：有哪些代表？）許慶發說的代表是乙○○與戊○○，因為人家爭取的工程，我們才有工作做，我們結算有賺錢，就撥一些錢贊助他們4位代表，就是許慶發說的爭取那幾個代表」、「（問：你錢如何包裝？）分4份交給許慶發」、「（問：你錢交給許慶發以後，有無打電話告訴何武能，告訴何武能錢放在他那裡？）應該有」等語（見本院更㈠審卷三第157頁）。

㈡按關於共犯，學理上有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有2人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於對向犯則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第156條第2項規定共犯之適用。從而，刑法所稱賄賂罪之行賄與收賄雙方，各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意聯絡與行為分擔，本質上並非共同正犯，並無上開第156條第2項共犯之適用。惟供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備一定程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊難形成正確之心證，尤其是具對向共犯（正犯）關係之單一供述證據，其本質上存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，究仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由補強證據之質量，與其陳述相互印證，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。而對向共犯（正犯）之供述彼此一致者，自得互為補強證據，乃屬當然（最高法院102年度台上字第2711號判決意旨參照）。又按行賄者就行賄經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證行賄者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與行賄者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院106年度台上字第16號、105年度台上字第1949號、105年度台上字第1563號、105年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查：

⒈依證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人上開證述內容，其等就被告庚○○與包含其等在內之代表，在被告壬○○家中聚會時，討論如何分配溪湖鎮公所發包之公共工程，代表間如何分組覓得廠商及收取回扣分配等情，所述情節均大致相符。再參以陳昌隆係經由許慶發之弟許錫欽告知，而知悉被告庚○○與溪湖鎮代表協議分配溪湖鎮公所發包之公共工程乙事，並經由許慶發代為洽詢而取得許慶發組其他代表即何武能、被告乙○○、戊○○及其夫被告辛○○同意後，即承攬附表Ａ編號3所示工程等情，此據證人陳昌隆、許錫欽分別證述如前，核與證人許慶發等人證述情節，亦屬相符。

⒉楊鴻源將其以匯鴻公司、昌錦公司名義承攬附表Ａ編號1、2所示工程之回扣款共147萬7250元，交付予被告壬○○收取，經被告壬○○分別交付12萬4400元予楊鴻源、巫釧榮等情，此經證人楊鴻源、巫釧榮分別證述如前；陳昌隆將其以聖益營造有限公司名義承攬附表Ａ編號3所示工程之回扣款共18萬8000元交付予許慶發，並囑其轉交同組其他三人，經許慶發分別交付4萬7000元予何武能、被告戊○○之夫被告辛○○收受，並經被告乙○○同意後，抵銷被告乙○○積欠許慶發之債務等情，此經證人許慶發、何武能、陳昌隆、許錫欽分別證述如前；且均互核相符。

⒊證人許錫欽既非本案之共犯，則其供述內容，自得作為證人楊鴻源等人上開證述內容之補強證據；證人陳昌隆與證人許慶發等人，雖屬行賄與受賄之對向共犯，然證人陳昌隆之供述內容既與證人許慶發等人之供述內容彼此一致，按諸前揭說明，亦得互為補強證據。

⒋此外，復有外放如附表Ａ所示各工程之相關文件資料（詳如外放附表Ａ編號1至3卷宗所示）、溪湖鎮公所93年3月11日彰溪標建字第0930002788號函、97年4月24日彰溪漢建字第0970005101號函附之附表Ａ工程款金額及日期（見本院上訴審卷六第30頁、更㈡審卷一第222頁），足以佐證證人楊鴻源、陳昌隆確實分別承攬附表Ａ所示工程之事實，亦與證人許錫欽、陳昌隆及證人楊鴻源等人所證述全體代表之分組，以及自行或尋覓廠商承攬預算金額500萬元以下之工程，並分配工程回扣款等情節，相互吻合。

⒌綜合上情，堪認證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、許錫欽、陳昌隆等人上開證述內容，並非虛構，應可採信。

㈢被告雖以前詞置辯。然查：

⒈被告壬○○等人雖均以證人楊鴻源等人之證詞內容並非前後完全一致為由，據以指摘證人楊鴻源等人之證詞無可憑採，並以其等當選後之代表聚會僅是討論會議程序，並使新進代表熟悉議事運作云云，且以證人即代表會秘書楊文柱在本院前審92年11月4日審理時之證詞為依憑。然觀諸證人楊鴻源等人於偵審中之證詞，就87年11月間曾接獲通知前往被告壬○○住處與鎮長即被告庚○○碰面，當時在場者除被告戊○○係其配偶被告辛○○代表出席外，尚有被告庚○○及其他代表均出席該場聚會乙節，前後證述一致；佐以被告壬○○於91年7月1日原審訊問時、92年11月4日、93年3月30日本院上訴審審理時、95年5月18日本院更一審審理時，供稱：「因為部分代表對於議事規則並不清楚，所以才召集他們到我的住處開會，到場的都是代表，鎮長也有去」、「就任鎮代會主席之後，曾請新任同屆鎮代表到家中聚會，第一次是11月，是在第一次定期會之前，當時鎮長有來」、「87年8月我當代表會主席，我確實有在家打電話給12位代表，要他們到我家來」、「（問：87年11月間16屆溪湖鎮代表有無到過你家？）我們是87年6月選舉，同年8月1日就職，11月要審決算，我是主席，我有邀全部12位代表到我家」等語（見原審卷二第41頁、上訴審卷三第49至53頁、卷六第43頁、更㈠審卷二第251頁）；被告庚○○於92年1月17日原審訊問時、94年1月31日本院更一審訊問時、95年12月26日本院更一審審理時，供稱：有接獲壬○○電話來電，前往其住家開會，當天大部分代表也都在場等情（見原審卷二第232頁、本院更㈠卷一第140頁、卷三第173、174頁）；被告甲○○於93年1月13日本院上訴審審理時結證稱：在第一次代表大會開會前，曾正式前往壬○○家1次，當天大部分的代表都有到，鎮長庚○○也有到等情（見本院更㈠審卷三第169、170頁）；被告乙○○於90年5月8日檢察官訊問時、92年6月19日原審審理時，供稱：第16屆溪湖鎮民代表當選沒多久，主席打電話到我家，叫我去他溪湖鎮北勢里的住處談話，當時幾個代表在那，當天在會中主席說公所有些工程，若要做叫公所去設計，地點報給公所知道，我有去壬○○那裡開會等情（見90年度偵字第2817號卷第211頁、原審卷三第104頁）；被告癸○○於95年12月26日本院更一審審理時，供稱：在該屆代表會開會前，有去壬○○的家中等語，且依其於本院更三審審理時，供稱：「我們『這組』沒有工程款」等語（見本院更㈢卷八第86頁），可見被告癸○○並不否認該屆代表確實有分組之情事；被告丁○○於91年7月1日原審訊問、94年1月31日本院更一審訊問、95年12月26日本院更一審審理時，供稱：第16屆任期開始，在第一次代表大會開會前曾在壬○○主席家中聚會一次，代表大部分有出席，鎮長庚○○好像有到場等語（見原審卷二第44頁、本院更㈠審卷一第139頁、卷三第165頁）；足徵被告庚○○等人與證人楊鴻源等人在該屆代表會開會前，曾在被告壬○○住處聚集開會乙節，為被告庚○○等人所是認，且與事實相符，至為明確，被告庚○○之辯護人雖以證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發就聚會之詳細時間說詞不一為由，否認被告庚○○等人在第16屆代表會開會前有前往被告壬○○住處聚會一事，顯無理由。至於證人楊文柱雖證稱：伊曾於某屆代表剛選出時，到主席壬○○家向新代表解說開會程序等語，然其就當天有何人在場？解釋議事花費多久時間？當場有無討論其他事情？離開時向何人道再見等問題，均諉稱「不清楚」、「不知道」、「忘記了」，並陳稱：伊解說完後即行離去等語，稽其所為證詞，僅係附和被告庚○○等人之辯解，餘者概予虛應迴避，已難憑信所證屬實。況且，解說議事程序乃光明正大之公事，何以未於上班時，在公家機關內為之，反利用私宅秘密行之，而勞煩楊文柱前往？又何須對連任數屆之代表為之？鎮長更無到場之必要。再者，縱使楊文柱當天確有前往解說議事程序，但依所證，其於解說完畢即行離去，並未全程在場，仍無從單憑其上開證述，證明被告壬○○等人此部分辯解確為真實。再參以被告乙○○、癸○○上開「當天在會中主席說公所有些工程，若要做叫公所去設計，地點報給公所知道」、「我們『這組』沒有工程款」等供述內容，益徵當天代表與鎮長齊聚一堂時，非但有論及工程，且有提及代表分組乙事，否則，如僅係單純將鄉里所需建設向鎮公所提建議案，乃代表任內應為之事，又何需進一步將代表加以分組？是以被告壬○○等人所辯：鎮長與代表在該屆代表會開會齊聚主席壬○○住家開會目的，是向新選上的代表解釋議事程序與規則云云，顯與事理相悖，自無可採。

⒉被告壬○○等人雖另以附表Ａ工程預算係由第15屆代表所核定，與其等第16屆鎮民代表無關等語置辯。然被告壬○○等人既不否認第16屆代表會就第15屆代表會通過之預算案仍有決算審查權，有代表會第15屆第8次、第16屆第1次定期大會議事錄在卷可參（見本院上更㈠卷二第270至291頁）。而被告庚○○係為了方便公所日後預算案能在第16屆代表審查下順利通過，才提議向鎮公所承攬附表Ａ所示工程之包商收取回扣，交由鎮長與代表朋分，而與代表達成收取工程回扣之協議，被告壬○○等人並均同意，且進一步分組而共同收取回扣，業已詳述如前；是以，被告庚○○藉與全體代表就附表Ａ所示工程分贓回扣，以攏絡溪湖鎮第16屆代表會全體代表，目的在於爭取全體代表支持溪湖鎮公所日後提出之各項預算案，而非爭取支持附表Ａ工程之預算案，則附表Ａ工程預算案是否由被告壬○○等所屬第16屆代表會通過乙節，實與被告壬○○等人有無收取工程回扣之認定無關。

⒊被告癸○○雖以如楊鴻源於88年8月已給付回扣予被告壬○○，各代表豈有坐視被告壬○○將款項保管長達半年而不分配之理等語置辯。然依證人楊鴻源於原審審理時已明確證稱：因鎮長有說錢的部分要繳回主席那裡，再由他們來分配，我們這組是由我交給主席，其他組員不知道我有交給他等語（見原審卷二第215頁）。因此，被告癸○○對於楊鴻源何時將回扣款交予被告壬○○一事，既無從知悉，自無被告癸○○所謂容忍常達半年之不合理之情形。

⒋被告庚○○等人雖另以證人楊鴻源既曾供稱係在附表Ａ編號2工程竣工後，於88年8月3日後1、2天以附表Ｃ編號27即溪湖鎮中興段垃圾掩埋場復育計劃工程款中提領給付予被告壬○○等語，與附表Ａ編號2工程實際竣工日期即88年9月2日及附表Ｃ編號27工程款實際提領日期為88年8月2日，顯相互矛盾為由，據以作為楊鴻源並無上開給付工程回扣之依憑。然觀諸附表Ｃ編號27工程款之發放，係昌錦公司於88年7月間取得彰化縣溪湖鎮公所簽發面額815萬5900元、發票日88年7月31日之支票，昌錦公司以該公司彰化縣溪湖鎮農會帳戶提示後，於88年8月2日兌現領得該筆工程款，並於同日全數提領一空，有彰化縣溪湖鎮公所支出傳票及昌錦公司農會存摺在卷可按（見外放附表Ｃ編號27工程文件資料第1頁反面及90年度查字第84號卷第210、211頁）；而附表Ａ編號2工程之期限工作天自88年6月5日至同年8月3日，竣工日期為88年8月27日，驗收日期為88年9月2日，有營繕工程竣工報告書在卷可按（見外放附表Ａ編號2工程文件資料第22頁），足見附表Ａ編號2工程相關日期，計有竣工日之88年8月27日、驗收日之88年9月2日、期限工作天之88年8月3日等不同時間；而楊鴻源承包溪湖鎮公所之工程，單依卷附資料即高達數十筆之多，則其對於給付回扣予被告壬○○之時點究竟在期限工作天之末日、竣工日或驗收日，因時日久遠及工程數量繁多，致有誤認，事屬平常。況且，楊鴻源所屬昌錦公司以農會帳戶提示兌現領取附表Ｃ編號27工程款之同日即88年8月2日，既已將工程款815萬5900元全數提領一空，則楊鴻源於88年8月2日之後，亦即附表Ａ編號2工程之契約期限工作天之末日、竣工日或驗收日後，方將88年8月2日提領款項之一部，挪作支付回扣之用，尚無背於事理之處，不能據此認為證人楊鴻源上開證述內容有何不實之處，而為有利被告庚○○等人之認定。

⒌依外放如附表Ａ編號1、2工程卷宗所示，上開二項工程係楊鴻源以349萬4千元及241萬5千元先後得標，而證人楊鴻源於原審審理時，既已證稱在標得上開二項工程後，即先算出應給付之工程回扣款，對於給付之時間點，因事隔多年已不復記憶等情，雖於本院上訴審審理時，坦承其於88年4月16日接受詢問時，曾講伊在Ⅲ-28文一街道路工程（即附表Ａ編號1）竣工後，將回扣款交付壬○○等語（見本院上訴審卷四第258頁）。惟觀諸證人楊鴻源於本院上訴審審理時之證述內容，其僅證稱回扣款交付之時點，係在附表Ａ編號1工程竣工後，並未提及改依驗收後核定領取之工程款計算回扣金額，故縱令附表Ａ編號1所示工程於88年6月4日驗收後，經彰化縣溪湖鎮公所於88年7月13日依估算實做數量驗收核定給付之工程款改為348萬2800元，較原得標金額349萬4000元略低1萬1200元，有溪湖鎮公所營繕工程驗收記錄、簽呈及支出傳票等在卷可憑（見外放附表Ａ編號1工程卷宗第1至3、7頁）；然證人楊鴻源於原審審理時，既已證稱在順利標得二筆工程後，亦即在第2筆工程得標後即88年5月25日標得附表Ａ編號2工程後，已先算出應給付之回扣款，因此，楊鴻源在附表Ａ編號1工程遭略微扣款1萬1200元後，仍依甫得標當時工程款總額換算之數額交付回扣予被告壬○○，亦不能認為有何背於常理之處。

⒍證人許慶發、陳昌隆於91年8月23日原審審理、92年11月4日本院上訴審審理、95年12月26日本院更一審審理時，對陳昌隆經由許慶發引介承攬溪湖鎮公所發包之工程及交付許慶發4份包裝好之金錢，每份各4萬7000元等情，雖仍無異詞。惟改稱致贈款項之目的係因施工過程中道路兩旁發生土地抗爭糾紛，曾請鎮民代表出面協調，為感謝4位代表支持，乃致贈上開金額予贊助，作為謝禮云云。惟證人許慶發、陳昌隆於原審審理時既證稱：係因遭遇民眾抗爭，由許慶發出面幫陳昌隆處理云云，則陳昌隆如果確係因此事而交付現金作為謝禮，按理應僅支付予許慶發一人即可，何需再囑託許慶發轉交款項予何武能、被告乙○○、戊○○。縱其因個人私交而與其餘三位代表熟識，欲以現金作為餽贈，然許慶發就該項工程既有推薦陳昌隆在先，復解決工程抗爭糾紛於後，對於陳昌隆而言，助力甚多，衡情陳昌隆亦應交付額度較豐之現金，以資區別，當不致對於4位代表齊一均以4萬7000元之現金餽贈。況且，被告乙○○於原審審理時更陳明與陳昌隆毫不相識，則陳昌隆又何來基於交情而餽贈現金之理？足徵證人陳昌隆、許慶發嗣後翻異前詞，改稱係贊助款云云，顯與常情有違，不足採信。

⒎被告乙○○雖另以證人許慶發於中機組既曾供稱係以電話通知乙○○工程回扣的錢在伊那裡，乙○○並表示以該筆錢用來抵償伊之前積欠的7萬元債務等語，佐以證人朱浩萍證稱：許慶發當時說電話是乙○○小孩接的，說這樣就可以抵銷了等情，及客觀上被告乙○○之子於案發當時年僅3歲，實無可能、亦無能力在通話中為同意抵銷之行為，據以作為證人許慶發並無以抵銷方式給付工程回扣之依憑。然觀諸證人許慶發於中機組時僅供稱：「因乙○○向我貸款7萬元，故其工程回扣款由我代收以抵扣債務」、「陳昌隆將4包白色信封包裝之4袋現金交給我，要我轉交給戊○○、何武能及乙○○，陳昌隆及我並當場打電話通知渠等，表示工程的錢在我這邊，要他們前來領取，乙○○並於電話中表示該筆錢用來抵償他之前欠我的7萬元」等語（見90年度查字第84號卷第175頁反面、第179頁反面），許慶發並無任何提及撥打電話予被告乙○○時，曾向被告乙○○之子表示抵銷之情事，再佐以證人許慶發於本院更一審審理時，除已當庭具結證稱：「乙○○欠我錢很久，因為陳昌隆交付4萬7千元給我，我在代表會碰到乙○○，再跟乙○○提到這件事情，我有向乙○○提到抵銷的事情，乙○○說好。因為乙○○都沒有接到電話，所以才在代表會時，跟乙○○說，我與李克確實有共識4萬7千元要拿來抵銷積欠我7萬元債務。」等語明確，且表示確實有打電話，小孩接的，但乙○○不在，我不可能告訴小孩說要抵銷等情（見本院更㈠卷三第160、161頁）。可見許慶發雖未否認曾於撥打電話給被告乙○○時，由被告乙○○之子女接聽乙事，然並無提及曾向被告乙○○之子女表示抵銷之意，且依證人朱浩萍於本院更一審審理時證稱：「（問：被告乙○○與許慶發對質情形如何？）許慶發曾說過乙○○欠他7萬元，他有打電話到乙○○家，是乙○○小孩接的，說這樣就可以抵銷了，......說這樣就可以和乙○○欠他的7萬元相互抵銷。......記得為此還曾經爭執過」、「（問：乙○○與許慶發爭執時，乙○○如何回答？）不記得如何回答，只記得爭執很厲害，許慶發說他有打電話，乙○○說不知道有抵銷的事。不曉得是乙○○的兒子沒有跟他說，或是根本沒有這回事」等語，僅表示許慶發確實曾撥打電話給被告乙○○，並由被告乙○○之子女接聽，而許慶發是否親口在電話中向被告乙○○之子女為抵銷之告知，不能僅以證人朱浩萍上開「說這樣就可以抵銷了」，此一究竟係何人所說、語意欠明之證詞，以及上開「不記得如何回答，只記得爭執很厲害，許慶發說他有打電話，乙○○說不知道有抵銷的事」等對於中機組詢問當時許慶發與被告乙○○彼此如何說明及回應，已不復記憶之證詞，據以作為證人許慶發曾供稱有在電話中向乙○○之子為抵銷表示之依憑。又被告乙○○於偵查中，先後於90年4月17日、4月26日、5月8日、7月11日，至中機組及地檢署接受訊問，其中，僅90年4月26日、5月8日、7月11日接受訊問時，係由證人即律師朱浩萍陪同，且僅90年4月26日、5月8日訊問時，有提及與許慶發7萬元債務之處理一事，此有調查筆錄、訊問筆錄及委任狀在卷可按（見90年度偵字第3344卷第2至41頁），而證人許慶發於偵查中，僅於90年4月16日、4月18日曾至中機組及地檢署接受訊問，亦有調查筆錄、訊問筆錄在卷可參（見90年度查字第84號卷第174至181頁、90年度偵字第5315號卷第25至33頁）。遍觀全卷，尚無證人許慶發與被告乙○○同日接受訊問，亦無在證人朱浩萍陪同下，證人許慶發與被告乙○○同時接受檢察官或調查員訊問之事證，則許慶發是否確有上開於偵查中向被告乙○○陳稱曾撥打電話向被告乙○○之子女為抵銷之表示一事，實非無疑。況且，倘若被告乙○○於偵查中接受訊問時，許慶發確曾到庭與被告乙○○對質，且曾供稱有撥打電話由被告乙○○之子女接聽，並已向其子女為抵銷之表示一事，觀諸被告乙○○接受訊問之時間均於90年間，依被告乙○○所提出戶籍謄本，其子女於90年間既年僅3歲，被告乙○○聽聞許慶發上開曾向被告乙○○年僅3歲之稚子表示要抵銷一事時，復有辯護人陪同，豈有不以此說法不合事理，而立即加以辯駁之理。證人許慶發上開於本院更一審審理時證稱曾撥打電話給被告乙○○未果，遂在代表會當面告知以該筆回扣金額抵銷彼此間之欠款，已得被告乙○○之同意等語，及表示事後是否曾再打電話給被告乙○○，因時間久遠已忘記了等情，並無任何背於常理之處。因此，尚難以證人許慶發於中機組詢問時之上開供述，據以認為許慶發並無以抵銷方式給付工程回扣款予被告乙○○，而為有利被告乙○○之認定。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本案被告即溪湖鎮鎮長庚○○與被告即溪湖鎮代表壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○（戊○○委由其夫被告辛○○出席）等人既均在密室內就爾後工程收受回扣之比例及如何分配一事協商完畢，全體代表為利於日後工程之承攬及分配，復加以分組。後因許慶發組於88年2月9日開標日前之某日，與欲承攬該組工程之廠商陳昌隆商討後，因體恤承攬人陳昌隆經濟狀況不佳，而同意酌減回扣金額，且因酌減後所得回扣數額驟減，經商得其他代表同意後，乃決定此部分經酌減之回扣全數由該組成員4人均分，不再依先前決議之比例分配，而其等4人亦不參與分配其他二組索取之工程回扣款。嗣後，其等即依變更後之協議，各自收取楊鴻源、陳昌隆交付之回扣款；關於附表Ａ編號1、2所示工程之回扣款，由被告壬○○分得24萬8800元、共犯洪本成分得18萬6600元、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍各分得12萬4400元，被告壬○○另持有被告庚○○應分得之29萬5450元、被告丁○○、癸○○、甲○○各應分得之12萬4400元（惟尚無證據足資證明被告壬○○已將該等回扣款交付予被告庚○○、丁○○、癸○○、甲○○，詳後述）；關於附表Ａ編號3所示工程之回扣款，由共犯許慶發、何武能、被告戊○○（與被告辛○○一同）、乙○○各分得4萬7千元，則被告庚○○與被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○及另案共犯洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等9人就溪湖鎮公所經辦之附表Ａ編號1、2所示鎮公所經辦工程；被告庚○○與被告乙○○、戊○○、辛○○及另案共犯許慶發、何武能等6人就溪湖鎮公所經辦之附表Ａ編號3所示鎮公所經辦工程，確分別有共同收取工程回扣乙情，要屬無疑。因此，被告庚○○與被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○及另案共犯洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等9人就溪湖鎮公所經辦之附表Ａ編號1、2所示工程；被告庚○○與被告乙○○、戊○○、辛○○及另案共犯許慶發、何武能等6人就溪湖鎮公所經辦之附表Ａ編號3所示工程，應分別具有犯意之聯絡及行為之分擔，堪予認定。

三、關於附表Ｃ所示工程回扣部分：

㈠被告庚○○、子○○、己○○於犯罪事實欄二、㈡、⒈所示時間、地點，向楊鴻源索取其以宗欣等營造商名義承攬溪湖鎮公所附表Ｃ編號1至26所示工程之回扣款等情，分別有下列證據可資佐證：

⒈證人楊鴻源部分：

⑴於90年4月16日中機組調查時陳稱：「在87年12月份以後至88年農曆過年前溪湖鎮公所發包由我承攬之工程，鎮長庚○○之太太子○○約在88年農曆除夕前數日，以我當時之手機跟我連絡要我至鎮長家（位於溪湖國中旁邊）有事商談，我立即趕赴鎮長家，子○○向我表示最近很艱困，要我欠鎮長的錢儘速給他，但因我與鎮長及其家屬均無債務關係，我即了解其是向我要發包工程之回扣款，我即至公所找鎮長庚○○，希望能將已驗收之兩筆工程之工程款儘速撥付給我，我即有錢可支付給他，後來在88年2月6日溪湖鎮公所撥付『溪湖排水幹線護岸工程』工程款330萬8000元公庫支票給匯鴻公司，由匯鴻公司會計小姐前往鎮公所領取後，存入匯鴻公司以『匯鴻營造有限公司黃瑞珠』名義在彰化縣溪湖鎮農會開立之帳號00000-00000000帳戶內，我立即在88年2月6日同一天提領現金330萬元，將前述發包工程工程款百分之5約300餘萬元之回扣，一次以現金裝在該年溪湖果菜市場公司致送之手提袋中，於88年農曆過年放假前1、2天（金融機構尚有上班），我即將該現金交給溪湖鎮公所建設課工程承辦人技士己○○，再請其代為轉交給鎮長夫人子○○」、「因為在子○○以電話與我連絡，要我至鎮長家討論回扣款之前，溪湖鎮公所建設課工程承辦人技士己○○早已於我至公所洽公時，向我暗示鎮長夫人催討回扣甚急，故我在領取前述工程款後，才會將前述回扣款交給己○○收執，並代為轉交給鎮長夫人子○○」、「我在88年農曆過年放假前1、2天下午（詳細時間我已記不清楚），將該300餘萬元包好準備前往己○○住所前，恰逢我的友人營泰營造股份有限公司負責人王錦炫到我家找我，我遂要求搭乘渠所有之私車共赴己○○家裡，我與王錦炫到己○○家裡之後，我即將裝有300餘萬元現金之溪湖果菜市場公司致送之該手提袋打開，並當場由己○○清點無誤，我與王錦炫在己○○家中尚逗留10餘分鐘後才離去，事後我有向王錦炫表示前述現金係要支付給鎮長之回扣款」等語（見調查卷㈢第187頁）。

⑵於90年4月23日中機組調查時陳稱：「（問：【提示：楊鴻源90年4月16日調查筆錄影本】你於90年4月16日接受本組調查時供稱（筆錄第10頁）『…（略）…』前述你於王錦炫陪同下將現金300餘萬元交由溪湖鎮公所建設課工程承辦人技士己○○，請其代為轉交給鎮長夫人子○○後，溪湖鎮長庚○○或其夫人子○○有無再向你催討前述回扣款？經詳視後作答）沒有，因我是拜託己○○來轉交這筆錢給鎮長，己○○應該有將該筆錢轉交給鎮長或其夫人，所以他們才沒再跟我催討；另88年2月6日溪湖鎮公所撥付『溪湖排水幹線護岸工程』工程款330萬8000元給匯鴻公司之公庫支票，是由匯鴻公司會計小姐存入匯鴻公司以『匯鴻營造有限公司黃瑞珠』名義在彰化縣溪湖鎮農會開立之帳號00000000000000帳戶內兌現後，立即由會計小姐在88年2月6日同一天提領現金330萬元回來交給我，並非如筆錄所述是我親自領取」、「（問：【提示：楊鴻源90年4月16日扣押物編號A5-1匯鴻公司帳冊資料影本乙份】請你檢視該扣押物，你前述與王錦炫透過己○○轉手之300餘萬元回扣是哪些工程之回扣款？回扣款如何計算？經詳視後作答）前述300餘萬元之回扣是溪湖鎮公所於87年底至88年農曆過年發包給我承做之工程中，除了所示扣押物『87年度』所列之『溪湖鎮Ⅲ-20號道路工程』、『溪湖鎮Ⅱ-16號末段道路工程』及『溪湖鎮Ⅲ-7號道路工程』等3件工程是以工程款之百分之10來計算回扣外，其餘皆是以工程款之百分之5來計算回扣款」、「（問：前述工程回扣款既係鎮長夫人子○○向你索取，何以你不親手交給鎮長夫人子○○，而要透過技士己○○轉交？）因為子○○幾次向我索討工程手續費時之口氣不是很好，所以我也不想再跟她直接接觸，所以才會透過技士己○○來轉交」、「（問：前述鎮長索取之工程回扣款何以會有百分之10及百分之5的分別？）前述『溪湖鎮Ⅲ-20號道路工程』、『溪湖鎮Ⅱ-16號末段道路工程』及『溪湖鎮Ⅲ-7號道路工程』等3件道路工程雖係我透過省議員游月霞向省住都局爭取下來的，但是因需要鎮公所的配合款才能發包，所以鎮長不依慣例要求百分之5回扣，而向我要求百分之10的回扣；另其餘之工程則是透過立法委員爭取補助，因不須鎮公所的配合款，所以依慣例鎮長僅要求百分之5的回扣」、「（問：你於87年底至88年農曆過年前得標並發包之工程中，除前述上道路改善工程外，工程款多為250萬元以下，亦即需由鎮公所指定3家廠商比價，你既給與鎮長回扣，鎮長係如何運作以使你能順利標得鎮長應允由你施做之工程？）因250萬元以下之工程是由公所直接指定3家廠商比價，所以在鎮長答應給我施做工程後，鎮長會將預算書送給己○○並通知他辦理發包，我亦會將配合來參加比價的3家廠商資料交給己○○，由其來照我提供之3家廠商簽擬給鎮長決定後，再發文通知該3家配合廠商參與比價，而我則會事先與各配合廠商就標單價格先行決定，以使安排好的得標廠商順利得標，但實際施做仍由我所有之匯鴻公司來負責」等語（見調查卷㈢第170頁反面至172頁）。

⑶於90年4月16日檢察官訊問時供稱：「（問：調查局中機組筆錄你是否逐字閱讀〈提示〉？）我有看過，內容屬實。我不必請律師到場」、「（問：你向鎮長行賄幾次？時間和金額各多少？）第一次是在88年農曆除夕前幾天，鎮長太太子○○表示說欠鎮長的錢要給他，我即瞭解他是要87年12月至88年農曆年前，我向公所承包工程回扣款，我即問己○○回扣款大概要多少，他說是300多萬，因為這些工程我是跟立委拿來的，鎮長向我索百分之5回扣，剛好在88年2月6日我向鎮公所領溪湖排水幹線工程款330多萬，當天我提領現款330萬元，叫我朋友王錦炫陪我送到己○○家，當著王錦炫、己○○，我當面點交300多萬元現款交己○○，有王錦炫可為證。送錢日期是88年農曆年前，放假前幾天的下午送的」等語（見90年度偵字第5315號卷第28頁）。

⑷於92年1月17日原審審訊時，具結證稱：「（問：有無在外經營建設公司？）有匯鴻，昌錦公司。我承包工程的話有時候會用昌錦名義。昌錦名義負責人是我同學」、「（問：對起訴書附表Ａ、Ｂ、Ｃ部分工程，有哪些是你承包〈提示並告以要旨〉？）附表Ａ、Ｂ、Ｃ有匯鴻、昌錦的都是」、「（問：對你在調查站、偵訊中及起訴書中所載你所陳述所言有何意見〈提示並告以要旨〉？）無意見，我確實有說過這樣的話」（原審卷二第213頁）、「（問：對起訴書犯罪事實四㈠、㈡【即交付附表Ｃ所示工程回扣款部分】有何意見〈提示並告以要旨〉？）無意見，都實在，確實有這件事情。......鎮長剛上任那年，快過年的時候，子○○打電話給我要我去他家，我到他家後剛開始我不知道是何事，後來他說工作要來算一算，說工廠現在缺錢，要我將標到的工程跟他算一算，沒有說多少。我回去後就將那段期間標到的工程算一算，有的是以工程款的百分之10或5來計算。總工程款算出來的回扣款300多萬元。他在電話中說的口氣不好，我就託己○○幫我轉交。我交給黃的時候，只是跟他講請他幫我轉交給鎮長夫人。沒有提到金錢的項目、原因」、「（問：交付給己○○的時候，有無其他人看到？）剛好有1個朋友王錦炫來找我，我就請他載我去，我就拿到己○○家裡，他也有跟我一起去那裡，有看到過程。我當時有用1個袋子裝起來，是手提袋交給他，300多萬元在那裡面。錢交給他的時候是在農曆過年前交給他，約在他打電話後的2、3天」、「（問：這筆錢如何領出？）我是跟鎮長夫人說要等我領到工程款才有，剛好有工程款......如果需要經過銀行的話，我都是用公司匯鴻的名義......300多萬我記得在該次領出來的時候還不夠。好像還差20幾萬，剛好快過年家中有現金就補上去」等語（見原審卷二第216至218頁）。

⑸於93年1月13日本院上訴審審理時，具結證稱:「（問：你所轉交的工程回扣款，是否原審判決附表Ｃ的27件工程的回扣〈提示〉？）幾件我不清楚，都是發包完成後給的，我都是用我自己所記載的為準。這些都是過年以前的，且是庚○○執政時期，又是溪湖鎮公所的工程才算」、「（問：回扣的款項你如何計算？）都是算5%，只有3件是算一成的。如果大部分是我們依自己的管道爭取來的，我們都是算5%。所謂自己爭取來的就是我們請立委或是其他方法得來的」、「（問：你所說的5%、10%的成數是如何約定來的？）當時大家的作法都是如此，10%是公所的配合款，所以才有10%......」、「（問：你與王錦炫去己○○家裡的過程當中，你曾經向王錦炫提起子○○有向你要工程回扣款？）沒有，我未曾向別人提起過」等語（見本院上訴審卷四第252、253頁）。

⒉證人即營泰公司負責人王錦炫於93年1月13日本院上訴審審理時，具結證稱：「（問：你有看到楊鴻源拿錢給己○○嗎？）我只有帶楊鴻源到己○○家去，有看到他拿一牛皮紙袋，裡面裝什麼東西我不曉得。」等語（見上訴審卷四第237、238頁）。

⒊楊鴻源確於88年2月6日前往己○○住處，交付1個由手提袋盛裝之牛皮紙袋予被告己○○等情，業經證人楊鴻源、王錦炫分別證述如前，且互核相符；證人王錦炫既非本案之共犯，則其供述內容，自得作為證人楊鴻源上開證述內容之補強證據。況且，被告己○○於94年1月31日本院更一審準備程序時供稱：「358萬8300元沒有交給我，我不知道他為何會這麼說，86年或87年年底楊鴻源有到我家，他有拿一包牛皮紙袋過來，他說他太太要選議員，要我幫他的忙，但我告訴他我已經答應別人，他聽了不高興就走了，牛皮紙裡面裝什麼我不知道，我猜應該是錢，但我沒有問他多少錢，我並沒有交錢給庚○○」等語，亦坦承楊鴻源確實有前往其住處交付一牛皮紙袋乙事。至於被告己○○雖辯稱：楊鴻源是要我幫其太太選議員才來家裡交付該牛皮紙袋，然經我拒絕即離去，袋內應該是錢云云。然參諸被告己○○、證人王錦炫自90年4月16日起偵審期間之歷次供述，均未曾提及王錦炫當日陪同楊鴻源前往拜訪被告己○○之目的，係欲請求被告己○○幫忙楊鴻源配偶輔選，且發生被告己○○當場拒絕，楊鴻源生氣離去之情事，足徵被告己○○此部分辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⒋再參以卷附楊鴻源所經營匯鴻公司之存摺，其內頁確實載有：88年2月6日存入330萬8千元；同日提領現金330萬元，並手寫記載「護岸」等紀錄；此有匯鴻公司黃瑞珠彰化縣溪湖鎮農會帳號00000000000000號存摺影本2紙在卷可憑（見90年度查字第84號卷第207、208頁），亦足以佐證楊鴻源證述該牛皮紙袋內裝有現金358萬8300元乙節，應屬真實。

⒌證人楊鴻源於原審審理時證稱：「（問：Ｃ表部分，廠商有6家之多，為何都是經過證人？）我過年前標到的那段，我有借牌招標，我有說工程要給我做，所以Ｃ表的部分是我做的，我是借名招標工程。三百多萬元的部分都是我做的。都是我支出的」等語（見原審卷二第222頁）；核與證人王錦炫於原審審理時，具結證稱：營泰公司很少參與溪湖鎮公所的競標，有借牌給楊鴻源，曾經得標等語（見原審卷四第11頁）；證人即啟林土木包工業負責人洪人傑於偵訊時證稱：伊是名義負責人，實際負責人是王錦炫，據伊瞭解附表Ｃ編號3工程是王錦炫借牌給楊鴻源等語（見調查卷三第143頁）；互核相符。再佐以扣案之匯鴻公司帳冊資料7張內詳細記載附表Ｃ每一筆工程之開工-竣工日期、監工、工程名稱、發票廠商、工程款、保證金、竣工日，經核與扣案之彰化縣溪湖鎮公所各工程卷宗內之營繕工程竣工報告書上所載之期限日期、營繕工程開工、竣工報告書或驗收證明書上之監工、工程名稱、得標廠商、工程款金額、保證金金額、營繕工程竣工報告書上所載之實際竣工日期互核結果一致，足見證人楊鴻源確有以附表Ｃ得標欄所示各營造商名義承攬溪湖鎮公所發包附表Ｃ所示各項工程無訛。

㈡被告庚○○、己○○於犯罪事實欄二、㈡、⒉所示時間、地點，向楊鴻源索取其以昌錦公司名義承攬溪湖鎮公所附表Ｃ編號27所示工程之回扣款等情，分別有下列證據可資佐證：

⒈證人楊鴻源部分：

⑴於90年4月16日中機組調查時陳稱：「我第二次支付回扣款係因我以昌錦公司牌照承攬『溪湖鎮中興段垃圾掩埋復育計劃工程』，而工程係鎮長庚○○向上級機關爭取的，鎮長庚○○在本工程領取工程款之前即多次向我催討工程回扣款，因本工程需支付之回扣款金額太大，故我遲未支付，但我向他表示只要工程款下來我會馬上支付給他，庚○○乃於88年8月2日讓我領取該工程工程款815萬5900元，鎮長即在8月2日或3日的晚上6、7點左右，透過己○○至我弟弟楊鴻斌住所（彰化縣○○鎮○○路0段000號）找我，先向我提示1張寫有200多萬元（詳細金我已忘記）數字之紙條給我，經我檢視後計算，該紙條上之數字約前述工程款之百分之25，但我向己○○表示，該工程我虧損連連，最多只能支付工程款百分之13作為回扣款，並已先支付百分之13計106萬餘元（係我自『溪湖鎮中興段垃圾掩埋場復育計劃工程』工程款中提領）之現金回扣款給己○○收執，經他同意，但己○○向我表示他無法做主，不足部分他要我自己找鎮長再談，因我當時不曉得鎮長的行動電話號碼，經己○○告知後，我立即打電話給鎮長庚○○，告訴他我有事要找他，希望能約地方見，庚○○即與我約定於該日晚上10時許，在春風羊肉爐（位於溪湖鎮東外環附近）碰面，我即依約前往，在我至春風羊肉爐後，庚○○看到我就走到店家外跟我單獨碰面，我即向他表示，本工程回扣款如他要拿取百分之25，我會虧本，實無力支付，僅能支付工程款百分之13之回扣款，但庚○○卻表示，這樣拿他會鬧家庭革命，他太太會不同意，且最近願意出三成回扣的承包商多的是在排隊，最後經我倆討價還價後，我以支付工程款百分之18成交，在隔日我印象中，我係將不足之百分之5計40餘萬元交給我弟弟楊鴻斌代為轉交給己○○，再由己○○交給鎮長庚○○」等語（見調查卷㈢第187頁反面至188頁）。

⑵於90年4月16日檢察官訊問時供稱：「（問：調查局中機組筆錄你是否逐字閱讀〈提示〉？）我有看過，內容屬實。我不必請律師到場」、「第二次送款是我以昌錦公司牌照承攬溪湖鎮中興段垃圾掩埋場復育工程，鎮長私下給我，對外形式上有公開發包，完工後他跟我要二成半回扣，我說太高了，討價還價後，以工程款百分之18成交，而88年8月2日領815萬多元工程款，我領到錢的當天晚上己○○就到我家，本來寫1張紙條說要回扣百分之25，我說工程虧本，頂多付百分之13，他說沒辦法作主，就約鎮長在春風羊肉爐見面，是當天晚上10點，見面時與鎮長討價還價，以百分之18成交，所以隔天我再把不足的百分之5即40萬元交我弟楊鴻斌，轉己○○交庚○○。另外百分之13，我領工程款當天即叫己○○先帶回去」等語（見90年度偵字第5315號卷第28至29頁）。

⑶於92年1月17日原審審理時具結證稱：「（問：有無在外經營建設公司？）有匯鴻，昌錦公司。我承包工程的話有時候會用昌錦名義。昌錦名義負責人是我同學」、「（問：對起訴書附表Ａ、Ｂ、Ｃ部分工程，有哪些是你承包〈提示並告以要旨〉？）附表Ａ、Ｂ、Ｃ有匯鴻、昌錦的都是」、「（問：對你在調查站、偵訊中及起訴書中所載你所陳述所言有何意見〈提示並告以要旨〉？）無意見，我確實有說過這樣的話」（見原審卷二第213頁）、「（問：四㈡的部分中興掩埋場回扣如何處理〈指起訴書犯罪事實四㈡，即交付附表Ｃ編號27工程回扣款部分〉?）是公所的經費，事先沒有提到幾成回扣，得標後工程完工後也領到工程款後，我才拜託己○○來我家拿錢，並不是鎮長要己○○來找我。因為我認定以後可以再標公所的工程。我交給己○○的部分因為上開工程是公開招標的，所以交給百分之13的工程款給己○○，比例是我自己決定的。我交給己○○的時候並沒有說明用途。後來鎮長有拿到，且己○○還跟我說不夠。我也不知道他們說的意思為何。一般是要給兩成，因為這件工程沒有賺到錢，就給一成三。己○○事後來跟我說這樣數字好像不對，他是到我弟弟楊鴻斌那裡。他說要問鎮長才知道。後來我就直接打電話給鎮長，約他見面，在晚上10點我們約在春風羊肉爐，鎮長說要這樣不行，我說因為沒有賺錢，後來磋商結果再增加百分之5。他說拿百分之13回去，會鬧家庭革命，當天只有我一個人去。隔幾天我就交給我弟弟百分之5的錢，請他拜託己○○過來拿，楊鴻斌也都不知道錢的用途。是如何拿出去的我忘記了」、「（問：當領取中興工程時，領取之前有無預計要支付回扣款？）我當時就有想說錢領到就要給鎮長百分之13及主席關於分組的回扣款這兩筆回扣」等語（見原審卷二第218、220、222頁）。

⑷於93年1月13日本院上訴審審理時，具結證稱：「（問：你有透過楊鴻斌拿錢給己○○嗎？）我拿給己○○的，他們說不夠，我就與鎮長說多少後，就請我弟弟楊鴻斌拿給他了」、「（問：多少錢？）本來是工程款的13%，但是他們說要18%，所以後來是給18%」、「（問：那是哪件工程？）就是中興段垃圾掩埋場這件」、「（問：你弟弟知道他拿的這個是錢嗎？）我沒有說的很清楚，我只請他將錢交給己○○」等語（見本院上訴審卷四第249、250頁）。

⒉證人楊鴻斌部分：於92年2月21日原審審理時，具結證稱：「（問：對調查站筆錄你所言部分有何意見〈提示並告以要旨〉？）因為時隔已久，我的印象比較模糊。......我在調查站所言實在，確實是沒有錯的。我跟我哥哥住在隔壁」、「（問：對被告己○○所言有何意見？）因為我哥哥要我送過去的東西都已經包好了，是我事後才知道那是錢，且事後我哥哥還有問我有沒有送去」、「（問：當天有無其他人在場有看到你交金錢給被告己○○，或是被告己○○來你住處的時候有其他人看到？）沒有」等語（見原審卷三第18至20頁）。

⒊證人楊鴻源上開證述內容，業已具體陳明其交付回扣予被告己○○之地點、時間、方式，且與證人楊鴻斌證稱有將楊鴻源委託之紙袋交給被告己○○，以及其知悉該紙袋內容物為金錢等情，互核相符；證人楊鴻斌既非本案之共犯，則其供述內容，自得作為證人楊鴻源上開證述內容之補強證據。再者，楊鴻源所經營昌錦公司於88年8月2日確有提領現金815萬5000元之紀錄，此有昌錦公司彰化縣溪湖鎮農會帳號00000000000000號存摺影本在卷可憑（見90年度查字第84號卷第209至211頁）；楊鴻源確以昌錦公司名義承攬溪湖鎮公所發包附表Ｃ編號27所示工程，亦有附表Ｃ編號27所示工程相關文件資料在卷可憑（詳如外放附表Ｃ編號27工程卷宗）；益徵證人楊鴻源上開證述內容，並非虛構，應可採信。

㈢被告雖以前詞置辯。然查：

⒈被告庚○○雖以附表Ｃ編號26所示工程係88年2月11日才進行公開比價，豈有於開標前即88年2月6日即將該筆工程回扣連同附表Ｃ編號1至25所示等工程一次給付之可能為由，據以指摘證人楊鴻源之證詞無可憑採云云。惟附表Ｃ編號26工程雖於88年2月11日才進行公開比價，然觀諸外放附表Ｃ編號26工程卷宗內之彰化縣溪湖鎮公所88年1月29日彰溪哲秘字第1259號公告內容，該公開比價工程之重要招標文件係自88年1月29日起至88年2月6日止以限時掛號向彰化縣溪湖鎮公所郵購之，再觀諸該工程於88年2月11日參與公開比價者，雖有昌錦公司、匯鴻公司、啟林土木包工業、振旺營造有限公司、立益營造有限公司等參與比價，然該等營造商或係由楊鴻源實際經營，或係由楊鴻源借牌而來（惟尚無證據證明該工程之比價過程，承辦公務人員明知有借牌投標等情事），業經證人楊鴻源供證在卷（見原審卷二第222頁），且佐以附表Ｃ所示工程其開標日期自87年11月30日起至88年2月11日止，短短2個半月間，無論係公開或指定比價，上開昌錦公司等營造商參與比價之次數達2至8次不等，足證該等參與比價者實際均係楊鴻源無誤。再參酌被告己○○於90年4月16日曾供稱：「我係將比價函交由鎮公所收發人員以郵寄通知」，及於92年11月4日本院上訴審審理時亦供稱：「（問：請你把鎮公所招標的程序作一說明？）依照彰化縣政府所定的採購程序辦理」、「（問：工程底價大小的不同，招標程序有何不同？）250萬元以下，由鎮公所通知廠商參與比價。250萬到500萬要通知公會並公告。超過500萬要通知公會、公告並登報2日」等語，核與外放附表Ｃ編號26工程卷宗內之彰化溪湖鎮公所公告、台灣區營造工程工業同業公會彰化縣辦事處函內容相符，而楊鴻源既於短短2個半月間順利標得附表Ｃ所示各項工程，理當時常進出公所，則其稍加打探附表Ｃ編號26所示工程至88年2月6日郵購招標文件截止日當天止，是否尚有上開昌錦公司等5家營造商以外之其他公司向公所郵購招標文件，乃商場上為贏得商機時有耳聞之行為（無證據證明公務員有何違法之行為）。是以，楊鴻源對於該筆工程日後比價結果，終將由其所屬昌錦公司以462萬3千元得標，既知之甚詳，則其於88年2月6日當晚提前將數日後即88年2月11日方進行比價之附表Ｃ編號26工程之回扣，與附表Ｃ編號1至25等數筆業已得標之工程回扣一併計入後，於88年2月6日當晚將回扣款358萬8300元一次交由被告己○○轉給被告庚○○，實難認有何悖於事理，或與經驗法則、論理法則相違背之處，足認證人楊鴻源上開證述內容，仍堪採信，被告庚○○上開所辯，尚屬無據。

⒉附表Ｃ編號27工程之開標日期為88年2月10日，雖較附表Ｃ編號26工程之開標日期為早，然觀諸外放附表Ｃ編號27工程卷宗，該筆工程曾於87年12月29日進行公開招標未果，復於88年2月10日再度公開招標，雖如期開標，且宣布得標廠商為楊鴻源所經營之昌錦公司，然因該工程函文載明由縣府會核底價，因未見上級單位蒞臨，乃宣布以公所底價為準，開標紀錄函縣府同意備查，此有彰化縣溪湖鎮公所公告、開標簽到簿、開標紀錄表在卷可佐。是以，證人楊鴻源接獲被告子○○來電催討附表Ｃ工程回扣款時，因附表Ｃ編號27工程曾有流標紀錄，且係採公開招標方式開標，與其餘各筆係採公開比價或指定比價之招標模式不同，楊鴻源在該工程尚無法確定得標，及所欲填載之投標金額是否可能得縣府同意備查等情事均未明朗前，未如同附表Ｃ編號26所示工程，提早將回扣款與其他各筆工程金額已定或得以確定之工程回扣款，一併交由被告己○○轉交被告庚○○，乃當然之理；益徵證人楊鴻源上開就此筆工程回扣款之交付日期及過程，明顯與附表Ｃ編號1至26所示工程回扣款之給付有別等證述內容，既合情順理，且無矛盾之處，亦無悖於事理之情事。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。綜上事證，本案被告庚○○與其妻即被告子○○及被告己○○就附表Ｃ編號1至26所示鎮公所經辦之工程收取回扣犯行，及被告庚○○、己○○就附表Ｃ編號27所示鎮公所經辦之工程收取回扣犯行，或由被告子○○出面索討，或由被告己○○出面收取後，轉交予被告庚○○，其等就鎮公所經辦之工程收取回扣犯行（被告子○○僅參與附表Ｃ編號1至26工程收受回扣之犯行），相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。

四、被告庚○○等雖均另以本案係證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人，因政治派系恩怨，故為不實指控云云，並以證人周清標於本院更二審審理時證稱：第16屆代表有12個人，有選舉就一定有派系，派系間有對立，且自被告庚○○上任後就對立，每年審核預算，與被告庚○○不同派系的就會抵制等情為憑。惟如證人周清標所言，有選舉一定有派系，且普遍存在各級民意代表機關內，自難以此普遍存在之選舉現象，據以作為指摘不同派系成員所言，即係基於政治恩怨、不實指控等臆測之依憑。再者，證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發非僅證述被告庚○○等人犯行，亦自白其等自己之犯罪行為，並未為任何隱瞞，倘若確無上開收取回扣之事實，其等應無甘冒自己可能受刑事處罰之危險，而為上開坦承自己有收取回扣等妨礙自己聲譽及阻礙日後繼續從政之不利於己之供述。況且，證人楊鴻源等人均經檢察官另案起訴，復於本案審理期間到庭作證，而賦予被告庚○○等人對質詰問之機會，證人楊鴻源等人所為陳述，既經交互詰問程序驗證其真實性，復有前揭證人陳昌隆、許錫欽、楊鴻斌、王錦炫、洪人傑等工程包商或包商親友之證述，以及附表Ａ、Ｃ所示各工程之相關文件資料、函文、匯鴻公司及昌錦公司之存摺、匯鴻公司帳冊資料，作為補強證據，且與證人楊鴻源等人證述內容，互核相符，已足以保障證人楊鴻源等人證述被告庚○○等人前揭收受回扣犯行之真實性。又本案係屬鎮長與代表共同貪污之集團性結構，若非內部共犯幡然悔悟供承犯行，並自願出面作證，陳述見聞之犯罪事證，實無從查獲，本案既有前揭補強證據足以佐證證人楊鴻源等人證述之真實性，自非單憑同案被告或共犯自白據以認定被告庚○○等人前揭收受回扣之犯罪事實。因此，被告庚○○等人上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。

五、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年台上字第1599號判例闡述甚明。次按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依91年2月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法第163條第2項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能、楊鴻斌、陳昌隆、許錫欽對於被告庚○○等人前揭收受回扣之犯罪情節，或因時日相隔久遠而未能逐一記述，或有部分不符，或因有所顧忌而刻意淡化自己收受回扣情節，致使其等於敘及溪湖鎮代會代表彼此約定分組收受回扣之時間、回扣之金額、回扣款轉交之方式、如何與包商接洽聯絡分配工程及計算回扣等細節時，均無從為全然一致之證述。然就被告庚○○等人如何召集代表至被告壬○○家中集會，並決定個別代表分配工程款之額度，其後，部分代表確實分別自被告壬○○、證人許慶發收受約定分得之回扣款等情，則前後肯認再三，並無歧異，自不能僅因證人楊鴻源等人證述時，偶有部分細節未盡相符，即遽認其等所言純屬憑空捏造，而摒棄不採。至於證人於原審及本院歷審審理中所為之證述，或稱時間太久，沒辦法記得，或經檢察官反詰問之後，改稱應以在前之證述為實在等語，本院認為該等證人於審理中所為此部分證述，顯係事後受到人情壓力，避重就輕、迴護被告之詞，均不足作為有利於被告之證據。

六、按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程收取回扣罪，其犯罪主體固限於經辦公用工程之公務員，一般固屬機關內辦理工程採購（即招標、施工、驗收及付款等公用工程發包、興建事項）之人員，然機關首長負有指揮、監督所屬員工及機關之職權，對於上開有關工程招標、施工、驗收及付款等事項亦具有最終決定權，是機關首長自屬貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程之公務員（最高法院97年度台上字第5206、942號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問（最高法院101年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案犯罪事實欄二、㈠、⒉所示陳昌隆將附表Ａ編號3所示工程回扣交付予許慶發等情，因無證據證明上開工程開標過程中公務員有違背職務之情事，陳昌隆上開行賄行為，因行為當時貪污治罪條例第11條尚無處罰對不違背職務行賄罪，故陳昌隆上開被訴涉嫌違反貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪部分，雖於92年11月20日經本院92年度上訴字第1881號判處無罪並已確定在案，實乃行為當時法律規定使然，尚難以陳昌隆行賄部分無罪確定一事，據以作為被告庚○○等人無收受回扣之依憑。又被告庚○○與被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等人就附表Ａ編號1、2所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；被告庚○○與被告子○○、己○○就附表Ｃ編號1至26所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；被告庚○○與己○○就附表Ｃ編號27所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；彼此間既均有收受回扣之犯意聯絡及行為分擔，已詳如前，縱令尚無證據證明被告壬○○收受回扣後，已有依其等協議朋分回扣之比例朋分回扣款予被告庚○○、丁○○、癸○○、甲○○收受，或附表Ｃ編號27之回扣比例事後有所調整，抑或附表Ｃ編號26之回扣在工程開標前即提前與附表Ｃ編號1至25之回扣一併交付，因被告庚○○等人之犯罪行為，在彼此間達成共識，且收受包商所交付回扣之際，即已完成，上開是否有實際依協議比例朋分回扣款、回扣比例之異動、交付回扣時間之提前等情，均不影響被告庚○○等人收受回扣犯行既遂之認定，均併予敘明。

七、綜上所述，被告庚○○等人上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信；從而，本案事證已臻明確，被告庚○○等人確共同有上開經辦公用工程收取回扣之犯行，堪予認定，應分別依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、新舊法之比較及適用：被告庚○○等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（以下稱修正後刑法，就95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）；而貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日修正公佈，並於95年7月1日施行（下稱修正後貪污治罪條例，95年7月1日施行前之貪污治罪條例則稱修正前貪污治罪條例）。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；另於比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，本案適用情形如下：

㈠關於公務員身分之規定：修正前貪污治罪條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後貪污治罪條例第2條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義；而修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後刑法則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，修正後刑法規定公務員定義範圍雖較為具體限縮，然因被告庚○○等人（除被告辛○○、子○○外）於行為時本為修正前刑法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前後刑法之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員（修正前為第2條前段），是對被告庚○○等人（除被告辛○○、子○○外）而言，修正後之規定並無較有利之情形。

㈡關於共同正犯之規定：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後刑法規定之共同正犯範圍雖較小，然被告庚○○、己○○2人所犯經辦公用工程收取回扣罪，不論依修正後刑法或修正前刑法，均應論以共同正犯，是修正後之規定並無較有利之情形。

㈢關於連續犯之規定：修正前刑法第56條之連續犯，業經修正公布刪除，即修正後刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，是雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；而被告庚○○、己○○2人所為，倘依修正後刑法之規定，係應評價為數罪而予以分論併罰，顯較為不利於被告庚○○、己○○2人，是應以修正前連續犯之規定較有利於被告庚○○、己○○2人。

㈣關於共犯與身分之規定：修正前刑法第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，前揭修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；而被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○均非屬經辦公用工程人員，而共同實行收取回扣之行為，雖不論依修正後刑法或修正前刑法，均應論以共犯，然適用修正後刑法第31條第1項既得依該條項但書規定「得減輕其刑」，修正後之刑法第31條第1項規定自較有利於被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○等人。

㈤關於累犯之規定：修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項限制以故意再犯者為限，方成立累犯，而被告辛○○本件所犯犯行係屬故意犯，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，是修正後之規定並無較有利之情形。

㈥關於罰金刑最低額之限制部分：修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上；修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額較之修正前提高；而被告庚○○等人所犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，經比較新、舊法後，應以修正前刑法之最低罰金較低，較有利於被告庚○○等人。

㈦從而，本案被告庚○○等人行為後法律有變更，經綜合其全部罪刑而為新、舊法比較之結果，依刑法第2條第1項規定，應認為被告庚○○、己○○2人，因適用修正前刑法第56條連續犯之規定，最有利於被告庚○○、己○○2人，應一體適用行為時之規定處斷；而被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○等人，則因適用修正後刑法第31條第1項之規定，最有利於渠等，自應一體適用行為後之規定處斷。

㈧至於貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，因貪污治罪條例未規定褫奪公權宣告之期間，而該條例為刑法之特別法，故有關褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定；而被告庚○○等人行為後，刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，附此敘明。

二、被告庚○○於為上開犯行時，係任職彰化縣溪湖鎮第13屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之採購發包、督導及款項請領等業務；被告己○○係擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標及承辦工程招標、驗收等業務；被告壬○○為溪湖鎮代表會主席，被告丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○則分別為溪湖鎮代表，均具有法定職務權限（無論依修正前、後刑法關於公務員之定義，均具有公務員之資格）。被告子○○、辛○○固不具公務員之身分，但依貪污治罪條例第3條規定，與公務員共犯本條例之罪，亦應依本條例處斷；又被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、子○○、辛○○固亦均非屬經辦公用工程人員，然分別與具有經辦公用工程身分之人員即被告庚○○、己○○共同實行本件犯罪，依修正後刑法第31條第1項規定，均應論以共同正犯。再按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條第1項第5款或同法第5條第1項第3款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同；而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。查被告庚○○等人係就應付給之工程價款，向廠商收取一定之比率，而圖為自己不法之所有，是核其等所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪；原公訴意旨認被告庚○○等人係涉犯同條例第5條第1項第3款之罪嫌，容有所誤，爰依法變更檢察官起訴所引應適用之法條。被告庚○○與被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○及另案共犯洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等9人就附表Ａ編號1、2所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；被告庚○○與被告乙○○、戊○○、辛○○及另案共犯許慶發、何武能等6人就附表Ａ編號3所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；被告庚○○與被告子○○、己○○就附表Ｃ編號1至26所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；被告庚○○與己○○就附表Ｃ編號27所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；分別具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。至於檢察官移送併辦被告庚○○、子○○部分，均為起訴事實之相關卷證，與本案係同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。

三、加重減輕之說明：

㈠被告庚○○就犯罪事實欄二所示4次經辦公用工程收取回扣之犯行，被告己○○就犯罪事實欄二、㈡所示2次經辦公用工程收取回扣之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，均應依修正前刑法第56條之連續犯規定，論以一罪，除法定本刑無期徒刑部分外，均依法加重其刑。

㈡被告辛○○前因煙毒案件，經本院以80年度上訴字第1196號判決處有期徒刑4年確定，於83年2月7日假釋出獄，至85年5月6日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，應依法加重其刑。

㈢被告子○○、辛○○2人，係無公務員身分之人，連同被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○，亦均非經辦公用工程之人，而與有經辦公用工程身分之公務員庚○○、己○○共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪；其中被告戊○○係委由其夫即被告辛○○代為謀議與收取回扣，而與有經辦公用工程身分之人共同犯經辦公用工程收取回扣罪，均爰依修正後刑法第31條第1項但書規定，各酌情減輕其刑。

㈣被告庚○○等10人均應適用刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑：

⒈被告庚○○等人行為後，於99年5月19日經總統令公布，並於同年9月1日施行之刑事妥速審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於103年6月4日經總統令修正公布，並於同年月6日生效，修正後之該法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規定之3款事項外，並認被告合於規定之3款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告庚○○等人，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條之規定。又該條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項」第7點之⑹）。至被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上防禦權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。

⒉本案由臺灣彰化地方法院檢察署於90年10月19日起訴後，於90年10月31日繫屬於臺灣彰化地方法院，有臺灣彰化地方法院收案戳章可憑（見原審卷一第1頁），本案歷經原審及本院調查審理，迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年未能判決確定。經本院依職權審酌結果，被告庚○○等人迄今均遵期到庭接受審判，未有延滯訴訟之情形，亦無被告因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告個人事由所造成案件延滯之情形；又本案於法院審理時，經傳喚多名證人、調閱相關資料等調查證據程序，檢察官所提出之證物眾多且複雜，為釐清被告庚○○等人罪責之有無，以期發現實質真實，致本案訴訟歷程耗費多時，尚無可歸責被告庚○○等人之事由。本院審酌刑事妥速審判法第7條所定之3款事項，就被告庚○○等人之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告庚○○等10人之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對被告庚○○等10人所犯上開之罪，各酌量減輕其刑；並就被告庚○○、己○○部分，依法先加後減之，就被告辛○○部分，依法先加後遞減之，就被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○依法遞減之。

四、原判決關於被告庚○○、己○○、子○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○予以論罪科刑，固非無見，惟：

㈠本案被告庚○○等人上開犯行均係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定之經辦公用工程收取回扣罪，已如前述，原判決於事實或理由欄內既已敘明被告庚○○等人收取「回扣」，卻論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪，致主文、事實及理由之記載，前後不符，判決理由自有矛盾，且適用法律亦有不當。

㈡被告乙○○、戊○○、辛○○等3人尚難認應就犯罪事實欄

二、㈠、⒈即附表Ａ編號1、2所示之收取回扣犯行負共同正犯之責；被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等4人亦難認應就犯罪事實欄二、㈠、⒉即附表Ａ編號3所示之收取回扣犯行負共同正犯之責；又無證據證明被告己○○有共犯如犯罪事實欄二、㈠所示之收取回扣犯行；被告庚○○、己○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○亦無證據證明有附表Ｂ所示之收取回扣犯行；另亦無證據證明被告庚○○有就鎮公所附設托兒所點心業務收取回扣之犯行，原判決就此部分均併予論處罪刑，容有未洽。

㈢依起訴書犯罪事實欄三之記載，關於89年總統大選期間發包之25件工程收取回扣部分（即附表Ｂ所示），並未認被告辛○○亦有參與此部分犯行（見起訴書第7至8頁），復無證據證明被告辛○○有附表Ｂ所示之收取回扣犯行，原判決就此部分犯行逕論被告辛○○亦為共同正犯，而予以論罪科刑，亦有未洽。

㈣刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同法第2條第2項規定，應一律適用修正後之規定，原判決未及適用該等相關規定，就被告犯罪所得諭知沒收，即有未洽。

㈤原判決認定被告子○○、辛○○2人不具公務員身分，而與被告庚○○等公務員共犯貪污治罪條例之罪，則關於被告子○○、辛○○部分，其主文應諭知「與公務員，共同......」之罪名，始符罪刑法定之原則。

㈥刑事妥速審判法第7條業於99年5月19日公布，自同年9月1日起施行，再於103年6月6日修正施行，被告庚○○等人均符合該條應減輕其刑之要件，量刑情事有所變更，涉及被告庚○○等人之權益，原判決未及適用刑事妥速審判法，亦有未洽。

㈦因此，被告庚○○、己○○、子○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○上訴意旨雖仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固均無理由。然原判決既有上開可議之處，且檢察官上訴意旨認為被告庚○○等人均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，指摘原判決不當，亦有理由，則原判決既無可維持，本院自應予撤銷改判。

五、爰審酌被告庚○○擔任溪湖鎮鎮長，自應戮力從公，除弊興利，謀求全體鎮民最大福祉，竟違背全體溪湖鎮民之殷切託付，與代表勾結，或親自，或委由下屬及配偶向承攬公共工程之廠商索取回扣，藉以攏絡負監督鎮長施政之民意代表，並共同分贓圖利，其行為危害所及，將造成公共工程品質低劣，鬆弛民意代表行使監督職權，嚴重敗壞政治風氣，損害全體鎮民之利益至深且鉅，且連續反覆為之，惡性顯屬重大；被告己○○身為公務員，雖為被告庚○○之下屬，但明知向廠商索取回扣係屬不法行為，為迎合長官，甘為其出面向廠商索取回扣，其行徑自難為法所容，但因無事證可認其本身受有利益，核其犯罪情節，雖難與被告庚○○同視，但被告己○○係反覆為之，且索取之回扣金額達數百萬元，惡性非輕；被告子○○挾仗其夫係鎮長之氣勢，向承包廠商公然厲詞索取回扣，且索取之金額非微，其惡性固因其不具公務員身分而稍遜，但仍不能輕縱；被告壬○○身為溪湖鎮代表會主席，不思其居於溪湖鎮代表會之首腦身分與角色，竟與鎮長勾結，帶領並主導全體代表共同收取回扣分贓，而廢弛民意機關監督之職責，其惡性亦非輕；至於被告丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○等人身為溪湖鎮代表，竟貪圖不法私利，罔顧民意代表之職責，置公共利益於不顧，自應嚴予非難；被告辛○○並非代表，其犯罪情節固較其他代表稍輕，然因其所為皆本於其妻被告戊○○之代表身分，復實際共謀並收取回扣，參與程度匪淺，自不宜輕縱；被告戊○○雖為代表，然僅委由其夫被告辛○○代為出席聚會共謀回扣分配事宜，且回扣亦由被告辛○○所收取，被告戊○○參與本案之情節顯輕於其他親與聚會及收取回扣之代表。復參酌各被告之素行、智識程度、犯罪後之態度，暨本案檢察官對各被告所求處之刑度等一切情狀，分別量處如主文第2至9項所示之刑；並應依貪污治罪條例第17條規定，斟酌個人犯罪情節之輕重，各宣告如主文第2至9項所示之褫奪公權。

六、沒收部分：

㈠相關法律之修正：

⒈按被告庚○○等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法......」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）」，修正為：「犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，考其修正理由乃因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；又為配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定（本條之修正立法理由參照）。

⒋因此，關於本案犯罪所得之沒收，自應適用修正後刑法第38條之1之規定。

㈡按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照），民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（最高法院70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院106年度台上字第67號、105年度台上字第947、1314、1620號判決意旨參照）。

㈢經查：

⒈共犯巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍各已繳還國庫12萬4400元、洪本成已繳還國庫18萬6600元（扣押物清單所示巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍另各繳納之10萬6800元及洪本成另繳納之13萬3500元，乃公訴意旨所載附表Ｂ所示回扣款，因本院認為尚無證據證明被告庚○○等人有此部分犯行，自不應將此部分金額予以計入），共犯許慶發、何武能各已繳還國庫4萬7000元（扣押物清單所示另各繳納之23萬1200元〈即12萬4400元+10萬6800元〉，其中12萬4400元係將許慶發、何武能未實際收受附表Ａ編號1、2所示工程回扣款各12萬4400元納入，並由其等繳納，然此部分業已退還許慶發、何武能，經本院依職權調閱之臺灣彰化地方法院檢察署93年度執他字第48號卷附扣押物品處分命令在卷可參，另外10萬6800元，乃公訴意旨所載附表Ｂ所示回扣款，因本院認為尚無證據證明被告庚○○等人有此部分犯行，自不應將此部分金額及上開業已退還部分予以計入）。亦即，共犯巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍、洪本成就其等與被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○共犯附表Ａ編號1、2所示犯行所得業已繳還國庫合計55萬9800元；共犯許慶發、何武能就其等與被告庚○○、乙○○、戊○○、辛○○共犯附表Ａ編號3所示犯行所得財物業已繳還國庫合計9萬4千元。

⒉關於犯罪事實欄二、㈠、⒈所示部分，楊鴻源確有將附表Ａ編號1、2所示工程之回扣款共147萬7250元交予被告壬○○收受乙節，業據楊鴻源證述明確，復依楊鴻源、巫釧榮上開供述及洪本成、陳淑珍於另案審理中之供述，扣除被告壬○○已交付予洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍，且經洪本成等人繳還國庫之55萬9800元後，其餘未扣案之91萬7450元部分，因被告庚○○、丁○○、癸○○、甲○○均否認有收受回扣之行為，被告壬○○亦否認有轉交回扣之行為，是依卷內事證，尚無證據足認被告壬○○已有將此部分回扣轉交予被告庚○○、丁○○、癸○○、甲○○收受乙情，應僅堪認此部分回扣尚仍由被告壬○○保管持有，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就此部分犯罪所得自應於被告壬○○項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊關於犯罪事實欄二、㈠、⒉所示部分，陳昌隆將附表Ａ編號3所示工程之回扣款共18萬8000元交付予許慶發，經許慶發轉交回扣款各4萬7000元予何武能、被告辛○○收受，另應轉交予被告乙○○之4萬7000元回扣款，則全數用以抵銷被告乙○○積欠許慶發之債務，除許慶發、何武能繳還國庫之9萬4千元外，被告辛○○所收受回扣款4萬7000元、被告乙○○因抵銷而減少債務之財產上利益4萬7000元，均屬被告辛○○、乙○○犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於被告辛○○、乙○○項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋關於犯罪事實欄二、㈡所示部分，楊鴻源將附表Ｃ編號1至26所示工程之回扣款358萬8300元、附表Ｃ編號27所示工程之回扣款146萬8062元，合計505萬6362元，先後交付予被告己○○，再由被告己○○轉交予被告庚○○乙節，除據楊鴻源證述明確外，衡以被告己○○僅係被告庚○○之下屬，理應不可能私吞楊鴻源委請其代為轉交予被告庚○○之工程回扣款，佐以楊鴻源曾因認被告庚○○就附表Ｃ編號27所示工程所要求之回扣款過高，而僅先行交付部分回扣款予被告己○○轉交，嗣被告庚○○乃因而親自與楊鴻源商議此部分回扣款事宜，此已據楊鴻源證述綦詳，益徵被告己○○收受楊鴻源所交付之附表C所示工程之回扣款後，應均有如實轉交予被告庚○○，堪認被告庚○○確有收受此部分犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告庚○○項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告乙○○、戊○○、辛○○等3人，另與被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○共同為犯罪事實欄二、㈠、⒈即附表Ａ編號1、2所示收取回扣之行為。

㈡被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等4人，另與被告庚○○、乙○○、戊○○、辛○○共同為犯罪事實欄二、㈠、⒉即附表Ａ編號3所示收取回扣之行為。

㈢總統大選期間工程收取回扣部分：89年3月間，溪湖鎮公所發包「西溪里後溪巷農路改善工程」等25件工程（詳如附表Ｂ），鎮長即被告庚○○為攏絡有監督公所預算職權之代表，故透過代表會主席即被告壬○○於89年2月間再度召集被告癸○○、丁○○、戊○○、乙○○、何武能、甲○○、許慶發等7位代表至彰化縣○○鎮○○0巷00弄0號住宅聚會，該次聚會因洪本成、楊鴻源、巫釧榮及陳淑珍等4位代表在總統大選中支持總統候選人宋楚瑜，與被告壬○○等8位代表之支持對象不同，故被告壬○○並未邀請該等4人與會。席間被告壬○○和與會代表即被告癸○○等人討論有關總統大選輔選事宜，被告壬○○另表示，此次總統大選期間發包之25件工程，鎮長即被告庚○○會向包商索取回扣，並均分一半給代表會朋分花用，經與會代表討論後，被告壬○○決定鎮長給予之回扣扣除總統大選期間為國民黨籍總統候選人連戰輔選之花費後，再依前述慣例分為13份半，以主席2份、副主席1份半、其餘10位代表各得1份之比例分配。嗣於89年4、5月間，被告壬○○果依前述決議，將鎮長即被告庚○○轉交之工程回扣款親送給其餘11位代表各10萬6800元。

㈣被告己○○亦與被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○及另案共犯楊鴻源、巫釧榮、何武能、洪本成、許慶發、陳淑珍等人共同為附表Ａ、附表Ｂ所示收取回扣之行為。

㈤鎮公所附設托兒所點心業務回扣部分：被告庚○○於88年底，利用溪湖鎮公所附設托兒所發包點心及營養午餐之機會，透過鎮公所承辦人同案被告林登棠（經本院更四審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，未據檢察官上訴，已確定）向原承包之元冠有限公司負責人巫釧榮索取60萬元回扣款，作為巫釧榮得繼續承攬該業務之代價，惟因巫釧榮經營點心業務利潤不高，經討價還價後決定賄款為15萬元，於89年2月間，巫釧榮不得已乃給付15萬元給被告林登棠，再由同案被告林登棠轉交給被告庚○○，被告庚○○即授權同案被告林登棠指定巫釧榮所提供之元冠有限公司（負責人巫釧榮）、新平陽實業有限公司（實際負責人陳素珍）、上甫食品行（實際負責人施英俊）3家廠商參與比價，且同案被告林登棠並未實際寄發比價通知給廠商，以利其配合巫釧榮以虛偽比價之方式，由巫釧榮所有之元冠有限公司繼續承攬前述業務；後因巫釧榮向代表會主席即被告壬○○告知承包點心業務利潤不多等情，被告壬○○得知此事後，即向鎮長即被告庚○○表示巫釧榮不滿之意，故被告庚○○於89年間，親自前往彰化縣○○鎮○○路00巷00號巫釧榮之住處，以牛皮紙袋包裝將該15萬元賄款退還給巫釧榮，由巫釧榮取回該15萬元。

㈥因認被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○此部分所為，亦均涉犯貪污治罪條例之收取回扣、收受賄賂罪嫌，且與前揭起訴業經論罪科刑之經辦公用工程收取回扣犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又按所謂認定犯罪事之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。

三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於下列被告經本院認定為無罪部分，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、經查：

㈠關於被告乙○○、戊○○、辛○○等3人被訴犯罪事實欄二、㈠、⒈即附表Ａ編號1、2所示收取回扣；被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等4人被訴犯罪事實欄二、㈠、⒉即附表Ａ編號3所示收取回扣部分：本案被告乙○○、戊○○（委由其夫即被告辛○○出席）、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等人雖於87年11月間，即與被告庚○○、共犯洪本成、楊鴻源、許慶發、巫釧榮、陳淑珍、何武能等人，在被告壬○○住處聚會，並就日後溪湖鎮公所發包工程收受回扣之比例及如何分配一事協商完畢，且全體代表為利於日後工程之承攬及分配，復加以分組。然於附表Ａ所示各工程開標前，許慶發組與欲承攬該組工程之廠商陳昌隆商討後，因體恤承攬人陳昌隆經濟狀況不佳，而同意酌減回扣金額，且因酌減後所得回扣數額驟減，經商得其他代表同意後，乃決定此部分經酌減之回扣全數由該組成員4人均分，不再依先前決議之比例分配，而其等4人亦不參與分配其他二組索取之工程回扣款。嗣後，其等即依變更後之協議，各自收取楊鴻源、陳昌隆交付之回扣款等情，既如前述。被告乙○○、戊○○（委由其夫即被告辛○○出席、收取）、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○與被告庚○○、共犯洪本成、楊鴻源、許慶發、巫釧榮、陳淑珍、何武能等人於附表Ａ所示各工程開標日之前，其等尚未著手向包商楊鴻源及陳昌隆索要並收取工程回扣款之際，既已中止最初由鎮長及全體代表共同收取回扣之謀意，事後亦依其等變更後之各自謀意，由被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○與共犯洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍共同向楊鴻源索要並收取附表Ａ編號1、2所示工程回扣款，被告庚○○、乙○○、戊○○、辛○○與共犯許慶發、何武能共同向陳昌隆索要並收取附表Ａ編號3所示工程回扣款，堪認其等在客觀上業已明確解除對其他組別共同正犯之影響力，而切斷與其他組別共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係，自不能再令其等對其他組別之犯罪，負共同正犯之責（最高法院10 0年度台上字第5925號判決意旨參照）。此外，公訴人復未能提出其他證據足資證明被告乙○○、戊○○、辛○○等3人就犯罪事實欄二、㈠、⒈即附表Ａ編號1、2所示部分，被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等4人就犯罪事實欄

二、㈠、⒉即附表Ａ編號3所示部分，與其他被告間確有犯意聯絡與行為分擔之事實，自屬不能證明被告乙○○、戊○○、辛○○等3人、被告壬○○、丁○○、癸○○、甲○○等4人此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認其等此部分犯罪與前揭起訴業經論罪科刑之經辦公用工程收取回扣犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。至於起訴書犯罪事實欄二雖記載「88年3月發包之28件道路工程收取回扣部分（Ｂ2工程）」、犯罪事實欄二、㈠亦記載「為求順利分配工程，庚○○乃將工程預算金額在500萬元以下，不須採公開招標之工程（即附件二：Ｂ2表中Ｂ18至28等11件工程）劃分一部分交由鎮民代表來尋覓廠商」等字樣；然就被告庚○○及壬○○等人收取回扣之過程，僅於犯罪事實二、㈡明確記載被告庚○○及壬○○等代表分組後，如何向附表Ａ（即起訴書附件Ｂ2編號26至28）所示廠商收取工程回扣，且遍觀起訴書未曾提及被告庚○○等人有向起訴書附件Ｂ2編號1至25所示廠商收取工程回扣，更未敍明認定被告庚○○等人有收取起訴書附件Ｂ2編號1至25工程回扣之依據及理由，足見起訴書附件Ｂ2編號1至25，僅係用以說明與附表Ａ等3件工程，均屬溪湖鎮公所於88年3月份所發包之工程；因此，起訴書附件Ｂ2編號1至25之工程，非屬檢察官提起公訴即被告庚○○等人有收取工程回扣之範圍，附此敘明。

㈡關於被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○被訴收取附表Ｂ所示工程回扣部分：公訴人認被告庚○○等人涉有上開犯行，無非係以共犯洪本成、許慶發、何武能、陳淑珍、巫釧榮、被告甲○○於中機組、偵查或審理之供證內容，為其憑據。惟被告庚○○等人均堅決否認有上開收取回扣之犯行，且依證人即附表Ｂ編號3、4、19所示工程得標廠商之實際負責人陳金和、證人即附表Ｂ編號10所示工程得標廠商之實際負責人鄭吉雄、證人即附表Ｂ編號13所示工程得標廠商之實際負責人施鴻展、證人即附表Ｂ編號17所示工程得標廠商之實際負責人吳益三、證人即附表Ｂ編號22所示工程得標廠商之實際負責人江吉存於本院更二審審理時、證人即附表Ｂ編號18所示工程得標廠商之實際負責人蔡崇煙於本院上訴審審理時均證稱：其等有承包彰化縣溪湖鎮道路改善工程，工程均已完工，且均已領得工程款，工程施作迄今均無因瑕疵遭提起訴訟，亦無支付一定成數之金錢，更無人要求支付一定成數之金錢給代表等情（見本院更二審卷一第351至352、360、352至354、354至355、355至357、357至358頁、本院上訴審卷三第145至146頁），及證人即附表Ｂ編號8、9所示工程得標廠商之實際負責人楊森雄於中機組調查時證稱：承包該工程，並未給任何回扣，亦無人要求給付回扣等語（見90年度查字第84號卷第270至273頁），再佐以證人即附表Ｂ編號5、6、12所示工程得標廠商名義及實際負責人陳福田、朱寶彰、編號10所示工程之實際負責人鄭鎮平、編號20所示工程之實際負責人王錦炫於中機組調查時，亦均證稱：庚○○或公所其他人員均未曾向其要求或收取回扣等語（見中機組卷一第15至16、8至10、25至26頁、卷三第118頁）。證人陳金和、鄭吉雄、施鴻展、吳益三、江吉存、陳福田、朱寶彰、鄭鎮平、王錦炫既均否認有按工程款交付一定比例之金錢予被告或公所其他人員等情事，且遍觀全卷，關於公訴意旨所指89年總統大選期間發包附表Ｂ所示25件工程收取回扣部分，亦無任何送賄之人或廠商可資查證。再者，依公訴意旨所載總統大選期間發包之附表Ｂ所示工程之開標時間均為89年3月23日或30日，有外放如附表Ｂ所示工程相關文件資料在卷可憑（詳見外放附表Ｂ工程卷宗），而該年度總統大選之實際投票日則為3月20日，換言之，該年度總統大選自選前輔選起至投票日止，附表Ｂ所示工程既均未開標，殊難想像被告庚○○等人如何如公訴意旨所指向廠商收取上開工程回扣，並用以支付該年總統大選輔選，餘額再予以朋分？綜合上情，公訴意旨所載此部分犯行，既乏具體事證可資證明，亦與客觀存在之經驗法則、論理法則相違。至於被告甲○○雖於中機組調查及檢察官偵查中，承認有收受此部分款項之情事，惟嗣於原審及本院審理時，則否認有此部分收取回扣之犯行，自難僅憑其前後不一之自白，遽認被告甲○○有此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○等人確有此部分犯行，尚屬不能證明被告庚○○等人此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認其等此部分犯罪與前揭起訴業經論罪科刑之經辦公用工程收取回扣犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

㈢關於被告己○○被訴參與附表Ａ、Ｂ所示收取回扣部分：訊據被告己○○堅決否認上開犯行。而被告己○○固為上開公用工程之經辦者，然遍觀全卷，未見任何被告己○○有與被告庚○○等人共同參與收取附表Ａ、Ｂ所示工程回扣之謀議或收取回扣之行為等證據資料，且依證人周清標於本院更二審審理時證稱：溪湖鎮公所有關採購程序250萬元以上要通知營造公會，由營造公會通知會員、溪湖鎮公所87年至89年間的道路或農路改善工程發包之招標程序由伊主持，公所內部並無內定廠商之情形，而係根據彰化縣政府營繕規定辦理由公所指定廠商，公所內部有分層負責，並按以前慣例由辦理工程之技士指定廠商，並無內定廠商一事等情，再佐以證人王坤林、王榮德、楊慶裕、葉茂山於中機組調查時，亦均證稱：其等負責附表Ａ、Ｂ等工程之監工及驗收，在擔任監工或驗收期間，均認為工程係由得標廠商所施作等情（見中機組卷一第32至33、38至40、49至51、56至58頁）。換言之，負責監工及驗收人員亦不知上開工程有借牌投標之情事，足見依卷附資料，尚無證據證明附表Ａ、Ｂ所示工程之經辦人即被告己○○有何違背職務之情事。此外，公訴人復未舉證證明被告己○○就公訴意旨所指上開事實，確實與被告庚○○等人具有犯意聯絡與行為分擔，尚難僅憑其係公用工程經辦者之一，且為被告庚○○之下屬，即推認被告己○○亦共犯此部分收取回扣之犯行，自屬不能證明被告己○○此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認其此部分犯罪與前揭起訴業經論罪科刑之經辦公用工程收取回扣犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣關於溪湖鎮公所附設托兒所點心業務回扣部分：公訴人認被告庚○○涉有此部分犯行，無非係以證人巫釧榮於中機組調查、檢察官偵查、審理時，證人陳素珍、施英俊於中機組調查、原審審理時之證述內容，為其憑據。然被告庚○○堅詞否認有上開收取回扣之貪污犯行。且查：

⒈證人陳素珍於中機組調查、原審審理時，均證稱：伊係新平陽實業公司之負責人，因新平陽公司與元冠公司原本即有業務上往來，我先生巫耀成與巫釧榮彼此又為宗親關係，基於上述情誼，我即在獲得我先生巫耀成同意後，將新平陽公司相關投標資料借予巫釧榮，包括會員證書、經濟部公司執照及營利事業登記證、新平陽公司大小章等，至於巫釧榮如何參與前述溪湖鎮公所附設托兒所午餐及點心對外招攬之比價，詳情我並不清楚等語；證人施英俊於中機組調查、原審審訊時，均證稱：伊係上甫食品行之負責人，與元冠公司負責人巫釧榮係舊識，且係昔日老主顧，乃應允並交付巫釧榮商借上甫食品行營利事業登記證、會員證書及公會會員廠商投標比價證明書等資料，上甫食品行實際並未參與公所附設托兒所午餐及點心之招標議價，全係由巫釧榮跟我調借相關資料後，獨自辦理等語。均僅能證明巫釧榮有向該二人借牌參加比價，尚無法據此認定同案被告林登棠有向巫釧榮收取回扣之犯行。

⒉證人楊雨農於本院上訴審審理時，具結證稱：伊曾經辦86年與87年度溪湖鎮公所托兒所點心採購案，於87年2月底卸任此職務，經辦期間，依據縣政府採購規定，比價廠商僅需採一家比價，但為安全起見，是採多家比價，當時並未規定以何種方式通知廠商，因此是用電話聯絡，且未規定與廠商聯絡時需製作電話紀錄，經辦期間新平陽公司也曾參加比價，我們辦公室桌墊下都有廠商聯絡電話，同案被告林登棠承接我的業務後，有來請教通知廠商之過程，當時有告知可以參照之前資料，他也有詢問新平陽公司之聯絡電話等情（見本院上訴審卷三第183至186頁）。再佐以卷附86年度及87年度溪湖鎮公所附設托兒所午餐及點心案之公開比價資料，其中參與86年度比價之廠商有欣香食品行、新平陽實業有限公司及陳義發餅行，比價結果由欣香食品行得標；參與87年度比價之廠商則有元冠有限公司、上甫食品行及新平陽實業有限公司，比價結果由元冠有限公司得標（見原審卷一第121、124頁）。可知欣香食品行、新平陽實業有限公司、陳義發餅行、元冠有限公司、上品食品行均曾接獲公所人員即證人楊雨農電話聯絡參與採購案之比價程序至明。惟觀諸同案被告林登棠承辦之88年度溪湖鎮公所附設托兒所午餐及點心案，參與比價者有元冠有限公司、新平陽實業有限公司、上甫食品行等廠商，有公開比價簽呈在卷可參（見原審卷一第129頁），上開廠商既均曾參與公所先前之比價，且證人巫釧榮雖有借用新平陽實業有限公司、上甫食品行參加比價，然遍觀全卷，亦無證據證明同案被告林登棠知悉本件採購有上開借牌陪標之事實，再佐以證人楊雨農上開證述：同案被告林登棠來請教通知廠商之過程時，有告知可以參照之前資料等情，同案被告林登棠既係遵循前手即證人楊雨農之建議，通知上開曾參與比價之廠商參與比價，尚難認同案被告林登棠經辦系爭點心案之採購過程，有何違背職務之情事。

⒊至於證人巫釧榮雖證稱：同案被告林登棠在鎮長室比六的手勢，我問6萬或6千，同案被告林登棠說是60萬元，我說沒利潤，就用百分之5計算，所以是15萬元，該60萬元是以二成來計算，後來在開標前就拿15萬元給同案被告林登棠，被告壬○○到我家，我跟他訴苦，開標後，被告庚○○就退還15萬元等語。然依彰化縣溪湖鎮公所99年1月27日彰溪漢政字第0990001533號函，回覆有關88年2月由元冠有限公司得標之溪湖鎮公所附設托兒所點心業務，自88年2月份起至89年2月份止之彰化縣溪湖鎮公所支出傳票與元冠有限公司統一發票所載（見本院更㈢卷二第47至71頁），元冠有限公司就上開點心採購案共計領得374萬8481元，如以二成計算之金額為74萬9696元，如用百分之5計算則為18萬7424元，均與證人巫釧榮上開60萬元或15萬元之金額不符。再依證人魏水錦於本院上訴審審理時證稱：伊自87年7月28日起擔任鎮長室助理，負責接聽電話、接待及打掃，位置在鎮長室進門的右邊，對巫釧榮有印象，是以前曾經訂過他的便當，印象中巫釧榮與同案被告林登棠不曾同時出現在鎮長辦公室，進出鎮長辦公室的人，代表我比較記得，巫釧榮不曾去過鎮長辦公室，他只有打過電話問鎮長在不在，因為他是代表，又說要來，結果沒有，所以有印象，而楊鴻源則有去過鎮長辦公室等情（見本院上訴審卷三第189至193頁），亦明確證稱巫釧榮未曾到訪鎮長辦公室，更不曾與同案被告林登棠共同出現在鎮長辦公室，自難僅憑證人巫釧榮上開具有瑕疵，且與證人魏水錦證述內容相左，復無補強證據足以擔保其證述內容真實性之單一證述，遽行認定同案被告林登棠確有向巫釧榮收取回扣之事實。再者，公訴人僅主張被告庚○○推由同案被告林登棠向巫釧榮收取回扣等語，然遍觀全卷，並無任何被告庚○○如何與同案被告林登棠「謀議」，再推由同案被告林登棠出面索討回扣之證據資料，實難僅憑證人巫釧榮上開單一證述，即為不利被告庚○○之認定。

⒋此外，復查無其他積極證據足資證明被告庚○○確有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告庚○○此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認其此部分犯罪與前揭起訴業經論罪科刑之經辦公用工程收取回扣犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第17條、第19條，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項、（修正前）第28條、第31條第1項、（修正刪除前）第56條、第47條第1項、（修正前、後）第37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。