臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2314號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2314號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

梁力文

選任辯護人

劉正穆律師

　　　　　　李秋峰律師

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度重訴字第2號中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第868、869、928號）及移送併辦（107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「大頭」或「涼爽」）與吳念杰（綽號「杰哥」）係以岳家芊（綽號「五百」）、鍾文浩（綽號「奶茶」或「浩子」）為首而從事招募詐欺集團話務手之下線人員。於民國106年9月間某日，【小白詐欺集團】金主蔡嘉偉指示黃明欽與岳家芊約定以每位話務手業績10％之抽成，作為招募他人加入犯罪組織之報酬後，甲○○竟基於參與犯罪組織、招募他人加入【小白詐欺集團】犯罪組織、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，為【小白詐欺集團】招募具有參與犯罪組織、意圖為自己不法所有詐欺犯意聯絡之少年陳○俊、王昱皓加入【小白詐欺集團】犯罪組織，擔任國外電信詐欺機房話務手，從事跨國電信詐欺犯罪，以牟取不法所得。且由岳家芊提供承租之臺中市○○區○○路000號2樓、5樓等場所，供詐欺集團成員於出國前短期居住，居住期間由鍾文浩向招募之電信詐欺集團新進人員授課，講授電信詐欺集團講稿、工作分配、外國機房生活管理等事項，以利招募之話務手至電信詐欺機房後，能順利遂行詐欺犯行。其成員依擔任工作之不同，一線話務手可分得詐欺金額之6％（女性有底薪新臺幣【下同】3萬5,000元）、二線話務手可分得詐欺金額之8％、三線話務手可分得詐欺金額之8％，桶主則依詐欺機房經營之「詐騙業績」，由金主以分紅方式，獲得不法利益。其詐欺行為如下：

㈠、【小白詐欺集團金富貴團】機房成員少年陳○俊、王昱皓（均於106年11月5日出境）及温浚佑等人（詳附表一參與機房成員欄），自106年11月1日起，陸續分批前往孟慶麟承租之「斯洛維尼亞電信詐欺機房」（址設：STANOVANJSK A HISANA NASLOVU DOLGI MOST8/D,1000 LIUBKIANA）內實施電信詐欺。另【小白詐欺集團】旗下之電信詐欺機房間，為避免成員在同一國家停留過久而遭警查緝，會不定時更換工作地點。黃明欽遂於106年12月15日，指揮【小白詐欺集團金富貴團】所屬成員，與徐子翔擔任桶主之【小白詐欺集團阿輝團】成員互換工作地點，自斯洛維尼亞機房轉換至克羅埃西亞機房（址設：CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB，除張凱泊、蘇玟方、李俊成外，其餘成員均有在斯洛維尼亞電信詐欺機房從事電信詐騙）實施電信詐欺（機房工作日及每日在機房之成員詳如附表一所載）。

㈡、運作模式為：①機房依大陸地區時間作息（UTC/GMT+8，同臺灣地區），每日早上8時或8時30分工作至下午4時或4時30分；②葉俊昌負責煮三餐予機房內人員；③由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，劉建強將每位話務手之手機裝設BRIA APP，BRIA APP則會連線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺撥打購得之被害人電話，再由話務手以APP接聽電話而與被害人通話；④在斯洛維尼亞機房時，使用農業及工商銀行講稿，由一線話務手（葉蕙綺、鄭如君、曾博華、周孝義、黃毅軍、陳緯博、温浚佑、張凱泊、柯姿君、蘇玟方及沈韋廷、王昱皓、少年陳○俊擔任）假裝客服人員，向被害人佯稱身分資料外洩，建議被害人報案云云，當該被害人信以為真後，即按「##」將電話轉接予機房內之二線話務手（王文忠、徐珮玲、陳志文、陳律臺、李俊成擔任），二線話務手把被害人銀行帳戶餘額記下來，並要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予機房內之三線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，將被害人之個人資料、照片製作凍結令，以取信被害人，再請被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，再由與詐欺集團配合之車手集團提領詐得款項；⑤機房於106年12月15日更換至克羅埃西亞（址設：CROATIAKANCELAK20, ZAGREB），並換為醫院講稿，由一線話務手佯稱是醫院檔案科人員，跟被害人說有保險公司來醫院確認要申請保險金，倘被害人否認，即建議被害人報案，並將電話轉接予二線話務手，二線話務手即同上述方式要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予三線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，並請被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，再由車手集團提領詐得款項；⑥機房工作日之晚上7時許開會，由黃明欽主持，公布業績，並宣導注意事項、生活規則。甲○○招募之王昱皓、陳Ｏ俊於如附表編號1至4所示時地，向大陸地區人民實行詐欺行為均未得逞而未遂。

二、負責招募之岳家芊等人與【小白詐欺集團】，另依詐欺業界行規，約定每位話務手應做滿一期（3個月），方由【小白詐欺集團】支付食宿及機票費用，若話務手未依約前往或提早離開詐欺機房，【小白詐欺集團】預先支付之機票、食宿等費用，則自招募手獲得佣金中扣除，由招募手自行向話務手收取上開費用。嗣於106年11月間某日，【小白詐欺集團金富貴團】話務手王昱皓因不滿黃明欽機房管理方式太過嚴格，擅自不告而別。經黃明欽發現後，為避免事跡敗露而遭警方查獲，黃明欽以網路通訊軟體聯繫岳家芊、鍾文浩，指示渠等派人至王昱皓家中查看並要求王昱皓家人不准張揚。黃明欽與岳家芊、鍾文浩、吳念杰、甲○○等人，共同基於以非法方法妨害成員脫離犯罪集團之犯意聯絡，於106年11月16日晚間某時許，岳家芊、鍾文浩、吳念杰、甲○○等人先共同至苗栗縣後龍鎮之苗栗高鐵站集合後，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載鍾文浩前往王昱皓住處查看，並於106年11月16日晚間10時6分許，由鍾文浩持用門號0000000000號行動電話撥打電話予王昱皓之母親（年籍及證人代號對照表詳彌封卷）恫稱：「要王昱皓回去機房，否則會害到1、20人」等語；另接續於106年11月19日某時許，由具上開犯意聯絡之集團不詳成員以網路電話門號00-00000000號，撥打電話予王昱皓之母親恫稱：「要出面處理王昱皓逃出機房的事情，這樣會害到集團，買機票及食宿的費用都是集團在出的，要出面解決，如果王昱皓不出面解決，會讓你們家好看」等語，致王昱皓之母親心生畏懼，而以此非法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織。惟王昱皓嗣後並未返回上開機房或該詐騙集團，亦未與該詐騙集團有所聯絡。黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰、甲○○以非法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織之行為並未得逞而未遂。

三、嗣臺灣高等檢察署發交臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、臺中市政府警察局清水分局、基隆市警察局第四分局、嘉義市警察局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局松山分局、中山分局，循國際警務合作模式與斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方交換犯罪情資後，由斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方會同我國刑事警察局、大陸公安部人員於107 年1 月18日同步執行「Hammer Operation」（槌擊專案），破獲本件【小白詐欺集團】而查悉上情。

四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力方面

一、中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查本案被告等加入詐欺集團，詐欺集團之話務手自設在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之電信機房，由機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地區者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及判決意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院亦應有管轄權，本案並應適用中華民國刑法。

二、按台灣地區財團法人海峽交流基金會（下稱海基金）與大陸地區海峽兩岸關係協會（下稱海協會）於98年4月26日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官，然其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員，依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異。且目前兩岸文化、經濟交流日漸頻繁，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行為地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合作共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區公安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證據，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警察或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第159條之2、之3或之4關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致妨礙事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而危害兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第159條之2、之3關於「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及實際需求而為適當解釋之必要（最高法院101年度台上字第900號判決意旨參照）。是被告以外之人於大陸地區公安機關調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據，在解釋上亦應適用同法第159條之4第3款規定，或依其立法精神以審認是否合乎例外容許規定之要件，據以決定得否承認其證據能力。本件如附表一所示被害人張振華、白雪及附表二所示被害人於大陸地區公安局之詢問筆錄，其性質屬於審判外之陳述，為傳聞證據，審酌兩岸政治局勢及分治之事實，欲使大陸地區人民來臺灣具結作證，有現實上之困難，故前開證言之紀錄已具有傳聞法則例外之必要性，且前開證言之紀錄均係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作（參照大陸地區刑事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事案件的偵查由公安機關進行……），並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定【參照大陸地區刑事訴訟法第42條規定：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：……（二）證人證言。……以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。第43條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。第97條規定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。第98條規定：詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任】，本案如附表一所示之被害人張振華、白雪及附表二所示被害人之筆錄均經受詢問人親自簽名按指印，並在筆錄末尾親自書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」、「以上筆錄我看過，和我說的一樣」及書寫詢問日期於其上，每頁正下方均有其親自簽名及捺指印（107年度偵字第749號卷十三），堪認前述文書之取得程序具有合法性。並審酌附表一所示被害人張振華、白雪及附表二所示被害人在公安局所製作之筆錄內容均係客觀描述遭電話詐騙之經過，並未明確指認供述究係由何人為本案之犯罪行為，本不具有主觀上刑事追究之針對性，本院認上開被害人於大陸地區公安局偵查人員詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作之文書，為刑事訴訟法第 159 條之 4 第 3 款所示之文書。且被告甲○○及其辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，應認其有證據能力，而得作為判斷之依據。

三、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。本件被告甲○○及同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰於警詢時之陳述，於共同被告之間而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

四、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體有罪方面

一、訊據被告甲○○除否認其有招募少年陳Ｏ俊加入詐欺集團之事實外，對於其他犯罪事實則坦承不諱，辯稱：我並未參與招募陳Ｏ俊，是陳Ｏ俊自己跟岳家芊談的云云。然查：

㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及原審審理時坦承不諱，核與同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰於偵查中及原審審理時供述之情節相符，並據證人代號A1、A4至A11、A13、A14、A16至A18、A21、A22、A25至A27、A30、A32、A41、A48、A50、A51、A53、A55、A56、A61於偵查中證述明確（詳原審彌封袋內證人證述要旨及代號與姓名對照表），復有斯洛維尼亞警方蒐證之【小白詐欺集團金富貴團】桶主黃明欽在斯洛維尼亞機房內活動之影像截圖、監聽錄音檔案譯文（英文及斯洛維尼亞文）、黃明欽之入出境資料1份、駐奧地利代表處107年2月13日奧地字第107410000510號函文（密件）、克羅埃西亞警方至本案機房現場蒐證照片共48頁、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函1份、內政部警政署刑事警察局偵查員郭倩穎107年3月8日職務報告1份、臺灣苗栗地方檢察署重案組事務官107年5月18日職務報告1份（107偵869卷〈密封卷〉第271至299、477、479、481、519至520、535、無彌封卷第135頁；107偵749卷第5、9頁；107偵868卷一〈密封卷〉第389頁）在卷可稽，復有扣案如附表二所示之物品可資佐證。

㈡、被告甲○○業於原審詢問時供承：「（你是擔任招募手？）是，就是介紹電信詐欺的下線的五百。」、「（你如何知道這個工作？）因為王昱皓有積欠賭債，所以想看有沒有比較快賺錢的方法。陳Ｏ俊是我介紹五百。」、「（陳Ｏ俊、王昱皓算是你招募的，有何意見？）沒有意見。」、「（陳Ｏ俊是你介紹給五百？）當時我是在做電子商城的直傳銷，五百跟他老公及吳念杰會來我公司泡茶，他們很常黏在一起。我是在卡拉OK同時認識五百及吳念杰。偶而陳Ｏ俊會來找我，當下我有介紹他們認識，因為我跟另外一個朋友聊天時，陳Ｏ俊可能有跟他們聊到這塊，聊一聊，陳Ｏ俊就說要回去拿護照，我問他說拿護照做什麼，他說要去做詐騙集團。．．．之後他有跟五百留電話並且聯絡，之後就是我跟陳Ｏ俊去五百那邊簽本票的事情了。後來陳Ｏ俊去跟王昱皓一起住。」等語，核與陳Ｏ俊於偵查中證述之情節大致相符，足見少年陳Ｏ俊應係由被告甲○○之招募而加入上開詐欺集團。。

㈢、王昱皓擅自從斯洛維尼亞機房離開後，黃明欽以網路通訊軟體聯繫岳家芊、鍾文浩，指示渠等派人至王昱皓家中查看並要求王昱皓家人不准張揚，岳家芊、鍾文浩、吳念杰、甲○○即於106年11月16日晚間，至苗栗縣後龍鎮之苗栗高鐵站集合後，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載鍾文浩前往王昱皓住處查看，並於106年11月16日晚間10時6分許，由鍾文浩持用門號0000000000號行動電話撥打電話予王昱皓之母親等情，為被告岳家芊及同案被告黃明欽、鍾文浩、吳念杰、甲○○所供承不諱。而王昱皓之母親即A61亦於偵查中證稱：106年11月16日晚間10時6分許、106年11月19日某時許，有接到詐騙集團成員打電話恫嚇要王昱皓回到機房及出面處理機票、食宿費用，否則要讓王昱皓母親一家好看等語明確（107年928卷二第149、150頁）。雖王昱皓已擅自從斯洛維尼亞機房離開，惟參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷（司法院釋字第556號解釋、最高法院94年度台上字第4565號判決意旨參照），王昱皓加入詐欺集團而成為該犯罪組織之成員，嗣已有意及以行動要脫離該詐欺集團，惟被告甲○○與同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰及其他成員共同以恫嚇之方式，要王昱皓回去詐騙機房，否則即要王昱皓一家人好看，即係要王昱皓持續參加組織犯罪活動及保持聯絡，亦即要維持王昱皓參與犯罪組織之繼續性，而不讓其脫離組織。而王昱皓在逃離機房後與其母親取得聯繫，足見被告甲○○及同案被告等仍可透過王昱皓母親傳達訊息給王昱皓甚明，此舉雖非現實惡害告知之刑法「脅迫」概念，惟仍屬恐嚇之手段，而該當以其他非法之方法妨害成員脫離犯罪組織罪之構成要件。惟王昱皓嗣並未返回機房或該詐欺集團，亦未與該詐欺集團聯絡，被告甲○○與同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰及其他成員以恐嚇之非法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織之行為並未得逞而未遂。

㈣、綜上所述，被告確有招募少年陳Ｏ俊加入上開詐欺集團，其所辯無非卸飾之詞，不足採信；另其自白部分核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本案犯罪時間係自106年9月間起，被告於行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例（於106年4月19日修正公布，同年月21日施行）第2條第1項之規定為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正後之規定則將該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經比較新舊法結果，不論依修正前或修正後之規定，被告所參與之詐欺集團均符合「持續性」、「牟利性」之要件，亦即均該當犯罪組織，即無所謂有利或不利之情形，自應適用現時有效之107年1月3日修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定。

㈡、本案詐欺犯罪組織之成員人數眾多，各有職司負責工作，且其等聚集設立在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人資料，再利用BRIA APP連線至系統平臺撥打電話與被害人通話，足認被告岳家芊所參與之詐欺犯罪組織，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性、結構性之組織。故核被告甲○○所為，係犯組織犯罪防制條例第4條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、同條例第4條第4項、第3項之以非法方法妨害其成員脫離犯罪組織未遂罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。被告甲○○與同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰等人係以一行為決意，接續招募犯罪組織成員王昱皓及少年陳○俊，應依刑法第55條規定，從一重之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪處斷。被告甲○○參與本案詐欺集團犯罪組織，並於過程中招募成員王昱皓、少年陳○俊加入，其參與犯罪組織之低度行為，應為成年人招募未滿18歲之少年加入犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。另以恐嚇之非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂犯行，已包含恐嚇之罪質，不另論刑法第305條之罪。

㈢、至公訴意旨認本案上開所為尚涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪。惟該款規定所謂「以電子通訊對公眾散布」，係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為該條項第3款之加重處罰事由，故該條款是以詐欺集團以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之行為，認有加重處罰之必要。惟查，本案係由詐欺集團向系統商購買被害人基本資料，由系統商將客戶電話上傳至網路平臺，話務手使用之手機下載BRIA APP後，系統商會提供IP設定到BRIA APP，由BRIA APP連線之網路平臺撥打詐欺集團購得之被害人電話後，再由話務手以BRIA APP接聽電話等情，經證人A14於偵查中證述在卷（107偵2372卷九第398頁），則被害人之基本資料既係詐欺集團所購得，再透過APP撥打購得之電話予被害人後，由話務手與被害人通話，即非對社會不特定多數之公眾散布之情形，不符刑法第339條之4規定第1項第3款之情形，公訴意旨就此容有誤會，惟不影響被告加重詐欺罪名之成立，僅涉及加重條件之更易，即無變更起訴法條之問題，附此說明。

㈣、被告甲○○與同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰及集團不詳成員間，就以非法方法妨害他人脫離犯罪組織未遂部分，及與其等所招募之王昱皓、少年陳○俊就加重詐欺未遂犯行間，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第 1066 號判決意旨參照）。依上說明，被告甲○○於招募成員而參與詐欺犯罪組織後，被告之目的即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而其招募後加入【小白詐欺集團阿輝團】之話務手王昱皓、陳Ｏ俊首次加重詐欺取財未遂犯行係於106年11月9日為之（如附表一編號1），被告甲○○此次參與犯罪組織之行為應為其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之犯行所吸收，故此次犯行應就其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪，依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。

㈥、詐欺取財罪數之認定：

⒈審酌電信詐欺機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於集團內有多名成員，並將犯罪之階段逐層分工。本案詐欺機房是利用手機裝設BRIA APP，透過該程式撥打詐欺集團購得之大陸地區被害人電話，再由集團內的話務手接聽電話施以詐術，誘使被害人陷於錯誤，而依指示匯款轉帳。故集團內之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該犯罪主體之手足各自分擔工作，縱由集團內之不同成員同時向不同被害人行騙，於自然行為上係各自獨立之行為，惟如以集團犯罪之整體性觀之，仍應認以一行為，並由集團內成員共負其責。被告等所屬【小白詐欺集團】詐騙之對象，均為大陸地區人民，證人A26、A30於偵訊均證稱：工作日大概都是早上8點左右開始打電話，到下午4點左右休息，如果電話沒有斷線，可能會打到晚上5、6點，晚上6點左右吃飯，6點半左右開會等語（107他162卷四第330頁、107偵2372卷七第427頁），衡以一般電信詐欺機房均係配合被害人作息時間，而於白天與被害人通話而行騙，夜間即會休息，待翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割，與本案詐騙之行為模式亦相符，故就同一工作日之犯罪歷程觀察，該集團成員藉由BRIA APP撥打電話，使大陸地區之被害人接聽電話之階段，即屬詐欺行為之「著手」，各該電話落地端之被害人接聽電話，惟未受騙時，則該詐欺行為即因此未得逞，即屬詐欺取財未遂；若被害人經一線話務手施以詐術，並持續將電話轉接至後續之二、三線話務手，該被害人仍持續陷於錯誤，依指示將其名下金融帳戶存款匯至詐欺集團控制之人頭帳戶後，該詐欺取財行為即屬既遂。換言之，除非另有證據足以個別化不同被害人之身分，或查明匯入人頭帳戶之款項是由特定被害人所轉出，否則僅能依照同一工作日已有連線APP實施詐騙之客觀事實，認定詐欺集團成員於當日至少已有一次因施用詐術取得財物未遂之犯罪行為。且因不同工作日之電信詐欺犯罪已有明確之起訖時間可循，藉由機房內部所規定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔，不致難以割裂觀察；而就刑法上之犯罪評價而言，若將跨越數日之詐欺取財行為籠統論以一罪，而僅受一次之犯罪評價，恐係無視於行為之可分性，並過度優惠犯罪行為人，容有犯罪評價不足之疑慮，自非所宜。

⒉本案【小白詐欺集團金富貴團】就附表一編號1至28、30至44、46至56所示各個不同機房工作日之加重詐欺取財犯行，應可區分出個別之犯罪故意，而應以每日作為區分各行為之標準，以一日論以一行為，至少有一位被害人遭詐騙，縱該日有複數被害人且均未受騙而匯款，仍係以一行為侵害數個財產法益，為想像競合犯，各應從一情節較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，並就所認定之數個三人以上共同犯詐欺取財未遂罪分論併罰，較屬妥適。參以證人A21於偵訊時證稱：106年11月5日出國前往斯洛維尼亞，106年11月7日、8日在機房背稿，11月9日至12日工作，11月13日至19日因為王昱皓跑掉，機房暫停運作等語（107偵869卷第469頁）。且少年陳Ｏ俊係於106年11月5日出境、11月17查少年陳○俊係於106年11月5日出境、11月17日入境，此有陳○俊之入出境資訊連結作業資料在卷可查（原審卷二第159頁），佐以證人A21所證述機房工作日之時間相互對照，可知少年陳○俊在機房工作之時間應是106年11月9日至12日。，則被告甲○○參與招募之王昱皓、陳Ｏ俊所為之詐欺取財未遂犯行即如附表一編號1至4所示，共計4次。

⒋從而，被告甲○○之加重詐欺取財未遂罪數，應同於所招募之詐欺集團機房成員王昱皓、少年陳○俊之罪數，亦即加重詐欺取財未遂罪共4罪，且係與少年共同實行。被告甲○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦、刑之加重、減輕事由：

⒈與少年共同實施犯罪之加重其刑：刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。被告甲○○就附表一編號1至4所示之加重詐欺取財未遂犯行，均是與少年陳○俊共同犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，且屬刑法總則加重之性質。

⒉未遂犯之減輕其刑：被告甲○○就附表一編號1至4部分，因被害人均未匯款，致未能遂其詐得財物之結果，均屬未遂犯，該4次未遂犯行爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。另被告已著手以非法方法妨害成員脫離犯罪組織而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒊組織犯罪防制條例第8條第2項後段：按犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均坦承以非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂罪之犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第2項後段之規定，應予減輕其刑。

⒋證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最高法院100年度台上字第5757號判決意旨參照）。本案被告於偵查中列為保護證人（107偵928卷二第177頁），所為證述係關於共犯被告之犯罪事證，於本案自屬與案情有重要關係之待證事項，並因而使檢察官得以追訴本案之共犯，復經檢察官事先同意適用證人保護法第14條第1項之規定減輕或免除其刑，故就被告即應適用該規定減輕或免除其刑（按刑法第66條規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2），並依刑法第71條第2項規定，先依前開未遂減輕事由減輕其刑，再依本法遞減之。

⒌被告就所犯以非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂罪部分，有3項減輕（未遂、偵審自白、證人保護法）事由，應依法遞減輕其刑。附表一編號1至4所犯加重詐欺取財未遂罪部分，同時有加重（與少年共同犯罪）及有2項減輕（未遂、證人保護法）事由，依法加重後遞減輕之

三、不另為無罪諭知部分公訴意旨另以：被告甲○○及同案被告岳家芊、鍾文浩、吳念杰要求少年陳○俊、王昱皓簽立21萬元本票之行為，係以非法方法妨害成員脫離犯罪組織等語，因認被告甲○○此部分涉犯組織犯罪防制條例第4條第3項之罪。惟查，組織犯罪防制條例第4條第3項規定之妨害成員脫離犯罪組織罪，須以強暴、脅迫或其他非法之方法為之始該當。而同案被告岳家芊及被告甲○○等人係於陳Ｏ俊、王昱皓要加入詐騙集團初始即要其等簽立本票，簽立本票之目的，係因招募手要先代支付機票等費用，故同案被告岳家芊為求擔保王昱浩等人會依約返還代支付之費用，所以才要求陳Ｏ俊、王昱皓簽立本票，此符合擔保債務之經驗常情，自難認同案被告岳家芊及被告甲○○等人係以簽立本票為妨害成員脫離犯罪組織之手段。故此部分不能證明被告甲○○犯罪，原應為無罪之判決，惟公訴人以此部分與被告甲○○所犯前開以非法方法妨害成員脫離組織未遂之有罪犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。

四、駁回上訴部分

㈠、原審認被告甲○○所犯成年人與少年共同加重詐欺取財未遂罪部分，罪證明確，審酌被告正值年輕，不思以合法手段賺取所需，又受高額報酬誘惑，負責招募集團成員擔任機房話務手，前往境外從事詐騙犯罪，無視詐騙犯罪造成許多被害人無辜受騙、財產盡失之嚴重後果，所為實不足取。考量被告擔任招募集團之下線人員，及其招募人數2人、工作日數4天，其所涉之犯罪情節顯較所招募之話務手重大，以及該話務手均未詐欺得手；兼衡本案詐欺犯罪組織、分工縝密，屬跨國詐欺取財犯行，對大陸地區之金融交易秩序影響甚大，此類型之犯罪，本質上雖為詐欺取財之犯罪，但依其人員、組織、設備之規模、惡性、所造成之損害及範圍，非一般性之詐欺個案可比，危害社會秩序、安全甚鉅。參酌被告於本案審理時自承之智識程度、生活經濟狀況（原審卷二第382頁）等一切情狀，就其所犯成年人與少年共同加重詐欺取財未遂罪，共4罪，分別量處有期徒刑7月。復說明：⑴發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。被告鍾文浩雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯參與犯罪組織罪之低度行為，已為成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之高度行為所吸收，並與其所犯首次加重詐欺取財罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財罪，基於法律整體適用不得割裂原則，自無須依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作。⑵扣案如附表二編號7所示之OPPO手機1支（含SIM卡0000000000號），係被告所有供本案犯罪所用之物一情，業據被告於原審審理中供述在卷（原審卷二第379至380頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⑶犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。本案被告岳家芊供稱：尚未取得報酬等語（原審卷二第381頁），故依罪疑唯輕之原則，尚難遽認被告岳家芊確已獲得報酬，故無庸諭知犯罪所得之沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、駁回上訴之理由

⒈檢察官上訴意旨略以：⑴原判決依據最高法院107年度台上字第1066號判決意旨，就被告所犯參與犯罪組織罪與第1次加重詐欺罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷，而非依數罪併罰處斷，尚有違誤。另原判決縱依想像競合犯就上開罪行論罪，卻未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，亦有違誤。⑵被告之行為業使幕後主使者得以逃避查緝，惡性重大，而被告對被害人無絲毫賠償與和解，原審判決量刑上容有失當且過輕。⑶審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第271條第2項前段定有明文。惟原審未通知被害人到場對刑度表示意見，使被害人遭受侵犯後，所受之痛苦及其後衍生之痛苦遭遇，無從傳達到法院，尚有未洽。⑷原審以詐得款項未扣案，且無證據證明被告有因本案犯行而實際取得報酬或利益，而不宣告沒收其犯罪所得。惟「犯第三條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第三條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。」組織犯罪防制條例第7條定有明文。本案【小白詐欺集團阿輝團】之不法所得計新臺幣2億3,096萬3,240元，【小白詐欺集團金富貴團】之不法所得計新臺幣2,226萬4,000元，應依法諭知沒收、追徵。原判決未宣告沒收、追徵，自有未合。

⒉被告上訴意旨略以：原判決未予宣告緩刑且未敘明理由，尚有違誤云云。

⒊經查：

⑴刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。按：

①行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

②犯罪組織係一抽象組合，其本身不可能有任何行為或動作，犯罪宗旨之實行或從事犯罪活動皆係由於成員之參與，但犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有預先排除及防制犯罪活動之必要，是以參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪即屬成立，不以有進一步參與不法活動為必要，此觀組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項規定自明。因是，參與犯罪組織，類型上屬於繼續犯，本質上屬於抽象危險犯，立法者並以前置性之刑事制裁方式為之規範，為具預備犯性質之犯罪，則行為人參與犯罪組織之先行為，與其同時或嗣後著手實行其目的犯罪之行為，二者即具階段性之必要關聯。

③組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

④惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。（以上參最高法院108年度台上字第337號判決意旨）故本案就被告甲○○所犯成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪與所犯如附表一編號1所示第一次加重詐欺取財未遂罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。原判決就此部分之適用法律並無違誤。

⑵被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯參與犯罪組織罪之低度行為，已為其所犯成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。而刑法之吸收關係亦即學說上所謂之吸收犯，一般有主行為吸收從行為、高度行為吸收低度行為、重行為吸收輕行為等不同情形，屬於實質上一罪（最高法院92年度台上字第7419號、73年台上字第3933號判決意旨參照）。此吸收關係在性質上為法條競合，本質上為實質上一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院108年度台非字第12號判決意旨參照）。則被告參與犯罪組織犯行部分既已被吸收而排斥組織犯罪防制條例第3條第1項後段之適用，且該條例第3條第3項應宣告強制工作之規定，並不包括「招募」他人加入犯罪組織之行為，是本案即無適用上開規定對被告諭知強制工作之餘地。

⑶刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，為無理由。

⑷刑事訴訟法第271條第2項規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。」是以經裁量未於審判期日傳喚被害人或其家屬到庭陳述意見，並不當然違法。本案就被告甲○○涉案相關如附表一編號1至4所示詐欺取財未遂犯行，並未有大陸地區人民之確切姓名、住址可供傳喚，即屬無法傳喚。

⑸按「犯第三條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第三條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。」組織犯罪防制條例第7條固有明文。惟上開條文係配合刑法沒收規定之修正，於105年7月5日修正，而刑法關於犯罪行為人之犯罪所得沒收，已為一般性之規定，可見組織犯罪防制條例第7條之規定應係針對「犯罪組織」而言，關於犯罪行為人之犯罪所得沒收，仍應適用刑法第38條之1規定。而本案既無證據證明被告已取得犯罪所得，自無庸為沒收、追徵之諭知。是

欺集團阿輝團】及【小白詐欺集團金富貴團】之不法所得予以宣告沒收、追徵云云，自不足採。

⑹按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。被告為年輕力壯之人，原當思以正當途徑賺取金錢，卻投入詐欺集團擔任招募話務手之工作，而詐欺集團之猖獗，對社會及人民財產所造成之威脅與損害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告猶仍無視於此而加入詐欺集團犯罪，足見其惡性非輕，且其所為對社會治安及公共利益之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。則原審未予被告甲○○諭知緩刑，核無違誤。

⒋綜上所述，原判決此部分並無違誤，檢察官及被告此部分之上訴，均為無理由，應予駁回。

⒌本院就撤銷改判部分所諭知之刑為得易服社會勞動，且原判決所定執行刑亦已一併撤銷（詳後述），故本院就被告前開經駁回上訴所處不得易服社會勞動之刑部分，審酌被告本案犯罪類型、手法，加入詐欺犯罪組織之時間、擔任之角色、分工、為詐欺行為之時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果，定其應執行刑為有期徒刑9月。

四、撤銷改判部分

㈠、原審就被告甲○○所犯以非法方法妨害成員脫離犯罪組織之事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○在王昱皓離開機房後，與同案被告黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰及集團不詳成員，係以恐嚇之非法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織，已如前述，惟原判決認係以現實強制力之脅迫方式為之，尚有未合。又被告等人以非法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織，惟王昱皓嗣後並未返回上開機房或該詐欺集團，亦未與該詐欺集團有所聯絡。被告甲○○等人以非法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織之行為並未得逞而未遂。惟原判決仍論以既遂犯而量處有期徒刑7月，亦有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判，且前所定之執行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。

㈡、爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的均係為妨害王昱皓脫離詐欺集團，其與其他共犯係以恐嚇之非法方法為之，惡性非輕，惟並未得逞，及其犯罪後為認罪之表示，尚有悔悟之心，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑5月（如主文第2項所示），且依刑法第41條第3項規定，得易服社會勞動，得於執行程序時，向執行檢察官提出聲請，執行檢察官再審酌是否有同法條第4項之原因（即因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之），為合目的性之裁量。扣案如附表二編號7所示之OPPO手機1支（含SIM卡），係被告所有供本案犯罪聯絡之用一情，業據被告於原審審理中供述在卷（原審卷二第379至380頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收

五、臺灣苗栗地方檢察署107年度軍少連偵字第2號移送併辦之犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同，原即為法院審理之範圍，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與吳念杰明知向無特殊信賴關係之他人租用、購買以取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序，會助長洗錢犯罪之發生，竟基於以不正方法取得他人向金融機構申請開立帳戶之犯意聯絡，於106年12月13日前某時許，由吳念杰介紹被告甲○○予胡益洲認識後，被告甲○○向胡益洲稱願以每本帳戶存摺7,000元之代價，租用做為網路賭博機房轉帳使用。被告甲○○遂於106年12月25日某時許，以1萬4,000元之代價，向胡益洲收受其所申辦之彰化商業銀行股份有限公司苗栗分行帳戶、臺灣中小企業銀行苗栗分行帳戶存摺、提款卡（含密碼及網路憑證，警方偵辦中，帳號隱匿）以取得帳戶使用。被告甲○○與吳念杰取得胡益洲上開帳戶存摺、金融卡（含密碼及網路憑證）後，再將上開帳戶存摺、金融卡，以2萬元之代價轉賣予姓名年籍不詳之該網路賭博機房成員，從中獲得6,000元之財產上不法利益，再由被告甲○○與吳念杰朋分各得3,000元，從中獲取不法利益。因認被告甲○○另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。次按積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告甲○○雖坦承向胡益洲租用金融帳戶後，再轉賣予姓名年籍不詳之網路賭博機房作為轉帳使用之事實，惟辯稱：該收購帳戶行為，並無該當洗錢防制法第 15 條第 1項第2 款之特殊洗錢罪等語。經查：

㈠、按收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金：以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。洗錢防制法第15條第1項第2款定有明文。此類型係指行為人以不正方法取得他人金融帳戶後，作為「收受、持有或使用之財物或財產上利益」之用。本件被告所轉售之金融帳戶是否該當此構成要件，或成立其他犯罪，檢察官並未提出積極證據證明，且認定被告所提供之金融帳戶係供網路賭博機房使用，顯非洗錢防制法所規範之特定犯罪，尚難論以特殊洗錢罪。

㈡、綜上所述，被告固有收購帳戶再予轉賣之行為，然檢察官提出之各項積極證據及所舉出之證明方法，未能達到令通常一般之人均不致有所懷疑，無法說服本院就此部分形成有罪之心證。揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告此部分犯罪不能證明，應諭知無罪之判決。

四、綜上所述，本件此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故被告之辯解應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之特殊洗錢犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審以此部分不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告此部分無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第4條第4項、第3項、第8條第2項後段，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫提起公訴及移送併辦，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。