107年度金上重訴字第35號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：111 年 07 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 107年度金上重訴字第35號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳淑珠選任辯護人蘇振文律師朱敏賢律師上訴人即被告張平沼選任辯護人陳重言律師陳恒寬律師上訴人即被告房冠寶選任辯護人謝協昌律師上訴人即被告陳大中選任辯護人葉大殷律師洪國勛律師上訴人即被告嚴世光選任辯護人張麗玉律師被告張元銘選任辯護人陳憲裕律師方伯勳律師李建慶律師被告詹亮宏選任辯護人劉懿德律師陳明欽律師李永然律師被告戴子平選任辯護人黃泰源律師被告張元鳳選任辯護人孫小萍律師歐陽弘律師參與人群益金鼎證券股份有限公司代表人王濬智訴訟參與人代理人魏以恩律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第16號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第19504號、100年度偵字第19057號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於壬○○、丁○○（被訴非法募集有價證券罪部分）、甲○○ 、丑○○、己○○、癸○○（被訴非法經營證券業務罪部分）、子○○（被訴非法經營證券業務罪、詐欺取財罪部分）及群益金鼎證券股份有限公司取得之未扣案犯罪所得未予宣告沒收部分，均撤銷。壬○○與外國公司之行為負責人，共同犯民國一百零一年一月四日修正公布前證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑五月，併科罰金新臺幣八十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。減為有期徒刑二月十五日，併科罰金新臺幣四十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。丁○○共同外國公司之行為負責人，犯民國一百零一年一月四日修正公布前證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑八月，併科罰金新臺幣一百萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。減為有期徒刑四月，併科罰金新臺幣五十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。甲○○與外國公司之行為負責人，共同犯民國一百零一年一月四日修正公布前證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑四月，併科罰金新臺幣四十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。減為有期徒刑二月，併科罰金新臺幣二十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。未扣案之犯罪所得美金四萬七千零九十三點三五元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。己○○與外國公司之行為負責人，共同犯民國一百零一年一月四日修正公布前證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑四月，併科罰金新臺幣四十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。減為有期徒刑二月，併科罰金新臺幣二十萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。丑○○與外國公司之行為負責人，共同犯民國一百零一年一月四日修正公布前證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣三十五萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。減為有期徒刑ㄧ月十五日，併科罰金新臺幣十七萬五千元。有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算ㄧ日；罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。群益金鼎證券股份有限公司取得之未扣案之犯罪所得美金三十六萬九千三百三十一點六五元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。癸○○共同外國公司之行為負責人，犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算ㄧ日。未扣案犯罪所得美金三十五萬八千九百六十元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。子○○與外國公司之行為負責人，共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算ㄧ日。未扣案犯罪所得美金二十四萬一千六百七十七點二七元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○被訴關於起訴書犯罪事實二（二）部分，無罪。其他上訴駁回。事實一、壬○○係前金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券，原設於臺北市○○區○○○路0段00○00號00樓、B1，前為公開發行且股票在臺灣證券交易所上市之股份有限公司，民國100年5月2日併入群益證券股份有限公司，並於同日終止上市。嗣群益證券股份有限公司於同年9月間，更名為群益金鼎證券股份有限公司，下稱群益金鼎證券）之董事長；丁○○（英文姓名：PEN-TSAOCHANG）係壬○○配偶、金鼎證券集團創辦人及總裁，並係前富喬工業股份有限公司（下稱富喬公司，原設於雲林縣○○市○○○○路0號，為公開發行且股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心買賣之股份有限公司）董事長；甲○○為金鼎證券執行副總經理，負責督導債券部及金融商品部；己○○、丑○○分別係金鼎證券國際金融部副總經理、業務副總經理。二、彭日成（已歿）於92年間在美國加州成立PEM集團，以發行股票或債券方式募集資金。其透過父執輩關係認識丁○○，經丁○○應允擔任PEM集團旗下金融商品發行機構英屬維京群島G ENESIS VOYAGER EQUITY CORPORATION（下稱GVEC）、英屬維京群島GENESIS VOYAGER EQUITYⅡ CORPORATION（下稱GVE CⅡ）及英屬維京群島GENESIS VOYAGER ASSETS MANA-GEMENT LTD.（下稱GVAM）等公司董事（Director），丁○○再命不知情之申○○一同擔任GVECⅡ、GVAM之董事；另不知情之Ｎ○○則一同擔任GVEC董事（嗣Ｎ○○因故辭退後，亦改由申○○擔任）。三、94年2月間，PEM集團推出由GVEC擔任發行機構之創世紀成長特別股B1（即GENESIS GROWTH INCOME PREFERRED SHARESB1，下稱PSB1）總計3,000單位，每單位為美金1萬元，並由GVAM擔任經理公司。丁○○、壬○○、甲○○、己○○、丑○○等人均明知有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱行政院金管會）核定之其他有價證券外，非向主管機關行政院金管會申報生效後，不得為之。而上開PSB1係外國公司GVEC所發行之投資契約，屬於具有投資性質之有價證券，如欲在我國境內募集，即屬證券交易法第6條規範之有價證券，應先經主管機關金管會申報生效始得募集。丁○○既為GVEC之董事，而為該外國公司之負責人，竟未使發行人GVEC向主管機關申報生效，即與壬○○、甲 ○○、己○○、丑○○基於非法募集有價證券之犯意聯絡，由壬○○ 、丁○○指示甲○○擔任GVEC、GVECⅡ撥款時之有權簽章人，己○ ○、丑○○則與不知情之金鼎證券投資顧問有限公司（下稱金鼎投顧）董事長申○○、業務副總經理辰○等人，向金鼎證券及金鼎投顧各營業據點員工進行募集PSB1金融商品之教育訓練，再由金鼎證券及金鼎投顧各營業據點員工，在各該公司之通路以每單位美金1萬元之價格，向非特定人募集PSB1金融商品。如附表一所示鄭東華等投資人，因而於94年2月25 日至3月29日期間予以應募共計708單位，而分別將款項匯至GVEC設在香港上海匯豐銀行美國紐約分行開設之存款帳號000000000號帳戶，共計募得美金708萬元。期間壬○○等5人復成立紙上公司TIS WEALTH MANAGEMENT LIMITED（設臺北市○ ○區○○○路0段00號00樓，下稱TIS WEALTH公司），由TIS WEA LTH公司於94年3月25日應募PSB1之845單位，共計美金845萬元（此部分係壬○○等人以TIS WEALTH公司名義自行應募，並非公開招募，非屬本案非法募集之範圍。又TIS WEALTH公司嗣於同年5月9日前再以其他不詳方式取得100單位，共計投資945單位）。丁○○等於確認投資款項入帳後，即交付由丁○ ○、Ｎ○○所簽署之GVEC特別股憑證予各投資人，作為繳納股款之依據而發行之。GVEC公司則於94年5月5日經授權簽名人甲○○簽名，針對PSB1商品動撥銷售佣金、開辦費等費用，匯至金鼎證券國際部所掌控之Glory Elite Limited（下稱Glory公司），共計美金36萬9,331.65元。四、PEM集團於94年4月1日成立英屬維京群島商宜恩財富管理股份有限公司（下稱宜恩公司），隨後於94年8月間申請在我國設立臺北辦事處，並延攬癸○○擔任宜恩公司於我國境內業務之代表人，復由其出任PEM集團旗下之商品發行公司GVECRESOURCE INC.、GVEC RESOURCEⅡ INC.、GVEC RESOURCEⅢ I NC.、GVEC RESOURCEⅣ INC.、GVEC RESOURCEⅤ INC.、GVEC RESOURCEⅥ INC.（下稱GVECR系列公司）董事，規劃以宜恩公司在我國居間GVECR系列外國公司向我國境內之公司、銀行，銷售該等公司發行之連結分時度假村（TIME SHARE）或保單質借（PREMIUM FINANCE）等具有價證券性質之金融商品。癸○○於宜恩公司成立後，復招募子○○擔任該公司客戶關係部資深副總經理。癸○○既為宜恩公司負責人，明知宜恩公司未經證券主管機關之許可，並非證券商，依法不得經營有價證券之行紀、居間、代理等證券業務，竟與子○○共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於95至97年間主動拜訪並提供聯發科技股份有限公司（下稱聯發科）、新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀，嗣已與渣打國際商業銀行合併）、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行及華南永昌投信公司關於GVECR系列公司發行，具有投資性質之有價證券金融商品資訊。待上開公司、銀行表明有投資該等金融商品之意願後，居間協助其等與GVECR系列公司訂約（各公司、銀行所購買之個別金融商品，詳如附表三編號3-9所示），居間銷售上開GVECR系列公司所發行之上開金融商品。其中聯發科係以該公司名義直接購買，其他各家銀行及華南永昌投信公司，則經將金融商品包裝後，將商品資訊提供予其客戶，再依客戶指示投資之方式，購買上開金融商品。癸○○、子○○2人因而分別獲取PEM集團透過Tower Hill公司支付之業務獎金美金35萬8,960元、24萬1,677.27元。五、案經壬○○（PSB1投資人，非本案之被告壬○○）、金鼎證券等告訴後經臺灣高等檢察署函送暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、供述證據部分 (一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。證人王瑞昌、酉○○、賴淑汝、何淑華、壬○○、王晴玉、丘萃苓、黃妙音、黃二榮、馬立佳、巳○○、Ａ○○、戊○○、辛○ ○、陳淑玲、天○○、宇○○、地○○、Ｔ○○、Ｄ○○、盧昱利、Ｈ○○、黃欽然、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｉ○○等人於偵查中所為之證述，性質上均屬於傳聞證據，然其等接受檢察官訊問時均業已簽立證人結文在卷，且查無檢察官有何不正訊問之情形存在，被告等及其等辯護人雖以部分證人未經對質詰問而無證據能力，然既未釋明上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何顯不可信之狀況，復未聲請對上開證人為對質詰問，此部分證據能力之主張，即無足採。上開證人等於檢察官訊問時所為證述，依法均應具有證據能力。 (二)其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，本院並未採用作為認定被告等有罪之證據，自毋庸贅述其證據能力之有無。二、非供述證據部分 (一)以下引用之金管會98年7月16日金管銀控字第09860011200號函（見D2卷第1-2頁，本判決以下所引據之卷宗代碼，詳如附件卷宗代碼對照表所示）所取得PEM集團關係企業資訊、PEM集團股權結構、PEM集團集團組織圖、被告丁○○簽訂之投資管理契約等文件，經訊之： 1.證人即金管會派駐紐約主管周美玲證稱：當時我是金管會派駐在紐約的主管，我們是透過美國證管會跟接管人聯繫表明我們是臺灣的監理機關，我跟卯○○及寅○○一起去見接管人，從接管人那邊拿到這個資料。....行政院金管會99年4月20 日金管檢證0000000000號函暨所附丁○○簽訂之投資管理契約，當初是我們專程從紐約飛到洛杉磯取得，....第一次是與寅○○專程飛到洛杉磯，後來還有一次是檢查局有派人覺得需要再次去聯繫一下，我好像還有再去一次等語（見甲8卷第4-5頁）。 2.證人即金管會科長寅○○證稱：PEM集團關係企業資訊文件是接管人提供的沒錯，當時我還沒到美國，是接管人Rober Moiser透過華南銀行傳給本會，....PEM集團集團組織圖之來源，是我們三個人一起去見接管人Rober Moiser，由他親自提供給的，....GVEC及GVECⅡ撥款指示文件，係98年6月22日由接管人Rober Moiser在洛杉磯PEM集團總部親自提供給本會，親自交給我的，TIS Wealth公司向PEM集團借款美金200萬元之流程圖文件，也是接管人Rober Moiser在98年6月22 日在洛杉磯PEM集團總部親自提供給本人。....匯款指示及Eastwest Bank匯款單文件，則係98年6月22日接管人Rober Moiser在PEM集團集團總部親自交給本人等語（甲8卷第4-6頁）。 3.按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用，此為傳聞法則之例外情形。被告以外之人就其親自見聞之事項而為之書面陳述，因屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為保障被告之反對詰問權，固應於審判中傳喚到庭依法詰問，而不得逕認其有證據能力。然如其人確有無法於審判中到庭之情形，其書面陳述又合於刑事訴訟法第159條之4第3款所定具有可信之特別情形，則應例外容許其有證據能力（最高法院97年台上字第63132號、99年台上字第2932號判決參照）。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1 款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年台上字第4813號判決意旨參照）。 4.上開文件係由美國PEM集團之接管人Rober Moiser調查後製表交付我國金管會駐紐約之公務員，除匯款單外並非原始文件，係接管人依據其接管後所查詢之資料製作而成，乃被告以外之人於審判外所為之書面陳述，固屬傳聞證據。然美國PEM集團接管人之目的在於清查PEM集團之資產以清償投資人，並非在於追訴犯罪，且上開資料係調取公司登記資料或簽約文書，加以整理後製表，其與本案被告丁○○等人均不認識，又無私怨，乃依美國法賦予接管人之職務內容為之，並非受我國偵查犯罪機關之指揮或本於惡意或違法取證而得，難認有何偏頗或匿飾增減之虞，是前揭我國金管會駐外人員取得之PEM集團關係企業資訊、PEM集團股權結構、PEM集團集團組織圖、被告丁○○簽訂之投資管理契約，應認屬於「於可信之特別狀況下所製作之文書」，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，均有證據能力。 (二)合於刑事訴訟法第159條之4第2款之從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，如PSB1客戶名單彙整表（扣押物編號A27、H5卷第171至172頁）、銀行匯款單（A3卷第179至180頁）、帳戶存摺影本（A3卷第187至190頁）、機密申購約定書（A4卷第391至297頁）、94年3月18日電子郵件1封（D5卷第61至78頁）、PSB1之商品說明文宣（D5 卷第54、78頁）、PSB1交易須知（D5卷第77頁）、GGI95年1月-6月獎金發放明細（D5卷第226頁）、債券系統成交單綜合作業畫面列印單（D5卷第224至225、251至252頁），均無何顯不可信之狀況，自均得為證據。 (三)合於刑事訴訟法第159條之4第2款之從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，如永豐銀行購買而取得由GVEC公司發行之PSD1（創世紀成長D1系列）商品憑證（H8卷第177頁）、GVECⅡ公司發行之CDO（COLLATERALIZED DE BT OBLIGATION）SENIOR 48-MONTH NOTES SERIES 2006（創世紀成長系列Ⅱ）持有單位數證明書（H8卷178頁）、GVECⅡ 發行之36-MONTH DEBENTURES,SERIES 2006-A（創世紀成長Ⅱ 系列2006-A債券）持有單位數證明書（H8卷第179頁）、GVEC配息確認文件（A3卷第89至90頁）、GVEC特別股憑證（A4 卷第348至349頁）、附買回合約憑證（D4卷第172頁至185頁反面）、GVECRⅡ Debentures, Series 2008 H-7投資憑證、投資備忘錄等相關文件（見H10卷第286-315頁）、GVECRⅡ D ebentures, Series 2007、GVECRⅡ Debentures, Series 20 07E、GVECRⅡ Debentures, Series 2007B、GVECRⅡ Debentu res, Series 2007C、GVECRⅡ Debentures, Series 2008B、 GVECRⅡ Debentures, Series 2008C相關文件（見H10卷第7- 284頁）、華南永昌連動一號證券投資信託基金契約、華南永昌連動二號證券投資信託基金契約（見H3卷第60-109頁）、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A3、GVECRⅡ Debenture s, Series 2006A2相關資料（見H3卷第110-210頁）、臺中商銀美元連動式債券統計表（見H8卷第2頁）、GVECRⅢ Note s Series 2007A-4、GVECRⅡ Debentures, Series 2007C、G VECRⅡ Debentures, Series 2007D、GVECRⅡ Debentures, S eries 2008E、GVECRⅡ Debentures, Series 2008G之相關資料、安泰商銀債券連動債表單（見H9卷第13-19、22-28、30-35、36-42、43-50、84-88頁）、萬泰商銀美元連動式債券統計表（見H12卷第2頁）、GVECRⅢ Notes Series 2007A-4、GVECRⅡ Debentures, Series 2007B、GVECRⅡ Debentures , Series 2007C、GVECRⅡ Deben- tures, Series 2007D、G VECRⅡ Debentures, Series 2007E、GVECRⅡ Debentures, S eries 2008C相關資料（見H12卷第72-105、126-135、156-161、178-186、207-215、235-243頁）、GVECR IV Notes,Series 2006A、GVECR IV Notes, Series 2006C、GVECR IVNotes, Series 2006D（見H11卷第6-25、27-159、161-190頁）、PSB1客戶名單彙整表（扣押物編號A27、H5卷第171-172頁）等，均無何顯不可信之狀況，均得為證據。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據與理由（被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○部分） (一)背景事實 1.被告壬○○係前金鼎證券公司董事長；被告丁○○係壬○○配偶、金鼎證券集團創辦人及總裁，並係前富喬公司董事長；被告甲○○為金鼎證券執行副總經理，負責督導債券部及金融商品部；被告己○○、丑○○分別係金鼎證券國際金融部副總經理、業務副總經理等情，均為被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑 ○○所不爭執（見本院卷六第217、327頁），並有金鼎證券組織圖、組織架構、各主要部門所營業務表在卷可參（甲4卷第74-78頁、A3卷第62-65頁）。 2.彭日成（已歿）於92年間，在美國加州成立PEM集團，以銷售金融商品之方式籌措資金，被告丁○○並擔任PEM集團旗下金融商品發行機構GVEC公司董事之事實，亦為被告丁○○所不爭執（見本院卷六第201、217頁）。且查： (1)依起訴書非供述證據編號1之PEM集團關係企業資訊，被告丁○○（Pen-Tsao Chang）與申○○（Chiou Chih-Cher）同為GVA M、GVEC與GVECⅡ之董事、高階主管（見D1卷第51-54頁）。(2)金管會98年7月16日金管銀控字第09860011200號函說明二、（二）記載：「PEM集團下之特殊目的機構GVEC（於BVI註冊登記，係由GVAM百分之百持股，而GVEC與GVAM之董事均為丁○ ○與申○○），其具資金運用決定權者Kuan-PaoFang，於2004至 2006年間GVEC、GVECⅡ相關款項之匯款指示均由渠簽名後動撥（其中包含支付銷售佣金予TIS Wealth Management，詳附件16-1）。經查Kuan-Pao Fang與金鼎證券香港子公司總經理甲○○君之英文姓名相同。而房君於96年3月27日為本會以金管證（二）字第0960013970號函處分停止執行業務1年（附件9）；惟於同年10月轉任金鼎證券香港子公司總經理（附件10）。」、「三、另查本案美國法院所指定之清理人Mr.Robert Mosier於98年6月5日向加州地方法院提具之報告顯示，Genesis Voyager Equity Ⅱ Corporation（GVECⅡ）之Register of Director有Chang Pen-Tsao（英文姓名與丁○○同），職稱為D irector-President，任職期間自2006年8月24日開始，其地址為33F,97,Tunhwa S.Road,Sec.2, Taipei,Taiwan, China ，查上該地址與金鼎證券之地址相同（依本會前98年5月27日函說明三GVECⅡ所發行有價證券憑證之簽署發行人即為Chang Pen-Tsao即丁○○）。上該報告並指出，Private Equity Mana gement Group LLC之Managing Member及Private Equity Management Group Inc.之Director均有Sandra Chang。綜上，依張君2人在PEM集團擔任之職務，顯示該2人與PEM集團之經營與管理有密切關係。」（見D2卷第2頁） (3)金管會99年4月20日金管檢證字第0990103177號函（H1卷第175頁）說明二稱：「二、檢附PEMG案美國法院指派之資產管理人提供Pen-Tsao Chang簽訂之投資管理契約乙份如附件一，契約內容摘要如下： (一)本投資管理契約（Investment Management Agreement）委託人為GVECⅡ，受託人為GVAM，契約生效日為2006年8月1日，每年費用係以總募集金額之0.5%計算，每半年預先支付一次。 (二)委託人GVECⅡ之簽署人，包含Pen-Tsao Chang（丁○○）及 Nai Tung Wang（中文拼音為Ｎ○○），職稱皆為董事（Dir ector）。 (三)該契約第7頁第16點敘明GVAM和GVECⅡ皆清楚GVECⅡ的顧問公司Equity Resource Management Ltd.與GVECⅡ的服務機構（Servicer）Private Equity Management Group為關係人。 (四)受託人之職責在於為委託人建立投資政策及投資規章、尋找適當投資標的、監控其績效表現、提供專業意見及服務等。 (五)其餘契約內容係規範委託人及受託人間權利義務關係暨差旅費等雜項費用歸屬方式。」 (4)證人即任職金鼎證券顧問寰宇律師事務所之戌○○律師證稱： GVEC的董事我知道其中一個是丁○○，丁○○是金鼎證券的創辦人等語（見甲10卷第105頁）；證人即共同被告甲○○證稱：G VEC股權資料影本左下角的DIRECTORS/MANAGERS及OFFICERS ，是丁○○的英文簽名，己○○有告訴我這是丁○○的簽名等語（見甲14卷第177頁）； (5)證人即共同被告己○○證稱：GVEC就是丁○○、Ｎ○○擔任董事... .至於丁○○為何會擔任GVEC董事，我認為可能是因PEM集團為借用丁○○在臺灣的名氣來招攬客戶（甲14卷第110頁、119頁）等語。 (6)由上開文件資料及證人證述，已足認定被告丁○○為GVAM、GV EC與GVECⅡ董事之事實。 (二)被告壬○○、丁○○主觀上知悉，並作成由金鼎證券引進PSB1於我國募集之決策 1.94年2月間，PEM集團旗下之GVEC發行PSB1金融商品，總計3000單位，每單位為美金1萬元，並由GVAM擔任經理公司、ERM擔任顧問公司。於94年2月25日至3月29日上開PSB1募集期間，被告甲○○擔任GVEC、GVECⅡ撥款時之有權簽章人，被告己○ ○、丑○○則與金鼎投顧董事長申○○、業務副總經理辰○等人，向金鼎證券及金鼎投顧各營業據點進行PSB1金融商品行銷教育訓練，並將相關中英文之商品說明書、文宣交由各該公司營業員，由營業員在金鼎證券及金鼎投顧各營業據點銷售。如附表一所示鄭東華等投資人分別將投資款項匯至GVEC設在香港上海匯豐銀行美國紐約分行開設之存款帳號000000000 號帳戶，合計取得美金708萬元。嗣於確認投資款項入帳後，即透過金鼎證券、金鼎投顧各營業員轉交GVEC之憑證予各投資人；另94年間Ｃ○○成立TIS WEALTH公司，由TIS WEALTH 公司於94年5月9日取得PSB1之945單位（原於募集期間之94 年3月25日應募845單位，嗣另以其他不詳方式取得100單位）等情，為被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○等人所不爭執（見本院卷六第217-218、327-328頁），並有PSB1產品中文資料、交易須知、華僑銀行匯出匯款賣匯水單、各投資人之PSB1投資憑證、98年5月20日協調資料、配息確認文件、CITY BANK帳戶列印資料、GVEC股權轉換文件機密申購約定書、萬泰銀行外匯活期存款存摺封面及內頁影本、合作金庫94年3月24日匯出匯款申請書、華南銀行匯出匯款明細、外匯收支或交易申報書、GVEC發行之PSB1投資憑證、華南銀行外匯存款存摺封面及內頁影本、華南銀行匯出匯款申請書、國泰世華銀行存摺封面及內頁、94年3月23日匯出匯款申請書及約定書、第一銀行匯出匯款賣匯水單、配息資料PSB1、花旗銀行臺北分行買匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、配息確認文件、贖回申請文件、金鼎證券94年3月2日經紀業務部主管會議資料、金管會99年6月14日裁處書列印資料、無法提前贖回信函、Robert致洪小媚信件、GVEC致投資者信函中譯文、尚德法律事務所函、經濟日報網路列印資料、丁○○、Ｎ○○之2004.03.19會議記錄、第一銀行匯出匯款賣匯水單、匯出匯款申報書、華南銀行匯款單、臺灣銀行匯款單、買匯水單/交易憑證、98年5月20日協調資料、配息帳戶資料、美國法院信函、康德國際法律事務所暨所附美國接管人所寄資料、中國信託銀行外匯收支或交易申報書、匯出匯款申請書、TIS WEALTH公司持有PSB1投資憑證在卷可證（見A3卷第89-186、A4卷第364-377、391-404頁、A5卷第92-107、113-131、148-152、160-161、172、174-176、189-194、196-201頁、A6卷第11-20、35-53、87-109頁、C6卷第212-213頁、C7卷第130-131頁），核與自亥○○金鼎證券辦公室搜得之PSB1客戶名單彙整表（扣押物編號A27、H5卷第171-172頁）以及下列證據相符，是此部分事實應堪認定： (1)王瑞昌於偵查中之證述（見A3卷第108-109頁、A4卷第341-344頁）、第一銀行匯款水單（見A3卷第179-180頁）、GVEC配息確認文件（見A3卷第89-90頁）、GVEC特別股憑證（見A4卷第348-349頁）。 (2)酉○○於偵查中之證述（見A3卷第109-110頁）、臺北銀行帳戶存摺影本（見A3卷第187-190頁）。 (3)賴淑汝於偵查中之證述（見A3卷第113-114頁）、合作金庫銀行匯出匯款申請書（見A3卷第160頁）、萬泰銀行帳戶存摺影本（見A3卷第160-161頁）。 (4)何淑華於偵查中之證述（見A3卷第172-174頁）、存摺影本（見A4卷第93-95頁）。 (5)壬○○於偵查中之證述（見A3卷第169-170頁）、新竹商銀、華僑銀行、新光商銀存摺影本（見A4卷第28-35頁）、特別股憑證（見A5卷第191頁）、配息明細（見A5卷第192頁）。 (6)賴茂喜之匯款單（見A4卷第366-367頁）、特別股憑證（見A4卷第368頁）、配息確認文件（見A4卷第370頁）。 (7)王晴玉於偵查中之證述（見A4卷第385-389頁）、機密申購約定書（見A4卷第391-297頁）、匯款單（見A4卷第401頁）、特別股憑證（見A4卷第403頁）。 (8)丘萃苓於偵查中之證述：我曾向客戶介紹PSB1商品，分別是陳意文10萬元美金、KEYBEST（負責人是蔡曾淑萍）50 萬元美金，還有我自己10萬元美金等語（見A5卷第76頁）。 (9)黃妙音於偵查中之證述：我曾向王晴玉、林保森、林廖阿香介紹PSB1商品，另外我母親跟我也有合買10萬元美金。王晴玉、林保森、林廖阿香都各購買10萬元美金等語（見A5卷第76頁）、黃妙音之機密申購約定書（見A5卷第96-99頁）、匯款單（見A5卷第101頁）、配息確認文件（見A5卷第102頁）、特別股憑證（見A5卷第102頁）。 (10)羅新民於之配息確認文件（見A5卷131頁）。 (11)黃二榮於偵查中之證述（見A5卷第142-146頁）、特別股憑證（見A5卷第149頁）。 (12)林振祿之特別股憑證（見A5卷第160頁）。 (13)陳慈亮之特別股憑證（見A5卷第161頁）。 (14)馬立佳於偵查中之證述（見A5卷第180-184頁）、特別股憑證（見A5卷第196頁）。 (15)王張秀如之特別股憑證（見A6卷第15頁）。 (16)陳義紘之特別股憑證（見A6卷第11頁）。 (17)魏昭彥之特別股憑證（見A6卷第14頁）。 (18)楊玉梅之特別股憑證（見A6卷第36頁）。 (19)楊國華之特別股憑證（見A6卷第39頁）。 (20)蔡篤隆之特別股憑證（見A6卷第38頁）。 (21)賈文中之特別股憑證（見A6卷第88頁）。 (22)賴盟化之匯款單（見A6卷第98頁）、機密申購約定書（見A6卷第99至106頁）、特別股憑證（見A6卷第108頁）。 (23)鄭玲華之匯款單（見A6卷第49頁）、特別股憑證（見A6 卷第50頁）。 (24)禹地投資股份有限公司之特別股憑證（見D5卷第89頁）、匯款憑證（見D5卷第94頁）。 2.被告丁○○係負責處理金鼎集團跨公司之業務，主持每月之主管會議，收受重要會議紀錄，對於金鼎證券引進PSB1募集一事亦知之甚詳，並指定被告甲○○為撥款之有權簽章人，與被告壬○○共同決策引進PSB1，在PSB1無法正常運作後，調動集團資金處理等情，業據下列證人證述在卷： (1)證人即金鼎投顧業務副總辰○證稱：被告丁○○會出席每月的主管會議，原則上由他主持，若他沒來就是魏哲楨主持....曾經有一次我們在報告創世紀成長基金募集的狀況不是很好，總裁丁○○對我們有點不高興，確定的內容我不記得，大意就是說募集的不好為什麼不早點說....金鼎證券投顧要賣任何商品都要經過被告丁○○同意等語（見甲9卷第241、238、243頁）； (2)證人即共同被告甲○○證稱：被告丁○○擔任金鼎證券總裁期間，在金鼎證券公司33樓有辦公室....依照過去的經驗，金鼎證券有解決不了的事情，我們都會向被告丁○○報告，例如有一些同集團跨公司的協調事情，PSB1這件事情，就是當時金鼎證券解決不了的事情。當時報告後，被告丁○○ 有協調關係企業燿華電子國際有限公司（下稱燿華公司）、愛地雅工業股份有限公司（下稱愛地雅公司）出來協助解決，當時燿華公司跟愛地雅公司湊了200萬元美金，其中100萬元解決PSB1賣斷的那塊，另100萬元解決RP這塊....公司的會議記錄，一定會有副本給總裁或是董事長，公司的文化就是這樣，原則上有開什麼重要會議通常就會副本給董事長或總裁等語（見甲14卷第172、173、179頁）； (3)證人即共同被告己○○證稱：金鼎證券以外的事務例如GVEC 的事務，我要向總裁（即被告丁○○）報告....我只知道被告甲○○被壬○○、丁○○指定為有權簽章人....我們送合約上去時都會附上簽呈，上面也都會解釋這個是什麼合約，總裁大概都會問戌○○有沒有看過，我都回答看過了....金鼎證券是否要引進PEM集團的商品，一定要到被告壬○○或丁○ ○才能決定....金鼎證券賣PSB1的事情被告丁○○知道，因為所有的合約，包括保管跟信託合約都需要被告丁○○簽名，且這些合約都要經過戌○○律師看過無誤，被告丁○○才會簽名，所以從這裡推論他應該知道，且他是GVEC的董事等語（見甲14卷第109、113、121、136頁、A3卷第23頁）；(4)證人即共同被告丑○○證稱：我們會開月會或動員會議，因為金鼎集團裡面的公司很多，有證券、投信、投顧、期貨、環華證金，當時有時候集團要做集團行銷時，例如投信要發行某檔基金時，就會要證券去配合投信去賣，我知道所謂的總裁決策權應該就是做這方面的協調工作，金鼎集團內跨公司的協調工作....我是直接報告給被告己○○，己 ○○會報告給被告丁○○，例如創世紀基金有些簽合約的事情、董事會紀錄都要跟被告丁○○報告....被告丁○○、壬○○一定都知道國際部、金鼎投顧有做與PEMG有關的業務，因為我會送給總裁保管契約、信託契約、股代合約、會計稽核合約，我看完後給被告己○○，己○○必須要報告董事長，然後再報告總裁....我也曾經陪同被告己○○上去找被告丁○○ 報告創世紀簽合約，會向總裁解釋合約細節，比較複雜的時候，被告己○○會請我準備一下....美方的指示付款由被告甲○○簽名這件事情，被告壬○○、丁○○知道，因為送保管契約時，保管契約是跟匯豐銀行簽的，後面有GVEC的授權人，當時基於風險考量，戌○○律師有跟美方的PEM集團討論風險機制，他們建議由我們這邊派一個人來當被授權人，後來被告己○○他有請示被告壬○○董事長，所以被告壬○○ 指派被告甲○○，此外，這也要經過GVEC董事會丁○○總裁及Ｎ○○同意等語（見甲14卷第143、146、147頁、149頁）； (5)且被告丁○○因擔任GVEC之董事，與Ｎ○○同於投資人購買之P SB1特別股憑證左下方董事欄簽章之事實，業據被告丁○○ 自承：GVEC發行PSB1憑證左下方代表GVEC簽名的董事欄第一個Director的簽名有點像我的簽名，但我不確定是不是我簽的，因為被告己○○或丑○○確實有拿一些英文文件給我簽名等語（C7卷第124頁反面）。證人Ｎ○○亦證稱：GVEC特別股憑證中間欄位確係我的簽名無誤，簽名時被告己○○或丑○○即告知其上亦有被告丁○○之英文簽名等語（見甲14卷第8頁）。參以被告丁○○係具有正常社會知識經驗之人，且其生涯經歷檢察官、法官工作，當知於文件上簽名所應負之責任。被告丁○○既同意擔任GVEC之董事，並於GVEC發行之特別股PSB1憑證上簽名，自有參與本案PSB1於我國募集之行為。 3.被告壬○○擔任金鼎證券公司董事長時，具有決定金鼎證券是否與GVEC合作於我國招募PSB1之決策權，自亦知悉上情，此有下列證據在卷可證： (1)金鼎證券投資管理組專案經理未○○於93年7月20日上簽，要求金鼎證券財務部協助GVEC向彰化銀行OBU開戶，經董事長即被告壬○○核可之事實，有金鼎證券93年7月20日簽呈（見A2卷第129頁）在卷可憑。證人未○○亦證稱：GVEC 公司向彰銀開戶的事情因為有會簽要請財務部協助，所以被告丑○○就跟我說，讓董事長簽名，財務部就不敢不幫忙等語（見甲9卷第222頁）； (2)證人即共同被告己○○證稱：Ｏ○開完說明會幾天後，被告壬 ○○就找我去他辦公室，說金鼎證券就PEM集團的商品應該是可以做，並指派國際部研究這個商品及對方的各種文宣資料，負責跟美方的聯繫的工作，同時被告壬○○也跟我講，她會請戌○○律師來看商品的相關架構及各種法律文件.. ..我8月多拿到GVEC跟GVAM的公司設立文件，因為美方要拿這個設立文件去作為各種契約的主體，我不清楚是何人指示成立，但GVEC、GVAM的公司設立文件應該是董事長室未○○或陳修鳳拿給我的....金鼎證券銷售這些金融商品，是被告壬○○、丁○○他們決定的，公司沒有他們決定無法推動，所以董事長壬○○指派董事長室的人去設立GVEC、GVAM ....被告壬○○表示希望我跟被告丑○○繼續處理PEM集團後續商品事宜，就找人設立一家公司美耀，我跟被告丑○○去那邊任職，負責開發新興商品延續PEMG商品的服務，直接向被告壬○○報告，國際部不再負責PEMG之商品服務....GV AM的股東之一是Glory公司，Glory公司的董事是外國人，95年間PEM集團表達因為在配息時，外國人的身分怕會被查核，萬一是美國人還會有課稅的問題，美國的稅都高達30%到40%，這樣會影響到收益，所以建議全部就找非美國籍的人來擔任，當時我跟被告壬○○報告這事，壬○○就把董事換成GLOBAL OCEAN公司....後來國際部及美耀公司關於PEMG聯絡往來資料應該都處理掉了，案發後被告壬○○有指示將資料銷燬，98年4月爆發PEM的事情，當時總裁丁○○跟董事長壬○○也很急，我也一直跟美方聯繫，他們重整人已經進去接管，包括PEM集團的電郵、電話全部都管制，完全沒有消息，我就跟壬○○講說這樣美耀也不能作什麼事，被告壬○○跟我說把一些沒有用的資料都丟掉，當時被告丑 ○○已經離職，所以資料是我跟一些助理銷燬的....我當時知道是被告壬○○指派環宇法律事務所審閱該商品所有的法律文件，並指派國際部負責所有文件資料的中文翻譯、商品研究及後續與PEMG的聯絡事宜....我記得戌○○有跟被告壬○○報告過，然後我們去簽合約時，送上去時就有資金撥款人要找誰授權，被告壬○○就說找被告甲○○，因為戌○○跟被告壬○○報告美方建議資金撥款人部分由臺灣金鼎派人出來擔任，當時我們有送保管合約書給被告壬○○，保管合約書中就有一欄是資金撥款授權人欄位，所以就跟被告壬○○ 詢問要找誰，她就指示是被告甲○○，指示甲○○之後，GVEC 董事會要通過，美方要製作資金的授權董事會議記錄出來，請GVEC董事丁○○跟Ｎ○○簽名等語（見甲14卷第110、112- 116、120頁、A3卷第17頁）； (3)證人即共同被告甲○○亦證稱：PSB1這件事，被告丁○○作指示之後，我會把處理的狀況向總經理、董事長報告。....金鼎證券要與美方PEM集團合作發行商品這件事情，一定是總經理魏哲楨或董事長壬○○決定的，之前聽國際部己○○ 或丑○○講，他們有跟被告壬○○報告，當時被告己○○跟丑○○ 跟我說我是被授權簽名的人，我主觀認定是老闆壬○○告訴他我是被授權人的人，因為他們拿給我簽的時候就是這樣跟我說的，法律文件我也看不懂，是國際部跟我說董事長同意這樣做的等語（見甲14卷第173、174、177、178頁）。證人即被告甲○○雖係間接由被告己○○之轉告，始知悉係被告壬○○作成之決定，然依己○○前揭證述金鼎證券就PSB1 事項決策過程、被告壬○○之具體指示等情，並參以甲○○確有向被告壬○○報告PSB1事項如前述，兩人間溝通無礙，被告己○○應不致向甲○○謊稱虛構之事實，且證人甲○○事後亦確實擔任有權簽名撥款之人，並有撥款之事實（見後述沒收部分），均可印證證人即被告己○○向甲○○所轉知之內容應與事實相符。被告壬○○對於PEM集團旗下之GVEC與金鼎證券合作，於我國募集PSB1一事，因時任金鼎證券董事長而具有決策權，其並知悉PEM集團設立GVEC、GVAM等過程。 (4)證人即共同被告丑○○亦證稱：大概到了92年8月底9月初時，被告己○○給我兩份文件，就是GVEC跟GVAM的設立文件，裡面包括公司的執照、公司的章程、董事名冊、股東名冊這類的東西，我就是把這些文件寄給美國PEM集團的NASAR，戌○○這邊應該也有一份同樣的資料，這個文件是JCK辦理的，他是這兩家公司在香港的代辦公司，是會計師事務所，因為我們給美方文件的第一頁，第一頁裡面會有所附文件的說明及目錄，第一頁是由JCK註明給董事長室的未○ ○、陳修鳳....當時要請國際部負責翻譯聯絡等工作是董事長指示的，投顧做教育訓練跟金鼎證券分公司去賣也是董事長即被告壬○○決定的，辰○到金鼎證券地下一樓我的辦公室找我，跟我要這些文宣資料，請我跟他說明這些文宣資料的細節，包括所謂的私募說明書及申購書的細節，我就很詳細跟他說明等語（見甲14卷第144-145頁）； (5)證人戌○○證稱：GVEC相關合約及產品在臺灣開會時，地點是在金鼎證券國際部....我有將審查的結果口頭告訴被告丑○○、己○○，也有出書面的審查結果給GVEC的董事會，應該是給被告丁○○，是用電子郵件方式寄給丁○○，....我在審查GVEC跟相關機構的合約期間，也有跟被告己○○、丑○○ 以及國外管理公司的人開會，彭日成也會一起開會，這個會議有在臺灣開也有在美國開，在臺灣開的就是很瑣碎的，在美國開的會是就產品的架構討論。如果美國那邊有人來臺灣開會，參與的人會有彭日成、BOB、 PETER PAUL還有其他一些外國人，臺灣這邊應該是被告丑○○、己○○、總裁丁○○、董事長壬○○會參加，建華銀行負責國際業務的人也會來參加，內容是與被告丁○○、壬○○、甲○○等人討論GV EC的商品，但被告甲○○的部分這應該是後期才參與....被告丁○○是接待性質，被告壬○○應該都是由被告己○○、丑○○ 向她報告，開會的時候被告壬○○通常不會當場提出很多意見，應該都是私下透過被告己○○、丑○○來跟我或對方提意見....我老闆梁律師跟被告丁○○很熟，可以確認這是被告丁○○的簽名，從電子郵件中就可以知道關於簽名都是美國律師在處理等語（見甲10卷第106-108、112、118、123頁），此與上開被告丁○○、壬○○對於金鼎證券引進PEM集團旗下GVEC發行之PSB1銷售一事全程參與並知悉一節，互核相符。 (6)證人即金鼎證券之風控主管Ｏ○亦證稱：被告壬○○對彭日成壽險保單貼現之證券化商品若沒有興趣，不可能派我出去....當時金鼎證券派我去美國做查核的人就是被告壬○○。去美國就是看整個架構流程是否合理，如果假設我們金鼎證券也要做類似的商品，這個是不是可以做，我相信被告壬○○也不是很理解商品是什麼，所以他就叫我去看一下有沒有什麼問題，他不懂這個東西不可能指示的太清楚....我回來之後，應該口頭有跟被告壬○○講一下內容等語（見甲14卷第17、19-20頁），顯見被告壬○○對於金鼎證券就P SB1募集事宜，確係知悉並於決策前派員進行研究與準備，自難認其對此毫不知情。由上開證人證述可知，被告壬○○擔任金鼎證券董事長而具有決策權，其知悉PEM集團設立GVEC、GVAM等過程，且參與PEM集團旗下之GVEC與金鼎證券合作，於我國募集PSB1等事宜。 (三)被告甲○○參與金鼎證券為GVEC於我國募集PSB1之事實，業經其自承：PSB1在賣的時候我是公司執行副總，我當然知道，有在公司的主管會議上宣布要賣這個商品等語（見甲14卷第175頁反面），並於以證人身分證述：GVEC在首次發行產品時，需要一些撥款的指示，因為我當時是被授權的簽名人，所以我有在這個文件上簽名....產品當時規畫流程時，我不清楚我為什麼是被授權人，是看到國際部的己○○或丑○○或法律顧問戌○○給的文件時，我才知道我是被授權人，我當時有問為什麼我是被授權人，忘記問誰，我記得他們的回答就是因為我是公司的執行副總，公司督導主管要有人出來當被授權人....但他沒有說是誰授權，只是我主觀認定，是被告壬○○告訴他我是被授權人的人等語（見甲14卷第176-177頁）。另證人戌○○亦證稱：我與被告甲○○有因為GVEC的事情開過會，是討論GVEC商品的會議，因此跟他有接觸，....我們最早是在92年開會，是在討論GVEC創世紀成長基金特別股的商品，....金鼎證券內部的人如被告壬○○、丁○○、甲○○等，都知道GVEC商品與PEM集團的關係等語（見A2卷第255-256、261頁）；證人即被告丑○○證稱：被告甲○○是GVEC撥款的有權簽章人，這是美方及被告丁○○、壬○○共同決定的等語（見C9 卷第123頁）；證人未○○證稱：金鼎跟PEM集團合作發行銷售創世紀成長系列的基金一事，我是在己○○請我幫他們看跟美方創世紀成長基金的帳目的時候知道的，因為該基金募集完畢後是由美方在作帳，那些資金如何使用，美方PEM會作帳，例如要買保單或是要出保費，會作一個動撥資金的文件，美方PEM的董事會簽名、再傳真給我們這邊的被告己○○、丑○ ○、甲○○三人簽名，這樣才能動用該資金等語（見C10卷第8 頁），顯見被告甲○○確亦參與金鼎證券就PSB1在我國募集之犯行。 (四)被告己○○、丑○○參與金鼎證券為GVEC於我國募集PSB1之事實，業據： 1.被告己○○、丑○○分別證述其等曾將PSB1相關事宜報告被告丁○○、壬○○，並承被告壬○○之命轉知被告甲○○擔任有權簽章、授權撥款之人等情，均如前述。且被告己○○自承：我們把GVEC跟GVAM公司設立資料交給美方之後，戌○○就開始跟美方律師談商品的各種合約，到92年10月時金鼎證券就發行跟PEM集團合作的第一檔商品PS，PS就是老人保單貼現的商品，保單貼現其實就是最早的死亡保單開始，後來才衍生出來老人保單，私募說明書裡面就有談到挑選老人保單的標準，PS是7年期、年利率是7%、賣了約1,100萬美金，後來有順利贖回....在94年3月的時候發行PSB1，這是7年期、年利率7.35％的商品、賣了1,500多萬元....PSB 1全部都是保單，在一開始的時候我們買了13、14張的單子，保單面額我記得是2,400萬美金，當時總發行額是1,553萬元美金....PSB1商品的期間、年利率及投資人的資力要求等內容是美方PEM集團訂出來的，投資標的老人保單也是由美方PEM集團選擇決定的等語（見甲14卷第111、116、130、135頁）；另被告丑○○亦自承：92年8月底9月初時，我把GVEC跟GVAM的設立文件，裡面包括公司的執照、公司的章程、董事名冊、股東名冊這類的東西，寄給美國PEM集團的NASAR，金鼎投顧辰○到金鼎證券找我，跟我要這些文宣資料，請我跟他說明這些文宣資料的細節，包括所謂的私募說明書及申購書的細節，我就很詳細跟他說明....94年3月份有推出PSB1，是募集1,500多萬元美金，PSB1是由我們國際部負責翻譯研究聯絡的工作，投顧負責各分公司教育訓練，由金鼎證券分公司去銷售等語（見甲14卷第144-145頁）。 2.且依證人未○○證稱：佣金是發放給金鼎證券有賣過創世紀成長系列基金的營業員，而佣金發放是國際部己○○、丑○○ 去處理，他們會透過Glory公司去發，我會去記載 Glory 公司的傳票作業....Glory公司的轉帳密碼是在被告己○○ 這邊，就是授權的密碼，EMILY進去要key in密碼，key好以後接著被告己○○授權，有一筆錢要匯出去 EMILY就需要先去key in，輸入後被告己○○才能夠授權，這筆錢才能夠出去等語（見甲9卷第184、219頁），並證稱：我有幫Glory公司製作傳票給主管簽名，Glory公司是被告己○○、丑○ ○簽名。PEM會匯到Glory公司帳戶，再由Glory公司的帳戶匯給各營業員....Glory公司帳戶的動用需要被告己○○或丑○○直接用電腦從Glory公司的帳戶匯到各營業員的帳戶，當時帳戶授權密碼只有被告己○○有....PSB1發放佣金的帳戶是Glory公司的帳戶....美方轉到Glory公司的錢是固定的，因為佣金的比率是固定的，但各營業員可以拿到佣金的比率不一定是美方付給Glory公司的比率等語（見C10卷第7、9-11頁）；核與證人辰○證稱：金鼎證券營業員或金鼎投顧的人員賣創世紀成長基金有收到佣金，因為這是國外的商品，所以佣金撥進來是要求美金，....被告己○○ 、丑○○當初在請金鼎投顧協助金鼎證券分公司教育訓練的時候，有告訴我們關於分公司營業員銷售可得佣金的部分，佣金是從手續費產生的，怎樣的分成不是我決定，我也不記得成數是多少等語（見甲9卷第239頁）相符，足認被告己○○、丑○○確有參與募集PSB1之行為。 3.且金鼎投顧配合金鼎證券銷售PSB1，係由被告己○○、丑○○ 對金鼎投顧為教育訓練，並提供PSB1商品相關資訊，此經證人即金鼎投顧業務副總辰○證稱：當時是金鼎證券國際部丑○○、己○○提供創世紀基金的資訊給我，讓我們去分公司去作教育訓練推薦，把這個的內容解釋給分公司營業員，目的要請他們銷售....我們有什麼問題就直接去找被告己○○或丑○○，他們會直接把這些資訊或內容跟我解釋.... 國際部請我們去推廣創世紀成長基金時，給的資料是一個單張資料、一本PPT的資料，還有一個英文申購書，我們投顧有翻譯成中文申購書，因為分公司的人看不懂，翻譯成中文版的有交給國際部請律師看過，他們同意後才拿到分公司給業務員使用等語（見甲9卷第258、237頁）；證人午○○亦證稱：被告己○○曾與辰○至臺中崇德分公司進行教育訓練等語（見甲10卷第73、82頁）。 4.另證人辰○復於原審證稱：我當時有向被告己○○、丑○○提出要求，是否請公司將PSB1送主管機關核備等語（見甲9 卷第263頁）；證人即共同被告甲○○證稱：有關PSB1要在臺灣銷售整個過程程序，權責在國際部....當時PSB1是每個部門都在銷售，就是當時的經紀部、國際部、投顧是配合在全省做教育訓練，源頭是在國際部，其實是全公司的部門都在做等語（見A3卷第14頁）。顯見被告己○○、丑○○ 確係承辦PSB1募集事務，並係主辦之部門，且為實際執行招募之單位金鼎投顧聯繫金鼎證券之管道，其等自對於金鼎證券、金鼎投顧營業員募集PSB1之情事知情並參與。綜上所述，被告己○○、丑○○當均就本案非法募集PSB1犯行，有犯意聯絡及行為分擔。 (五)外國公司在我國發行之有價證券，仍受我國證券交易法之規範 1.證券交易法第6條第1項後段之法律授權，是否符合授權明確性原則？ (1)以募集與發行有價證券之方式向非特定人公開招募，所牽涉之投資人與吸收之資金往往甚為龐大，為達成發展國民經濟，並保障投資之目的（見證券交易法第1條），立法者應對於向資本市場投資人吸收資金者予以規範，要求募集有價證券之人須於事前揭露其財務業務報告，使資本市場之投資人能於投資前取得充分資訊，以決定是否參與應募，期能降低投資人在資本市場資訊不對稱現實下之交易風險，保障投資人之權益，此即證券交易法第22條第1項之立法目的。然有價證券之種類繁多，依證券交易法第6條第1、2項之定義，除政府債券、公司股票、公司債券、新股認購權利證書、新股權利證書及各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書外，主管機關亦得核定有價證券。76年間當時之證券交易主管機關財政部業已透過頒布76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號命令之公告、76年9月18日臺財證（二）字第6805號函文，將在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務之「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券」，均列入應受我國證券管理法令規範之有價證券。是於上開情形，外國有價證券之募集與發行，自應亦受我國證券交易法第22條第1項之限制，除經主管機關核定外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 (2)證券交易法第6條第1項後段之規定，因涉及違法募集或發行有價證券之刑罰處罰規定，屬於「空白刑法之法規授權」。此類型立法依司法院釋字第680號解釋文之意旨，立法機關得授權行政機關發布命令，以為法律之補充，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則。然若由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要。 (3)因此，法律授權行政機關補充法律規範，其授權之目的、內容、範圍雖以具體明確為必要，然依規範之事項不同，審查之密度亦應有所差異，並非一律要求立法者須自行就授權之目的、內容與範圍一一作明確規定。若涉及刑事處罰之構成要件時，依司法院釋字第522號、680號解釋文意旨，從受規範者角度觀察，母法是否已呈現出那些行為態樣可罰即為已足，亦即釋字第680號解釋文謂：「由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要」。上開解釋文中所稱「可能」其實即指「風險」，刑罰授權明確的可預見性，要求立法者在母法中必須指出具體的政策方針以及欲授權行政機關補充之事項的概念框架，使受規範者從授權母法、立法意旨及法律整體規範中，能預見某一類型的行為有被處罰的風險，並大致能預想行政機關將朝向那些可能的方向補充授權之法律。以此方式將行政機關運用授權之權限，限定在一個合理的、符合法規意旨的範圍，一方面顧及保護受規範人能知悉那些領域的行為帶有風險，但不過份要求母法本身的細節性，另一方面要求立法者提出立法指示、概念框架之方式，約束行政權運用權力的邊界。 (4)證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」就受我國證券交易法規範之「客體」，除所列示之政府債券、公司股票、公司債券外，並授權主管機關依據此一概括規定，將其他具有有價證券性質之客體納入本法規範。如前所述，授權明確性原則重要的是能藉由授權目的探求，推論出授權之內容與範圍。若能依一般法律解釋方法，從授權母法體系、法條文義及立法目的，可推知立法者授權之目的，使受規範者得以理解遭受刑罰風險之範圍，即應認符合授權明確性之要求。而該條項後段所稱「經主管機關核定之『其他有價證券』」，其條文使用之「其他有價證券」一詞，已屬可以理解的概念，並相當程度界定了其授權目的、內容及範圍。參照證券交易法第1條所規定「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，更可明確看出立法者在授權主管機關行使其核定權之授權目的及法律整體規範意旨，並可以推論出其授權之內容與範圍。亦即立法者已明確表達出：在界定是否應用立法授權「核定」有價證券時，應該考慮是否係發展國民經濟以及保護投資人權益所必要？如不納入規範，是否妨礙立法目的之實現？因此該法律整體之體系、具體條文之文義及立法目的，已能推知立法者對於上開條文授權之目的，及對於主管機關審查核定時之要求。 (5)另從受規範者的角度觀察，本案檢察官起訴之證券交易法第22條第1項條文，已經將該當此罪名之「募集及發行」之行為構成要件予以明文規定。證券交易法第6條第1項後段僅係將犯罪構成要件之一部分，授權行政機關予以具體化以資補充。自受規範者的角度，從證券交易法整體觀察，已足以使人民可以預見到「未經向主管機關申報生效，募集及發行除政府債券或經主管機關核定之有價證券」行為，有受處罰之「可能」或「風險」，而證券交易法所謂之「有價證券」，依該法第6條第1項之規定，包括「經主管機關核定之其他有價證券。」，而此法律授權之目的、內容、範圍亦屬具體明確，是此授權刑罰法律應已達到具有預見可能性之要求。故證券交易法第6條第1項後段規定，實已符合授權明確性原則。 2.財政部依證券交易法第6條第1項後段，於76年9月12日所公告之(76)臺財證(二)字第00900號命令內容，是否逾越法律授權範圍？ (1)依司法院釋字第612號解釋意旨，以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷。財政部於76年9月12日公告臺財證(二)字第00900號命令：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」等語，另財政部復以76年9月18日以臺財證（二）字第6805號函釋重申上旨（見被告書狀卷A2第211、213頁）。該行政命令已經明確敘明其授權依據係依照證券交易法第6條第1項後段，核定「外國之股票……及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，將具有「外國」、「投資」性質之有價證券納入我國證券法規範，在一定程度上，減少了我國證券交易法就「有價證券」範圍採取狹窄、列舉之立法，而未採取概括定義方式，在法制上所造成的「真空地帶」。且於國際金融交易日增，金融產品種類及態樣發展迅速之當時，主管機關所為之上開行政命令確有促進國民經濟進一步國際化發展之功效，並屬保護有價證券投資人之必要機制。如不納入規範，必然妨礙前述證券交易法立法目的之實現，故此命令依照授權母法本身之立法目的及整體規定之關聯意義為綜合判斷，自然可認為符合證券交易法第1條之立法目的，並且仍在證券交易法第6條所稱「有價證券」之概念範圍內。因此上開主管機關所為之命令與函釋，可認為符合母法之立法意旨，且未逾越母法授權之範圍。 (2)證券交易法於101年1月4日修正時，增訂第4條第2項：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」其立法理由謂：「一、外國公司之有價證券於我國募集、發行、買賣及私募者，應受本法規範，爰參考公司法第4條及企業併購法第4條規定，增訂第2項外國公司之定義....」等語。亦可見立法者於修訂相關條文時，已經採取與主管機關相同立場，認同上述財政部76年9月12日臺財證(二)字第00900號行政命令將此外國公司之有價證券納入我國法律規範之立場，並將此既有之實務見解明文化，進而於同次立法時增訂第165條之1、第164條之2：外國公司所發行之股票，其股票未在或已在國外證券交易所交易者，除主管機關另有規定外，其有價證券之募集、發行...準用...第22條...之規定，與第179條第2項關於外國公司之處罰規定。故縱於101年1月4日上述條文增訂之前，亦不得逕以當時尚未立法，而認立法者於該等條文增訂之前無意規範，上開財政部公告之行政命令屬於無效之核定，而將外國公司之有價證券於我國募集、發行、買賣及私募等行為，排除於我國證券交易法之規範。 (六)PSB1性質上屬外國公司發行之有價證券 1.以募集與發行有價證券之方式向非特定人公開招募，所牽涉之投資人與吸收之資金往往甚為龐大，為達成發展國民經濟，並保障投資之目的，我國證券交易法就利用上開方式向資本市場投資人吸收資金者，訂立相關規範，要求募集、發行有價證券者須於事前揭露其財務業務報告，使資本市場之投資人能於投資前取得充分資訊，以決定是否參與應募，期能降低投資人在資本市場資訊不對稱現實下之交易成本。然有價證券之種類繁多，依證券交易法第6條第1、2項之定義，政府債券、公司股票、公司債券、新股認購權利證書、新股權利證書及各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書均屬之，此外，主管機關亦得核定有價證券。 2.依前述財政部76年9月12日所公告之(76)臺財證(二)字第00900號行政命令，業已將在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務之「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券」，均列入應受我國證券管理法令規範之有價證券。本案PSB1係由外國公司PEM集團旗下之GVEC公司所發行，並由金鼎證券引進於我國募集，已認定如前。則該PSB1金融商品是否為外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證或其他具有投資性質之有價證券，有無豁免於我國證券交易法之規範，即為本案之重要爭點。 3.PSB1之英文名稱雖有Shares一字，然依我國或大部份國家公司法或證券交易法規定，「股票」具權益證券性質，對於公司之權利則為「剩餘請求權」（Residual Right)，然本案PSB1與投資人約定之契約内容為「發行一定期限且具有贖回義務之特別股」，並發行備忘錄提供認購PSB1之投資人對於特定資產具有優先權。此外備忘錄中其他架構，例如安排經理人、顧問、保管人（保管銀行）、管理費、贖回期限及不同期限之贖回價格折扣等，均非屬一般股票之架構，因此並非傳統意義上之股票。又依PSB1文宣說明，該金融商品除保證本息回收外，復採取穩健保守之操作，投資65歲以上老年人保單（一籃子保單）等保單貼現商品（見A5卷第114-125 頁），具有投資性質並具風險，並非公司債。且PSB1顯然非屬政府債券或受益憑證，故應檢視該金融商品是否屬於上開財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號公告所稱「其他具有投資性質之有價證券」。 4.證券交易法第6條第1項雖已就該法所稱之有價證券為例示之立法，然實際上有價證券種類繁多，且隨時代演進及科技創新，除政府債券、公司股票、公司債券外，尚有法律條文無法一一列舉之型態，因此授予主管機關對於「其他有價證券」核定之權。所謂「其他有價證券」既係為因應法律無法列舉備載之有價證券型態而設，其範圍自應以具有價證券性質之金融工具為限，至於何謂具有價證券性質之金融工具，因法無明文，而我國證券交易法關於有價證券資訊揭露與管制之立法體系，係參考自美國證券交易法之相關規定，該國之立法例及相關見解之發展，對於我國上開條文之解釋自有重要之參考價值。關於有價證券之定義，無論是美國1933年證券法（Securities Act of 1933）Section 2(1)或1934年證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）Section 3(a)(10)，均有將「投資契約」(investment contract)列入有價證券（security）之定義範圍內。且於實務上，投資契約亦經常被用作為對市場投資人吸收資金之金融工具，對於資本市場之資金利用效率亦有助益，然相對而言，因投資契約而挹注資金之投資人，也必然暴露於相當程度之風險之下，若放任不予管制，易生擾亂金融秩序之弊。故為達成我國證券交易法發展國民經濟，並保障投資之立法目的，自亦有將具有投資契約性質之金融工具納入有價證券定義，以受證券交易相關法律規範之必要。我國證券交易法雖未將投資契約例示於第6條關於有價證券定義之規定，仍無礙該金融工具性質上亦屬有價證券之範圍，主管機關自得依上開立法者之授權，核定具有投資契約性質之金融商品為有價證券。於實務運作上，財政部亦確已於76年10月30日以臺財證（二）字第6934號函示：外人在臺募集資金赴外投資所訂立之投資契約係屬有價證券。是投資契約係屬我國證券交易法之有價證券，自無豁免於證券交易法之規範。 5.本案PSB1金融商品是否屬於投資契約之性質，而可由主管機關核定為有價證券？西元1946年美國聯邦最高法院在SEC v.W.J. Howey案中發展出的Howey Test審查標準，以審查系爭金融商品是否屬於證券交易法之「投資契約」法律關係。若定性當事人間該當於投資契約之互動關係者，該契約標的即為投資證券，應受證券交易法規範。我國主管機關金管會近年來亦肯認以Howey Test審查標準來審視商品或契約之債是否受我國證券交易法規範，該會金管證發字第1080321164號令（見本院卷七第204-206頁）即明確引用此一審查標準，以：(1)出資人出資；(2)出資於一共同事業或計畫；(3)出資人有獲取利潤之期待；(4)利潤主要取決於發行人或第三人之努力，經逐一審查後，依證券交易法第6條第1項規定，核定具證券性質之虛擬通貨為證券交易法所稱之有價證券。是本院判斷PSB1是否為投資契約，而具有價證券之性質，亦適宜以上揭標準審查之： (1)出資人出資如附表一投資人姓名欄所示之人，分別於該附表應募日期欄所示日期，給付投資本金欄所示之款項，且TIS WEALTH公司共計取得PSB1之945單位，支付美金945萬元等事實，為被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○所不爭執（見本院卷六第21 7-218、327-328頁），並有認定此部分事實所憑之證據如前述，是各該投資人取得PSB1金融商品，自已有資金投入之事實。 (2)出資於一共同事業或計畫 A.此一審查標準著重於「共同事業」（Common Enterprise)之解釋，重點在於描述投資人之投資與發起人之經營努力或財富間所呈現的共同關係。此一「共同事業」又分為兩種概念：水平的與垂直的共同關係。前者特徵在於複數投資人間彼此損益共同的概念，有若將其等之資金聚集於一個「資金池」內，並按出資（或勞務）之比例分配利潤及損失，因此複數投資人間彼此共享獲利，並共同承擔損失。至於後者則不排斥單一投資人的情形，把重點放在審視投資人之獲利與發行人之財富是否互相依存，若具有某種程度的關聯性，即符合廣義的垂直的共同關係。亦有法院採取狹義的或嚴格的垂直共同關係見解，要求投資人之損益須與發行人之損益呈正相關。 B.依卷附GVEC所製作之PSB1機密私募備忘錄（confidentialprivate offering memorandum）所示，本案應募PSB1之投資人係將其資金投入GVEC所開設的保管帳戶中，並由與GVEC合作的「保管人」（Custodian）提供保管服務（見本院卷七第51頁）；而每次發行所得到款項中之60%-80%將用於購買金融資產（Financial Assets)，並附擔保人之擔保或其他替代承諾，且有準備金作為維持該金融資產之存在，GVEC將此稱為「特定資產」（Special Assets，見本院卷七第53頁)。由此約定條款可知，應募PSB1之各投資人，其等資金聚集於同一「資金池」中。投資人雖有每年7.35%之利息及期滿返還本金之約定，然若因資金運用失利亦有可能因違約而虧損；若上開資產投資得當，到期亦可得資產價値成長40%之報酬，因此投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成共同事業（Common Enterprise)。 C.本案PSB1係以每單位1萬元美元，最低申購10單位之條件招募等情，有前述PSB1文宣說明可稽（見A5卷第114-115頁），而參之附表一所示之應募投資人所投資之本金，均為1萬元美金之倍數，至少為10萬元美金，與上述招募之條件相符；另TIS WEALTH公司於94年5月9日所取得之945單位PSB1（見C6卷第212頁），亦係以美金945萬元取得，顯然各投資人應募之價格均為一致，權利內容亦均依照前述機密申購約定書、機密私募備忘錄所記載之條款，並無優劣之區分。至於文宣、機密申購約定書上所記載，關於因不同期限贖回而適用不同贖回價格或懲罰扣減等權利減損差異之條款（見D5卷第54、72頁），係對於各PSB1投資人一體適用之約定，此與「集體債務」的概念並無抵觸，自不能以此遽認本案PSB1金融商品非屬共同事業，併予說明。 (3)出資人有獲取利潤之期待 A.此一審查係以觀察系爭標的對於「經濟實質面」之衝擊為基準，視該金融工具是否因：①投資人之投資行為而導致投入之本金升值；或②投資人是否得參與分配因該投資所取得之盈餘分配。亦即此要件中的「獲利」表彰的是投資人有無「本金升值或盈餘分派」之主觀期待。舉例而言，即使系爭投資標的名為「股票」（Stock)，但若投資人並沒有預期藉購入該「股票」而獲投資之報酬，而購買該「股票」之目的係為換取未來得以居住使用之空間或消費商品、服務，則與一般投資人進入資本市場購買股票期待投入資本之本金升值或預期未來股利之分派，顯不相同，則該以「股票」為名之標的即難認為投資契約。 B.本案PSB1機密私募備忘錄將取得資金用於購買之資產規劃為「Special Assets(特定資產)」及「Added Value Assets( 加值資產)」兩大項，發行人先購買特定資產，扣除相關費用後，若尚有剩餘資金，始用於購置加值資產，並於加值資產欄内特別說明「保管人將依照保管合約保管加值資產，任何在到期日因為發行人強制贖回股份或在到期日仍持有股份之人，有相同的權利參與40%加值資產之分配」（見本院卷七第53-55頁）。此外，金鼎投顧以電子郵件寄送之宣傳内容（見D5卷第61-62頁）、機密申購約定書等資料，亦皆可看出該金融商品強調未來將可獲得的固定年率7.35%之報酬，及分享因購買保單貼現等加值資產所取得之投資利益。另證人即投資人賴茂喜、羅新民、黃二榮、馬立佳、賈文中、廖培成、陳政程（賴盟化委託之人）等人，亦均證稱其等是看PSB1的利息、獲利好、公司信譽也很好才購買的等語（見A4卷第358頁、A5卷第110、142、180-181頁、A6卷第76頁），顯然應募PSB1之投資人，對於因投資該金融工具而獲取利潤均有期待。可見除前述的固定年息承諾外，因為加值資產是否購置、購置種類、購置額度、7年期滿時加值資產之獲利表現结果、是否被強制贖回或繼續持有等因素具有不確定性，故購買PSB1者最後之收益仍存有不確定性或變動性，符合投資人「取回本金且獲得因本金投資而賺取的盈餘分配」之獲利（Profits)期待内涵，並具有財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號行政命令中所提及之「投資性質」。 (4)利潤主要取決於發行人或第三人之努力 A.亦即強調投資人之被動性與消極性，投資人須高度仰賴發起人專業之經營努力，換言之，關於共同企業的經營，投資人涉入的越少，就越有可能滿足獲利主要係仰賴發起人或第三人經營努力之要件。然而本要件並未要求共同事業之獲利全然（solely）取決於發起人或第三人之努力經營，僅考量投資人以外之其他人所為的經營努力，是否係無法否認其重要性之經營努力即可，避免有心人士以投資人參與少量事務之設計，規避證券法之規範。另所謂「努力」之概念，應僅限於「經營」（Manage）、「控制」（Control）、「管理」（Operate）等業務執行的關鍵性(Significant）努力，而非僅係行政管理上的配套措施。 B.依前述機密私募備忘錄之記載，GVEC於發行PSB1時特別註明以下事項：安排GVAM公司為經理人（Manager），並依據與發行人間所簽訂之經理協議（Management Agreement）為發行人提供服務；安排ERM公司為顧問（Advisory），依照與發行人間之顧問協議（Advisory Agreement）為發行人提供顧問服務；安排HSBC匯豐銀行為保管人（Custodian），就特定資產（Special Assets）及加值資產（Added ValueAssets）提供保管服務，並保管依PSB1備忘錄收取之認股價款、保管應贖回股份之價款及應分配予持股人之報酬；安排Transfer Online One.作為股務代理機構（Register and Listing Agent），提供維護發行人股東名簿登記，負責歷次發行之認購申請、分配及要求贖回之相關資訊。此外，GVEC更以其發行PSB1自投資人收取之資金，向前述管理人、經理人、顧問等給付管理費（Management Fee）、交易費（ Transaction Fee），顯見PSB1投資人所付出之資金得否獲利，須經發行人與經理人，企業顧問、保管人、股務代理機構等單位共同合作，尋找外部投資標的、管理、營運並妥善分配投資人資金配置等事宜，而達到「經營」（Manage），「控制」（Control）、「管理」（Operate）等業務執行的關鍵性（Significant）努力。 C.另依PSB1機密申購約定書之内容，投資人並不享有參與業務經營之權利，亦欠缺對於發行人投資標的之審查與選定、管理人、經理人、顧問等職位之人之專業知識與經驗，以致於無該行業之經營能力。亦即本案PSB1投資人係仰賴發起人（亦即GVEC）之企業經營能力，投資人無法取代該發起人而獨力經營該事業，該當Howey Test之此一要件。 (5)綜上所述，本案PSB1金融商品符合上開Howey Test之4項測試標準，應可定性為投資契約性質，該契約標的即為具有投資性質之有價證券。 6.關於有價證券之流通性 ⑴按證券交易法所規範有價證券，參酌證券交易法第6條之定義及證券之特性，應著重於是否有「表彰一定之價值」，而具有「投資性」與「流通性」（最高法院102年度台上字第25 號、104年度台上字第3215號判決參照），是流通性於實務上容為證券交易法有價證券之特性之一。惟證券交易法對於有價證券之規範係以發展國民經濟及保障投資為目的，尤其基於為保護投資人所制訂之資訊揭露與交易限制之規範體系下，關於有價證券流通性之要求，並未以強調完全無限制得自由流通為必要，而須視不同種類有價證券之特性，各自賦予不同程度之流通性，以達成證券交易法之上開立法目的。故證券交易法所規範之有價證券關於流通性之自由程度，並非得全然比照票據法所規範之各種票據。 ⑵基於上開理由，證券交易法之有價證券因公權力對於特定經濟行為之管制與契約自由原則，若其買賣、轉讓或交付因法規命令或當事人間之約定，附有若干限制或履行特定程序之義務，除非已達全然無法移轉之程度，否則仍不影響該有價證券具有流通之特性。例如依證券交易法第43條之8第1項之規定，有價證券私募之應募人及購買人再行賣出，分別有自交付日起未滿1年、滿1年未滿3年之限制，復得由法律、主管機關核准限制之。此時縱因法律之規定而於特定期間、條件下不得買賣，亦難謂該私募之應募人、購買人取得之有價證券不具有流通性。 ⑶本案PSB1投資憑證（買賣收據）雖記載：「本股份尚未依據任何國家之證券相關法令登記或認可，非經本公司同意並依相關證券法令登記或認可，不得違法銷售或移轉....」等語（The shares have not been registered under the se-curities act or qualified under the securities lawsof any state or nation and may not be sold or trans-ferred, in violation of those laws, unless register-ed under the appropriate securities act and qualifi-ed under such and approved by the Corporation.），並記載：「茲此證明（***自然人姓名或法人名稱）為GVEC之PSB1（**數量）單位名義持有人，該等股份得由持有人親自或由合法授權之人依2005年2月23日之特別股B1私募備忘錄在本公司股東名簿上移轉。本收據應蓋有本公司之印章，且非有股務簽名及其合法主管之傳真簽名，否則不生效力。」等語（"This certifies that *** is the record holderof ** Shares of Genesis Voyager Equity CorporationPreferred Shares B1 transferable on the books of theCorporation in person or by duly authorized attorney subject to the compliance with the terms of the Pri-vate offering Memorandum of Preferred SharesB1 dated 23 February, 2005. This Receipt is given under the common seal of the Corporation and is not valid un- til countersigned by the Transfer Agent. Witnessthe facsimile signature of its duly authorized officer-s.")，雖於一定程度上限制PSB1之買賣及移轉，使其流通性受GVEC公司同意與否及相關證券法令之約制，然欲買賣或移轉PSB1之人於取得GVEC公司同意，並依相關證券法令登記或認可後，仍得自由買賣、移轉，因此PSB1於本質上仍有流通性，並非全然無移轉之可能。此外，觀諸上開金鼎投顧以電子郵件寄送之PSB1宣傳内容（見D5卷第61-62頁），一再強調PSB1為「最典型的證券化商品」....「將於盧森堡交易所掛牌」，均可顯現PSB1具有價證券之性質。其中提到「可提早贖回，提供流通便利性」之特性，更顯現該商品關於有價證券可得流通之特質，否則投資人若欲提早取回投資款項，GVEC公司僅須以解除契約、終止契約等方式即可，毋須以仍保留PSB1證券形式之「贖回」處理。此外，機密申購約定書第17條亦提及「有關本股份....移轉等事宜之指示」之條款，顯然PSB1自始係以可供移轉之性質作為契約設定之前提。故尚不能因PSB1投資憑證（買賣收據）之前揭記載，即認PSB1不具流通性，因而遽認其非屬證券交易法上之有價證券 7.綜上所述，本案之PSB1為投資契約，性質上應屬具有投資性質之有價證券，且因其為外國之GVEC公司所發行，為外國公司發行之有價證券，依上述財政部76年9月12日所公告之(76)臺財證(二)字第00900號行政命令，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。 (七)PSB1並未依私募方式發行，故非向主管機關申報生效，不得為之 1.PSB1之商品說明文宣（見D5卷第54、78頁）記載：「詳細資料，請參閱公開說明書。Genesis Growth ParticipationNotes A由Genesis Voyager Equity Corporation公司所發行，本基金為一私募型基金，不得在未經本公司同意之情況下，將本基金資料報告任意轉手傳送。並且不得違反臺灣、香港、中國大陸、新加坡等國之法令，在不得公開募集私募基金的情況下，出現公開推銷之行為。本報告附表內容僅供討論，並不構成買進、賣出或進場交易，本報告所述證券或其他金融工具之要約或邀請。本報告不對任何交易提供保證。本報告係針對資深投資人。因此，本交易並不適合不熟悉相關市場的投資人，亦不適合不願或無法承擔相關風險之投資人。Genesis Voyager Equity Corporation出售任何此類投資，皆亦假定投資人有足夠知識與經驗，可自行評估與本報告相關之報酬與風險。本報告並非對本報告所述交易或工具進行評估之唯一基礎，且不含該項工具或交易之所有條件（不論重大與否），....任何收到本報告之人，不能依賴Genesis Voyager Equity Corporation或其關係企業，應自行評估所述交易或工具之風險與報酬，以及其他法律、補償、稅賦或會計及結果，而且任何收到本報告之人，皆有能力承擔上述風險....」亦即PSB1之募集，須依上述所載之私募程序要件，包括不得公開推銷、應針對具有承擔風險能力之資深投資人為招攬等要件。 2.另PSB1機密申購約定書（見D5卷第71頁），就募集程序則記載：「7.申購人聲明發行公司僅接受非美國國民、非美國永久居民、非在美國註冊且非依美國及其屬地法律設立之法人機構所提出之申購要約，所有申購人均必須為美國1933年聯邦證券法D號規則所定義並據以作成解釋之「認可投資人」，發行公司係以投資人適格性本國認定標準之態度倚賴該號規則所規定；申購人特此聲明及保證：（a）申購人係備忘錄所定義之非美國人，（b）申購人係『合格投資人』，理由在於申購人符合以下條件之一：（i）為自然人，且身家淨值超過US$1,000,000，或2003年及2004年之個人所得超過US$200,000，或與配偶之合併所得超過US$300,000，且以上所得水準合理預期於2005年仍將繼續維持。（ii）為一機構體，且本機構體係純粹由符合以上（i）項條件之自然人所持有。（iii）為一公司法人、合夥事業、或麻薩諸塞州或類似性質且非以取得本股份為特定目的之事業信託，其總資產規模達US$5，000,000以上。（iv）為發行公司之董事或執行經理人。（v）於某些其他基礎上具備『合格投資人』之資格，且申購人業以書面簽字方式另外向發行公司解釋清楚。（c）申購人係為自身而非為任何他人取得本股份，（d）再無任何他人對本股份享有任何權益、實益、或其他利益，且（e）申購人既無任何義務亦未與他人訂立任何約定或理解須將本股份轉移與任何他人；申購人並保證，申購人係以自有資金從事投資，該項資金來源合法且未違反任何相關法律及條約。」 3.證人即共同被告己○○亦證稱：PSB1販賣的對象就是投資人，私募說明書還有申購書的內容中有提到，投資人的要求標準要至少個人資產要有100萬美金，在當年度收入個人要達20 萬美金，夫妻兩人合計要有30萬美金等語（見甲14卷第111 頁）。證人即共同被告丑○○亦證稱我給辰○這些基本的中文簡介及中文單張DM，還有給他英文申購書及英文私募說明書，我以DM逐條解釋，講這些條款細節，中文簡介就是講每頁的來龍去脈，包括申購書我也跟他講一些申購條款以及投資者的限制，我非常清楚的講這是以資深投資者為主的募集，必須投資者是熟識的客戶，必須要個人年收入20萬美金以上夫妻合併年收入30萬美金以上，家庭淨資產要100萬美金以上，還有解釋私募說明書保管銀行、股代、會計稽核及其他細節....我並不是要辰○請業務員公開去要求大眾來投資，而是要去找業務員熟識的客戶，而且符合一定的資力及收入等語（見甲14卷第159頁）。 4.依證券交易法第7條第1項，募集係發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。對非特定人招募有價證券之行為，應先向主管機關申報生效，始得為之，證券交易法第22條第1項亦規定甚詳。另所謂私募，依證券交易法第7條第2項之定義，係依證券交易法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定對特定人招募有價證券之行為。而私募制度所涉及者乃係證券法制上「豁免交易」之概念，亦指證券的發行和買賣得豁免於申報（或核准）義務，且為自動豁免，只要符合豁免要件，無待主管機關同意即自動產生豁免的法律效果。是私募係指公開發行公司所發行之有價證券，以「特定人」為招募對象，而此等「特定人」所指稱者，則限於同法第43條之6第1項規定之三款之人，亦即：1.銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構；2.符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金；3.該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。同法第43條之6第2項則規定前項第2款及第3款之應募人總數，不得超過35人。又於該法第43條之7規定：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。違反前項規定者，視為對非特定人公開招募之行為」。依該條及同法第7條第1項規定，即構成有價證券之「募集」行為。91年間之主管機關財政部證券暨期貨委員會於91年6月13日發布臺財證一字第0910003455號函（下稱證期會函），就上開所謂符合條件之自然人、法人或基金規定如下：「一、證券交易法第43條之6第1項第2款所稱符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金，係指符合下列條件之自然人、法人或基金：（1）對該公司財務業務有充分瞭解之國內外自然人，且於應募或受讓時符合下列情形之一者： A.本人淨資產超過新臺幣1,000萬元或本人與配偶淨資產合計超過新臺幣1,500萬元。 B.最近兩年度，本人年度平均所得超過新臺幣150萬元，或本人與配偶之年度平均所得合計超過新臺幣200萬元。（2）最近期經會計師查核簽證之財務報表總資產超過新臺幣5,000萬元之法人或基金，或依信託業法簽訂信託契約之信託財產超過新臺幣5,000萬元者。所稱淨資產指在中華民國境內外之資產市價減負債後之金額；所得指依我國所得稅法申報或經核定之綜合所得總額，加計其他可具體提出之國內外所得金額。前揭各符合條件之自然人、法人或基金，其資格應由該私募有價證券之公司盡合理調查之責任，並向應募人取得合理可信之佐證依據，應募人須配合提供之。但依證券交易法第43條之8第1項第2款規定轉讓者，其資格應由轉讓人盡合理調查之責任，並向受讓人取得合理可信之佐證依據，受讓人須配合提供之。」 5.證交法係以保障投資大眾為其立法宗旨，是以該法所稱有價證券之「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為，同法第7條第1項定有明文。因此，上開所指之招募方法，不論是以公開宣傳、廣告、召開說明會之方式公告周知，或是利用個人之人際關係，直接或輾轉經由他人介紹而反覆接觸投資者，而處於多數人隨時可被招攬之狀態，皆屬於對「非特定人」所為之公開招募行為，而該當於證交法第22條所定「募集」之要件（最高法院109年度台上字第3697號判決參照）。本案PSB1商品說明文宣、機密申購約定書雖訂有不得公開推銷、限定資深投資人之程序，惟交付投資人之PSB1交易須知（見D5卷第77頁）上，記載之申購限制卻僅有：「1.美國人不得投資。2.需滿20歲」等記載，與前揭文宣、機密申購約定書之記載並不相同。且PSB1商品說明文宣係規劃以前揭私募方式募集資金，然實際執行上，無論教育訓練或營業員均認知，均為只要能拿出美金10萬元即可，對於是否資深投資人及其財力，僅以閱讀上開文件為足，並未進行審查，此有下列證據可稽：（1）證人辰○證稱：我向營業員說明PSB1是要銷售給他們的客戶，我那時候的印象是沒有特別要求有什麼資格限定。只要有能力拿出10萬美金的人就可以去申購，教育訓練時我沒有特別去講這件事情，只要拿得出10萬元美金想要投資的人就可以申購，身分審核不是我們審核。國際部給我們的資料裡面沒有要求申購人條件這塊....文宣以及PPT這些資料就是給營業員他們比較大比較有錢的客戶看，沒有特別的標準等語（見甲9卷第265頁反面）。（2）證人即金鼎證券臺中崇德分公司營業員巳○○證稱：當時我是當證券公司營業員，這是金鼎證券公司賣的投資案，總公司的人也有到分公司來做教育訓練，當時全部的營業員都要參加....在教育訓練時，並無提到購買這個商品的客戶有條件限制，商品DM及簡介等發放的對象跟份數也沒有限制....就只有要求每單位美金10萬元以及必須是年滿20歲的非美國公民這兩個限制----跟客戶進行銷售時，並未請客戶特別注意機密申購約定書第7條申購人申明事項等語（見甲10卷第3、13、14頁）（3）證人即金鼎證券臺中崇德分公司營業員午○○亦證稱：約 94年前或93年底金鼎證券在推一檔創世紀成長基金，有請國際部的己○○、辰○到分公司教育訓練，教育訓練內容並未提到購買這個商品的客戶有資格限制，但有提到這檔商品因為是私募基金，不能公開銷售，要我們私下去找客戶，私募基金的意思就是找特定人銷售，但教育訓練時對於客戶並無條件的限制，發放DM的對象也沒有限制等語（見甲10卷第73-74、77、84頁）（4）證人即金鼎士林、新莊分公司營業員黃○○證稱：當時總公司有安排辰○跟己○○過來分公司辦教育訓練，介紹這個創世紀的商品，兩個人都有介紹這個商品，他們是用口述的方式，事後公司用電子郵件寄相關資料給我們營業員，每個營業員都有收到。創世紀成長特別股B1商品內容就是強調保本保息，兩個主管都有講，因為有A級保管銀行，強調只有匯率風險，強調要業務員找一些資金放中長期的客戶來銷售，當時有規定要買一個單位10萬美金以上的客戶就可以買這個商品，除了可以出10萬美金買一個單位這樣的限制外，並無對客戶的身分有其他限制，我就用打電話的方式賣給那些有做股票的客戶，但並未以廣告或其他公開的方式向不特定客戶銷售等語（甲13卷第22、24、27頁反面）（5）證人何淑華證述：王元秀並未說買PSB1的人有資格限制，只有最低限額一個單位美金10萬元等語（見A3卷第173頁）。（6）證人即告訴人壬○○於偵查中證述：投資購買PSB1沒有無財力資格限制，也沒有無人數限制等語（見A5卷第182 頁）。顯見上開業務員雖未為「一般性廣告」推銷PSB1金融商品，僅針對原來於金鼎證券、投顧交易之客戶，但其等於招募過程中，並未如商品說明文宣與機密申購約定書所載限定投資人資格須限於個人年收入20萬美金以上、夫妻合併年收入30萬美金以上，家庭淨資產100萬美金以上；應募人數亦未設限，復未如前揭證期會函要求必須對公司財務業務有充分瞭解及各自之資產限制。故各營業員所招募者，係以被告壬○○ 、丁○○、甲○○、己○○、丑○○所自行定義寬鬆條件（有能力拿出10萬美金之非美國公民），利用個人之人際關係予以篩選之對象，其範圍相較於一般性廣告之對象而言雖稍有限縮，然此限縮對於前述私募之要件而言並無任何意義，與未設立任何條件限制無異，所宣傳、招募之對象均非屬符合PSB1文宣、機密申購約定書及證券交易法第43條之6第1項規定之特定人，而係處於多數人隨時可被招攬之狀態。故金鼎證券、金鼎投顧之營業員所招募之對象，應屬非特定人。又上述營業員發放文宣、勸誘之對象既為非特定人，亦即僅憑營業員自己評估有可能購買之客戶，即予招募，其等對於非特定人發送文宣推銷，即屬公開勸誘之行為，依同法第43條之7第2項規定，視為對非特定人公開招募之行為。金鼎證券、金鼎投顧營業員對非特定人公開招募本案之PSB1金融商品，依證券交易法第7條第1項之定義，即屬募集之行為。又依同法第22條第1項規定，非向主管機關申報生效後，不得為之。 6.本案PSB1金融商品為外國公司所發行，具有投資性質之有價證券，依上述財政部76年9月12日所公告之(76)臺財證(二) 字第00900號行政命令，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。而依我國證券交易法第22條第1項之規定，對非特定人招募有價證券之行為，應先向主管機關申報生效，始得為之。PSB1金融商品名義上雖規劃以私募方式募集資金，然其實際上卻係以公開勸誘之方式，對非特定人公開招募，構成有價證券之募集行為，應受證券交易法第22條第1項之規範，其募集應先向主管機關申報生效，始得為之。惟PSB1金融商品未經向主管機關申報生效之事實，有金管會98年9月28日金管證券字第0980041240號函在卷可考（見H7卷第142至143頁），金鼎證券、金鼎投顧募集PSB1有價證券之行為，自已違反前述證券交易法第22條第1項之規範。 (八)不採被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○辯解之理由 1.被告壬○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)PSB1為無面值之股份憑證，非有價證券，而係連動債，而連動債並非證券交易法所規範之對象。本件PSB1有連結老人保單，與起訴書附表三華南銀行等5家銀行受託投資PEM集團所發行之24檔金融商品本質相同，均為境外結構型商品，不適用證券交易法。 (2)GVEC係由PEM集團設立、設計、運作、管理，而GVEC公司發行PSB1，故該商品之發行人係外國公司，並非金鼎證券，因此並非證券交易法第22條之申報義務主體，與被告壬○○無涉。 (3)PSB1為私募產品，本件為非公開發行公司對特定人認購之行為，認購之客戶均係業務員之「故舊好友」或「親人」，甚至自行詢問應募，故不符合證券交易法第7條募集之定義，自無證券交易法第22條之適用。 (4)PSB1商品之行銷過程，業經戌○○律師所提出之法律意見書、專業經理人己○○、丑○○、甲○○等審查，均未向被告壬○○提出有適法性之疑慮，是其對於PSB1係我國證券交易法所規範之有價證券，在主觀上並無認識。 (5)被告壬○○身為金鼎證券董事長，就金鼎證券之業務一向充分授權各部門就其專業自行判斷，被告壬○○對PSB1在我國招募之過程並不知悉，亦不知悉金鼎證券、金鼎投顧招募PSB1及教育訓練之事實。故對於構成要件事實並無認識，主觀上並無不予申報之故意。 (6)證券交易法101年1月4日修正公布前，依同法第4、5、7條之規定，僅適用於依公司法組織之公司，因此同法第22、175 條非法募集有價證券罪，不包括外國公司招募有價證券之行為。 (7)投資契約與政府債券、公司股票、公司債不同，因此並非我國證券交易法所規範之範疇 (8)財政部76年9月12日以臺財證(二)字第00900號行政命令、76年9月18日臺財證（二）字第6805號函抵觸並逾越母法，不具合法性。 (9)證券交易法第6條第1項規定之「核定」，應係法規或其他法律行為成立或生效之要件，屬於行政法制之「事前監督」、「預防性監督」機制，為上級機關或中央主管機關對於下級機關、地方主管機關制訂之行政命令予以審查並作成決定。此觀諸地方制度法第2條第4款、行政程序法第157條之規定自明。因此核定之法律性質，應為行政處分之一種，性質上為確認處分。 (10)美國法院並非我國法院，將其見解作為判斷我國刑罰條文之參考，實有損於我國司法主權。且美國聯邦最高法院係於民事事件採用Howey test，並非將其應用於刑事案件之審理。況縱依Howey test審查標準判斷，本案PSB1亦非投資契約。 (11)PEM集團案件於美國爆發之後，美國政府並未追訴壬○○家族成員，顯見被告壬○○、丁○○等並未為任何犯罪行為。 (12)依行政程序法第174條之1規定，財政部76年9月12日臺財證(二)字第00900號公告之行政命令業已失效，不得作為認定本案PSB1金融商品為有價證券之依據。 2.被告丁○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)被告丁○○並非金鼎證券集團之實際決策者，亦從未參與金鼎證券之經營。 (2)被告丁○○係擔任GVEC之掛名董事，從未參與GVEC之董事會，亦不知有擔任其他發行機構、經理公司及關係企業之負責人或有權簽章人，並非PEM集團成員及有權決策之人。 (3)被告丁○○不知GVEC發行PSB1，亦未與任何人約定、指示銷售 PSB1、安排教育訓練，PSB1憑證上之簽名係套印而非被告丁○○親簽，並非發行人，發行人為GVEC公司，有關GVEC公司之產品架構係有己○○、丑○○、戌○○自行與美國PEM集團人員共同討論決定的，與被告丁○○無關。而101年修正前證券交易法第179條不處罰行為之負責人。 (4)PSB1雖名為特別股，但與股票之諸多性質不符，自非我國證券交易法之有價證券。且投資契約雖於美國證券交易法有所規範，但我國證券交易法並未明文將之列為有價證券，不得比附援引之；又金管會108年命令所列認定投資契約標準，未慮及法治時空差異及罪刑法定原則之禁止溯及既往原則；且何謂投資契約屬不確定法律概念，以此決定本案犯罪成立與否，有違罪刑法定原則；況縱依美國聯邦法院之Howey test，本件PSB1為連動債商品，亦不符投資契約之要件。(5)PSB1其銷售非公開招募，乃屬私募，不適用證券交易法第22條第1項之規定。 (6)PSB1不得自由申購、買賣，並未具有流通性，不符有價證券應具流通性之特點。 (7)證券交易法第6條之規定違反憲法要求之授權明確性原則、法律保留原則及罪刑法定原則，業經監察院調查報告糾正，屬於違憲之條文。 (8)財政部76年9月12日臺財證(二)字第00900號行政命令有逾越母法授權之情形，並非合法。而立法者於證券交易法第五章之一各條增訂之前，並未將外國公司納入規範，因此上開行政命令不應予以適用。況上開行政命令早於解嚴該年發布，係以行政機關透過行政命令創設之刑罰規範，人民無從於101年1月4日修法前即預知外國有價證券為犯罪構成要件要素。 3.被告甲○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)被告甲○○於94年至98年期間，擔任金鼎證券公司之執行副總，負責督導債券部及金融商品部之業務，並非國際部及債券部之部門主管，亦非國際部之督導主管。又債券部及金融商品部之事務仍由各該部門主管副總經理負責及管理，被告甲○ ○僅向上轉呈，並無決策權力。另被告甲○○並未參與金鼎證券引進PSB1之過程，此乃國際部規劃，經董事長決定執行，亦未參與國際部向金鼎投顧之業務員辦理教育訓練等經過，故PSB1之招募與其無關。 (2)被告甲○○非法律專業，金鼎證券內有法務室、風控室、法令遵循室分層負責，被告甲○○全然相信金鼎公司推出商品如PSB 1之合法性。 (3)證券交易法之募集行為係以對非特定人以同一條件公開招募，倘係對特定人為招募行為，均不構成募集。GVEC公司所發行之PSB1為私募基金，本無須依證券交易法第22條向主管機關申報生效始得募集，且GVEC公司為非公開發行公司亦不受證券交易法第43條之6以下規定限制。 4.被告己○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)被告己○○非法律、稽核部門人員，對於PSB1是否屬於證券交易法第6條之有價證券，或發行、私募之區別及要件，均不知情。且PSB1非屬證券交易法第6條規範之有價證券，無庸向主管機關申報生效始得募集及銷售。 (2)被告己○○僅為國際部主管，均承董事長即被告壬○○之指示辦理業務，無從逕行指揮金鼎投顧之申○○、辰○進行PSB1之教育訓練，亦無權限指派董事長室未○○、風控室Ｏ○博士、外部顧問戌○○律師至美國進行瞭解或查核，更無可能指派丁○○、Ｎ○○ 、馮本立、林俊良、蘇拾忠、林瑞貴、吳季明、林瑞足、陳璧娥、溫展興、申○○等人擔任相關公司之董事或負責人。其就PSB1商品僅止於進行商品之研究、翻譯與聯繫窗口，並未負責銷售、製作文宣、後續交付憑證等行為。 5.被告丑○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)國際部之業務不包括金融商品國內、外相關法規適法性之分析與建議，對於PSB1是否應向主管機關申報一節，實不知情。是縱PSB1商品為有價證券，被告丑○○亦對該商品應先申報核准之事實未認知，欠缺故意及不法意識。 (2)PSB1所募得之資金有與老人保單連結，應屬國外連動債，非屬證券交易法第6條規範之有價證券，無庸向主管機關申報生效始得募集及銷售。 (3)PSB1係私募型基金，僅向符合一定條件之特定投資人私募，並非公開向不特定人募集或銷售，無須向主管機關申報生效始得買賣。 (4)有價證券應具有「投資性」及「流動性」，然PSB1不具有轉讓、流通性，不符有價證券之性質。 (5)證券交易法第22條第1項之申報義務主體為募集之發起人或發起公司。本案PSB1係PEM集團旗下之GVEC公司發行，故金鼎證券並非PSB1商品之發起公司，自無構成證券交易法第22條、第175條之犯行。 (6)被告丑○○為金鼎證券之職員，不可能指示金鼎投顧董事長、業務副總辰○進行銷售PSB1之教育訓練，亦未參與銷售PSB1之經過、獲取佣金或處理佣金事宜。 6.然查： (1)PSB1為外國公司發行之投資契約，具有價證券之性質，在我國境內募集、發行，應受我國證券管理法令規範，自有我國證券交易法之適用等情，業經本院說明如前。被告壬○○、丁○ ○、己○○、丑○○辯稱本案PSB1並非我國證券交易法之有價證券云云，並非可採。 (2)金鼎證券與金鼎投顧係以對非特定人發送文宣推銷之公開勸誘方式，招募本案PSB1商品，視為對非特定人公開招募之行為等情，亦經本院說明如前。被告壬○○辯稱並未募集、被告丁○○、甲○○、丑○○辯稱僅係以私募方式招募特定投資人云云，亦非屬實。 (3)PSB1係PEM集團旗下之GVEC公司發行，該GVEC公司雖係外國公司，然其發行之有價證券在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，亦經本院論述如前，故GVEC公司自應向我國主管機關申報生效後，始得募集、發行PSB1商品。是就PSB1之募集、發行有申報義務者，確係GVEC公司。然被告丁○○既身為GVEC之負責人即董事，復為金鼎證券之創辦人、總裁，對於金鼎證券為GVEC公司PSB1商品之招募決策過程，非但知情且深具影響力，業如上述，當屬GVEC公司就本案非法募集有價證券行為之負責人。被告壬○○、甲○○、己○○、丑○○與其有犯意聯絡及行為分擔，自均屬共同正犯。被告丁○○辯稱其未參與金鼎證券之經營及決策，且僅掛名GVEC公司之董事，不知該公司有發行PSB1商品，該商品均係己○○、丑○○、戌○○自行與美國PEM集團討論決定，與其無關云云，並非屬實；被告壬○○、丑○○辯稱因金鼎證券並非申報義務主體，故其等並未涉及犯罪云云，然被告壬○○ 、丑○○與GVEC公司之行為負責人即被告丁○○有為上開犯行之共同正犯關係，已如前述，是其等辯稱不構成犯罪云云，亦非可採。 (4)國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。又行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。而違法性之認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，否則所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。本案PSB1 為受我國證券交易法規範之有價證券，已如前述。被告壬○○ 、甲○○、己○○、丑○○分別為金鼎證券之董事長及高級經理人，而證券業之業務須經主管機關特許核准，一般毫無金融背景及相關規範之知識者，難以跨入此一領域，更何況擔任公司負責人或參與決策之經理人，是渠等辯稱並無此方面專業或法律認識云云，容無可採。況被告壬○○、甲○○、己○○、丑○ ○對於上開PSB1金融商品之結構、性質，於決策及執行之過程中已甚瞭解，而有價證券之募集、發行屬經營證券業之核心業務之一，依其等擔任證券公司負責人、經理人之專業及經營金鼎證券之長期經驗，本應對此部分法規詳加瞭解以避免所從事之業務觸法，且證券業既屬國家特許始得經營之業務，必然存在主管機關依管制目的所賦予之規範，縱有不確定之疑義，亦負有向主管機關查詢之義務。是被告壬○○、甲○○ 、己○○、丑○○若對於商品之募集、發行限制存有疑義，儘可事先向主管機關查詢，縱日後因此事遭追訴，仍得持主管機關之見解作為刑法第16條之正當理由。惟渠等竟捨此不為，逕以金鼎證券相關經理人、法律顧問及共同正犯間之討論，即擅自定義其等所認定之法規範，顯難認有何無法避免之正當理由，自不符刑法第16條所定得免除刑事責任之要件。 (5)金鼎證券一般業務縱有授權各經理人及分層負責之情形，然就本案PSB1商品之招募，被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○及丑○ ○確係知情並參與決策過程，業經認定如前。又PSB1招募之對象並非限定於特定人，已如前述，該商品於招募時並未要求應募人提出資力之證明，於送件回金鼎證券後，亦未建立任何審查機制以汰除不合格投資人，此由業務員均未曾表示有不合格投資人遭退件即可知悉，何況募集人數超過法令規定之35人，更屬一望即知之明顯瑕疵，且於募集金額不足時，又藉TIS WEALTH公司（詳下述）以應募及其他方式取得945單位，足認募集時，上開被告等係僅以募集至一定數量為目標，並未限定以私募程序為之。故縱被告壬○○、丁○○、甲○○未參與教育訓練之過程，仍應知悉本案PSB1商品並非以私募方式募集、發行，對於違反證券交易法第22條第1項之規定，自具有犯意聯絡與行為分擔。其等辯稱並未參與PSB1商品招募過程，並無非法募集、發行有價證券云云，即非可採。 (6)證券交易法於101年1月4日修正前，關於外國公司之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務，前主管機關財政部已於76年9月12日依證券交易法第6條第1項以(76)臺財證(二)字第00900號行政命令，列入應受我國證券管理法令規範之有價證券等情，業經本院說明如前。是證券交易法在該次修正前，關於外國公司有價證券之募集、發行、買賣等事項，並非全無規範。被告壬○○之辯護人提出該次修法之前金管會100年年報雖記載修法目的：「完備外國公司來臺第一、二上市櫃相關法治，以符合法律明確性及罪刑法定原則。」等語（見被告書狀卷A7第56頁）；立法委員提案關係文書亦有認外國公司無法適用證券交易法，以致出現監理漏洞、罪刑法定原則之問題等語（見被告書狀卷A7第61-70頁），然上開金管會年報、提案關係文書並非法律條文本身，僅具立法解釋時之參考功能，其內容若與事實有違或其法律意見有所誤解，容難遽以此作為法院採用見解之唯一依據。外國公司募集、發行有價證券等行為，於該次修法之前已有規範業如前述，上開「無法適用我國證券交易法」、「監理漏洞」、「違反罪刑法定原則之問題」等意見，自有誤會，無足作為本案判斷之依據。至當時金管會主委關於修法之說明，亦僅認：「為了使外國公司來我國募集發行有價證券更明確，增定第五章之一外國公司....」，顯見該章之立法目的，係為使原本已有規範之外國公司募集、發行有價證券等行為更為明確化，以免產生罪刑法定原則或法律保留原則之爭議，尚無從因此導出該次修法之前，我國證券交易法對於外國公司募集、發行有價證券之行為全無規範，以致違反罪刑法定原則、法律保留原則之結論。被告壬○○辯稱其行為當時PSB1未受我國證券交易法規範云云，即不足採。 (7)投資契約雖非我國證券交易法第6條所例示之有價證券類型，然由該法之立法意旨、實務上之規範需求、主管機關函示及美國立法例等，均可得出投資契約係我國證券交易法之有價證券之結論，業經本院說明如前。被告壬○○辯稱投資契約並非我國證券交易法所規範之範疇云云，自非可採。 (8)PSB1雖與傳統認知之股票性質不同，非得逕予認定為股票，但經以本院上開標準檢驗，仍屬投資契約等情，業經說明如前。另我國證券交易法雖未將投資契約例示於證券交易法第6條關於有價證券之定義條文上，然依同條第1項，立法者既已授權主管機關就「其他有價證券」予以核定，則所謂我國證券交易法之有價證券，自非僅侷限於該條例示之有價證券種類。又投資契約之概念既有前述參考美國法治之各項標準為其依據，甚為明確且可資檢驗，自難謂仍屬不確定法律概念。本院既已依證券交易法發展國民經濟、保障投資之立法目的，及前開各項標準予以衡量，認定投資契約亦屬有價證券，而本案PSB1經檢驗後應係投資契約，亦經說明如前。被告丁○○仍辯稱PSB1並非我國證券交易法所規範之有價證券，且授權法律並非明確，縱依Howey test檢測，PSB1亦非投資契約云云，即無足採。 (9)投資契約之法律屬性認定，係屬於事實問題，此一事實狀態之釐清，除證據能力限制及舉證責任程度有所不同外，於特定法律概念之定位與審查標準，仍應一致，不因案件屬於民、刑事程序而有所不同。故縱令美國聯邦最高法院係於民事案件中，採用關於Howey test之見解，作為審查系爭標的是否屬於投資契約之標準，然此一標準既係關於金融商品性質之認定依據，該依據無涉於證據能力及舉證責任之程度，自得作為本案審查PSB1是否屬於投資契約性質之檢測方法。被告壬○○此部分辯解，亦非可採。 (10)又被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○及丑○○所為本案之非法募集、發行有價證券犯行，係對於我國針對利用有價證券籌取資金管制規定之違反。而該管制規定係為保障我國證券交易市場之秩序及投資人之交易安全，至於該外國公司之有價證券於外國是否屬合法發行之有價證券，並非所問，故確有可能發生違反我國法令但未違反外國法令之情形，又本院並未認定上開被告等與PEM集團之彭日成構成共同詐欺取財、背信等犯行（詳如後述），因此美國政府未追訴被告壬○○、丁○○ 、甲○○、己○○及丑○○涉及上開犯罪，與本院之認定並無矛盾可言。況美國政府僅就違反該國法令之行為偵查、起訴，至於是否違反我國證券交易法關於募集、發行有價證券之規定，與該國政府之追訴毫不相關，自不能以美國政府未予追訴，逕推論被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○及丑○○未為上開犯行。 (11)財政部76年9月12日以臺財證(二)字第00900號行政命令、76年9月18日臺財證（二）字第6805號函，係由主管機關依證券交易法第6條第1項授權，依法核定有價證券之函示。而證券交易法第6條第1項之授權並未違反授權明確性原則，且主管機關核定之內容並未抵觸或逾越母法等情，亦經本院說明在前，自具有合法性。又該授權及處罰之規定（101年1月4 日修正公布前證券交易法第175條），其構成要件及有價證券之概念既均屬明確，亦係以法律規定之，規範之行為均屬當時所得判斷者，自無違反法律保留原則、罪刑法定原則之疑慮。被告壬○○、丁○○辯稱上開財政部函示抵觸、逾越母法、此等規定違反授權明確性、法律保留、罪刑法定等原則云云，均無足採。 (12)核定之定義，於立法論上，並非專指審查對於「下級機關、地方主管機關之行政命令所作成之決定」而為之確認處分，至少證券交易法第6條第1項於立法之初，立法者並無以此方式規範之意思，此由證券交易法第6條第1項授權主管機關核定，但其法律體系上全然未提及下級機關、地方主管機關之概念，可見其一斑。實務上亦未曾發生下級機關、地方主管機關制訂有關「有價證券」之行政命令後，再由中央主管機關予以核定之例，顯然立法者並未預設證券交易法第6條第1項所定「核定」之標的，應限定於下級行政機關作成之行政處分。被告壬○○辯稱立法者並未授權下級行政機關訂立抽象之行政命令，主管機關僅能就「當時具體存在」之有價證券予以核定，因此76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號行政命令已逾越立法者之授權云云，並無所據，即非可採。另主管機關之核定是否逾越授權，應依保護投資人的立法目的、如不納入規範是否妨礙立法目的的實現等，作為檢驗標準。若僅以投資契約不符當時具體存在之有價證券，即認為主管機關逾越法律之授權，其說理尚未見充足（學者賴英照教授109年5月於月旦法學雜誌第300期發表之「從司法判決看證交法之發展」一文，評論臺灣臺北地方法院99年度金字第15號民事判決認定投資契約不符有價證券的定義，且認為主管機關逾權時，亦同此見解）。證券交易法於101年1月4日修法之前，主管機關以上開函示，將具有「外國」、「投資」性質之有價證券納入我國證券法規範，填補我國當時證券交易法規定不足之處，於國際金融交易日增、金融產品種類及態樣發展迅速之當時，上開公告之命令確屬促進國民經濟以及保護投資人所必要，如不納入規範，必然妨礙前述立法目的之實現等情，業經說明如前，是當時主管機關財政部核定上開類型有價證券，自可認為符合證券交易法第1條之立法目的，並無逾越法律授權之情形。 (13)我國證券交易法關於有價證券管制之體系係參考自美國證券交易法相關規定，該國之立法例及相關見解之發展，對於我國條文之解釋自有重要之參考價值，此乃係為完善我國法制所為之比較法操作，並無任何損及我國司法主權之情形。且主管機關金管會亦已採用Howey test作為衡量是否屬證券交易法之有價證券之依據如前述，自難僅因該測試標準係自美國發展而來，即拒絕採為參考之依據。另本案之PSB1商品依Howey test方式審查，應屬於投資契約，而為外國有價證券等情，業經前揭說明甚詳，被告壬○○辯稱該金融商品縱經Ho wey test檢視，亦非有價證券云云，容非可採。 (14)本案PSB1商品之轉讓雖有一定之限制，然並非欠缺流通性等情，亦經本院說明如上，故該轉讓限制尚無礙其仍屬證券交易法所規範有價證券之事實。被告丁○○、丑○○辯稱PSB1並無流通性，非為有價證券云云，亦非可取。 (15)證券交易法第6條第1項之立法合於授權明確性原則，而財政部76年9月12日臺財證(二)字第00900號行政命令並未逾越證券交易法第6條第1項之授權，均已說明如前。在此公告後，在我國境內募集、發行之有價證券之外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，均應受我國證券管理法令之規範，此為我國法律授權行政命令填補之構成要件要素，並非行政機關無端創設刑罰，亦無違反罪刑法定原則。而上開行政命令既屬適法，則其效力與其公告時間係於解嚴前後並無影響，與威權統治、行政立法優越、法律命令混淆不分云云，更無關連。且證券交易法第五章之一之增訂，僅係將原已於76年9月12日之後納入我國證券交易法規之外國公司有價證券管制規範明確化，業如前述，尚不得倒果為因，而認在該章增訂之前，我國全然未對外國公司有價證券之募集、發行等作任何規範。被告壬○○、丁○○ 就此部分之辯解，容屬無據。 (16)行政程序法第174條之1雖規定：本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。然上開財政部76年9月12日臺財證(二)字第00900號公告之行政命令，既已有證券交易法第6條第1項後段作為其法律明列之授權依據；且依其性質，亦非「須以」法律規定者。故縱該命令未於行政程序法的174條之1於89年12月27日增訂後，另以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，仍難認已失其效力。被告壬○○此部分辯解，亦非可採。 (17)被告甲○○參與金鼎證券為GVEC於我國募集PSB1之事實，業經本院認定如上。其辯稱僅有轉呈公文之權限，其督導之各部門事務各係由各該部門副總經理負責及管理，未參與PSB1之決策過程云云，均屬卸責之詞，無足採信。 (18)被告己○○、丑○○確有參與招募PSB1之教育訓練等情，業經本院認定如上。且證人未○○亦已證述佣金發放是國際部己○○、丑○○去處理等語如前述，被告己○○既參與招募PSB1商品之教育訓練、佣金發放等項，即有違法募集有價證券之行為分擔，縱其實際上未予客戶接洽或取得佣金，亦難認其等非屬此部分犯行之共同正犯。 (九)綜上所述，本案PSB1商品係外國公司GVEC所發行，具有投資性質之有價證券，依財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號公告之命令，在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。而PSB1之發行人外國公司GVEC並未向主管機關申報生效，其行為負責人即GVEC董事被告丁○○與被告壬○○基於違反證券交易法第22條第1項規定之犯意聯絡，指示金鼎證券及同集團之金鼎投顧人員在我國境內為GVEC辦理PSB1之募集、發行事宜犯行；被告甲○○、己○○、丑○○亦均明知於此，分別加入被告壬○○、丁 ○○之犯意聯絡，以擔任GVEC授權簽名之人、翻譯相關文件、協調辦理教育訓練、發放佣金等方式，參與並分擔GVEC公司在我國境內為PSB1募集、發行之犯行，均堪認定，應依法論科。 (十)至於被告丁○○之辯護人雖聲請本院傳喚鑑定人莊永丞（下稱鑑定人）到庭（見被告書狀卷A8第113頁），惟本院雖選任鑑定人莊永丞就PSB1之性質等問題為鑑定，然鑑定人係就各該問題提供外國實務見解運作之歷史緣起及發展脈絡，作為本院前開判斷之參考。而本院就前述PSB1金融商品性質之判斷，係逕以前述金管會金管證發字第1080321164號令所依據之美國聯邦最高法院Howey test判斷標準為據，並未引用或採取其法律鑑定意見書提出之法律見解，自無傳喚鑑定人就本院未引為依據之鑑定意見予以交互詰問的必要。另被告壬○○、丁○○聲請傳喚林國彬（見本院卷三第98頁）為專家證人、被告壬○○另聲請傳喚林炳輝、林哲群為鑑定人（見本院卷三第109、307頁、卷五第373、377頁、卷七第456頁、被告書狀卷A6第25頁）云云，然本案關於PSB1定性部分事實之認定已臻明確，自無再予傳喚調查之必要。爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回其等調查證據之聲請，併予敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據與理由（被告癸○○、子○○部分） (一)PEM集團於94年4月1日成立宜恩公司，隨後於94年8月間申請在我國設立臺北辦事處，並延攬癸○○擔任宜恩公司於我國境內業務之代表人，希藉由宜恩公司推廣連結分時度假村（TIME SHARE）或保單質借（PREMIUM FINANCE）之保本、固定配息金融商品。被告癸○○曾被PEM集團列為該集團商品發行公司即GVEC RESOURCE系列公司董事；又被告癸○○另招募被告子○○進入宜恩公司，職銜為客戶關係部資深副總經理；PE M集團自95年間起，以GVEC RESOURCE系列公司名義，對外發行「金融商品」，且保證到期償還本金及支付投資期間每半年固定配發2.55%至3.3%（年息5.1%至6.6%）之利息，而由宜恩公司向聯發科介紹，或陸續介紹予新竹商銀、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行及華南永昌投信公司等，前開金融機構則以私募或特定金錢信託方式，銷售PEM集團金融商品（詳如附表三，但不包括金鼎證券公司之投資人及永豐銀行香港分行），總計交易取得美金6億6,134萬3,225元（即附表三總金額美金823,823,225元扣除該表最上方之金鼎證券之投資人美金15,530,000元及永豐銀行香港分行美金146,950,000元）等情，為被告癸○○、子○ ○所不爭執（見本院卷六第302-303頁），並有經濟部94年8月29日經授商字第09401169260號函、申請函、公司基本資料表、公司登記資料查詢表、華南永昌證券投資信託股份有限公司98年10月8日（98)華永信字第00456號函檢送私募基金投資PEM集團之相關資料、華南永昌投信投資PEM集團產品彙整表、臺中商業銀行98年9月8日中信託字第09807014060 號函檢送PEM集團相關資料、永豐商業銀行股份有限公司98 年9月7日永豐銀稽核處（098)字第00202號函檢送PEM集團金融商品相關資料、代銷PEM集團金融商品相關資料、安泰商業銀行98年9月23曰（98)安信字第0980003074號函檢送PEM 集團接管人授權下載之相關資料、安泰銀行對PEM集團相關文件、安泰商業銀行98年5月19日（98)安稽字第0987000119號函檢附安泰銀行引進宜恩公司產品銷售表、清單、會議紀錄、提案表、產品說明書、文宣等相關資料、GVECRⅡ公司發行ERM「安本擁利」債券（GVECRⅡ Debentures Series 2007 C)產品說明書等相關資料、GVECRⅡ公司發行ERM「安富尊榮」債券（GVECRⅡ Debentures Series 2007D)產品說明書等資料、GVECRⅡ公司發行ERM「美利人生」3年期保單質押貸款連動債（GVECRⅡ Debentures Series 2008E)產品說明書等資料、GVECRⅡ公司發行ERM「美利人生II」3年期保單質押貸款連動債（GVECRⅡ Debentures Series 2008G)產品說明書等資料、萬泰商業銀行98年10月19日泰富投字第09800008249號函檢送PEM集團案相關資料、萬泰商銀PEMG案外部調查報告、華南商業銀行信託部98年8月27日簽辦單及附件、聯發科公司投資相關文件、新竹商銀申購GVEC商品相關文件、渣打銀行「查覆本行受託投資及代銷PEM集團相關金融商品」專案稽核報告及附件在卷可稽（見H3卷第3-228頁、H4卷第3-5、12、28頁、D4卷第162頁、H8卷第1-26、29-308頁、H9 卷第1-96、109-224頁、H10卷第7-284、286-315頁、H12卷第2-317頁、H13卷第1-263頁、H10卷第285-354、356-400頁、H11卷第1-201、203-311頁）。 (二)此外，並有下列證據可佐： 1.被告癸○○、子○○有以宜恩公司之名義，向附表三編號3-9所示之公司、銀行提出前述GVEC RESOURCE系列公司發行之金融商品，並促成該等公司、銀行與GVEC RESOURCE系列公司完成交易之事實如前述，被告癸○○亦自承：我是宜恩公司臺北辦事處代表。工作内容主要是聯絡處，有一些彭日成在臺灣認識的金融機構，彭日成會請我跟他們聯絡，如果需要有關我們公司商品的任何資料，也會請我提供。宜恩公司是PEM的子公司，我負責提供商品的資料，有問題會問我，我再跟總公司要資料作解答。主要就是做解答跟提供資料的服務，錢是直接匯到國外的保管銀行帳戶；申購的資料是客戶跟我們說有興趣確定要申購的時候，總公司會提供申購的資料袋，由他們自己去準備，處理好以後交給我們，我們再傳真給總公司，並將原件寄到總公司；簽約就在整個資料袋裡面。富鼎投信、新竹商銀、華南永昌投信、安泰銀行、萬泰銀行、華南銀行、臺中商銀，這些也都是ERM公司這邊聯繫的....我在95年下半年開始，比較多的時間往大陸去，跟臺灣這些銀行聯絡的事情，我接觸的比較少，後來是叫子○○處理等語（見A2卷第69-70頁）；另被告子○○亦自承：我在宜恩公司擔任客服部副總，工作内容是將PEM在美國所包裝的相關產品的資訊，在客戶有需求的時候提供給客戶，或是處理老闆癸○○交辦的事情。我的工作一直都是負責跟銀行往來，當我離開國際投信跟華南永昌投信的時候，我都會跟我的客戶說我已經換到新的工作，我的客戶會跟我說，如果有時間可以過來聊一聊，這時候通常都會提到一些產品，我會跟他們介紹，他們也會問我....在我進入宜恩公司之前，宜恩公司已經有跟新竹國際商業銀行往來，我進去後接觸的有華南銀行、安泰銀行、萬泰銀行、臺中商銀，因為這些銀行是我以前就已經認識的。....我將美國提供的產品資訊幫忙傳遞給這些銀行，如果銀行有問題，我也會去跟美國確認，然後再轉告客戶等語（見A2卷第41-42頁）。 2.下列證人等復分別證述如下： (1)證人即聯發科財務經理Ｔ○○證稱：宜恩公司直接來找我們推銷產品，來接觸的人是子○○，他說就是一般的基金，連結死亡到期保單，他說這個產品可以保本，有固定配息等語（見C7卷第185頁）； (2)證人即臺中商銀稽核Ｄ○○證稱：以前子○○在國際投信任職的時候，我們銀行有賣過國際投信的基金，所以認識子○○ ，他來我們銀行介紹他們PEM的商品。他說他現在轉到PEM這家在臺的分公司ERM任職，他的職稱應該是副總，他跟我們介紹說這個是連結保單的一個連動債，跟我們介紹這個商品，說商品的利潤給銀行的佣金部分約是2.5%，當作銀行的手續費收入，是每一筆交易金的2.5%;給客戶約是一年5•多％的利息；他說這個商品的風險很低，因為是連結保單，他們去買高額高齡的保單，這個市場非常穩定、算很安全，並且有書面的產品簡介資料，上面是他們相關的產品說明，中英文都有等語（見C7卷第175頁、甲14卷第192-193頁）； (3)證人即前安泰商銀產品經理盧昱利證稱：安泰銀行有賣過5檔ERM的產品，最早那檔是96年5月間，都是連動債，當時被告癸○○跟子○○來拜訪安泰銀行商品科，是我帶進去見財富管理部經理Ｑ○○的，但是討論過程我並沒有參與，後來主管交代下來說要上他們的產品，我便與被告子○○還有Ｍ○○就產品細節接觸，Ｍ○○是我主要聯絡窗口，子○○是他的主管，他們是用PEMG美商ERM財富管理股份有限公司臺灣辦事處名義跟我們接觸等語（見C4卷第97頁）； (4)證人即華南銀行信託部經辦Ｈ○○證稱：華南銀行有賣GVEC ResourceⅡ公司的連動債，一共賣了6檔，我們自己銀行的產品代號9985、9991、99A6、99B5、99B8、99C3，商品架構都一樣，這是因為PEM的子公司即宜恩公司有個業務叫子○○跟Ｍ○○來跟我們推薦這個商品。當時他們是先找我們信託基金科的科長Ｒ○○，科長再請我進去的，....我記得子○○說他們ERM公司有一個商品在華南永昌投信，看看有沒有辦法在我們銀行透過信託方式來賣，這個商品主要方式是我們去投資美國一些高資產的人士的保單，這個商品固定配息，配息多少我忘記了，但我記得年期大概兩至三年之每年或每半年固定配息1次，子○○在介紹ERM公司商品時，有一個簡單的簡報資料，就是介紹他們PEM集團以及這個商品等語（見C4卷第4頁、甲14卷第201頁）； (5)證人即華南銀行信託部前科長Ｒ○○證稱：我在華南銀行信託部時，華南銀行確實有安本擁利、一本萬利、安富尊榮、安富尊榮2、富利人生、安富尊榮3等金融產品，這些都是透過被告子○○引薦給華南銀行的，資料都是宜恩公司的子○○跟Ｍ○○提供的等語（見甲16卷第165-166頁）； (6)證人即安泰銀行前信託部經理Ｑ○○證稱：我在安泰銀行期間，大概是在95年底96年的時候當時有上架銷售相關ERM 、PEM集團的產品，有幾檔是跟其他銀行聯賣，因為有人推銷跟同業有銷售的資訊，我印象比較深刻的是子○○，他是臺灣ERM公司的協理，他會主動到我們公司找商品部的人去了解我們對他們這檔目前架構商品有無興趣，會告訴我們同業銷售的情形，我記得當時我們銷售時，包括渣打、永豐都已經在賣PEM集團的商品，我不會直接接觸子○○ ，是由商品組的主管或經辦去跟子○○洽談....有些資料我們會去詢問當時已經有賣的其他同業銀行，還有一些資料是ERM透過子○○提供的，接下來如果覺得架構可行，就依照整個公司規定上架到商審委員會，在商審會由ERM的相關人員來跟我們做產品跟公司簡介等語（見甲15卷第281-282頁）。 (7)證人即前新竹商銀信託部經理Ｐ○○證稱：信託部與PEM集團聯繫時，是由PEM集團的窗口叫VINCENT即被告子○○，負責提供信託部要求的相關文件，我是透過財管部的產品經理陳信通介紹認識子○○，當時已經是在商品介紹的後期了，我主要關注的還是整個商品的架構，由子○○來說明讓我們去了解證券化金融商品的架構，子○○有多次拜訪，讓我們了解商品架構，也有帶一些產品的簡報檔等語（見甲14卷第238頁）； (8)證人即前新竹商銀財務管理部科長Ｊ○○證稱：當時商品上架權從信託部移到我們財務管理部門，我負責商品上架的業務，信託部把PEM集團的商品資料交給我，當時信託部已經跟PEM集團在洽談，我收到的是PEM集團的商品資料，當時是私募基金，我們的產品經理評估後就請PEM集團的窗口過來開會....第一次會議是要談新竹商銀可由商品中得到多少手續費，會議中子○○一直問癸○○他能給的利潤有多少，被告癸○○是私募基金連结的海外金融商品的發行公司ERM的代表，ERM是PEM集團的子公司，這次會議癸○○有介紹PEM集團商品的狀況，也有提供一些公司文宣及商品文宣等語（見甲14卷第228、230頁）； (9)證人即萬泰銀行投資商品科科長黃欽然證稱：當時是宜恩公司臺灣辦事處的Ｍ○○、子○○跟我們銀行接觸等語（見C4 卷第100頁）； (10)證人即宜恩公司財務及辦公室主管Ｅ○○證稱：被告癸○○是宜恩公司負責人，被告子○○是業務主管，職稱是業務副總。宜恩公司業務就是跟銀行通路接洽賣結構型商品，就是行銷PEM公司的產品，有賣給聯發科、新竹商銀、華南永昌投信公司、華南銀行、萬泰銀行等，ERM宜恩公司的收入是PEM的定期匯款等語（見C7卷第182-183頁）； (11)證人即宜恩公司投資部研究員Ｆ○○證稱：被告癸○○是PEM 公司亞太地區負責人，宜恩公司是PEM公司在臺灣的辦事處，宜恩公司的業務内容則是為了在臺灣賣連動債商品，透過銀行賣給投資人等語（見C7卷第184頁）； (12)證人即宜恩公司業務部協理Ｍ○○證稱：宜恩公司的内部組織架構有會計、助理、然後就是我的部門。我比較記得會計部有一個女生，還有就是行政部門有一個助理，我的部門是屬於業務，有子○○、我、還有一位女生叫PHOEB ，中文我忘記了。....我們通常是陌生拜訪，我知道銀行會有信託部，信託部的工作是在看產品，我會去跟信託部的人員提這個產品，之後銀行的組織架構中會有一個產品委員會，通常產品委員會是由信託部跟財富管理部一起派成員組成，我們主要是拜訪信託部，還有財富管理部的相關人員我們也會去拜訪，去讓他們知道這個產品的架構，再開會討論是否要將這個產品上架。如果銀行的產品委員會通過要將產品上架，就會跟宜恩聯絡，我們會跟美國PEM公司聯絡，在產品說明書中會有提供後續的申購流程，因為宜恩没有經手資金、申購文件，宜恩只是一個傳遞的角色，PEM跟我們講要怎麼做，銀行說他們知道瞭解了，或對產品内容有問題，我們再回覆給PEM。....ERM就是宜恩公司。....我跟子○○通常聯絡的是銀行的經辦人員，比較上層的經理、協理就由我們公司的癸○○過去拜訪等語（甲15卷第137-139頁）。 (三)按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權，民法第565、574條分別定有明文。被告癸○○、子○○以宜恩公司之名義，主動提供GVEC RESOURCE系列公司發行金融商品之資訊予我國境內之客戶，負責簡報、聯繫並交付相關資料，並於客戶對於商品有疑問時，代為詢問PEM集團之GVEC RESOURCE系列公司，至於購買商品之款項則直接匯到發行公司之國外保管銀行帳戶，宜恩公司並未經手資金、申購文件，僅為一個傳遞的角色等情，業經其等自白屬實，並有前述證人等證述在卷，顯見被告癸○○、子○○確有以宜恩公司名義，為PEM集團旗下之GVEC RESOURCE系列公司居間附表三編號3-9所示之金融商品。 (四)按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所稱之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。因此證券交易法第44條所規範之證券業務，應以被告癸○○、子○○所居間之金融商品屬於證券交易法所規範之有價證券為前提。金管會99年8月23日金管證券字第0990034710號函（見A1卷第322-324頁）雖以華南銀行、萬泰銀行、安泰銀行、臺中銀行及新竹商業銀行等5家銀行受託投資之連動債，均非有價證券，不適用我國證券交易法；另以100年3月18日金管證券字第0990069903號函認為起訴書附表三華南永昌投信、聯發科部分所投資之標的，屬於外國之有價證券，應在我國提供投資服務，始受我國證券法令之規範等語（見C8卷第293-294頁）。惟在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務之「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券」，均應受我國證券管理法令規範之有價證券等情，有財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號行政命令、76年9月18日臺財證（二）字第6805號函文在卷可稽。是起訴書附表三編號3-9所示，宜恩公司無論係向聯發科、新竹商銀、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行或華南永昌投信公司居間PEM集團金融商品，均應依一致標準，確認是否屬於受我國證券交易法規範之有價證券，而非僅以其是否屬於「連動債」性質，逕認適用我國之證券交易法與否。而附表三所示聯發科、新竹商銀、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行及華南永昌投信公司取得或為客戶取得之金融商品，均非傳統意義上之股票、公司債性質，且顯然非屬政府債券或受益憑證，故應檢視該金融商品是否屬於上開財政部行政命令所稱「其他具有投資性質之有價證券」，亦即是否具有前述投資契約，而為受我國證券交易法規範之金融工具。爰以前述HoweyTest審查標準，以審查系爭金融商品是否屬於證券交易法之「投資契約」法律關係： 1.資金之投入出資人出資如附表三編號3-9投資人姓名欄所示之法人，其中聯發科係以公司名義購買金融商品，各銀行及華南永昌投信公司則提供金融商品資訊予其客戶，再依客戶指示投資之方式，購買上開金融商品，交易金額達美金6億6,134萬3,225元等情，業為被告癸○○、子○○所不爭執（見本院卷六第302 -303頁），復經前述各公司、銀行之承辦人證述在卷（見C4卷第4-5、98、101頁、C7卷第175、185頁、甲14卷第196、202-229、231-233、241-242頁、甲15卷第284頁），並有GVECRⅡ Debentures, Series 2008 H-7投資憑證、投資備忘錄等相關文件（見H10卷第286-315頁）、GVECRⅡ Deben-tures , Series 2007、GVECRⅡ Debentures, Series 2007E、GVEC RⅡ Debentures, Series 2007B、GVECRⅡ Deben- tures, Se ries 2007C、GVECRⅡ Debentures, Series 2008B、GVECRⅡ Debentures, Series 2008C相關文件（見H10卷第7-284頁）、華南永昌連動一號證券投資信託基金契約、華南永昌連動二號證券投資信託基金契約（見H3卷第60-109頁）、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A3、GVECRⅡ De-bentures, Seri es 2006A2相關資料（見H3卷第110-210頁）、臺中商銀美元連動式債券統計表（見H8卷第2頁）、GVECRⅢ Notes Series 2007A-4、GVECRⅡ Debentures, Se-ries 2007C、GVECRⅡ D ebentures, Series 2007D、GVECRⅡ Debentures, Series 2 008E、GVECRⅡ Debentures, Se-ries 2008G之相關資料、安泰商銀債券連動債表單（見H9卷第13-19、22-28、30-35、36-42、43-50、84-88頁）、萬泰商銀美元連動式債券統計表（見H12卷第2頁）、GVECRⅢ Notes Series 2007A-4、GVECR Ⅱ Debentures, Series 2007B、GVECRⅡ Debentures, Serie s 2007C、GVECRⅡ Deben- tures, Series 2007D、GVECRⅡ D ebentures, Series 2007E、GVECRⅡ Debentures, Series 2 008C相關資料（見H12卷第72-105、126-135、156-161、178-186、207-215、235-243頁）、GVECR IV Notes, Series2006A、GVECR IV Notes, Series 2006C、GVECR IV Notes,Series 2006D（見H11卷第6-25、27-159、161-190頁）在卷可參，是各該投資人取得附表三編號3-9所示金融商品，均有資金之投入。 2.出資於一共同事業或計畫上開附表三編號3-9所示金融商品，其投資人之投資與發起人之經營努力或財富間，均具有共同關係，將其等之資金聚集於資金池內，並按出資之比例分配利潤及損失，因此複數投資人間彼此共享獲利，並共同承擔損失，分述如下： (1)依卷附GVECRⅡ Debentures, Series 2008 H-7機密私募備忘錄、契約條款所載，該商品提供非美國人投資之金額，至高為美金15,000,000元（見H10卷第291頁），而本案聯發科之投資額為8,500,000元，顯見聯發科並非該產品之唯一投資人。又依同份備忘錄之記載，發行人(即GVECRⅡ公司)將使用本次發行所得之款項，取得包括金融貸款投資組合、人壽保險信託、保單貸款違約金、利息儲備與其他投資項目（見H10卷第291、311頁）。證人即聯發科財務經理Ｔ○○證稱：我們公司買GEVCⅡH商品的資金，依接管人提供的資料，確實是買保單等語（見C4卷第185頁），並於原審證稱：依照這份資產配置明細來看，這檔商品所投資的標的與當初契約上所寫的內容相符等語（見甲16卷第227頁）。可知應募該金融商品之各投資人，係將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。 (2)華南銀行以「安本擁利」、「富利人生」、「安富尊榮」、「安富尊榮2」、「安富尊榮3」、「一本萬利」等名稱為商品包裝後，依客戶指示投資GVECRⅡ Debentures, Ser ies 2007、GVECRⅡ Debentures, Series 2007E、GVECRⅡ Debentures, Series 2007B、GVECRⅡ Debentures, Serie s 2007C、GVECRⅡ Debentures, Series 2008B、GVECRⅡ D ebentures, Series 2008C等商品，是投資各該商品之投資人已屬複數。且各投資人係依各商品約定之條款負擔風險、分享利益，並無優先劣後之關係。另依商品簡報記載，其係以優質保單（70歲以上、高資產客戶、S＆P評級為A 等級之保單）作為借款之抵押品，以資產證券化所產生之現金流量償付本息轉付CLO持有人（見H10卷第140-144頁）；產品表單、產品說明暨約定書、契約條款上復記載上開各項商品所連動之標的為：「1.投資於新發行之保費融資貸款債權憑證(無追索權），且貸款人需符合高資產及70歲以上之條件限制。2.24個月的利息保留準備金。3.發行機構承接債務人無法履約或自願性出讓之擔保品。」（見H10卷第139、202、204、207、213、219、220、221、225、231、233、236、242、248、251、256、261、263、266、271、275、276、277、281頁）；及卷附各次融資契約（見H10卷第7-80、100-137頁），均可顯示應募各該金融商品之各投資人，係將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。 (3)華南永昌投信公司以華南永昌連動一號證券投資信託基金、華南永昌連動二號證券投資信託基金為商品包裝後，依客戶指示投資GVECRⅡ Debentures, Series 2006A-1、GVE CRⅡ Debentures, Series 2006A-2、GVECRⅡ Deben-tures , Series 2006A-3、GVECRⅡ Debentures, Series 2006A- 4、GVECRⅡ Debentures, Series 2006A-5、GVECRⅡ Deben tures, Series 2008A1、GVECRⅡ Debentures, Series 20 08A2、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A3、GVECRⅡ Deb entures, Series 2008A4、GVECRⅡ Deben- tures, Serie s 2008A5等商品，依該公司表單之記載，受益人數分別為30人及14人（見H3卷第26頁），是投資各該商品之投資人已屬複數。且各投資人係依各商品約定之條款負擔風險、分享利益，並無優先劣後之關係。另依GVECRⅡ Debenture s, Series 2008A-3、GVECRⅡ Debentures, Series 2006A -1、GVECRⅡ Debentures, Series 2006A-2契約條款、機密私募備忘錄之記載，其係以包括金融貸款投資組合、人壽保險信託、保單貸款違約金、利息儲備等標的作為投資項目（見H3卷第117、147、168、198頁），可見應募各該金融商品之各投資人，係將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。 (4)臺中商銀以「富利雙收」、「豐利富本」、「好利多多」、「美利人生」為商品包裝，並依客戶指示投資GVECRⅡ D ebentures, Series 2008E、GVECRⅡ Debentures, Series 2008G、GVECRⅡ Debentures, Series 2008H-6、GVECRⅡ Debentures, Series 2008I、GVECRⅡ Debentures, Serie s 2008J等商品，是投資各該商品之投資人已屬複數。且各投資人係依各商品約定之條款負擔風險、分享利益，並無優先劣後之關係。另依產品說明書暨風險預告書之記載，該金融商品將以募得之資金運用於：「(i)投資於新發行之保费融資貸款債權憑證，且被保險人需符合高資產及70歲以上之條件限制；(ii) 24個月的利息保留；(iii) 發行機構承接被保險人無法履約或自願性出讓之擔保品。」等標的（見H8卷第7-8、13-16、19-20、24-25頁），可見應募各該金融商品之各投資人，係將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。 (5)安泰商銀以「商用不動產抵押貸款」、「安本擁利」、「安富尊榮」、「美利人生」、「美利人生Ⅱ」為商品包裝，並依客戶指示投資GVECRⅢ Notes Series 2007A-4、GVE CRⅡ Debentures, Series 2007C、GVECRⅡ Debentures, S eries 2007D、GVECRⅡ Debentures, Series 2008E、GVEC RⅡ De-bentures, Series 2008G等商品，是投資各該商品之投資人已屬複數。且各投資人係依各商品約定之條款負擔風險、分享利益，並無優先劣後之關係。另依產品說明書之記載，該金融商品將以募得之資金連結於「商業不動產產業之產權抵押貸款：發行人會將資產設定抵押給本債券，本債券為一個獨立的投資組合，以信託方式存在的公共建設資產與應收款項，分時共享(timeshare)資產與應收款項，包括但不限於收購與開發貸款抵押貸款、分時共享(timeshare)應收款項貸款、管理費用應收款項貸款、社區費用應收款項貸款、優先順位住宅過渡性貸款。連結標的主要收益為利息及貸款費用，而發行機構其他收益( 若有)可能來至服務費用，管理合約，分時共享(timeshare)資產處分獲利，應收款項處分獲利以及與連結標的相關事項。」（見H9卷第120、122、126頁）、「1.投資於無追索權，且以保單為擔保品之新發行保費融資貸款債權憑證(a senior security interest in, newly-issued,non-variable life insurance policies)，符合高資產及70歲以上之條件限制；2.24個月的利息保留；3.發行機構承接債務人無法履約或自願性出讓之擔保品債權憑證之連結標的將以發行機構為受益人，信託機構持有並置於保管帳戶。」（見H9卷第144、146、149頁）、「保單質押貸款債權證券化受益證券」、「連結標的是保單質押貸款債權證券化受益證券，非保單貼現產品，而且質押的保單都是有嚴格標準的保單。例如：需要年滿70歲、高資產、保單發行公司需要A級以上的保險公司等，才可以符合保單質押的標準。」（見H9卷第152-153、176-177、196-197、216頁）、「1.投資於新發行之保費融資貸款債權憑證，且被保險人需符合高資產及70歲以上之條件限制；2.24個月的利息保留；3.發行機構承接被保險人無法履約或自願性出讓之擔保品。」（見H9卷第170、172、192、194、212 、214、219頁）等標的，可見應募各該金融商品之各投資人，係分別將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。 (6)萬泰商銀以「商用不動產抵押貸款」、「安本擁利」、「安本握息」、「安本握息Ⅱ」、「安本擁利Ⅱ」、「安本擁利Ⅲ」為商品包裝，並依客戶指示投資GVECRⅢ Notes Seri es 2007A-4、GVECRⅡ Debentures, Series 2007B、GVECR Ⅱ Debentures, Series 2007C、GVECRⅡ Debentures, Ser ies 2007D、GVECRⅡ Debentures, Series 2007E、GVECRⅡ Debentures, Series 2008C等商品，是投資各該商品之投資人已屬複數。且各投資人係依各商品約定之條款負擔風險、分享利益，並無優先劣後之關係。另依產品條款簡介、簡報、商品主要條件書、申購確認書之記載，該金融商品將以募得之資金連結於「本債權憑證之基礎資產（underling assets)：發行人會將基礎資產設定抵押予債權憑證。這些基礎資產投資組合包含公共建設資產及相關應收帳款、分時共享資產及相關應收帳款、住宅管理費應收帳款及第一順位住宅過渡性貸款等。」、「商業不動產產業之產權抵押貸款」、「不動產抵押貸款」（見H12卷第24、35、86、95、100、106、109頁）、「1.投資於新發行之保費融資貸款債權憑證（無追索權），且貸款人需符合高資產及70歲以上之條件限制；2.24個月的利息保留；3.發行機構承接債務人無法履約或自願性出讓之擔保品。」、「金融資產證券化受益憑證（ABS）」、「保單融資質押貸款債權證券」、「1.投資於新發行之保費融資貸款債權憑證，且被保險人需符合高資產及70歲以上之條件限制；2.保單的受益人權利將置放於不可撤銷的人壽保險信託；3.24個月的利息保留；3.發行機構承接被保險人無法履約或自願性出讓之擔保品。」（見H12卷第126、131、136、140、152、157、162、165、178、183、187、190、207、212、216、219、235、240、247頁）等標的，可見應募各該金融商品之各投資人，係分別將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。 (7)新竹商銀以「磐石如意」、「磐石得利」、「磐石得利Ⅱ」為商品包裝，並依客戶之指示投資GVECRⅡ Notes, Ser ies 2006A、GVECRⅣ Notes, Series 2006C、GVECRⅣ Note s, Series 2006D等商品，是投資各該商品之投資人已屬複數。且各投資人係依各商品約定之條款負擔風險、分享利益，並無優先劣後之關係。另依機密私募備忘錄、商品介紹、簡報之記載，該等金融商品將以募得之資金連結於「經A.M. Best Company、The McGraw-Hill Companies,Inc.的S＆P部門、Moody's Investor Service,Inc.、Fitc h, Inc.等公司或相類似的評等機構評等，不低於A級之標的資產」、「經A.M. Best Company或其他評等機構評等不低於A級的收購、開發擔保貸款」、「被評等為A級或以上之與分時度假相關的金融產品」、「經A.M. Best Company或評等機構評等不低於A級之附有擔保的過渡住宅抵押、用於收購、開發的抵押借款、與分時度假相關的有限責任合夥事業、具有保證優先報酬之分時度假投資」（見H11卷第27、29、36、81、107、116、118、126頁）、「投資於分時度假產業的不動產貸款」、「基礎資產投資組合以分時共享度假產業資產及相關應收帳款」、「商業不動產產業之產權抵押貸款」、「包含設施資產、應收帳款、分時度假的保本投資組合，包含但不限於收購、開發貸款、抵押貸款、分時應收貸款、應收管理費貸款、應收社區費貸款及附擔保的過渡住宅貸款」、「連結分時度假產業的不動產抵押貸款，本債權憑證之本金及利息將透過HCCRe(S&P AA), or其他A.M.Best,S&P, Moody's or Fitch 信評AA以上之保證機構提供保證」（見H11卷第161、167 、170、172、180、209、212、236、238、240、270、272頁）等標的，可見應募各該金融商品之各投資人，係分別將其等資金聚集於同一「資金池」中，且投資人之獲利或損失負擔皆繫於該「特定資產」之運用、投資成果，符合「複數投資人資金的聚集、投資人間的獲利共享、投資人間的損失共擔」等概念，構成水平的共同企業關係。依上說明，顯然附表三編號3-9所示金融商品，其複數投資人均係出資於一共同事業或計畫，彼此共享獲利，並共同承擔損失等事實，堪以認定。 3.出資人有獲取利潤之期待附表三編號3-9所示金融商品之投資人，均有「本金升值或盈餘分派」之主觀期待，分別有下列證據可資證明： (1)依卷附GVECRⅡ Debentures, Series 2008 H-7購買憑證、機密私募備忘錄、契約條款所載，該商品將保證提供年利率5.75%(at a fixed rate of 5.75% per annum)，期間為36個月之收益（見H10卷第286、291、311頁），證人即聯發科財務經理Ｔ○○亦證稱：子○○說這個產品可以保本，有固定配息....，該商品到期可拿回本金，利息是逐期分配，每年分配一次，應該是6%左右等語（見C7卷第185頁）。 (2)GVECRⅡ Debentures, Series 2007、GVECRⅡ Debentures, Series 2007E、GVECRⅡ Debentures, Series 2007B、GV ECRⅡ Debentures, Series 2007C、GVECRⅡ Debentures, Series 2008B、GVECRⅡ Debentures, Series 2008C等商品，經華南銀行以「安本擁利」、「富利人生」、「安富尊榮」、「安富尊榮2」、「安富尊榮3」、「一本萬利」等名稱為商品包裝，其表單、商品簡報、簽呈、函文、契約條款、文宣、產品約定書均記載上開金融商品均為保本（部分條件式保本，其餘均100%保本），年息分別為5.6%到6.6%不等，均高於同期參考利率之產品（見H10卷第139、141、164、167、171、175、181、185、207、213、218、220、221、225、231、233、236、242、248、251、256、261、263、266、271、275、276、277、281頁）。 (3)GVECRⅡ Debentures, Series 2006A-1、GVECRⅡ Debentur es, Series 2006A-2、GVECRⅡ Debentures, Series 2006 A-3、GVECRⅡ Debentures, Series 2006A-4、GVECRⅡ Deb entures, Series 2006A-5、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A1、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A2、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A3、GVECRⅡ Deben- tures, Se ries 2008A4、GVECRⅡ Debentures, Series 2008A5等商品，經華南永昌投信公司以華南永昌連動一號證券投資信託基金、華南永昌連動二號證券投資信託基金為商品包裝，其表單記載上開金融商品將分別提供固定利率2.83%、4.93%之報酬，受益憑證發行條件則為固定利率6.4%、6.2%（見H3卷第26頁），另依上開GVECRⅡ之契約條款摘要、簡報，該公司之上開商品係提供年利率6.2%，期間為36個月、年利率6.4%，期間為30個月之收益（見H3卷第54、117 、162、168、198、211頁）。 (4)GVECRⅡ Debentures, Series 2008E、GVECRⅡ Debentures , Series 2008G、GVECRⅡ Debentures, Series 2008H-6、GVECRⅡ Debentures, Series 2008I、GVECRⅡ Debentur es, Series 2008J等商品，經臺中商銀以「富利雙收」、「豐利富本」、「好利多多」、「美利人生」為商品包裝，其商品文宣、產品說明書暨風險預告書、契約條款摘要記載上開金融商品將分別提供保本，固定配息年利率5.1%、5.75%、5.5%，期間均為3年之收益（見H8卷第7-8、11 、13-16、18-20、22-25頁）。 (5)GVECRⅢ Notes Series 2007A-4、GVECRⅡ Debentures, Se ries 2007C、GVECRⅡ Debentures, Series 2007D、GVECR Ⅱ Debentures, Series 2008E、GVECRⅡ De-bentures, Se ries 2008G等商品，經安泰商銀以「商用不動產抵押貸款」、「安本擁利」、「安富尊榮」、「美利人生」、「美利人生Ⅱ」為商品包裝，其產品說明書、契約條款摘要、簡報記載上開金融商品將分別提供保本且每年配息6.0%，期間為4年、每年配息5.85%，期間為2.5年、每年配息5.7%，期間為2.5年、每年配息5.1%，期間為3年之收益（見H9卷第120、122、125、134、135、144、146、149、153、170、172、176、177、192、194、197、212、214、216、219頁）。 (6)GVECRⅢ Notes Series 2007A-4、GVECRⅡ Debentures, Se ries 2007B、GVECRⅡ Debentures, Series 2007C、GVECR Ⅱ Debentures, Series 2007D、GVECRⅡ Debentures, Ser ies 2007E、GVECRⅡ Debentures, Series 2008C等商品，經萬泰商銀以「商用不動產抵押貸款」、「安本擁利」、「安本握息」、「安本握息Ⅱ」、「安本擁利Ⅱ」、「安本擁利Ⅲ」為商品包裝，其簽呈、契約條款摘要、申購確認書、簡報、商品主要條件書記載上開金融商品將分別提供保本，產品分別為年化配息6%，期間為4年、年化配息5.85%，期間為2.5年、年息6.6%，期間為4年、年化配息5.7%，期間為2.5年、年息5.6%，期間為2.5年之收益（見H12 卷第23-24、28、30、32-33、35、39、41、43、45、47、49、51、53、55、58-61、67-70、72、74、77、84、86、95、100、107-109、126、131、136、138、140、141、152、153、157、162、164、165、178、179、183、187、189、190、207、212、216、218-219、223、235、236、240、244、246-247、250頁）。 (7)GVECRⅡ Notes, Series 2006A、GVECRⅣ Notes, Series 2 006C、GVECRⅣ Notes, Series 2006D等商品，經新竹商銀以「磐石如意」、「磐石得利」、「磐石得利Ⅱ」為商品包裝，其廣告文宣、中英文產品說明書暨約定書記載上開金融商品將分別提供保本，每年配息6%，期間為4年之報酬（見H11卷第27、29、36、81、107、116、118、126、161-162、167、170、172、180、209、212、236、238、240、270、272頁）依上說明，顯然附表三編號3-9所示金融商品，均有強調未來將可獲得的相當利率之報酬，顯然投資上開商品之人，對於因投資該金融工具而獲取利潤均有期待，符合投資人「取回本金且獲得因本金投資而賺取的盈餘分配」之獲利（Profits)期待内涵，並具有財政部76年9月12日(76)臺財證(二) 字第00900號行政命令中所提及之「投資性質」。 4.利潤主要取決於發行人或第三人之努力 (1)附表三編號3-9所示金融商品，均係發行公司規劃年限、報酬、金額、投資標的等項目後，依其規劃制訂各該商品之定型化契約及條文，如前述購買憑證、機密私募備忘錄、契約條款、產品約定書、風險預告書、商品主要條件書等文件。故各該金融商品之發行機構、保證機構、經理機構、保管機構、信託機構以及預定之運作方式（包括募資、經營、獲利分配等），均已規劃完畢，投資人均僅出資，並未參與經營、控制、管理，具被動性與消極性，投資人須高度仰賴發起人專業之經營努力。此外，附表三編號3-9所示金融商品復均由從投資人收取之資金，向前述管理人、經理人、顧問等給付管理費、交易費等運作各項商品之對價，顯見上述各項金融商品之投資人得否獲利，須取決於發行人與經理人、企業顧問、保管人、股務代理機構等單位共同合作，尋找外部投資標的、管理、營運並妥善分配投資人資金配置等事宜，而達到經營、控制、管理等業務執行的關鍵性努力。 (2)另依上述購買憑證、機密私募備忘錄、契約條款、產品約定書、風險預告書、商品主要條件書等文件之内容，投資人並不享有參與業務經營之權利，且欠缺對於發行人投資標的之審查與選定專業，亦不具備管理人、經理人、顧問等職位之人之專業知識與經驗，以致於無該行業之經營能力。亦即附表三編號3-9所示金融商品之投資人係仰賴發行公司之企業經營能力，投資人無法取代該發起人而獨力經營該事業，該當Howey Test之此一要件。 (五)綜上所述，附表三編號3-9所示金融商品，均符合前述Howeytest之各項要件，應為投資契約，性質上應屬具有投資性質之有價證券。且因此等商品均為外國公司所發行，為外國公司發行之有價證券，依上述財政部76年9月12日所公告之(76)臺財證(二)字第00900號行政命令，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。 (六)至金管會上開99年8月23日金管證券字第0990034710號函雖認華南銀行、萬泰商銀、安泰商銀、臺中商銀及渣打銀行（即合併前之新竹商銀）等5家銀行受託投資之連動債，係透過辦理特定金錢信託業務受託投資國外連動債，而國外連動債並非境外基金，亦非屬證券交易法規定之有價證券。然該函文並未說明何以外國連動債並非我國證券交易法規範之有價證券的理由，亦無提供外國公司發行之連動債商品得以豁免於我國證券交易管制之理論基礎。且附表三編號3-9所示之金融商品，均係分別以募集一定之資金，用以投資連結分時度假貸款、商業放款、不動產放款、老人保單、金融資產證券化商品等不同投資標的，與前述PSB1性質上並無不同（如H1卷第45頁圖表所示），雖具有境外結構型商品管理規則第2條所規定：「本規則所稱境外結構型商品係指於中華民國境外發行，以固定收益商品結合連結股權、利率、匯率、指數、商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品，且以債券方式發行者。」之性質，而為境外結構型商品，但亦為我國證券交易法所規範之有價證券。又上開規則雖係於98年7月23日始由主管機關金管會發布並予審查，然尚不能以在此之前主管機關未對連動債金融商品予以審查之事實，即認該等商品不具有價證券之性質，並以此論證連動債並非我國證券交易法所規範之有價證券。 (七)另依98年12月2日立法院公報第98卷第74期委員會紀錄第428頁及第429頁，當時金管會主任委員陳沖於在立法院財政委員會中，雖答稱：證券交易法第6條對有價證券的定義非常狹窄的，僅指股票、公債、公司債，因此連動債不算是有價證券，他們在學理上確實是有價證券，但並不是證交法上的有價證券等語（見甲18卷第137頁），然證券交易法第6條第1項所規定之有價證券，並非僅其所稱政府債券、公司股票、公司債券三者而已，依法尚有「經主管機關核定之其他有價證券」之類型，授權主管機關依據此一授權規定，即得將其他具有有價證券性質之金融商品納入本法規範。顯見當時金管會主任委員所為答詢之內容，並非精確。又證券交易法第6條第1項後段之法律授權，並未違反授權明確性原則之要求，業如前述。而本案被告癸○○、子○○行為時，前證券交易業務主管機關財政部業已於76年9月12日以臺財證(二)字第00900號行政命令，明示「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」而將在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務之外國具有投資性質之有價證券納入我國證券交易法之規範，自難僅因本案金融商品符合境外結構型商品管理規則之定義，或逕認屬連動債之性質，即遽予排除於我國證券交易法規範之外。基於國際金融交易日增，金融產品種類及態樣發展迅速，為達成證券交易法第1條所揭示之發展國民經濟，並保障投資之立法目的，自應依前述主管機關根據立法授權所頒布之上開行政命令，及前述實質上認定有價證券之測試標準，認定金融商品是否具有證券交易法所規範有價證券之性質。 (八)按證券投資信託及顧問法第16條第1項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言（同法第5條第6款、第3條第1項、第5條第4款規定參照）。若非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上即非屬上開條文所定義之「境外基金」。附表三編號3-9所示各項金融商品，分別係將所募得之資金從事金融貸款投資組合、人壽保險信託、保單貸款違約金、利息儲備、優質保單、保費融資貸款債權憑證、利息保留準備金、發行機構承接債務人無法履約或自願性出讓之擔保品、商業不動產產業之產權抵押貸款、以信託方式存在的公共建設資產與應收款項、分時共享資產與應收款項、收購與開發貸款抵押貸款、管理費用應收款項貸款、社區費用應收款項貸款、優先順位住宅過渡性貸款、保費融資貸款債權憑證之買賣及投資，自非屬證券投資信託及顧問法所規範之境外基金，然仍屬外國公司在我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券投資服務之有價證券，附予敘明。 (九)另永豐銀行香港分行所取得之PSD1、GVECⅡ CDO Series 200 6、GVECⅡ Debentures Series 2006-A等金融商品，並非於我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券投資服務，業經證人即永豐銀行香港分行前產品經理Ｉ○○證稱：我當時負責在市場上找產品，市場上有幾個保單貼現的產品，我上網搜尋資料後，找到美國的NASAR，我跟他聯絡上之後，他告訴我說他們在臺灣有聯絡人，就給我己○○的聯絡電話，己○○安排我跟NASAR電話會議，瞭解產品内容，之後我們就開始進行產品資料的準備，....後來我就開始跟NASAR取得他們產品的相關文件，我都是跟NASAR直接聯絡，包括私募的公開說明書....跟長官、銀行主管陳報，他們認為這個產品可以考慮賣，所以就開始深入瞭解公開說明書、產品條件跟相關的機構，如公司的保證機構、投資資產標的物等，瞭解了之後，包括我們銀行的法務人員一起參與瞭解，法務人員也有跟美國聯絡，後來主管決定這檔產品要銷售，這是第一檔產品等語（見C4卷第10頁、甲14卷第265頁），顯見永豐銀行香港分行所購買之上開商品係該行人員自行上網尋得，並直接與美國PEM集團之NASAR接洽，並非經由居間而與PEM集團旗下公司訂約，且無證據證明此部分交易過程係於我國境內進行，自與被告癸○○、子○○無關，起訴書亦未將此納入起訴範圍（見起訴書第7頁），爰併此敘明。 (十)綜上所述，宜恩公司既未經主管機關之許可及發給經營證券業務，自非屬證券商。惟被告癸○○、子○○竟以宜恩公司名義，經營有價證券居間之證券業務，以附表三編號3-9所示之外國公司所發行之有價證券為標的，在我國境內從事證券業務，自已違反證券交易法第44條第1項非法經營證券業之規定。 (十一)不採被告癸○○、子○○辯解之理由 1.被告癸○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)被告癸○○僅係掛名董事，且為所有董事中唯一未被授權簽名者，亦從未取得配股，依接管人於101年4月16日出具之報告書，被告癸○○並非PEM集團之主要執行幹部或董事。 (2)GVEC RESOURCE系列公司發行之商品性質屬連動債，其連結之標的為分時度假村或保單質借，並非屬證券交易法規範之有價證券。 (3)被告癸○○信賴PEM集團連動債之信託監管機制，所有資金運用均係由PEM集團總公司決策及執行，被告癸○○無權參與決定實際投資約定之連結標的。且本案各連動債商品之要約說明書（CPOM）均有關於該連動債投資之連結標的詳盡說明，並確實有進行所連結標的之購買或投資，亦設有第三方管理機制。 (4)被告癸○○所推介之對象為具有專業知識及充分審查能力之金融機構或法人，且亦曾銷售過其他機構所發行之連動債商品，非公開向不特定人為之。 2.被告子○○暨其辯護人辯（護）稱： (1)GVEC RESOURCE系列公司所發行之商品，非證券交易法所稱有價證券，不符證券交易法第44條第1項構成要件。 (2)早在被告子○○進入宜恩公司任職之前，PEM集團已經在美國發行多檔連動債銷售予臺灣金融機構及聯發科，被告子○○於任職國際投信公司時，即曾參與銷售該公司以PEM集團連動債為投資標的所發行之基金。被告子○○經延攬進入宜恩公司臺北辦事處任職客戶關係部之後，被告子○○與客戶關係部的同事提供給金融機構的產品說明書、合約等所有文件，都是美國PEM集團提供，中文翻譯版本的部分亦屬依照最新英文版本翻譯並需經過癸○○複核，宜恩公司無權修改其內容。 (3)金融機構及聯發科在投資之前，就PEM集團連動債產品內容、信託架構與其他相關投資事項，均經其內部各單位就產品說明書等資料進行層層審核與評估確認，始決定投資，亦經部分金融機構之實地查核，PEM集團連動債產品確實有依照約定之信託架構，選任受託機構、保管銀行、再保機構，其中資金部分之保管銀行HSBC、再保機構HCC均屬國際知名之金融機構，且需經過受託機構跟保管銀行才可以動用資金。而金融機構及聯發科在投資PEM集團連動債之後，依其當時所取得之資產配置表有關投資組合或資產配置之記載，均符合原本申購連動債約定的內容，確實在一開始均全數投資於保單融資貸款債券憑證等連結標的，直至接管人接管之前，PEM所發行的產品配息狀況及到期還本情形一切正常。 (4)宜恩公司所經營者非屬證券業務，被告子○○僅係宜恩公司受僱人，與同案被告均無犯意聯絡。本案連動債商品係PEM集團在美國依美國法律發行，未在我國境內發行，各該金融機構自行或向民眾或法人銷售自己發行之私募基金或所招募之特定金錢信託，並用以投資於美國PEM集團在美國發行之連動債，並無在我國境內違法銷售。 3.然查： (1)被告癸○○、子○○基於非法經營證券業務之犯意聯絡，共同於95至97年間，以宜恩公司名義提供附表三編號3-9所示之公司、銀行關於GVECR系列公司發行金融商品之資訊，於徵得上開公司、銀行購買該等金融商品之意願後，協助其等與GVECR系列公司訂約，居間銷售上開GVECR系列公司所發行具有投資性質有價證券等金融商品等情，業經本院認定如前。又上開犯行之構成要件係以非證券商經營有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務（即證券交易法所稱之證券業務）為已足，至於被告癸○○是否係GVECR系列公司掛名董事、是否被授權簽名、是否取得配股、是否為PEM集團之主要執行幹部或董事，均與其非法經營證券業務之行為無關。被告癸○○此部分辯解，並無可採。 (2)又附表三編號3-9所示GVEC RESOURCE系列公司發行之金融商品，其性質上均屬證券交易法規範之有價證券等情，亦經本院認定如前。被告癸○○、子○○辯稱該等商品為連動債，均非有價證券云云，非有理由。 (3)又上開金融商品之資金運用、投資連結標的之選定及監管機制，均無礙上開事實之認定。且本院並未認定被告癸○○ 、子○○構成詐欺取財犯行（見下述不另為無罪諭知部分），故其等辯稱該等金融商品資金運用均由PEM集團總公司決策及執行，各商品要約說明書均有關於該連動債投資之連結標的詳盡說明，並確實有進行所連結標的之購買或投資，亦設有第三方管理機制云云，均與其等非法經營證券業務之構成要件行為無關，自難憑此認為其等未該當於上述犯行。 (4)宜恩公司未經主管機關之許可及發給許可證照，並無證券商之資格，自不得經營有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及相關業務，是縱被告癸○○、子○○為GVEC R ESOURCE系列公司居間之對象，均符合證券交易法第43條之6第1、2項所規範有價證券私募之應募人資格，亦屬非法經營證券業務之行為。故被告癸○○此部分辯解，亦不足採信。 (5)另縱被告子○○進入宜恩公司之前，PEM集團已經在美國發行多檔連動債銷售予臺灣金融機構及聯發科、國際投信公司等，亦非即可認該非證券商經營證券業務之行為合法。被告子○○於任職宜恩公司之前，已有任職投信公司之經歷，並非對於證券交易相關規範全然無知之人，自應對於證券商應經主管機關之許可及發給許可證照，且非證券商不得經營證券業務之規定有所認識。宜恩公司或PEM集團所屬之其他公司既均非證券商，縱前曾有數次非法買賣及經營證券業務，亦不得以此遽認該等行為均屬合法，被告子○○以此辯解，並無理由。 (6)按非證券商不得經營證券業務，為證券交易法第44條第1 項後段所明定。故無論特定之有價證券之產品內容、架構與其他相關投資事項是否經應募人或買受人確認無誤，運作方式、資金控管是否符合約定內容，配息狀況及到期還本情形是否一切正常，宜恩公司或被告癸○○、子○○均不得予以居間並作為經營之項目。故被告子○○此部分辯解，與其等犯行之構成要件無關，自無可採。 (7)附表三編號3-9所示之公司、銀行等，於我國境內經被告癸○○、子○○等以宜恩公司名義居間而應募或購買各該金融商品等情，業經認定如上。被告子○○辯稱僅係宜恩公司受僱人，與被告癸○○無犯意聯絡云云，並非屬實。且被告子 ○○係以非法居間之行為違反非證券商不得經營證券業務之規定，與本案商品之發行無關。縱該等有價證券係PEM集團在美國依美國法律合法發行，亦不得就該有價證券於我國境內為居間之行為。被告子○○辯稱該等商品均係依外國法律合法發行，不構成上開犯行云云，亦非可採。 (十二)綜上所述，附表三編號3-9所示之各金融商品，既具有價證券之性質，依財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號行政命令、76年9月18日臺財證（二）字第6805號函文，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務，均受我國證券交易法所規範。宜恩公司並非證券商，其行為負責人即被告癸○○竟為該等有價證券進行居間行為，而非法經營證券業務；被告子○○亦明知於此，加入被告癸○○ 之犯意聯絡，主動提供有價證券商品資訊並居間使附表三編號3-9所示公司、銀行與GVEC RESOURCE系列公司締結契約，而參與上開非法經營證券業務。是其2人非法經營有價證券買賣居間之證券業務犯行，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑 (一)新舊法比較 1.被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○行為後，刑法部分條文於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之刑法第2條規定，據以決定本案應適用之刑罰法律。又該次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查： (1)修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中關於「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹。是修正後之刑法第28條規定，就共同正犯所規定之範圍已有所限縮，共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，本應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決參照），惟上開被告等所為前揭相關犯行，不論適用修正前後之規定，均成立共同正犯，故適用修正前、後刑法第28條規定結果，對於其等均無影響。 (2)上開被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○等非法募集有價證券之行為係集合犯如後述，並無牽連犯、連續犯、數罪併罰規定之問題。 (3)修正後刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：…五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」之規定，已較被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○行為時法律所規定罰金最低額為高，因此，就罰金刑法定最低刑度部分比較修正前、後之法律，修正後刑法第33條第5款規定並無較有利之情形。 (4)修正前刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，嗣修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。是修正後增設得減輕其刑之規定，此部分經比較新舊法結果，以新法較為有利。 (5)綜合上開法律修正前、後之比較，及揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，雖關於罰金刑法定最低刑度部分，以舊法較為有利，然被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○等並無應處以最低度罰金刑之情形，而被告壬○○、甲○○、己○○、丑○○若適用新法，則有「無特定關係仍以正犯論，但得減輕其刑」之減輕事由，經整體適用結果，應適用94年1月7日修正後刑法相關規定論處。 2.被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○、癸○○、子○○行為後，證券交易法第174條、第175條於101年1月4日修正公布，並自101年1月6日起施行，其中： (1)就有關違反該法第22條「未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募」之處罰，由修正前該法第175條所規定「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，並移列至第174條第2項第3款規定。經比較被告等行為時、裁判時之規定，修正後之規定並非有利於上述被告等，故自應適用渠等行為時，即101年1月4日修正前證券交易法第175條論處。 (2)就有關違反該法第44條第1項後段「非證券商不得經營證券業務。」規定之處罰，無論修正前或修正後，均係依同法第175條之規定處罰，其差別僅在修正前該條未分項次，修正後將違反第44條第1項之處罰列於第1項，其法定刑度亦未變動，應非法律變更，應逕適用該法第175條第1項之規定。 (3)又該法第179條於該次修法雖另增訂第2項「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」之規定，然76年間當時之證券交易主管機關財政部業已依證券交易法第6條第1項之授權，發布76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號行政命令，將在我國境內募集、發行、買賣或從事投資服務之「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券」，均列入應受我國證券管理法令規範之有價證券。立法者於本次修法時，係採取與主管機關相同見解，而將此既有之實務見解明文化，並進而於同次立法時增訂第179條第2項，已如前述。其修正之內容，既僅屬司法實務見解之明文化，尚無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又證券交易法第179條於108年6月21日再行修法：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」。然該次修法並未變動關於外國公司在我國境內非法募集、發行有價證券之規範，故此部分應逕適用現行法之規定。 (二)論罪部分 1.被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○部分 (1)核被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○之所為，均係犯證券交易法第179條、第22條第1項之外國公司行為負責人非法募集有價證券罪，而應以101年1月4日修正公布前同法第175條非法募集有價證券罪論處。渠等雖為募集、發行PSB1商品之犯行，然按證券交易法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，證券交易法第7條第1項、第8條第1項分別定有明文。因此發行僅係募集後交付有價證券之低度行為，本於募集之故意而實行之發行行為，為募集之高度行為所吸收，不再論罪。 (2)證券交易法第22條第1項之罪，雖係以身分關係（即證券交易法第7條第1項之規定）而成立，惟依證券交易法第179條規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」該條既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，亦即GVEC公司負責人即被告丁○○使公司違反證券交易法所規定非法發行、募集有價證券犯行，應依證券交易法第179條規定處罰公司行為負責人；不具該身分關係之人即被告壬○○、甲○○、己○○、丑○○與GVEC公司負責人即被告丁○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就上開罪名，應依刑法第31條第1 項前段規定論以共同正犯，並依同條項但書規定，減輕其刑。 (3)起訴書犯罪事實欄已載明被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○共同外國公司行為負責人非法募集有價證券之事實，僅係所犯法條欄漏載證券交易法第179條規定而已，本院復於審理時告知前開罪名（本院卷八第60頁），自亦得依法論科，不受起訴書所犯法條欄記載之拘束，復無庸變更起訴法條。 (4)被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○前揭非法募集、發行有價證券犯行，其行為本質上亦含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次募集有價證券，同屬具「集合犯」性質之一個行為。 (5)本案於102年6月10日繫屬原審法院，有臺灣臺北地方法院收文日期戳章可資憑證（見甲1卷第1頁），迄今已逾8年尚未判決確定，本院自應依職權審酌是否有依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之適用。經核被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○均無因逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由之聲請迴避等屬其等個人事由所造成之案件延滯情形，本案實因犯罪事實複雜，法院為釐清犯罪經過以發現真實，乃多方調查事證，始致案件訴訟歷程迄今已逾8年，自有影響前開被告受迅速審判之權利且情節重大，爰均依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，其中被告壬○○、甲○○、己○○、丑○○ 並依法遞減輕其刑。 2.被告癸○○、子○○部分 (1)按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所稱之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。宜恩公司未經金管會許可經營證券業務，業如前述，是宜恩公司於我國境內業務之代表人即行為負責人被告癸○○，與被告子○○ 以宜恩公司違反證券交易法第44條第1項規定，均應論以證券交易法第179條、第175條第1項之非法經營證券業務罪。又宜恩公司雖係外國公司，然本案並無證據證明該公司為外國證券商，故難遽認被告癸○○、子○○係違反證券交易法第44條第3項之規定，併予敘明。 (2)宜恩公司於我國境內業務之代表人即被告癸○○使公司違反證券交易法所規定之非法經營證券業務犯行，應依證券交易法第179條規定處罰公司行為負責人；不具該身分關係之人即被告子○○與宜恩公司行為負責人即被告癸○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就上開罪名，應依刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯，並依同條項但書規定，減輕其刑。 (3)起訴書犯罪事實欄已載明被告癸○○、子○○共同外國公司行為負責人非法經營證券業務之事實，僅係所犯法條欄漏載證券交易法第179條規定而已，本院復於審理時告知前開罪名（見本院卷八第60頁），自亦得依法論科，不受起訴書所犯法條欄記載之拘束，復無庸變更起訴法條。 (4)被告癸○○、子○○前揭非法經營證券業務犯行，其行為本質上亦含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次居間有價證券之交易，同屬具「集合犯」性質之一個行為。 (5)本案於102年6月10日繫屬原審法院，有臺灣臺北地方法院收文日期戳章可資憑證（見甲1卷第1頁），迄今已逾8年尚未判決確定，本院自應依職權審酌是否有依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之適用。經核被告癸○○、子○○均無因逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由之聲請迴避等屬其等個人事由所造成之案件延滯情形，本案實因犯罪事實複雜，法院為釐清犯罪經過以發現真實，乃多方調查事證，始致案件訴訟歷程迄今已逾8年，自有影響被告受迅速審判之權利且情節重大，爰均依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，其中被告子○○並依法遞減輕其刑。 (三)撤銷改判之理由及量刑審酌事項 1.原審為被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○科刑判決諭知，並就被告癸○○、子○○被訴非法經營證券業務部分為無罪之判決，固非無見。惟查： (1)本案PSB1係由外國公司GVEC藉金鼎證券、金鼎投顧之通路募集、發行，故上開被告應依裁判時之證券交易法第179條外國公司違反本法之規定者....依本章各條之規定處罰其為行為之負責人規定論處。惟原判決以被告等（自然人）犯非法募集有價證券罪，自有違誤。 (2)被告壬○○、甲○○、己○○、丑○○均無外國公司GVEC行為負責人之特定關係，得依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。原判決未依該規定就上述被告等部分減輕其刑，亦未說明不予減輕之理由，亦有未妥。 (3)原判決就被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○以TIS WEALTH公司應募PSB1商品後，以該商品為買賣標的進行附買回交易（下稱美元RP）行為，亦認成立非法募集有價證券罪，容有未洽（詳如後述不另為無罪諭知部分）。 (4)本案被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○行為時，均係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應分別減其宣告刑2分之1。原判決未適用上開規定減刑，亦有違誤。 (5)金鼎證券為外國公司GVEC募集、發行PSB1所取得之報酬，為本案被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得。雖金鼎證券已於100年5月2日與群益證券股份有限公司合併，並於同日終止上市，由群益證券股份有限公司為存續公司，概括承受金鼎證券全部權利義務，且於100年9月間更名為群益金鼎證券，然群益金鼎證券因而取得之此部分犯罪所得並未予以沒收。原判決以檢察官並未於起訴書記載被告丁○○等5人因此獲得多少報酬，且其等並非業務員，無從依銷售之佣金估算其等犯罪所得等語，並未對群益金鼎證券承受之金鼎證券因本案取得之報酬宣告沒收，亦屬適用法律之違誤。 (6)被告癸○○、子○○以宜恩公司非法經營證券業務，業經說明如前。原判決未予詳查，遽為被告癸○○、子○○無罪之判決，容有未洽。 2.檢察官上訴認原判決對被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○ 量刑過輕，請求從重量刑，且其等並有詐欺取財犯行，被告丁○○復有背信行為等情，核無理由（均如後不另為無罪諭知部分所述）。被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○雖均上訴否認犯罪，然其等犯行業經本院指駁如前，其等上訴亦均無理由。但原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決關於被告壬○○、丁○○（被訴非法募集有價證券部分）、甲○○、己○○、丑○○部分撤銷改判；另檢察官上訴認被告癸○○、子○○ 非法經營證券業務部分，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告癸○○、子○○被訴非法經營證券業務無罪部分撤銷，另為適法之判決。 3.爰以被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○、癸○○、子○○之責任為基礎，審酌： (1)被告丁○○既擔任GVEC公司董事，且身為金鼎證券創辦人與董事長之配偶，對於金鼎證券業務決策深具影響力，竟未能謹慎遵循我國相關法律對於有價證券募集及發行之限制規範，恣意定性商品性質在我國境內募集、發行GVEC公司之PSB1有價證券，規避管制吸取市場上資金，破壞金融及社會經濟秩序；壬○○身為金鼎證券董事長，亦未盡把關之責，反配合被告丁○○，利用金鼎證券、金鼎投顧通路募集、發行PSB1商品；被告甲○○配合擔任撥款人，被告己○○、丑○○承被告丁○○、壬○○之命，處理PSB1募集之各行政事項及教育訓練事宜，再受被告壬○○之命成立美耀公司續處理上開事項，使如附表一之投資人應募PSB1，因此共募得美金708萬元，對國家金融秩序管理造成危害，影響投資人權益；嗣於案發後被告丁○○陳報已與附表一所示之大多數投資人和解並賠償其等損失；本案被告丁○○、壬○○居於主導地位，被告己○○任職金鼎證券國際部，自引進至募集美元RP均全程參與，被告甲○○擔任撥款人及指示辦理美元RP ，被告丑○○輔佐被告己○○之業務，應各依其地位、角色及參與程度考量刑度；另參酌被告壬○○為靜宜大學外文系畢業，進修取得企管碩士，擔任多項公益團體理事長職務，子女4人均已成年，現已退休，與被告丁○○同住（見甲19 卷第373-374頁、本院卷八第108頁）；被告丁○○曾擔任教師、法官、檢察官、立法委員及多家上市公司負責人與全國性社團理事長、總會長等，現已退休從事公益事業，子女均已成年（見本院卷八第110-113頁）；被告甲○○為臺灣科技大學管理研究所EMBA畢業，長期在金融圈服務，目前無業，名下僅有一18坪公寓，家有母親及長子需扶養（見甲21卷第151-152頁、本院卷八第108頁）；被告己○○為美國托雷多大學研究所主修財務，長期於金融圈服務，現無業，家有年邁母親、未成年子女待扶養（見甲21卷第347-348頁、本院卷八第108頁）；被告丑○○為加州州立大學企管碩士，長期於金融圈服務，因本案涉訟造成收入不穩定，家中有年邁患病父母待扶養（見甲21卷第110頁、本院卷八第108-109頁）各情，以及其他有關被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度所生損害等一切情狀，就其等所犯之罪，各量處如主文第2-6項所示之刑。 (2)被告癸○○為PEM集團旗下宜恩公司在我國境內業務之代表人，理應具備專業智識及並熟知法律相關規範，竟未能謹慎遵循我國相關法律對於經營證券業務之規定，破壞金融及社會經濟秩序；被告子○○亦配合被告癸○○拜訪、提供外國公司發行具投資性質之有價證券資訊，居間協助我國公司、銀行與GVECR系列公司締約，因此促成總值達美金823,823,225元之交易，對國家金融秩序管理造成危害非輕，並審酌被告詹亮平就此部分犯行係居於主導地位，被告子○○係受被告癸○○之指示而為本案犯行，其地位、角色及參與程度不同；另參酌被告癸○○自陳從98年迄今持續無業，父母均已過世，子女已成年，目前僅與配偶同住；被告子○○於案發後亦無法於其專業領域即金融業工作，父親過世，需扶養其母親、配偶及就讀大學之子女等情（見本院卷八第109、114-115頁），以及其他有關被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度所生損害等一切情狀，就其等所犯之罪，各量處如主文第8-9項所示之刑。 4.另被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○犯罪時（95年6月14 日之前）之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」又此易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。是被告壬○○、丁○○(減刑後)、甲○○、己○○、丑○○應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，併定其易科罰金之折算標準。再按刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，依被告關於被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○文行為時之修正前刑法第42條第2項、第3項規定「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，而上開被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則其等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1日。而裁判時即修正後刑法第42條第3項、第5項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所折算易服勞役日數未逾6個月時，以修正後規定有利於被告，如逾6個月之日數，則以修正前規定較有利於被告，而本案被告壬○○、丁○○、甲○○ 、己○○、丑○○所併科之罰金刑，依修正前（以銀元300元即新臺幣900元折算1日）、後（以新臺幣1,000元折算1日）之規定，所應折算易服勞役之日數均已逾6個月，自以修正前規定較有利於此部分之被告，爰依修正前刑法第42條第3項規定，諭知如併科之罰金如易服勞役，均以罰金總額與6個月之日數比例折算之。至被告癸○○、子○○犯罪行為完成時，均係於95年7月1日之後，自無前述折算標準比較新舊法之問題，附予敘明。 5.被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○本案行為時即PSB1募集期間為94年2月25日至3月29日（如附表一所示，其中編號40-42部分雖查無應募日期，然亦應於上開期間內，併予敘明），均係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應分別依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1如主文第2-6項所示，並均諭知如易科罰金、易服勞役之折算標準。四、沒收部分 (一)刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○、癸○○、子○○行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人（下稱被害人等）外，沒收之」，並於同年2 月2日生效。上揭證券交易法第171條第7項規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項；該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。 (二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。而前述證券交易法第171條第7項有關應沒收之「犯罪所得」，參諸立法理由：依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」等語，顯已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則。從而，修正後證券交易法第171條第7項規定應予沒收之犯罪所得範圍，已與刑法第38條之1第4項之犯罪所得相同，且如前述均採「總額沒收」原則，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。換言之，證券交易法第171條第7項關於沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用，對於證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則，自無扣除成本之必要（最高法院109年度台上字第2083號判決意旨參照）。 (三)第三人沒收部分 1.新修正刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。因此，若法人因犯罪行為人為他人（即該法人）實行違法行為，該法人因而取得犯罪所得者，依法亦應予沒收。從而，為兼顧該第三人財產權之保障，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項乃分別明定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，同法第455條之26第1項、第2項亦有明文。 2.經查： (1)被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○為本案行為後，GVEC公司於94年5月5日經授權簽名人即被告甲○○簽名，針對PSB1商品動撥銷售佣金（Sales Commision）美金219,800元、開辦費（Start-up and Organizational Fee）美金196,625元至Glory公司等情，有金管會98年7月24日金管檢證字第0980162116號函所附之GVEC公司動撥信件在卷可考（見D3卷第20頁）。 (2)又Glory公司係金鼎證券國際部與香港金鼎之平臺等情，業經證人未○○證稱：我於89年剛進金鼎證券在投資管理組擔任副理，負責管理海外會計帳務及香港金鼎及臺灣金鼎國際部的窗口，我代表臺灣金鼎與香港金鼎聯絡對帳....Glory公司是國際部和香港金鼎的平臺，客人如果要投資香港的股票或外幣，就必需要經過Glory公司，再由Glory公司把錢匯到香港金鼎投資，每個月國際部的Emily會把Glory公司帳戶客人的錢進出明細印出來給我看，如果有交易我就會去對香港金鼎做好資料，寫成一個簽呈送給己○○....我的英文名字叫做Ken....有一次RP的客戶要解約，TIS WEALTH公司裡面的錢不夠，己○○就指示我從Glory公司調錢去買RP，這樣的情形我做過大概一兩次....Glory公司的帳戶密碼是由己○○保管，他的密碼是核准帳戶轉帳用的....Glory公司本來就是國際部在用，TIS WEALTH公司後來做RP讓債券部再用....就我的理解，Glory公司的帳戶業務是跟金鼎證券業務有關，並非做私人之事使用，Glory公司的放款最後要送到壬○○這邊批動支....PSB1的佣金就是國際部的Glory公司發送出去等語（見甲9卷第181-183、185-186、218、220-221頁），核與在金鼎證券董事長室中查扣之扣案物品編號A7-1用印申請表記載：事由欄「財顧合約」「Glory Elite Limited」需「己○○簽字」之用印，申請須董事長壬○○核准等情相符，亦與被告壬○○亦自承Glory公司好像是國際部用的東西等語（見C8卷第195頁）一致。另證人即共同被告己○○亦於原審證稱：因為GVAM的股東是Glory公司，Glory公司當時他的董事是外國人，是掛名人頭，約在95年時後PEM集團有表達因為在配息時，外國人的身分怕會被查核，萬一是美國人會有課稅的問題，美國的稅都30%到40%，這樣會影響到收益，如果外國人死掉，GVAM跟GVEC都是受益人，如果是外國人身分就很容易被課稅，所以美方就建議全部找非美國籍的人來擔任，當時我就有跟壬○○報告這件事，壬○○就說把董事換成GL OBAL OCEAN公司，因此我才跟丑○○去擔任GLOBAL OCEAN公司的董事，董事中還有其他人例如林瑞貴、吳季明等語（見甲14卷第113頁），顯然Glory公司係金鼎證券能完全掌控之公司，始能依金鼎證券業務之需求隨時撤換。GVEC公司上開信件所動撥之銷售佣金、開辦費等，既均為針對PSB1商品所給付之對價，可見其撥款至Glory公司之上開款項，即為金鼎證券為GVEC公司募集PSB1所取得之報酬。 (3)刑法第38條之1第4項、證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則，並無扣除成本之必要，已如前述。金鼎證券透過Glory公司取得上開銷售佣金及開辦費後，縱有為招募PSB1而支出相關行政費用、給付業務員除薪資外之額外報酬，亦屬金鼎證券為完成募集PSB1犯行所須花費之必要成本，自無庸扣除。因此金鼎證券因被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○所為之前述犯行，因而取得美金416,425元（219 ,800元+196,625元），除其中美金47,093.35元業已轉匯至被告甲○○之彰化銀行敦化分行帳戶（如後述）外，剩餘之美金369,331.65元均屬上開被告等5人為金鼎證券實行違法行為，金鼎證券因而取得之犯罪所得，依刑法第38條之1第2項第3款之規定，自應沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，應追徵其價額。 (4)查金鼎證券已於100年5月2日與群益證券股份有限公司合併，並於同日終止上市，由群益證券股份有限公司為存續公司，並概括承受金鼎證券全部權利義務，並更名為群益金鼎證券，此有該公司網站資料可資參照（見本院卷八第13-17頁），是群益金鼎證券承受金鼎證券前述美金369,331.65元之犯罪所得，本院爰命其參加本案沒收程序並保障其陳述意見等權利後，依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (5)第三人即參與人群益金鼎證券代理人雖辯護稱： A.被告壬○○等人縱有利用金鼎證券之員工、營業場所及通路招募PSB1，但客戶申購PSB1商品係將申購款直接匯入GVEC公司，群益金鼎證券並未參與申購或事後贖回之金流。 B.由金管會98年7月24日函文所附之佣金流向圖，PEM集團發放佣金之對象並不包括金鼎證券，故亦未收取佣金。因此無論被告壬○○等之行為是否構成犯罪，群益金鼎證券均非刑法第 38條之1應沒收之對象。 C.刑法第38條之2第1項估算，仍必須有積極證據證明犯罪行為人確實有犯罪所得，始有估算可言，不得僅單憑估算推認犯罪所得。群益金鼎證券並未參與相關金流，故不得以華南商業銀行、安泰銀行、萬泰銀行、新竹商銀等金融機構預估之收益率、通路費或佣金報酬，推論群益金鼎證券獲有不法所得。 (6)然查，GVEC公司針對募集PSB1商品所給付銷售佣金、開辦費等，均係撥款至Glory公司，而Glory公司係金鼎證券所掌控之公司，GVEC公司透過Glory公司給付金鼎證券之報酬，為被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○為金鼎證券犯罪，而由金鼎證券取得之犯罪所得等情，業如前述，自難謂金鼎證券未取得本案之犯罪所得。第三人即參與人群益金鼎證券既已概括承受金鼎證券全部權利義務。就此部分犯罪所得，自應對群益金鼎證券為沒收及追徵價額之宣告。群益金鼎證券代理人上開辯護意旨，尚非有據。 (7)又金鼎證券雖於檢察官起訴前，已分別與附表一編號1-6、8、10-20、23-35所示之投資人和解如該附表所示，然其和解之方式，係由丁○○協調關係企業燿華公司跟愛地雅公司出來協助解決，當時兩家公司湊了200萬元美金，其中100萬元解決PSB1賣斷的部分等情，業經證人即共同被告甲○○證述在卷（見甲14卷第173頁），並有投資人簽署表明已和解之書狀在卷可稽（卷頁分別如附表一所示）。金鼎證券與上開投資人之和解，既係利用其關係企業燿華公司、愛地雅公司之資金為之，並非以自身之資金，其等法人格並非同一，且群益金鼎證券並未與該二公司合併或承受其權利義務，自難認其因合併金鼎證券取得之犯罪所得（美金36萬9,331.65元）已因和解而遭剝奪，附予敘明。 (四)被告甲○○部分 GVEC公司於94年5月5日經授權簽名人即被告甲○○簽名，針對 PSB1商品動撥銷售佣金、開辦費等費用至Glory公司，已如前述。又Glory公司取得上開款項後，分別於同年6月14日、9月20日及11月9日，分別轉匯美金13,214.2元、21,957.52 元、11,921.63元（合計美金47,093.35元）至被告甲○○彰化銀行敦化分行00000000000000號美金帳戶等情，有上開帳戶交易明細表附卷可稽（見C2卷第322頁）。查上開日期均係於附表一期間，故衡情各該金額，應均係被告甲○○因金鼎證券募集PSB1商品而獲取之對價，而為其因本案非法募集有價證券而取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，應追徵其價額。 (五)至被告壬○○、丁○○、己○○、丑○○雖係本案非法募集PSB1商品之行為人，然尚無證據證明其等因上開犯行取得GVEC公司所給付之佣金或其他利益，自無從對其等諭知沒收，併予敘明。 (六)被告癸○○、子○○部分 1.宜恩公司經PEM集團所設立後，於94年8月間在我國設立臺北辦事處，由被告癸○○擔任於我國境內業務之代表人，並與被告子○○在我國境內，居間公司、銀行等與GVECR系列公司訂約等情，業經認定如前。又宜恩公司在我國之設立辦事處，除行政費用等必要成本外，主要業務即為上開非法居間之證券業務，此經證人即宜恩公司財務及辦公室主管Ｅ○○證稱：宜恩公司業務就是跟銀行通路接洽賣結構型商品，就是行銷PEM公司的產品，....ERM宜恩公司的收入是PEM的定期匯款等語（見C7卷第182-183頁）；證人即宜恩公司投資部研究員Ｆ○○證稱：宜恩公司的業務内容是為了在臺灣賣連動債商品，透過銀行賣給投資人等語（見C7卷第184頁）；證人即宜恩公司業務部協理Ｍ○○證稱：宜恩公司的内部組織架構有會計、助理、然後就是業務部門。我比較記得會計部有一個女生，還有就是行政部門有一個助理，我的部門是屬於業務，有子○○、我、還有一位女生叫PHOEB，中文我忘記了。... .我們主要是拜訪信託部，還有財富管理部的相關人員我們也會去拜訪，去讓他們知道這個產品的架構，再開會討論是否要將這個產品上架。如果銀行的產品委員會通過要將產品上架，就會跟宜恩聯絡，我們會跟美國PEM公司聯絡，在產品說明書中會有提供後續的申購流程，因為宜恩没有經手資金、申購文件，宜恩只是一個傳遞的角色，PEM跟我們講要怎麼做，銀行說他們知道瞭解了，或對產品内容有問題，我們再回覆給PEM。....ERM就是宜恩公司。....我跟子○○通常聯絡的是銀行的經辦人員，比較上層的經理、協理就由我們公司的癸○○過去拜訪等語（甲15第137-139頁）。顯見宜恩公司在我國境內所從事者，主要係非法經營證券業務，因此被告癸○○、子○○因宜恩公司經營證券業務所取得之報酬，均屬犯罪所得。 2.另依被告癸○○自承：PEM集團從Tower Hill公司匯過來的就是給我的錢，....我年薪約350萬、360萬元，是從94年5月開始領取，慢慢累加，薪水有一部份是從宜恩公司帳戶撥入在富邦銀行東門分行我個人的帳戶，另一部份是入到大陸中國工商銀行的個人帳戶，累計約領了1,200萬元到1,300萬元，都用於生活所需。我的獎金分為兩種，一種為投資募集完成，總公司計算好該產品大致的利潤後所撥發的獎金，另外一種是我看投資案，例如我有看中國天然煤礦產的投資案，投資完後PEMG會陸續撥獎金，但金額不太多，另外若我看的投資案投資後绩效超過目標，總公司還會撥其他的獎金，上述獎金總計約新臺幣2,000多萬元，都是透過Tower Hill用美金撥入我設於富邦銀行東門分行或大直分行的帳戶，....PEMG給我的獎金一定都是用Tower Hill名義給的，其他用NASAR、PEMG名義匯進來的款項應該是匯入我土銀的帳戶作為公司的營運資金，Danny Pang名義匯入的款項是我帶彭日成去買手錶的代墊款，Lspc Inc.匯入的款項也是幫彭日成代付在淡水的購屋款，彭日成還我代墊的款項。其他我個人名義匯入的款項都是我個人投資款項的匯回等語（見C7卷第159頁、D6卷第190-191頁），可見被告癸○○固定薪資與維持公司基本運作之資金部分，係以宜恩公司、NASAR、PEMG之名義匯款；另居間促成投資人投資或應募而與GVECR系列公司締約業務部分，係以Tower Hill公司匯款之方式發放獎金；至於研究投資標的之獎金僅佔少數；而以Danny Pang、LspcInc.名義匯入者，則係被告癸○○為彭日成代墊款項之返還，與本案無涉。而被告子○○係任職於業務部門，是其收取之款項經由Tower Hill公司匯入者，應單純均係因居間促成投資人投資或應募，而與GVECR系列公司締約業務所獲取之獎金無疑。 3.被告癸○○獲取PEM集團以Tower Hill公司名義匯款支付之款項為美金100萬2,820元之事實，有中央銀行外匯局98年11月3日台央外捌字第0980053897號函所附被告癸○○「外匯收入、支出明細表〔含國外匯（受）款人資料〕」在卷可稽（見H4卷第151-158頁）。然依該表之明細，被告癸○○於94年8月間擔任宜恩公司於我國境內業務之代表人後，自95年2月17日至97年3月18日期間，經Tower Hill公司匯款而取得之獎金僅美金71萬7,920元（見H4卷第147-148、153-154頁），其中既有少部分屬被告癸○○為PEM集團研究投資標的所取得之獎金，與本案犯罪無關，非屬犯罪所得，惟因被告癸○○未能釐清該部分之佔比，認定犯罪所得之範圍與價額顯有困難，故以最有利於被告癸○○之方式估算，其因居間之經營證券業務行為所得之獎金至少為上開款項之一半，則犯罪所得應為美金35萬8,960元。另被告癸○○於94年8月任職宜恩公司以前，雖亦曾收受Tower Hill公司匯款，但其既未開始本案非法經營證券業務行為，此部分尚難認屬犯罪所得，併予敘明。 4.被告子○○獲取PEM集團以Tower Hill公司名義匯款支付之款項為美金81萬4,038元之事實，有中央銀行外匯局98年11月3日台央外捌字第0980053897號函所附被告子○○「外匯收入、支出明細表〔含國外匯（受）款人資料〕」在卷可稽（見H4卷第151-158頁）。被告子○○自承：被告癸○○在我們完成一件投資的申購手續後10日内，就會撥獎金給我們，這是要給我及轉發給業務員的獎金，所以應該是以匯款人TOWER HILL公司名義匯入的款項就是獎金，....而且我前妻祝馜黛的外匯匯入紀錄只有一筆是TOWER HILL公司名義匯入，跟我前述第一筆獎金的印象是相符的。....那時候我們還沒離婚，我應該也還沒有外幣帳戶，所以宜恩公司給我及業務員的獎金，都先匯到我前妻前述帳戶，幾個月後，我和我前妻分開了，我就自己在土地銀行開設外幣帳戶等語（見H7卷第42頁、C7卷第156頁），核與證人即宜恩公司業務部協理Ｍ○○證稱：我在宜恩公司的工作期間是從96年1月至98年4月間，....業務部有子○○、我、還有一位女生叫PHOEB，中文我忘記了，....除了領月薪外，也有領業務獎金，是子○○給我的，但業務獎金如何計算我不清楚，銀行有去發行這個產品，我們就有業務獎金等語（見甲15卷第136-137、145頁）相符。查被告子○○任職宜恩公司期間，曾於95年12月12日至97年5月12日，經Tower Hill公司匯款而取得美金65萬0,086.19元（見H4卷第148、154-157頁）；被告子○○之前妻祝馜黛則曾於95年8月25日經Tower Hill公司匯款而取得美金7萬4,945.62元（見H4卷第154頁），是其領取之業務獎金共計為美金72萬5,031.81元。然依證人Ｍ○○前揭證述，宜恩公司業務部共有3人，但不知道業務獎金如何計算等語，被告子○○亦陳稱：這些錢是要給我及轉發給業務員的獎金等語，均如前述。於計算業務獎金之方式不明、宜恩公司業務部之人員於證人Ｍ○○任職期間以外人數不明之情況下，無法釐清被告子○○應得獎金之佔比，認定犯罪所得之範圍與價額顯有困難，故以最有利於被告子○○之方式估算，其因居間之經營證券業務行為所得之獎金至少為上開匯入款項之三分之一，則犯罪所得應為美金24萬1,677.27元。 5.至於Merit Castle Limited所匯入之款項部分，雖金管會98年7月24日金管檢證字第0980162116號函認為係屬佣金之一部分（見D3卷第6頁），然依起訴書證據清單「非供述證據」部分第6項之PEM集團之資產管理人提出之接管人第4份狀況報告及中文摘要，該報告之附表E僅顯示，93年至98年5月間，PEM集團支付癸○○（含Twoer Hill公司、 Merit Castle Limited）共計美金1,389萬0,642元（見C6卷第111頁），但未表明其中Merit Castle Limited匯入款項之目的或用途，且被告子○○對於該部分款項亦僅陳述「可能」是獎金等語，而未能確認其性質（見D6卷第174頁）；被告癸○○亦陳稱：我不知道這家公司等語（見D6卷第191頁），故尚難將該公司之匯款遽認概屬被告癸○○、子○○因本案犯行所獲取之犯罪所得。 6.被告癸○○、子○○以宜恩公司非法經營證券業務，因而取得上述金額之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項之規定沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，應分別追徵其價額。乙、無罪暨不另為無罪諭知部分壹、公訴意旨另以：一、非法募集有價證券（PSB1部分）被告乙○○就前述被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○有罪部分，亦參與金鼎證券為GVEC公司非法募集PSB1商品，因認被告乙○○涉犯101年1月4日修正前之證券交易法第175條罪嫌。二、美元RP部分 (一)被告丁○○、壬○○眼見前述PSB1募集期間銷售狀況不佳，無法達成與PEM集團之約定募集單位即1553單位，遂於94年間由被告壬○○以不知情之Ｃ○○名義，成立與金鼎證券英文名稱「T AIWAN INTERNATIONAL SECURITIES CORPORATION（簡稱TISC）」極相似之紙上公司TIS WEALTH公司，由TIS WEALTH公司承購前述未募集完成之PSB1餘額計美金945萬元。被告丁○○ 、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○明知金鼎證券未經主管機關核准經營美元債券附買回交易業務，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○、己○○、丑○○等人，在未告知金鼎證券業務員美元RP商品係以上開TIS WEALTH公司買入後之PSB1作為擔保品之情形下，自94年4月起至98年3月止，指示不知情之金鼎證券債券交易部協理亥○○、業務員天○○、地○○、宇○○、黃振裕、Ｂ○○等人，在金鼎證券公司各營業處所，向不特定之Ｇ○○等人（詳如附表二）公開招攬投資美元R P商品，使Ｇ○○等人誤信上開美元RP商品係金鼎證券公司或其子公司所販售，且與金鼎公司以往銷售之新臺幣附買回交易業務相同，並為經主管機關核准上架之合法商品，而同意投資，總計詐得投資本金為美金7,819,149.50元之款項，前開各投資人並將投資款項匯至各業務員所告知之TIS WEALTH公司於香港上海匯豐銀行香港分行開設存款帳號000-000000-000-MULTI CURRENCY SAVINGS ACCOUNT號帳戶內。 (二)嗣金鼎證券公司債券部人員即以設置於金鼎證券公司債券部之債券系統電腦設備進行打單、出帳及成交單查詢等銷售作業，俟交易完成確認收取客戶款項後，即列印成交單，蓋用存放在金鼎證券公司債券交易部之TIS WEALTH公司圓戳章後，以金鼎證券公司債券業務部專用信封掛號寄給前開各投資人。上開美元RP交易募得資金，則轉為TIS WEALTH公司購買支付上開PSB1之款項。 (三)壬○○於95年6月卸任金鼎證券公司董事長後，接任該公司董事長之乙○○復持續指示該公司業務員進行前揭美元RP交易投資人到期續作或另覓投資人承接等事宜，以延續PSB1之募集，而減少金鼎公司之損失。因認被告丁○○、壬○○、乙○○、甲 ○○、己○○、丑○○均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、101 年1月4日修正前之證券交易法第175條等罪嫌。三、宜恩公司以詐欺方式銷售金融資產證券化商品 (一)被告丁○○、彭日成等PEM集團成員於94年8月間，為進一步增加在臺吸金銷售通路，延攬被告癸○○在臺成立宜恩公司，並擔任PEM集團商品發行公司GVEC RESOURCE系列公司董事，另招募被告子○○為宜恩公司客戶關係部資深副總經理，希藉由宜恩公司推出更多檔次之連結分時度假村（TIME SHARE）或保單質借（PREMIUM FINANCE）之保本、固定配息金融資產證券化商品。 (二)被告癸○○、丁○○、丙○○、子○○及彭日成共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丁○○、丙○○擔任PEM集團各發行機構、經理公司及關係企業之負責人、董事或有權簽章人，再由被告癸○○、子○○對外訛稱募得資金係專款專用，將全數用於商品連結之美國分時度假村債權、美國民眾保單貼現或保費融資等資產，且由PEM集團旗下之ERM擔任顧問公司，另強調信託機構及再保機構之安全性，以被告丁○○、丙○○均係PEM集團高層人員，標榜金鼎證券公司為PEM集團之策略性夥伴及在臺經銷商，並共同管理基金作為宣傳，由宜恩公司於95年間起，以GVEC RESOURCE系列公司名義，對外發行未經主管機關核准之有價證券，且保證到期償還本金及支付投資期間每半年固定配發2.55%至3.3%之高額利息，而直接向聯發科技股份有限公司推介，或陸續透過新竹國際商業銀行、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行及華南永昌投信公司，以私募或特定金錢信託方式，向民眾或法人違法銷售PEM集團金融商品（詳如附表三，但不包括金鼎證券公司之投資人及永豐銀行香港分行），致投資人誤認上述商品確為具保本、穩健獲利特性之金融商品，亦誤信該等投資皆有可信賴之資金運用監管機制控管而投入資金，總計詐取美金6億6,134萬3,225元。 (三)然上開募得資金並未全數依產品說明書之約定，投資於保單融資貸款債券憑證等連結標的，除部份支付上開各檔次金融商品投資人各期利息及贖回本金而得以繼續遂行渠等詐欺犯行外，另挪作下列私人用途： 1.被告丁○○於95年2月26日，以個人名義，向PEM集團旗下ER M借款美金288萬元，上開款項係於同年3月1日先匯入丁○○ 可掌控之張國安等6名親友銀行帳戶內，並皆於同日結售成新臺幣共9,310萬8,480元，再轉匯9,290萬元至由張國安擔任負責人之聯昇投資股份有限公司（設臺北市○○區○○ ○路0段000號3樓，下稱聯昇投資公司）彰化商業銀行敦化分行帳戶，並於同日以上開款項購買金鼎證券公司股票。2.被告丁○○擔任負責人之富喬公司於97年7月間，為籌措建廠資金，而進行該公司可轉換公司債之私募，被告丁○○為違法動用PEM集團銷售上開金融商品所得資金，作為富喬公司建廠資金，遂透過慶通投資股份有限公司（下稱慶通投資公司）負責人Ｋ○○之父張鴻瀛，安排由慶通投資公司名義應募美金500萬元。惟實際上該等資金係先由被告丙○ ○擔任負責人之PEM關係企業JOREI ENTERPRISES LLC.（下稱JOREI公司），向PEM集團旗下GVEC RESOURCEⅡINC.發行之GVEC RESOURCEΠ 2007E商品（其中萬泰商業銀行債權占 3.7%，華南商業銀行債權占96.3%）借款美金500萬元，違反該商品募集資金用途，再於97年8月15日由JOREI公司貸放給慶通投資公司，作為前揭公司債認購款，被告丁○○並擔任該筆貸款之保證人，而非法取得上開資金，作為其投資富喬公司使用。 3.被告丁○○於97年10月28日，以借款名義，透過PEM集團轉貸，將GVECRⅣ發行且由新竹國際商業銀行投資人認購之「 2006C TRUST DATED NOVEMBER 30, 2006」金融商品所得款項彙集之資產池，非法動用美金200萬元，私自挪用予被告壬○○實際掌控之TIS WEALTH公司，作為支應前述美元 RP交易投資人贖回款項。 4.被告丙○○身為PEM集團研究部最高主管，具重要投資案決策權，明知前揭安泰商業銀行等投資人持有之金融商品資金，僅能投資美國分時度假村債權或保單質借，竟以其擔任負責人之PEM集團關係企業ZHONG GUO INVESTMENTS CORPORATION（下稱ZG公司）名義，向安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行等投資人投資之GVECRΠ 2008B、C、E、GVECRⅡ 2007C及GVECRΠ 2007E等金融商品借款美金1億7,711萬元，再以ZG公司名義，將上開款項挪用以投資大陸地區礦業公司。 (四)因認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○，均涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌（依起訴書犯罪事實欄三之敘述方式，被告癸○○、子○○此部分被訴罪名與前述有罪部分之違反證券交易法第44條第1項之規定，應依101年1月4日修正公布前同法第175條規定論處之罪為一行為）。四、被告癸○○、子○○明知其所銷售之PEM集團金融商品未實際投資於所約定之連結標的，竟仍向華南永昌投信公司推銷上開金融商品如下： (一)95年8月間，由被告子○○向華南永昌投信公司債券基金管理部經理Ｕ○○（與下述Ｖ○○均業經原審判決有罪，未上訴而確定）推銷PEM集團GVEC RESOURCE ⅡINC.發行之金融資產證券化商品GVEC Π DEBENTURES SERIES 2006 A-1至A-5，固定年報酬率為6.4%，嗣華南永昌投信公司於95年11、12月間，將上開金融商品包裝為「華南永昌連動一號證券投資信託基金」，於96年1月間，以私募方式向特定人招募，總計募得資金為美金2,246萬元。然該公司總經理Ｖ○○竟為貪圖額外佣金，明知身為證券投資信託事業經理人或受僱人，對於職務上之行為不得要求、期約、收受財物或其他不正利益，竟指示Ｕ○ ○以提供業務獎金為名，向子○○索取佣金報酬（按同案被告Ｖ ○○、Ｕ○○被訴犯證券投資信託及顧問法第108條第1項之不違背職務收賄罪部分，另經臺灣臺北地方法院以107年度金簡字第5號刑事簡易判決有罪確定在案），經被告子○○、癸○○ 商討後，同意支付Ｖ○○銷售金額之0.1%之佣金即約美金2萬2, 451.53元，嗣於96年2月14日，被告子○○攜帶現金新臺幣73 萬3,500元至華南永昌投信公司辦公室樓下交與Ｕ○○，Ｕ○○再轉交給Ｖ○○。 (二)Ｖ○○取得上開佣金後，竟於97年1月間，透過Ｕ○○主動向被告子○○表示：華南永昌投信公司希望再募集PEM集團同類型產品等語。子○○即引介該公司購買GVECR Π DEBENTURES SERIE S 2008 A-1至A-5，由該公司再將該等金融商品包裝為「華南永昌連動二號證券投資信託基金」，並於97年2月間，向特定人私募，並因而募得美金3,061萬6,225元。惟Ｖ○○為再次索取報酬，要求PEM集團將此次募集金融商品之固定收益報酬調降0.2%，並要求將該原屬於投資人利益之差額0.2%挪作其佣金，藉此損害投資人利益。嗣被告癸○○同意調降固定收益報酬0.2%，將報酬率由6.4%調降為6.2%，並同意除比照支付與募集華南永昌連動一號證券投資信託基金相同之銷售金額0.1%作為佣金外，另再增加支付本次銷售金額之0.3%，即約定以匯款方式分3年，共支付總銷售金額0.4%之佣金與Ｖ ○○，作為銷售上開金融商品之報酬。嗣於97年4月7日，PEM 集團自紙上公司TOWER HILL GROUP LIMITED於EFG BANK香港分行之帳戶撥付美金12萬2,438.64元佣金，至Ｕ○○提供之不知情友人張家瑜在上海商業儲蓄銀行蘆洲分行開設之存款帳號00000000000000號外幣帳戶，Ｕ○○並指示張家瑜先將該等款項轉存至其同行存款帳號00000000000000號新臺幣帳戶內，Ｕ○○再分別於97年4月18日、4月22日、4月23日、4月24日及10月28日提領80萬元、90萬元、90萬元、80萬元及29萬3,000元（合計369萬3,000元），並依Ｖ○○之指示將上開款項交與Ｖ○○或不知情之華南永昌投信公司後勤作業群副總經理Ｌ○○ 保管，Ｖ○○並不定期指示Ｌ○○將部分資金用於發放華南永昌投信公司員工慰問金、贊助員工旅遊、以人頭名義投資共同基金或直接供Ｖ○○私用等。因認被告癸○○、子○○均涉犯證券投資信託及顧問法第109條第1項之罪嫌。五、被告乙○○於擔任金鼎證券公司董事長期間，明知該公司對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容不得有虛偽之記載，亦明知其妹丙○○擔任PEM集團之董事、股東及產品發行平臺相關之16家公司負責人、高階經理人或有權簽章人，竟在金管會證券期貨局洽請金鼎證券公司，就丙○○是否任職於PEM集團乙節出具書面說明時，於9 8年5月5日及7日回復該局之說明書中，記載丙○○並未在彭日成美國的公司及各處彭日成集團公司上班等不實陳述。另於行政院金管會責成臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）派員對金鼎證券公司查核前述美元債券附買回（RP）交易時，於98年7月3日、9日數度否認金鼎證券公司有對投資人招攬承作美元RP交易，且未指示從業人員推介或行銷上述PSB1有價證券，出具包括「94年間本公司並未銷售GENESISGROWTH INCOME PREFERRED PSB1」、「94年間當時從業人員己○○、丑○○有無銷售GENESIS GROWTH INCOME PREFERRED PS B1之商品，本公司並不知情」、「本公司並未指示同仁辦理推介或行銷美元債券附買回交易；且不知是否有同仁向客戶進行推介或行銷美元債券附買回交易」等不實書面說明。因認被告乙○○涉犯證券交易法第174條第1項第4款罪嫌。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。參、公訴人起訴上述被告等涉犯前開罪嫌，無非係以起訴書證據清單所列證據為其依據，然查：一、被告乙○○被訴非法募集有價證券部分 (一)公訴意旨雖認被告乙○○知悉並參與被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○非法募集PSB1犯行，然查： 1.被告乙○○係於95年6月19日接任金鼎證券董事長，而PSB1 商品係由金鼎證券於附表一應募日期欄所示之94年3月18 日至95年6月15日期間為GVEC公司募集PSB1商品等事實，為檢察官、被告乙○○所不爭執（見本院卷六第328頁），並有前述金鼎證券組織圖、組織架構表、PSB1投資憑證、匯款水單等證據足資佐證，堪認屬實。顯見金鼎證券為GVEC公司非法募集PSB1商品之時間，係在被告乙○○接任金鼎證券董事長之前，是被告乙○○是否知悉本案非法募集有價證券情事，即非無疑。 2.證人即共同被告甲○○雖證稱：PSB1這件事丁○○作了如上指示之後，我會把我處理的狀況報告壬○○、乙○○，98年5月當時總經理跟董事長應該都是乙○○等語（見甲14卷第173 頁），惟被告甲○○所稱被告丁○○所作之「如上指示」，應指其於前一個問題所證稱：「PSB1這件事丁○○有協調關係企業燿華跟愛地雅出來協助解決，當時耀華跟愛地雅湊了200萬美金，其中100萬解決PSB1賣斷的那塊，另100萬解決RP這塊。」等語之「指示」。顯然被告甲○○向被告乙○○ 報告之際，已係PSB1募集、發行完畢後，至98年間PSB1無力付息，被告丁○○出面協調解決之時。而當時金鼎證券募集、發行PSB1商品之行為既早已結束，自難以證人甲○○之上開證述，認定被告乙○○參與被告壬○○、丁○○、甲○○、己 ○○、丑○○非法募集、發行PSB1犯行。 3.證人戌○○雖於偵查時證稱：我跟丁○○、丙○○、乙○○、壬○○ 、甲○○有開過會，他們有時會討論有關GVEC商品，所以跟他們有接觸等語（見A2卷第255頁），惟亦於同次訊問時證稱：跟他們開會最早是92年，那時候就是在討論有關GVEC創世紀成長基金特別股的商品，但我不確定92年是誰跟我開會，上面這些人是後面陸陸續續跟我開會的等語（見A2卷第256頁），復於原審證稱：我認識被告乙○○跟丙○○ 一樣，開始時不是因為法律業務來找我，而且乙○○原來在美國....乙○○好像不是就商品的內容開會，而是這些基金美國管理公司的外國人來的時候接待，因為乙○○的英文很好等語（見甲10卷第108頁），故縱證人戌○○曾與被告乙○ ○開會討論關於GVEC商品，亦無法遽認其二人開會之時間，即係於本案金鼎證券為GVEC公司募集、發行PSB1商品前或募集期間，亦難據此認定被告乙○○參與非法募集有價證券犯行。 4.另證人即共同被告己○○、丑○○均證稱：在96年1月離開金鼎證券之前，就業務上事項未向乙○○報告過等語（見甲14 卷第114、168頁）。證人未○○亦證稱：我在業務上不會跟乙○○聯繫，被告乙○○也沒有以任何方式對我做指示等語（見甲9卷第182、188頁）。證人辰○則證稱：我任職於金鼎投顧的時間，就金鼎證券分公司營業員針對創世紀成長基金做教育訓練時，沒有跟乙○○有業務上的接觸，在處理創世紀成長基金的佣金過程中，也沒有與乙○○接觸等語（見甲9卷第241頁反面）。此外，復無證據證明被告乙○○有金鼎證券為GVEC公司非法募集、發行PSB1之犯意聯絡及行為分擔，不能認定其非法募集有價證券罪之犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。 (二)原判決同上見解，認檢察官所舉事證，尚不足以使法院認定被告乙○○有與被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○有何違反證券交易法第22條第1項、第175條之未向主管機關申報生效而募集有價證券罪之犯意聯絡及行為分擔，未達有罪之確信，而為被告乙○○無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官雖以原判決忽略被告甲○○在本案的重要證述，也忽略本案販賣商品前一同設計商品架構與研討的戌○○律師的證詞，因而認定被告乙○○無罪，顯有謬誤，應予撤銷改判云云。然檢察官上訴書所指出證人甲○○、戌○○之證述，分別有上述割裂其整體證述意旨之偏差，以致誤解其等證詞之原意，均如前述。故檢察官此部分上訴執該等局部證詞為不同之評價，而指摘原審判決不當，難認有理由，應予駁回。二、美元RP部分 (一)關於被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○被訴非法募集有價證券罪部分 1.TIS WEALTH公司於94年間以美金945萬元取得945單位PSB1商品，並自於附表二所示期間，由金鼎證券債券交易部協理亥○○及所屬業務人員，在金鼎證券公司各營業處所，向該附表所示之人承作以PSB1為標的之「附買回交易」（RP），各投資人並將投資款項匯至各營業員所告知之TIS WEALTH公司於香港上海匯豐銀行香港分行開設之存款帳號內。嗣金鼎證券債券部人員即以設置於金鼎證券公司債券部之債券系統、電腦設備進行打單、出帳及成交單查詢等作業，俟交易完成確認收取客戶款項後，即列印投資人與TIS WEALTH公司之附買回契約交易成交單（Repurchase Agreement），蓋用存放在金鼎證券債券交易部之TIS WEALTH公司圓戳章後，以金鼎證券債券業務部專用信封掛號寄給前開各投資人。上開美元RP交易取得資金，則轉為TIS WEALTH公司購買支付上開PSB1之款項，由金鼎證券債券交易部襄理宇○○製單、亥○○覆核，經甲○○核決，於94年4月1、7、21、22日支付承購PSB1之款項，匯入GVEC上開HSBC銀行帳戶等情： (1)為被告壬○○、丁○○、甲○○、己○○、丑○○等人所不爭執（見本院卷六第218、328頁）。 (2)並有證人Ｇ○○、Ａ○○、戊○○、辛○○、陳淑玲、宇○○、天○○、地○○之證述、TIS WEALTH公司持有PSB1投資憑證、附買回合約憑證、94年1月1日至98年5月27日之對帳單、98年1月1日至98年6月29日之對帳單、TIS WEALTH公司開戶資料、94年1月1日至98年5月27日、98年2月1日至98年6月29日之對帳單、子○○之兆豐銀行三民分行電匯證實書等證據在卷可考（見C8卷第4-8、23-24、104-106頁、D4卷第142-143、145、164-193頁、E4卷第10頁、A2卷第25-28頁、C7卷第130-131頁），堪認屬實。 2.被告壬○○、甲○○、己○○、丑○○均知悉並參與美元RP業務 (1)證人即共同被告甲○○、金鼎證券債券部業務副總亥○○、高雄分公司債券部主管天○○、債券管理部職員宙○○、董事長室未○○，就因PSB1銷售成績未達預設目標，被告甲○○及國際部之被告己○○、丑○○經被告壬○○要求，由債券部以TIS WAELTH公司包裝成美元RP後出售等情，已證述翔實（見甲14卷第175-176頁、甲18卷第115頁甲10卷第270-271、278頁、甲11卷第89-90、92、106頁、甲12卷第143、147-149頁、甲9卷第184頁）。 (2)證人未○○、亥○○、甲○○、己○○、丑○○亦就被告壬○○時為金鼎證券董事長，且為指示設立TIS WEALTH公司之人，因此得使用金鼎證券之人員、設備、資源用以出售美元RP，業務員並因此可獲得佣金，因承作美元RP所取得之款項則用以購買GVEC公司發行之PSB1商品等情證述在卷（見甲9卷第186頁、甲11卷第90、274、276、83-84頁、甲14卷第176-177、111、146、148頁），核與扣押物A16-1付款憑證之記載（見H5卷第128頁）相符。 (3)另觀之TIS WEALTH公司之聯絡地址與金鼎證券相同，有HSBC銀行寄予該公司之對帳單（見H5卷第133頁）可稽。 (4)金鼎證券銷售TIS WEALTH公司之美元RP，係以金鼎證券之債券系統登入處理，並由金鼎證券寄送等情，業經證人即債券管理部之宙○○、債券交易部宇○○證述明確（見甲12卷第142、146、73-74頁），並有金鼎證券債券系統成交單綜合作業畫面列印單、櫃檯買賣附買回新作債券買賣成交單、對帳單、月報表在卷可佐（見D5卷第189-190、198-199、204-205、213-214、224-225、251-252頁、H5卷第113-114頁）。 (5)TIS WEALTH公司支付承購GVEC之款項，係匯入GVEC設於美國HSBC銀行帳戶，由金鼎證券債券交易部襄理宇○○製單、亥○○覆核，被告甲○○核決，此有TIS WEALTH公司資金支出指示作業單4紙（見H5卷第134-137頁）可憑。 (6)金鼎證券販售美元RP之業務員獎金，則係經債券部經理亥○○呈請被告甲○○同意後轉呈董事長即被告壬○○批核，有GG I95年1月至6月獎金發放明細1紙（見D5卷第226頁），以及TIS WEALTH公司之付款憑證（代傳票）3紙可佐（見C8 卷第200-202頁）。 (7)證人即TIS WEALTH公司登記負責人Ｃ○○亦就其簽署TIS WEA LTH公司成立文件之過程證述在卷（見甲13卷第167-168頁）。衡以Ｃ○○為一成年具有正常社會知識經驗之人，竟能不加思索，未及詳閱即簽名，顯係受其姊被告壬○○之請託，基於信任而為之。 3.被告丁○○知悉並參與上開美元RP業務：證人亥○○證稱：美元RP的作業一開始是國際部做的，....客戶贖回擠兌的時候我跟甲○○有去請示丁○○跟壬○○，....當時我跟甲○○上去找總裁丁○○，在會議室裡面有關係企業的財務主管，然後丁○○就決定從燿華等公司調集的200萬元，100萬付美元RP的客戶，100萬付買斷的客戶等語（見甲10卷第272-273、275頁），顯然被告丁○○對金鼎證券銷售美元RP一事，應均知情。 4.綜上所述，被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○均知悉並參與金鼎證券、TIS WEALTH公司承作美元RP事宜。 5.承作美元RP是否構成非法募集有價證券罪？ (1)美元RP交易之法律關係公訴意旨認被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○自 94年4月起至98年3月止為本案之美元RP交易，涉犯101年1月4日修正前之證券交易法第175條罪嫌，雖未記明上開被告等所違反之規定，然依其文義，應可認起訴書係起訴被告等違反同法第22條「未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募」之處罰，然查：金鼎證券提供給業務員之美元RP注意事項（見D5卷第227 頁），其記載內容如下：「一、客戶承作時： A.應先與聯絡之業務員確認承作額度（最少US100,000） B.匯款相關明細 Bank Name : HSBC Account Name : TIS WEALTH MANAGENT LIMITED Account No: 000-000000-000-Multi Currency Savings Account Address: HSBC-1 Queens Road Central,Hong Kong Swift Code: HSBC HKHHHKH Correspondence Swift Code: MRMDUS33 NEW YORK forUSD 二、客戶若欲中解時，請先在贖回日之前三個營業日通知，以便作業進行。三、客戶到期時，業務員應在到期前一週確定，客戶是否續作或解約。」 (2)由TIS WEALTH公司於完成交易後，提供客戶附買回協議（Repurchase Agreement，以D5卷第283頁購買人Ｇ○○為例）可見，該附買回協議除記載買賣日期、保管機構為Transfer online, Inc. Portland, Oregon USA、付款方式為匯款（Remittance）、買方（Buyer）欄為買受人姓名Ｇ○○，標的（Variety and Issue）欄記載為Genesis Growth Income Preferred Shares B1，另有每股金額（ Par Value）、股數（Share）、價值（Volume）、金額（Amount），出賣人將於特定日期買回之意旨、買回金額、利息、利息及日期（Mutual Agreement: Seller will repurchases the above debenture on 2009/6/26 at US$349,537.06,Interest：US$167.51〈for 7 days at 2.50%〉），其右下角則蓋有TIS WEALTH公司之圓戳章。下方再以星號註記「該承作期間，公司有義務接受客戶要求贖回。」等中文字。上開文件之記載，對於買賣標的物即PSB1所有權之移轉，僅提及保管機構，其移轉方式（WAY OF SETTLEMENT ）則勾選為郵件（MAIL）。 (3)由此可知，所謂附買回交易，係指某有價證券持有者，經由證券商將證券賣出，同時附帶保證將在未來特定日期，以約定價位將該證券買回之交易（期間又以證券商為中介，細分為RS〈證券持有者與證券商〉及RP〈證券商與買受人〉之關係，惟其買賣雙方關係大致如前定義）。證券持有者以買賣之形式賣出有價證券，實質上該「賣出之有價證券」係作為短期融資之質押，出售證券之一方應於約定日期將證券買回，並附加額外之資金成本及利息。此與民法第379條第1項就「買回」之定義：「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。」之法律關係屬性上並無二致，僅係將民法買回交易中，出賣人「保留買回之權利」部分，約定為出賣人「保證會於特定期限之前買回」而已。因此美元RP交易之性質，仍為附加一定條件（買回）之買賣契約。 (4)關於附買回交易契約，學說上雖有買賣說（買賣契約）及融資說（消費借貸契約）之爭（見甲20卷第142-147頁），然如前所述，該類型交易既符合民法第379條第1項之規定，自應屬於買賣契約之一種形式，此一法律關係之本質，不因實務上經常被利用作為融資借貸之手段而有異，亦不會因會計分類帳之處理模式而有差別。否則交易當事人之間大可直接訂立消費借貸契約、質押契約，一樣可達成其融資、借貸之目的，無須藉附買回交易之形式，作成雙方之法律關係。另附買回交易之標的即有價證券，無論於附買回交易契約成立時即交付於買方，或約定由第三方持有，均可由交易之當事人自行約定，惟仍不影響該交易為有附加條件買賣契約之性質。本案美元RP之交易，以前述D5卷第283頁附買回協議為例，應係契約當事人間約定，TIS WEALTH公司於98年6月19日將其取得之30股PSB1商品（有價證券，價值為美金30萬元），經由金鼎證券出售予Ｇ○ ○（買方），TIS WEALTH公司並約定將會於同年6月26日以美金34萬9,369.55元附加美金167.51元之利息，共計美金34萬9,537.06元買回該30股PSB1商品。在契約成立後、買回前，Ｇ○○得要求TIS WEALTH公司以原價買回上開PSB1商品。至於買賣標的即該30股PSB1，無論仍由TIS WEALTH公司持有，抑或由金鼎證券保管，或逕交付於買方Ｇ○○，均對於上開美元RP交易之法律性質不造成影響，仍屬附買回條件之買賣契約。 (5)至於證人亥○○、金鼎證券營業員天○○、金鼎證券證券交易部副理地○○、買受人Ｇ○○、辛○○、陳淑玲雖分別作證認附條件RP交易是一種融資行為、美元RP是一種類似定存的產品云云（見甲11卷第90、92、105、111、251頁、甲10卷第271頁、甲12卷第81頁、C8卷第8-9、23頁、D5卷第207 頁），然此無非係上開證人以該交易之表面操作結果所得之判斷，並未針對該交易類型之法律關係本質加以探討，自不得憑此即棄美元RP原屬於買賣契約之性質於不顧，遽認美元RP並非附買回條件之買賣契約，而認係附有擔保之消費借貸契約。 6.公訴意旨雖以被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○ 此部分之行為，係違反證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」之規範，然查： (1)按募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，證券交易法第7條第1項、第8條第1項分別定有明文。是有價證券之發行行為，係因募集有價證券後而為之各式交付行為。 (2)本案PSB1商品為依財政部76年9月12日所公告之(76)臺財證(二)字第00900號公告核定，在我國境內募集、發行之外國公司所發行有價證券，業經說明如前。然TIS WEALTH公司並非PSB1商品之發行人，並無募集或發行PSB1商品之行為；該公司於向GVEC公司取得PSB1商品後，係以附買回交易之方式出售予附表二所示之買受人，與各該買受人之交易關係為附買回條件之買賣契約，亦經說明如前。因此TIS WEALTH公司取得PSB1商品後，復將其以附買回條件方式出售之行為，並非募集或發行PSB1。故TIS WEALTH公司或被告丁○○、壬○○、甲○○、己○○、丑○○就美元RP部分，並無違反證券交易法第22條第1項之規定。 (3)證券交易法第22條第3項：「出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。」係於101年1月4日修正後之規定。於該次修法前之條文規定為：「第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」因此，證券交易法就有價證券以公開招募方式出售之規範，101年1月4日修正前後並不相同。修正前該條項規範之標的為：「【公司股票、公司債券】或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書」；而該次修正後，規範之標的則改為：「【第六條第一項規定之有價證券】或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書」。另查該次修正之立法理由亦以：「為保護投資人，出售所持有本法第六條第一項規定之有價證券，而公開招募者，均應準用第一項規定，向主管機關申報生效，不限於原第三項所定之公司股票、公司債券，爰修正第三項，並作文字修正。」等語，顯然該次修法之目的，係為補正原先條文規範客體之不足。因此該次條文修正前以公開招募方式出售之標的，應準用同條第1項規定者，僅限於公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而未及於同法第6條第1項所規範之全部有價證券。 (4)本案美元RP係買賣契約之性質，TIS WEALTH公司於附表二承作日期欄所示之時間（均係於101年1月4日前），將其取得之PSB1商品，透過金鼎證券以公開招募之方式招攬附表二所示之買受人而出售之，均經說明如上。而PSB1商品既屬外國公司所發行有價證券，亦如前述，並非證券交易法定義下之公司股票、公司債券，於101年1月4日修法前，尚未規範此類商品以公開招募方式出售之刑罰。則於此之前出售「非公司股票、公司債券之外國公司有價證券」之行為，並無準用證券交易法第22條第1項規定之餘地，基於罪刑法定原則，自非屬101年1月4日修正前之證券交易法第175條處罰之範圍。 (5)綜上所述，被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○就被訴以公開招募之方式，由TIS WEALTH公司為美元RP交易出售PSB1商品行為，不成立101年1月4日修法前之證券交易法第22條第1項、第175條之罪。公訴人指訴前開被告等非法募集有價證券犯行，於行為當時尚屬不罰。 (二)關於被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○被訴詐欺取財罪部分 1.公訴意旨認被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、己○○、丑○○就美元RP交易部分，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以金鼎證券之英文之簡稱TISC，與被告壬○○指示設立之TIS WEALTH公司甚為相似，有使人誤認為金鼎集團之關係企業之虞，且證人亥○○、宇○○、地○○、天○○、玄○○ 亦均不知金鼎證券與TIS WEALTH公司之關係，因美元RP均在金鼎證券內作業，故認為此兩公司有關（見甲10卷第271頁、甲11卷第71、249、106頁、甲12卷第71、361頁）。2.惟買受人決定是否交易美元RP，所考慮之因素，業經證人戊○○證稱：我之前都有跟金鼎證券買臺幣RP定存，是營業員地○○跟我推銷，後來地○○跟我提到有美元RP，所以我就直接下單做這筆定存....我原來是任職在金鼎證券資訊室，所以月對帳單的抬頭原來都是用金鼎證券股份有限公司，直到開始要準備出事時月對帳單上的抬頭有變更，我收到的月對帳單有不同版本，一開始抬頭是金鼎證券，後來改成TIS WEALTH公司....以我投資當時的認知，是因本件美元附買回（RP）交易有保本保息的作用，到期可要求買回或續做，並可隨時解約，具有機動性，且利息收益優於定存，始購買本件美元RP等語（見甲13卷第142、143、146-147頁）；另證人宇○○證稱：就我所知，RP交易的特性是機動性高（可隨時解約）、風險低，且利息較定存高，依我和客戶洽商承作美元RP之經驗，美元RP客戶多是因為利息高才購買的等語（見甲12卷第80頁）；證人地○○亦證稱：美元RP就是跟新臺幣的RP一樣附買回，時間到了再賣回去，期限看客戶要做幾個月都可以，所做的期限不同，利率就不同，類似定存，比定存好、好一點....客戶決定承作本件美元RP，就我所知，是因為機動性高、風險低，且利率不錯，比定存高等因素等語（見甲11卷第253頁）。可見購買美元RP交易之人交易動機主要係著眼於該類交易之獲利，至於交易對象，基於美元RP已有PSB1商品之價值擔保，並非訂約所考量之重點。 3.且依前述之附買回協議（Repurchase Agreement），其抬頭已明確記載「TIS WEALTH MANAGEMENT LIMITED」字樣，與金鼎證券之英文名稱「TAIWAN INTERNATIONAL SECURITIES CORPORATION」顯然有異；另其內容除記載買賣日期、保管機構、付款方式等資訊外，復於右下角蓋印TISWEALTH公司之圓戳章，及星號註記「該承作期間，公司有義務接受客戶要求贖回。」等中文字，因此買受人應均可明確得知提供PSB1作美元RP者（RS交易），應係為TIS WEALTH公司而非金鼎證券。況從事金融商品交易之人，對於其所從事之交易標的、交易對象及相互間之法律關係，本應有其注意義務，若交易之相對人業已表明其真實身分與名稱，並未冒用其他公司名義進行交易，則購買之人縱疏未注意或自行產生其他未明定於契約之聯想而同意締約，亦難以此歸責於商品出賣人或認其構成詐欺取財之行為。4.另美元RP之交易係以金鼎證券之債券系統處理，亦有前開成交單綜合作業畫面列印單（見D5卷第224-225、251-252頁）、買受人Ｇ○○之金鼎證券櫃檯買賣附買回新作債券買賣成交單（見H5卷第113-114頁）可憑。依該金鼎證券櫃檯買賣附買回新作債券買賣成交單，其上「雙方約定事項」欄也有明確記載：「金鼎證券於96年12月17日以新臺幣110,120元買回上列債券」等語。是購買美元RP之人，業已得金鼎證券之承諾，於特定日期買回PSB1（之後金鼎證券再以PSB1賣回TIS WEALTH公司），此與起訴書所列美元RP買受人所證述之認知並無不同。亦即該美元RP提出出售標的之人雖係TIS WEALTH公司，然金鼎證券就此法律關係確有買回之義務，則被告壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○ 、丑○○及金鼎證券，並未以美元RP交易之條件施用詐術使購買人陷於錯誤。是公訴意旨認被告壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丑○○因此涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌部分，要屬無據。 (三)撤銷改判之理由如前所述，依卷內事證，被告丁○○、壬○○、甲○○、己○○、丑 ○○關於美元RP交易部分被訴之非法募集有價證券、詐欺取財犯行，既因不能證明犯罪及其行為不罰，依法自應為無罪之諭知。原判決未予詳查，遽以被告丁○○等5人募集美元RP之行為，雖未經起訴違反修正前證券交易法第175條、同法第22條第1項之非法募集有價證券罪，然此部分與起訴之募集PSB1行為有裁判上一罪關係而為起訴效力所及，併予為上開被告等有罪之判決。然此除與起訴書之記載不符（起訴書已就被告丁○○等5人募集美元RP之行為，認係違反修正前證券交易法第175條、同法第22條第1項之非法募集有價證券罪，且未認此部分與非法募集PSB1部分有裁判上一罪關係）外，復誤認上述被告等就美元RP交易部分構成非法募集有價證券之罪（惟另認未構成詐欺取財罪，而就該部分不另為無罪之諭知），自非允洽。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由；被告丁○○、壬○○、甲○○、己○○、丑○○提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知其等無罪之判決。 (四)駁回上訴之理由原判決就美元RP部分，認被告乙○○與被告壬○○、丁○○、甲○○ 、己○○、丑○○並無違反證券交易法第22條第1項、第175條之未向主管機關申報生效而募集有價證券罪之犯意聯絡及行為分擔；且對美元RP之業務並未經手或決策，難認其構成違反修正前證券交易法第175條、同法第22條第1項之非法募集有價證券罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪犯行，而就此部分為被告乙○○無罪之諭知。雖關於被告乙○○不構成上開犯罪之理由，與前開說明不盡相同，然結論並無二致，原判決為被告乙○○無罪之諭知，並無不妥，應予維持。檢察官上訴意旨以證人戌○○、證人即被告甲○○分別證稱，曾與被告乙○○開會討論GVEC商品相關細節、報告公司事務，顯見其亦有參與美元RP部分犯行云云。然本案關於美元RP部分既不成立違反修正前證券交易法第175條、同法第22條第1項之非法募集有價證券之罪，亦無構成詐欺取財之犯行，均如前述。此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告乙○○此部分犯罪尚屬不能證明。檢察官執前述證人戌○○、證人即被告甲 ○○之證述上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。三、被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○利用宜恩公司名義，以詐欺方式銷售金融資產證券化商品部分 (一)被告癸○○擔任宜恩公司在臺辦事處代表人，與被告丁○○、丙 ○○並無關係 1.證人即共同被告癸○○證稱：到宜恩公司是我在美國讀書時的一個學弟丑○○所介紹的，彭日成有跟我面試過，他決定聘請我做他們臺北辦事處的代表人，當時彭日成是CEO，....丑○○在金鼎證券服務期間介紹彭日成給我認識，當時他們說PEMG已經有一些產品在臺灣的金融機構銷售，希望在臺灣成立辦事處，問我有無興趣，因為我剛好離職，所以就答應做看看....彭日成來台時，我記得有1、2次，晚上有宴會時會找我一起去，次數不多，大概就1、2次。我記得在宴會的場合上有見過丁○○，....重點不是我，重點是他會宴請一些他認識的人，我以前聽彭日成有提過他認識丁○○，我跟彭日成、丁○○在晚上宴會時沒有特別談什麼公事。除了丁○○之外，還有一些人，但是時間久了，我不是特別有印象....我知道丁○○是誰，從媒體上大概就知道丁○○是金鼎證券的負責人或董事長，但我在ERM公司工作期間，沒有跟丁○○聯繫過等語（見甲16卷第230-231頁），核與證人即共同被告丑○○證稱：癸○○當時在誠泰銀行上班，他也想找一些類似的金融商品，所以我才介紹包括彭日成在內的PEMG人員給癸○○認識等語（見D6卷第235頁）相符，故被告癸○○擔任宜恩公司臺灣辦事處代表人之原因，乃同案被告丑○○所介紹，與被告丁○○並無關係，其業務上亦與被告丁○○無所往來一情，應堪認定。 2.宜恩公司在臺引介金融機構或法人受託投資PEM集團金融商品之過程，分如下述： (1)起訴書附表三所示除永豐銀行香港分行及各PSB1之投資人之外，其他銀行或法人之承辦人，於辦理起訴書附表三金融商品之過程中，與金鼎證券、被告丁○○、丙○○均無任何接觸往來等情，業據證人即台中商銀信託部副理Ｄ○○（見甲14卷第197-198頁）、華南銀行信託資金科經辦Ｈ○○（見甲14卷第207頁）、新竹商銀財務管理部科長Ｊ○○（見甲14 卷第235頁）、新竹商銀信託部經理Ｐ○○（見甲14卷第241- 242頁）、華南永昌投信Ｌ○○（見甲14卷第332頁）、萬泰銀行理財產品部門專員Ｓ○○（見甲15卷第276頁）、安泰銀行財富管理部經理Ｑ○○（見甲15卷第287頁）、聯發科公司財務經理Ｔ○○（見甲16卷第224頁）等結證在卷。 (2)至於永豐銀行香港分行部分，其投資經過如下： A.證人即建華銀行（後為永豐銀行合併）香港分行產品開發科職員Ｉ○○證稱：當時我們是透過網路找到ERM這家美國的公司，他們公司總經理或是執行長叫NASAR，我跟他聯絡之後，他要我跟臺灣的一位RICK CHEN聯絡比較方便，我在香港打給RICK CHEN，相約在我回臺灣出差時在當時建華銀行總行見面，時間是西元2003年底左右，RICK CHEN是金鼎證券的員工，他說因為NASAR公司的人認識丁○○，ERM希望透過丁○○開發臺灣市場，所以他們幫丁○○擔任ERM在臺灣的聯絡工作，....後來我就開始跟NASAR，取得產品的相關文件，我都是跟NASAR直接聯絡，包括私募的公開說明書，裡面其中一位董事就是丁○○，我有跟RICK CHEN確認這個董事是否就是丁○○，他說是。我拿到產品資料之後，就陳報給我當時的總行主管陸文怡副總，他同意這個產品的架構之後，他就請當時總行的法務高惠雯做文件相關的查核，做完文件相關查核報告後，陸文怡就同意這個產品開始準備香港上架流程，把文件送給香港分行的法務審查，香港分行法務同意後就陳報香港的產品委員會，產品委員會同意後相關的銷售文件跟產品的文件送香港的一位陳律師出具銷售法律意見，取得銷售法律意見沒問題後就把所有文件開始送簽呈核可，簽呈會送給香港、臺灣兩地的法務，然後送香港分行的經理丁豪威、陸文怡副總、陳柏蒼總經理，簽呈核可之後就開始銷售給既有香港分行的客戶。....建華銀行賣的創世紀系列產品只有在香港分行賣，己○○第一次來拜訪我們時，丑○○就一同前來，我主要跟NASAR接觸，一些會議會透過RICK CHEN、己○○跟丑 ○○安排，例如當時第一檔法務高惠雯要求要查核產品的內部合約，如保管合約、信託合約，會透過己○○跟丑○○ ，當時己○○、丑○○他們是找產品的法律顧問謝律師，這種會議是己○○、丑○○安排，我會陪同高惠雯一起去，主要查核人是高惠雯，我記得是類似這樣的會議。....我在建華銀行任職的期間，從頭到尾沒有跟SANDRA CHANG聯絡過等語（見甲14卷第265、267頁）。 B.證人即共同被告丑○○證稱：GVECⅡ跟建華銀行有關，因為當時建華銀行跟美方認購的商品沒有平台，所以美方另外設交易平台，要跟金鼎分開，....我跟己○○、戌○○ 去建華銀行拜訪，那次是建華對於我們老人保單貼現商品有興趣，他們的窗口是Ｉ○○，我當時跟Ｉ○○不認識，Ｉ○ ○說她跟美方聯絡，美方說可以來找金鼎的己○○、丑○○ ，因為金鼎有發行老人保單的經驗，可以問他們基本的問題。另我覺得一些架構問題戌○○比較懂，所以我跟己 ○○就邀戌○○一起過去，....那次拜訪我沒有直接問丁○○ 或壬○○，但去建華銀行拜訪之後，己○○一定會跟董事長壬○○及總裁丁○○報告。....Ｉ○○所負責之建華銀行跟美方認購的商品與金鼎證券無關等語（見甲14卷第148、162頁）。 C.證人即共同被告己○○證稱：我沒有向建華銀行推銷PEMG 商品，93年年初建華銀行的Ｉ○○打電話我，說他從美國P EMG那邊拿到我及丑○○的電話，他從美國那邊知道金鼎證券有發行過，想問我們發行的經驗，他對這樣的商品很有興趣，也從美國那邊知道我們對這個商品有瞭解，所以約我及丑○○去建華銀行說明金鼎證券的銷售經驗，還有問金鼎證券銷售平台負責人是否是丁○○、銷售上述產品的利率水準、發行條件為何、好不好賣等。之後建華銀行是自行跟PEMG聯繫發行產品，跟我們沒有關係等語（見D6卷第102頁）。綜上可知，當時建華銀行香港分行承辦人員Ｉ○○係為搜尋投資標的，主動於網路上尋得ERM公司，且Ｉ○○嗣後亦係直接與ERM公司之NASAR聯繫相關事宜，故其等之交易與被告丁○○、丙○○無關。另金鼎證券之己○○、丑○○及戌○○律師僅係被動接受Ｉ○○諮詢，被告丁○○亦係事後得知此事，難認被告丁○○、丙○○有何施用詐術犯行。 (3)起訴書附表三附表3-9所示銀行或法人於投資前有實地查核或商品審議，而其等接洽過程與金鼎證券、被告丁○○、丙○○均無關： A.證人即聯發科公司財務經理Ｔ○○到庭證稱：我們有去閱讀他們提供的資料，還有一些相關的條件，因為我們投資會有一個合約，所以我們有去研究相關的條款。研究條款完之後，就內部進行評估，評估完就決定投資等語（見甲16卷第223頁）。 B.新竹國際商銀曾於與PEM集團第3檔產品發行前，前往美國實地查訪，並作成風險評估報告（見H11卷第194-201頁），詳細記載產品資訊及評估各項可能風險，惟未曾提及金鼎證券或被告丁○○、丙○○。 C.安泰銀行於5檔產品發行前，亦經其內部商品審議會議審議提出意見後投票通過，此有96年3月30日、8月31日、10月22日、97年3月24日、4月21日財富管理部商品審議會議紀錄、提案表（見H9卷第113-119、137-143、163-169、184-191、204-211頁）、安泰商業銀行98年5月19日（98）安稽字第0987000119號函（見H9卷第97頁）檢附之「安泰商業銀行銷售ERM Resource Ltd.在本行上架五檔商品案專案查核報告」（見H9卷第100-108頁）在卷，詳細記載產品資訊及評估各項可能風險，惟該銀行上開各類文件，亦未曾提及金鼎證券或被告丁○○、丙○○。 D.依萬泰銀行98年5月15日由查核人員林明德製作之專案查核報告（見H12卷第308至314頁），就該7筆產品上架之審核，均有簽呈文件，總經理核准後始正式上架（見H12卷第311頁），發行前則取得ERM公司所提供之相關文件及產品說明書、並對受託機構、保管機構留有確認文件，各商品上架之簽呈均會簽遵守法令處（見H12卷第312頁）。惟該銀行上開各類文件，亦未曾提及金鼎證券或被告丁○○、丙○○。 E.依華南銀行集團風險管理委員會96年1月12日96年第1次會議紀錄（見H10卷第158頁），全體出席委員均同意核准發行華南永昌投信私募連動一號基金，並由投信之風險管理部門行後續監督及追蹤。另華南銀行96年3月26 日舉行「財富管理商品暨金融商品審議小組」會議，就PEM集團2.5年之連動債討論是否引進，此有該日會議紀錄在卷可參（見H12卷第190、193）。另華南銀行於96 年4月23日授權由信託部經理銷售連動債（見H10卷第160至161頁）、96年4月30日簽准發行2.5年美元受託投資2.5年美元「一本萬利」保息條件式保本連動債、96年9月19日公告受託投資2.5年美元「安富尊榮」保本保息連動債、96年11月公告受託投資2.5年美元「安富尊榮Ⅱ 」保本保息連動債、97年1月公告受託投資3年美元「富利人生」保本保息連動債、97年1月21日公告受託投資2.5年美元「一本萬利」保息條件式保本連動債、此有華南銀行信託部簽（見H10卷第163-164頁）華南銀行總行函（稿）（見H10卷第170-172、174-177、178-179、180-182頁）在卷可參。此外，華南永昌公司提供提供之陳述書（見H3卷第50至52頁）已說明華南永昌連動一號基金（以下簡稱連動一號基金）及華南永昌連動二號基金（以下簡稱連動二號基金）之產品資訊及評估之各項可能風險。證人即資產管理科經辦Ｈ○○亦證稱：ERM公司的產品經過商品審議委員會之後，我們進行開戶，寫簽呈讓總經理知道我們要跟這家公司合作賣他們的商品，因為商品裡面有一個受託機構在，那時候本來是想去作客戶實地查核，因為PEM集團在美國，我們科長說我們之前沒有這樣做過，所以我們用另外一種方式來確認這家公司是否存在，我們就請我們美國分公司的人去作對保，去PEM集團產品的受託機構以及PEM集團、現金保管基金銀行HSBC、文件保管機構LASALL BANK去對保，確認這些公司都是存在，他們相關的簽章人在我們分行同仁面前簽名，對保就是這些動作，確認他們簽名沒有問題，我們才開始進行商品的上架等語（見甲14卷第202 頁）。是無論由上開各類文件或證人證述，均未曾提及金鼎證券或被告丁○○、丙○○。 F.證人即臺中商銀稽核Ｄ○○證稱：PEM集團或ERM公司來臺中商銀說明之後，我們送到審議委員會之前，都會針對查核公司及商品的部分在網路上做資料搜索，我們一般這種連動債商品都會做信用的查證動作，針對這家發行公司，透過網路去查證，應該不只是GOOGLE的方式，一般應該會有針對性，因為我們有一些工具例如彭博社提供的資訊或針對這些公司在信評機構有無提供一些信評資料....針對PEM集團或ERM公司查證的資料，我印象當中最深刻是因為PEM集團沒有信評資料，是一個私人的集團，當時我們是因為看了華南銀行他們風管會中的相關資料，資料裡面是有通過風管委員會審查通過PEM集團連動債商品，所以華南銀行風管資料在我們信託部討論過程中，變成是一個很重要的支持，....這些文件會經過我們的法務、稽核這兩個單位過濾，之後送到我們部門主管洪振昇經理那裡，之後還要往上送，一般要送到副總或總經理，但我現在忘記層級的授權到哪裡，都看完之後我們會上簽給法務、稽核單位，最後送到總經理或副總核可，核可後才可以對外銷售等語（見甲14卷第193-195頁）。 3.是上開銀行或法人於投資、受託投資PEM集團金融商品前，均已經各銀行、法人內部進行商品審議或實地查核，其查核過程中未見被告丁○○、丙○○擔任PEM集團高層人員。金鼎證券雖為PEM集團之策略性夥伴並為該集團募集、發行PSB1商品如前述，然就宜恩公司引介之PSB1以外其他金融商品部分，並無證據證明被告丁○○、丙○○亦有犯意聯絡或行為分擔，更無證據證明被告丁○○、丙○○就前述銀行或法人進行投資、受託投資PEM集團金融商品時有何參與之行為。 (二)本案無證據證明被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○與PEM集團人員有詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔公訴意旨以PEM集團收受資金後，未依約投資，更挪用為被告丁○○之借款、被告丙○○之投資，而認被告丁○○、丙○○、癸 ○○、子○○均涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云，然查： 1.依金管會98年7月24日金管檢證字第0980162116號函及說明暨分析意見三、疑涉有違背職務為自己或他人之利益銷售不法商品（見D3卷第1、9至11頁）部分雖記載：「(一)依美國法院裁定書顯示，PEMG部分資產之投資範圍與金融機構募集資金之產品說明書內容不符，經查，其中計有22，711千美元有流入丁○○家族相關企業（富喬工業私募可轉換公司債5,000千美元、TISWealth公司2000千美元、Zhongguo Investment公司15,711千美元之情事，顯係有為自己或第三人不法利益之意圖與故意。 (二)依據美國資產管理人清查資料，PEMG集團之資產中有富喬工業私募可轉換公司債5,000千美元（係由PEM集團子公司Jorei Enterprises借款慶通投資500萬美元），然Jorei Enterprises之負責人為丙○○，慶通投資嗣後將資金全數認購富喬工業（負責人為丁○○）之可轉債，經查對慶通投資之放款授信條件為年利率3%，而募資成本約10%(含保本保息比率及金融機構之佣金比率），該利率遠低於市場行情之利率，其資產池之投資顯與契約不符，且該貸款案並未辦理授信審查流程，僅以丁○○擔任保證人之方式增強信用，上開行為渠等恐有違背職務之行為。 (三)丙○○93.12.1至96.9.30任職金鼎證券董事長室國際事務組高級專員，本會96年辦理一般業務檢查時曾請該公司就當時金鼎證券公司董事長壬○○核定張員每月底薪8萬元，另核定94年及95年度發放績效獎金分別為新臺幣180萬元及94萬7千元等事實，相關發放依據提出說明，時任國際事務部副總經理申○○曾出具說明表示，丙○○於美國就地協助國際事務組主管與美方聯繫溝通事宜。本會檢查局爰於檢查報告中填列『該公司對人員聘雇有未迴避利益衝突之情形，如93.11.12董事長壬○○核准聘任丙○○（係為董事長之女）擔任該公司董事長室國際事務組高級專員，作業核有欠妥。』等檢查缺失，然金鼎證券卻未能提供丙○○績效之相關資料以為發放依據（附件10)，疑丙○○係實際任職於P EMG卻未於金鼎證券實際任職，仍領取金鼎證券之薪水獎金。足見丁○○、丙○○等扮演舉足輕重之角色，於 93.12-96.9.30期間聘任丙○○及核定薪水之金鼎證券負責人（壬○○及乙○○）恐涉及背信，渠等與彭日成應有犯意之連絡。 (四)另據美國清理人核算截至98年5月底止，PEMG整體募集資金投資部位帳列成本為美金6.07億元，其中GVECR Ⅳ（2006）投資於中國地區之債權有對於投資大陸西北地區之破產部分，金額計約美金4,100萬元，因涉及軍方產權，爰清理人對該項資產之價值極為保留，估計將可能全數虧損（持有該債權者為渣打銀行）。顯未能善盡受託人之專業善良管理責任而致投資人受有損害。 (五)PEMG被揭發盜用資金及投資虧損後，引發客戶回贖，丁○○及壬○○協調燿華電子及富喬工業買入200萬美元以解決RP交易客戶要求解約，依證交所提供之燿華電子內部簽呈資料，該公司係於98.5.8簽報董事長丁○○ 核准購入外幣RP150萬美元。經查，張君亦為上述擔保品GVEC發行之特別股受益憑證簽章人，其明知PEMG案已引發投資人紛紛回贖，仍無視未來有無法履約風險，而仍核准燿華電子購入該商品。」等語。 2.惟依金管會98年5月27日金管銀（六）字第09800225110號函（見H1卷第32頁）所提供之接管人第一份狀況報告： (1)「二、查本案美國法院所指定之清理人Mr.Robert Mosier 已於98年5月6日提出第一份狀況報告，指出PEM集團管理之資金約8.23億美元；投資人包括8家金融機構、約35位高淨值投資人及7家投資公司，所有投資人均位在我國境內。三、另依華南商業銀行提供資料顯示，該行所受託投資PEM集團五檔產品之資金流向，除購買保單、不動產外另有將資金借予位於臺灣之Fullteck公司，金額為美金500萬元，而Fullteck公司亦與我國某民營企業（即富喬工業股份有限公司）英文名稱相符。另清理人亦提供PEM集團之關係企業資訊（Enitity Information），其中Genesis Voyager Assets Management Ltd.及案關商品發行機構GVEC及GVECⅡ負責人英文姓名為Pen-Tsao Chang或Chang Pen Tsao。另亦有GVEC Resource Inc.及Zhongguo Investments Cor-poration等16家企業之負責人、高階經理人或有權簽章人員之英文姓名為Sandra Chang。」 (2)依該函說明二之第一份狀況報告中譯內容（A）之記載（見H1卷第46-47頁）略以：「(1)PEMG的投資者包含8家銀行/金融機構、約35位高淨資產個人投資者以及7家投資公司，這些投資者都在臺灣。這些投資者總共投資了8.23億美金，並預期每年可得到5.5%至7.5%之利息，加上他們當初所投資之金額。依據投資說明書記載，投資標的包括票據（Notes）、公司債券（Debenturs）及優先股（preferred- shares）。清理人被告知有些投資者將這些投資標的證券化之後再販賣予一般投資大眾（並沒有揭露給PEMG），因此也讓這些投資大眾暴露在未曾想像之風險下。 (2)投資資產可分為以下4類，包含： 1、5筆資產（範圍包括位於中國且持分80﹪之煤礦區、200 0筆位於哥斯大黎加之未開發土地）； 2、8筆利率高於市場利率之商業放款； 3、16筆利率高於市場利率之不動產放款； 4、271件壽險保單（被保險人平均年齡為81.5歲、而保單持有至到期之價值約為370萬美元）。 (3)目前若要強制變現，可得回之現金約為2.13億美元至4.26億美元之間。 (4)目前投資價值之所以如此低之原因，主要是資產被Mr.Peng（即彭日成）挪用，另外PEM集團投資之資產也有很大問題。包括投資在中國之煤礦係座落在軍事用地上，三分之二之不動產放款、三分之一之企業借款已經證實違約。271張人壽保單中，每年保費支出高達美元5800萬元，因此這些資料顯示這些保單價值目前都已經非常低廉。其中還有35%之保單，若被保險人在保單期間內死亡，亦無法獲得理賠金，至多僅能取回已繳保費。目前最佳狀況為這271張保單之價值為美金6.5億元，遠低於當初所有之10億美金。」等語。 (3)依說明二之第一份狀況報告中譯內容（B）之記載，清理人所得到之訊息為，PEM集團之問題起因於2006年下半年，在2007年8月開始加速惡化，起因為老人越活越久而沒有保險金收入，使得資金出現缺口而無法付出保費，此時應支付投資人利息之帳戶也出現資金缺口，PEM集團因此成立新投資計畫以募集資金，來彌補之前因為投資失誤所產生之資金缺口（這些行為都沒有揭露）。此時彭日成開始使用公司資金挪做私人花費，造成資產池內資金快速消耗，在與員工之面談中得知，2007年以前資產仍被有效管理，但自2007年起至2009年4月，彭日成開始挪用公款。 (4)依說明二之第一份狀況報告中譯內容（C）之記載，根據對員工之面談，可知彭日成的確將自己私利置於投資大眾之前，詐騙的確存在且成立。因彭日成挪用公款之行為，PEM集團於2007年損失美金360萬元，2008年損失美金610萬元。PEM集團之高階主管在此事件中，只提出極不顯著之反對意見，大部分時候都可視為協助此一騙局。比如說，某些高階主管的成員接受挪用部分投資者的錢來作為津貼，但他們是否都全知情尚不能得知。透過精美複雜之包裝以及極高之利息，彭日成確實得到他所想要之大量資金，高階主管對彭日成的不合理要求以及決策看來就只是個蓋章工具，Trustee只提供很簡單之資金流向，看來並非獨立，每年單純蓋章就能獲得超過美金250萬元收益，且與彭日成有私下往來行為。另兩家再保險公司其實都在PEM集團控制之下。 3.金管會98年5月27日金管銀（六）字第09800225110號函（見H1卷第32頁）所提供之接管人第二份以下之狀況報告，主要係對PEM集團之資產狀況為更新，並報告如何處理運用PEM集團現存之資產（見C6卷第55、70-71、90-91、112-113、129-130頁）。然除在第三次進度報告（涵蓋期間自2009年6月I9日起至2009年7月31日止）中，提及TIS Wealth公司是最早投資PEM集團的投資人，負責人張先生是臺北著名商人，其女兒在PEMG擔任不動產投資資深副總裁，TIS Wealth公司向PEMG借款6.9百萬美元，目前貸款逾期等情外，並無記載被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○涉及詐欺取財之事實。又TIS WE ALTH公司向PEM集團之貸款與一般商業借款無異如後述，尚難以此證明被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○有詐欺取財之犯行。 4.依前揭接管人報告內容可知，PEM集團因發行各該金融商品所募集之資金，確有進行相關產業之投資，其財務問題於西元2007年8月開始惡化之主要原因為： (1)資產遭彭日成挪用； (2)PEM集團之投資失敗： A.投資在中國之煤礦係座落在軍事用地上； B.三分之二之不動產放款、三分之一之企業借款違約； C.271張人壽保單中，每年保費支出高達美元5,800萬元，其中有35%保單若被保險人在保單期間內死亡，無法獲得理賠金，至多僅能取回已繳保費，目前最佳狀況為這271張保單之價值為美金6.5億元，遠低於當初所有之10億美金。其原因係老人越活越久而沒有保險金收入，使得資金出現缺口而無法付出保費。其中並未將PEM集團未依約投資納為其財務問題惡化之原因。另關於PEM集團之資產遭彭日成挪用部分，並無證據證明被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○亦有參與犯罪行為，難認其等於PME集團募集資金之時，有何詐欺取財之犯行。 5.另依下列證據，可證明PEM集團之上開各金融商品取得之資金，除遭前述挪用部分外，均有依約投資： (1)證人戌○○證稱：GVEC有一個管理機構在美國，這個管理機構他有一個美國律師叫做PETER PAUL，他會以電子郵件方式提供所有的文件給我，....我的工作就是去看這些合約，確認這些合約的內容是否跟當時產品設計的條件相符合。....我曾經因為永豐銀行要求陪同到美國做實地查核，查核的內容就是要去看是否真的有這些合約，去查核過確實都有，....這3次去美國開會，其實就是要去看是否依照他的發行條件來做這樣的發行架構，例如是渣打銀行作保管銀行這個合約是否存在，保管銀行的窗口是誰等等，都要去了解，美國管理公司投資之後到底投資了哪些保單，也要去查核保單的情形，不管是那一次發行的產品，大概都是這樣，投資前的會議跟投資後的會議管理，....GVEC的架構中有信託的機構、稽核的人員、外部律師、保管機構、簽證機構、行政管理機構、再保險機構，這樣的產品架構無非是基於對投資人的保障作為重要的核心想法，....我覺得他是一個新的基金，彭日成他們的ERM或PEM集團他們都沒有任何知名度，所以如果不做一個非常嚴謹的架構的話，他們應該沒辦法獲得投資人的青睞等語（見甲10卷第105-106、108-109、119頁）。 (2)證人Ｏ○證稱：我有見到彭日成還有一些合夥人，當時是去了解彭日成怎麼買合格保單，如果他要發行新的商品，他要如何去買合格的保單、再保公司是誰、用什麼價格去蒐購合格保單、整個金流的過程，大致是這些內容。我們只關心流程....我當時對這個再保能力認為應該要釐清，....金鼎如果要跟彭日成合作，合作商品就是保單貼現證券化商品，沒有別的等語（見甲14卷第17-18、20頁）。 (3)且新竹國際商銀曾於與PEM集團第3檔產品發行前，前往美國實地查訪，並作成風險評估報告（見H11卷第194-201頁）；華南銀行依證人Ｈ○○所述請美國分公司人員與PEM集團產品的受託機構、現金保管基金銀行HSBC、文件保管機構LaSalle Bank去對保，均業如前述；另證人即臺中商銀稽核Ｄ○○證稱：就我所知道的投資組合及資產配置，係符合原本申購連動債約定的內容等語（見甲14卷第200頁）；證人即聯發科公司財務經理Ｔ○○證稱：聯發科公司只有投資在保單上面的產品，就聯發科公司投資的部份，我們的資金是沒有被挪去做別的用途....最後一檔基金，也就是沒有履約完成那檔基金，依照資產配置明細來看，這檔商品所投資的標的就是當初契約上所寫的內容等語（見甲16卷225-226頁）。 (4)證人即宜恩公司業務Ｍ○○證稱：我曾應客戶要求向PEM索取資產配置狀況，PEM有提供DAILY & KNUDSON及保管銀行 LaSalle Bank認證的文件，資料內容只說明有投資保單，並沒有提及有投資其他不符合目的的資產，如果有投資不符合目的的資產，認證的文件就會寫出來，....在98年4 月以前，我在工作上並未察覺美國PEM集團有任何異狀，依我的印象，資產配置明細中，各檔產品資產池裡面的資產配置並無異常情況，98年4月以前，也沒有任一檔PEM集團的產品發生過違約的情形等語（見甲15卷第143-144頁）。證人即宜恩公司財務部主管Ｅ○○亦證稱：我有去過美國PEM集團總部，就我任職於宜恩公司期間之所見所聞以及剛才所說去美國的經歷，美國PEM集團確實有從事投資且正常營運的集團等語（甲15卷第154、157頁反面）。核與證人即共同被告丑○○證稱：PSB1在發行之後買的保單是非常好的保單，當時大概面額買到2,400萬美金，平均年齡都80歲，大概有13張保單，平均餘命都是在5年以內，最後就是因為PEM集團的問題發生流通性的風險，PEM集團當時發生被美國證管會及聯邦調查局去查，所以臨時就被接管人接管，當時我們在滿4年本來想贖回，後來就沒辦法贖回。....我本人也有會同實際抽查投資標的，與報告相符，也有跟己○○一起到美國查核本件商品的信託與連結標的即老人保單選定及信託機制是否確實等語（見甲14卷第154-155頁）相符。 6.投資人於98年4月前，其本息贖回交付均正常，有下列證具可資佐證，顯見嗣後發生違約情事，應係前述彭日成挪用資產，及PEM集團投資失利所導致，尚難認定PEM集團於締約之初，即係藉投資前述金融商品為由，對於前述公司、銀行及PSB1投資人施用詐術： (1)證人即聯發科公司財務經理Ｔ○○證稱：聯發科公司總共投資三檔商品，前面兩檔都有正常的配息，並且已經到期回贖，只有第三檔850萬美元的這一檔尚未到期，這是因為98年4月PEM集團出狀況等語（見甲16卷第226頁）。 (2)在本案爆發前，安泰銀行5檔金融商品之配息，截至98年4月24日止，分別配息3次、3次、2次、1次、1次，此有安泰商業銀行信託部提供之ERM架上產品配息一覽表（見H9 卷第88頁）可憑。 (3)華南銀行部分，起訴書附表三所載5檔商品，其配息紀錄分別為3次、3次、2次、2次、1次，此有華南銀行信託部信託基金科提供之商品一覽表（見H10卷第139頁）在卷可憑。證人即華南銀行資產管理科經辦Ｈ○○亦證稱：這六檔金融商品發行後的配息狀況，到接管之前都正常，接管之後接管人就全部凍結這些券的權利義務，所以配息就停止（見甲14卷第209頁）等語。 (4)臺中商業銀行則就5檔商品中第1（美利人生）、2（美利人生Ⅱ）、3（豐利富本）檔，分別已收取美金46萬1,856元、25萬9,692元及36萬8,246元，此有代銷PEM集團連動債報告（見C9卷第85頁）可稽。 (5)證人即新竹商銀財務管理部科長Ｊ○○證稱：這些商品到期之後，包含私募基金，都有正常贖回，在我離開隔一年，才有未依約贖回的狀況（見甲14卷第230頁）。 (6)證人Ｌ○○證稱：就我所知，華南永昌連動一號、二號產品在事件爆發之前本息支付狀況均正常（見甲14卷第332頁）等語。 (7)PSB1部分，證人辰○證稱：98年4月PEM集團事件爆發之前，沒有客戶跟我反應沒有定時收到應有的配息（見甲9卷第246頁）等語；證人即金鼎證券台中崇德分公司營業員巳○○證稱：PSB1於94年開賣，剛開始前幾年都正常，是在 97、98年間開始配息出問題等語（見甲10卷第8頁）；證人即金鼎證券營業員玄○○證稱：在98年4月媒體報導以前，買受PSB1的客戶都有正常領息等語（見甲12卷第368頁）；證人即投資人酉○○證稱：我購買這個商品之後，從93 年起開始都有收到利息，最後到97年還有收到，但最後一期的利息沒有收到等語（見甲10卷第93頁）。 7.彭日成挪用資產之犯行，並無證據可認與本案被告丁○○、丙 ○○、癸○○、子○○有關: (1)依檢察官於起訴書證據清單編號61所指之彭日成美國起訴書與中文節錄本（見C3卷第51-52頁）及其他文件之記載，彭日成被控自2007年6月起，以國內金融機構，參與一建構貨幣交易之計劃，並且有意圖規避貨幣報告要求，所違反者為Title 31 USC，第5321條（見C3卷第46頁）。其利用PEMG之員工兌現少於美金1萬元之支票數張，以規避貨幣報告要求（見C3卷第47頁）。上開Title31 USC，第5321條要求金融機構對於所有超過美金1萬元之消費者貨幣交易，發布一貨幣交易報告，任何人凡建構或幫助建構交易，而造成金融機構未能提出貨幣交易報告時，構成聯邦犯罪（見C3卷第48頁）。出具此宣示書之Thomas J. Reitz為FBI之特別探員，專門調查白領犯罪，並受額外調查訓練，以及鑑定詐欺計劃，在以前曾經做過KPMG之會計師共8年（見C3卷第47頁），其相信有正當理由可在彭日成家中找到相關於建構行為之證據，因為彭日成於98年4月17 日卸任PEMG之CEO，並有報告指出，其與PEMG涉及龐氏騙局；98年4月27日，法院准許證交會申請，凍結PEMG帳戶，並指派接管人監管（見C3卷第51-52頁）。 (2)依永豐銀行提出之刑事告訴補充理由狀（見G2卷第9頁）所附之美國加州地區法院2009年7月2日民事紀錄（見G1卷第115-136頁）所整理關於彭日成涉嫌詐欺行為之中文譯文如下（見G2卷第12頁）： A.彭日成偽稱其係畢業於美國加州大學爾灣分校，並曾擔任摩根史坦利公司副總裁。 B.至遲自2007年起，彭日成等人即多次從GVECⅡ等公司轉出款項至PEM集團帳戶中，以負擔其等與PEMG員工之花費。 C.彭日成等人以由PEM集團所控制之公司Inter TravelandServices, Inc.之名，向GVECⅡ等公司，自原應投資於分時度假村之募集資金中，借貸金額介於美金1,100萬元至1,500萬元之款項，供其等購買私人飛機使用，而投資人從未被告知此事。 D.彭日成及其實質控制之公司，亦曾自投資人投資資金中，借貸金額介於美金950萬元至1,100萬元之款項，且未提供任何擔保。 E.根據相關契約規定，PEM集團當其為客戶購入保單時，可以收取佣金，但是彭日成自2007年起，於PEM集團尚未取得保單時（預計應於2008年始購入），即向GVECⅡ等公司要求自募集之資金中，以借貸之方式先支付總共約有1,300萬元美金之佣金。之後PEM集團從未完成交易，但是該借貸款項也未歸還GVECⅡ等公司。該款項中有2 5%支付PEM集團營運費用，有75%流入彭日成實質控制之公司。 F.PEM集團內部自行偽造匯豐銀行載有投資人投資於GVECⅡ 投資款項及每個單位淨值之淨資產報告，PEM集團亦於該報告上偽造HSBC抬頭。 G.PEM集團員工作證指出彭日成於2007年間，在告訴人公司要求其出示金額為美金1億0,800萬元之保單時指示PEM集團職員偽造投保金額為美金1億0,800萬元之保單，並於永豐銀行香港分行前往PEM集團位於美國加州爾灣之辦公室進行實地查核時，出示該偽造保單。 (3)證人即共同被告Ｕ○○證稱：與投資目的不符的資金動用，根據接管人提供的資料及PEM集團員工的自白書，都是彭日成指示的，並由PEM財務長等董事配合，....金融商品的資金運用，除不符目地的運用外，如要支付利息、本金、保管費等支出，都是由PEM的董事會成員彭日成等人透過信託機構指示保管銀行動用等語（見D4卷第10頁）。 8.綜上所述，PEM集團因發行各該金融商品所募集之資金，原先確有依約進行相關產業之投資；且其財務惡化之主要原因為資產遭彭日成挪用及投資失敗；而於PEM集團弊案爆發前，投資人本息贖回交付均正常；本案並無證據證明彭日成挪用資產之行為與本案被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○有關，自難認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○於PEM集團募集或出售前述金融商品之時，具有詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。 (三)下列借貸行為，亦難認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○具有詐欺取財之主觀故意 1.被告丁○○向ERM公司借款美金288萬元，尚難認上開被告等有詐欺取財之行為 (1)被告丁○○於95年2月26日向彭日成借款，彭日成遂安排由E RM公司出借美金288萬元，該款項於同年3月1日自匯豐銀行CORPORATE TRUST帳戶匯入被告丁○○之人頭即彰化銀行敦化分行張國安、林瑞足、林瑞真、周正斌、庚○○、林娩英等人帳戶，還款時亦係由上開6人帳戶匯入款項至匯豐銀行CORPORATE TRUST帳戶。上開款項於95年3月1日匯入上開6人帳戶後，於同日共結匯新臺幣9,310萬8,000元，並轉匯新臺幣9,290萬元至彰化銀行敦化分行聯昇投資公司（負責人為張國安）帳號000000000000號帳戶，聯昇公司則於同日購買金鼎證券股票9,132萬1,000元。還款資金係以聯昇公司賣出金鼎證券股票得款新臺幣6,935萬元，贖回金鼎債券基金2,600萬元，及商領投資股份有限公司向銀行借款332萬元等，分別於96年12月6日、97年1月30 日、2月25日、3月10日、3月25日匯入上開6人帳戶後再匯回借款帳戶等情（見C2卷第2頁），為被告丁○○所不爭執（見本院卷六第211頁），並有被告丁○○簽名本票（Promi ssory Note）1紙（見C2卷第3-5頁）、撥款及還款明細及一覽表（見C2卷第5、7頁）、張國安等6人與金鼎集團關係表（見C2卷第6頁）等在卷可憑。 (2)被告丁○○上開借款期間自95年3月1日至97年3月25日，有簽發本票，借款約9,310萬8,000元，還款為9,867萬元，依其差額顯有約定利息（見本票利息欄記載，C2卷第3頁），由形式上觀之，與一般商業借款無異。 (3)ERM公司雖為PEM集團旗下子公司，然並非如附表三所示之GVECR系列公司，直接發行本案金融商品，因此ERM公司之資產來源並非僅侷限於上述金融商品所募得之資金。則被告丁○○此部分借貸之款項是否即係出自於附表三金融商品所募集之資金，並非無疑。起訴書雖以該等金融商品募得資金並未全數依產品說明書之約定，投資於保單融資貸款債券憑證等連結標的，而有部分挪作借貸被告丁○○之私人用途云云；上訴書復認ERM公司在臺分公司經臺灣各銀行發行之產品所募集之資金，均僅能用於契約約定連結之商品投資項目，該等資金均不能做為私人借款用途云云。然本案金融商品募得之資金依發行時之約定，並非必須全數投資於保單融資貸款債券憑證等連結標的（如後述）；且公訴人亦未能舉證說明ERM公司此次借出之款項，均係來自於本案金融商品所募得資金；又依本案卷證，並無法確認ERM公司借款被告丁○○，係挪用何筆應投資於特定連結商品而未投資之資金，卻改為借貸用途，自難認被告丁○○ 、丙○○、癸○○、子○○於PEM集團募集或出售前述金融商品之時，即具詐取該等金融商品交易對價款項之故意。 2.起訴書關於慶通投資公司向JOREI公司借款美金500萬元犯罪事實部分，難認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○有何詐欺取財犯行 (1)由被告丙○○擔任負責人之JOREI公司向GVECRⅡ INC.發行之 GVEC RESOURCEΠ 2007E商品借款美金500萬元，被告丁○○ 並擔任該筆貸款之保證人，嗣後JOREI公司再將該美金500萬元借貸予慶通投資公司，用以投資富喬公司之可轉換公司債等事實，有JOREI公司貸款合約（LOAN AGREEMENT）1份（見C6卷第156-159頁、中譯本見A2卷第293-296頁）、Ｋ○○簽發之本票及修正事項、契約修正事項（見C6卷第160 頁、161、162、165頁）、被告丁○○簽名之契約修正事項（見C6卷第163頁，中譯本見A2卷第299-300頁）、被告丁○○簽名之富喬公司蓋用印信申請單（見H6卷第24頁）、慶通公司授權張鴻瀛辦理認購97年第1次富喬工業無擔保可轉換公司債授權書（見H6卷第136頁）、慶通公司97年7月3日董事會議事錄節錄本（見H6卷第137頁）、富喬工業第4屆第1次董事會議事錄、97年第1次國內無擔保可轉換公司債發行及轉換辦法（見H6卷第138至140頁）、慶通公司兆豐銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本（見H6卷第115-116頁）、富喬工業活存帳戶存摺影本（見H6卷第26頁）在卷可憑。另金管會98年7月16日金管銀控字第09860011200號函之說明二（二）3亦記載：「PEM本身無法辦理融資業務，故於加州註冊登記設立JOREI公司，以取得辦理融資業務之特許。2008年間 JOREI公司向PEM旗下之特殊目的機構GVEC ResourceⅡ取得美金500萬元....」等語（見D 2卷第3-4頁），故上開事實堪以認定。 (2)公訴意旨雖以GVECRⅡ INC.發行之GVECRΠ 2007E商品募得資金並未全數依產品說明書之約定，投資於保單融資貸款債券憑證等連結標的，竟挪用部分募得之資金借款予丙○○ 擔任負責人之JOREI公司，再由JOREI公司貸放給慶通投資公司，而詐得上開資金，作為其投資富喬公司使用云云，然查： A.PEM集團旗下GVECRⅡ INC.發行的GVECRⅡ Debentures, Se ries 2007E，其於萬泰商業銀行中文版商品主要條件書（2.5年安本握息Ⅱ保本保息連動債券，見C5卷第200頁）風險預告欄之「發行機構提前買回風險」記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能買回全部所發行債權憑證之權利或於債權憑證投資期間，購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」（見C5卷第200頁）。另於華南銀行中文版產品說明暨約定書（安本擁利，見H10卷第202頁；一本萬利，見H10卷第219頁；安富尊榮，見H10卷第234頁；安富尊榮Ⅱ，見H10卷第249頁；富利人生，見H1 0卷第262頁）投資風險欄之「提前買回風險發行機構行使提前買回債券權利風險」部分，亦均記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能買回全部所發行債權憑證之權利或於債權憑證投資期間，購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」是PEM集團將募得資金用作約定投資以外用途時，只要其目的係在確保投資人還本付息之權益，仍符合該商品約定之資金用途。 B.觀之上開借款合約書記載慶通公司之借款條件為借款3個月（97年8月15日至11月15日）之年利率3%加上特別利息1%，換算成周年利率則為7%（3%+每季1%*4＝7%）。而前揭G VECRⅡ萬泰銀行部分應付給投資人之利率為年息5.60%，每半年配息2.80%（C5卷第199頁）；華南銀行之安本擁利為年息5.75%（H10卷第201頁反面）、一本萬利為5.85%（H10卷第218頁反面）、安富尊榮為5.85%（H10卷第230頁）、安富尊榮Ⅱ為5.6%（H10卷第247頁反面）、富利人生為5 .6%（H10卷第260頁），均較前述借款有1%以上之利差。且該筆借款由被告丁○○擔任保證人，被告丁○○斯時為金鼎集團總裁，於國內有一定社會經濟地位，是PEM集團就此筆借款並未有顯低於市場行情或刻意損害投資人權益情事，自難認該貸款有礙於投資人還本付息權益之確保，而非屬GVECRⅡ Debentures, Series 2007E商品約定之資金用途。 C.另證人即慶通投資公司董事長Ｋ○○證稱：慶通投資公司向富喬購買1億5,000萬可轉換公司債，當時打算跟銀行借貸，剛開始一直都是我在接洽及送文件，銀行一般要貸款速度不這麼快，我們想說可以拿公司債當抵押跟銀行借錢，後來在過程中碰到金融海嘯雷曼兄弟倒閉，所以有送件的那幾家貸款下不來，但因為當時已經有跟富喬公司簽約要購買可轉換公司債，也不能違約，....後來我父親就想說去找富喬我叔叔丁○○商量看看，因為富喬是股票上市櫃公司，跟銀行可能比較熟悉，被告丁○○就說要幫我們看看有沒有認識的銀行可以介紹，在認購的時間快到時，我們就轉向國外銀行借貸。....當時我們缺的金額是1億5,000萬，國外銀行那邊寄過來一些文件、一些貸款辦法，我看了內容跟我父親商量，他覺得可轉換公司在那邊的利息有3﹪ 又半年配一次，我們在板信還沒貸款下來之前先應急跟這家國外銀行（按應係JOREI公司）借貸等語（見甲14卷第334-335頁）。顯然慶通投資公司之借款，係因投資市場偶發事件造成銀行核貸不易，始行透過JOREI公司向GVECRⅡ INC.借貸，故於GVECRⅡ INC.發行GVECRⅡ Debentures,Ser ies 2007E金融商品之初，應難以預期該貸款案之發生，自無從認定被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○具有詐欺取財之主觀犯意。 (3)是綜上所述，GVECRⅡ INC.發行之上開金融商品既已約定資金於投資期間，在確保投資人還本付息之權益之前提下得購買其他資產，自包括取得借款債權以確保投資人之上開權益。而JOREI公司之上開借款，其利率既高於GVECRⅡ Debentures,Series 2007E商品應支付給投資人之報酬，復經當時頗富資力之被告丁○○保證，則GVECRⅡ INC.借貸資金予JOREI公司，容屬契約範圍內之合理安排，難認有違約之情形。且慶通投資公司出現該次資金需求，係因當時金融局勢變化造成，於上開金融商品募集、出售時，當無從預期該貸款案之發生，已如前述，自難認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○於PEM集團募集或出售前述金融商品之時，具有詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。 3.TIS WEALTH公司向GVECRⅣ INC.發行之2006C TRUST DATED NOVEMBER 30, 2006金融商品借款美金200萬元，尚難認被告丁○○等人有詐欺取財之行為 (1)TIS WEALTH公司該次借款，有金管會98年7月16日金管銀控字第09860011200號函說明二（二）1、記載：「......嗣TIS WEALTH公司因短期週轉所需，以其所持有上該特別股為擔保品向PEM LLC請求融資，PEM LLC以該擔保品轉向GVEC ResourceⅣ請求融資，金額計美金200萬元。TIS WEA LTH公司已於98年1月償還美金20萬元，剩餘美金184萬元（債權本息）。」等語在卷可稽（見D2卷第2-3頁），其中GVECRⅣ INC.係由其保證機構Daily and Kundson Law G roup, LLP簽名，PEM LLC則由財務高階主管Wilbur Quen 及負責人Robert Anderson簽名，此有GVEC ResourceⅣ公司向PEM LLC借款之97年8月28日貸款合約書（見C7卷第65至67頁）、本票（見C7卷第68至70頁）、保證書（C7卷第71至75頁）、擔保品即94年2月28日由GVEC發行之200單位PSB1（見C7第76頁）可資佐證；至於PEM LLC方面係由彭日成（Danny Pang）、TIS WEALTH公司係由有權簽章人Ｃ○ ○（Barbara Chen）簽名，未○○（Ken Shih）為TIS WEALT H公司在香港之聯絡人（Attention），亦有TIS WEALTH公司向PEM LLC借款之貸款合約書（見C7卷第77-79頁）、本票、保證書、EASTWEST銀行匯款申請書（C7卷第80-81、82-86、89-90頁）在卷可憑，應堪認屬實。 (2)然依上開證據可知，該次向GVECRⅣ INC.之2006C TRUST D ATED NOVEMBER 30, 2006金融商品借款美金200萬元者，應係TIS WEALTH公司，而非起訴書所稱之被告丁○○。又如上所述，被告壬○○係為TIS WEALTH公司之實際負責人，是 TIS WEALTH公司之此次借款，實際負責人即被告壬○○雖應知之甚詳，然被告丁○○既未簽發本票或擔任連帶保證人，亦無其他證據證明被告丁○○參與或主導借款情事，尚難以此認定被告丁○○知悉上開借款情事，亦無法證明被告丁○○ 、丙○○、癸○○、子○○有何詐欺取財犯行。 (3)又依新竹國際商銀販售之由GVECRⅣ INC.所發行之GVECR N otes 2006C（磐石得利）、Notes 2006D（磐石得利2）所附中文產品說明暨約定書，均於提前買回風險發行機構行使提前買回債券權利風險記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能贖回部分或全部所發行債權憑證之權利或於債權憑證投資期間，保留可購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」（磐石得利-H11卷第178頁，磐石得利2-H11卷第189頁），故GVECRⅣ INC.借款予TIS W EALTH公司以取得債權，或係基於市場走勢評估，或係基於分散投資之考量，抑或有圖利特定人或其他因素，均不得而知。惟依本案卷證，尚無法證明被告丁○○與此次借貸有關，自難僅以TIS WEALTH公司借款之事實，即認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○構成詐欺取財犯罪。 4.ZG公司向GVECR系列公司之借款之事實，尚難認被告丁○○ 、丙○○、癸○○、子○○有詐欺取財之行為 (1)被告丙○○與PEM集團之成員Wilbur Quen、Peter Paul Me ndel同為ZG公司之董事（Directors），此有安泰銀行98 年9月23日（98)安信字第0980003074號函轉錄自美國接管人之附件可稽（見H8卷第283頁）。又97年8月8日ZG公司向GVECRⅡ2007 C TRUST DATED SEPTEMBER 3,2007借款美金300萬元，並向GVECRⅡ2008 C TRUST DATED JANUARY 15 ,2008,2007借款美金100萬元，貸款合約書上貸方係保證機構Daily and Kundson Law Group, LLP簽名，借方則係ZG公司之董事WILBUR QUEN及被告丙○○（SANDRA CHANG）簽名，被告丙○○於契約上記載之職稱為研究分析部門董事總經理（Managing Director Research and Analyties，見H8卷第285-288、290-294頁），並與WILBUR QUEN在97 年8月8日之2張本票上簽名（見H8卷第295-298頁），是被告丙○○以ZG公司董事身分向PEM集團下GVECRⅡ借款共計美金400萬元之事實，應堪認定。 (2)至於起訴書認ZG公司向安泰商銀、萬泰商銀、華南銀行、臺中商銀等投資人投資之GVECRⅡ 2008B、2008C、2008E、 2007E及GVECR 2007C共借款達美金1億7,711萬元，雖係以美國接管人整理之資料為據（見H8卷第278頁），然觀之該資料僅係記載各銀行對該金融商品出資結構（華南銀行占76.4%，凱基銀行〈即萬泰銀行〉占7.1%，安泰銀行占10. 4%，臺中商銀占6.1%），及資產運用狀況（包括現金存款、礦業投資、太陽能投資等）。是除上列美金400萬元之借款外，並無證據可證ZG公司向GVECRⅡ之借款高達美金1億7,711萬元。 (3)被告丙○○於上開借款契約上簽名，雖可認其對於ZG公司向 GVECRⅡ借款一事，應係知悉。且被告丙○○任職PEM集團擔任研究投資部主管，對於PEM集團之資金來源為向我國自然人、法人、銀行募集一事，亦無不知之理。惟ZG公司究係何人負責經營運作、何時開始有資金需求並決定向GVECⅡ借款、借得款項後如何投資、被告丙○○是否參與等情，尚難僅以上開證據認定之。 (4)依起訴書非供述證據編號1之PEM集團關係企業資訊（見D1卷第51-54頁），彭日成（Danny Pang）為ERM公司股東（Shareholders/Members），並同時擔任董事（Directors/Managers）及高階主管（Officers）等多公司職務。被告丙○○（Sandra Chang）則與彭日成等人同為維京群島ERM 公司、維京群島GVEC Resource Inc.、GVECRⅡ Inc.、GVE C ResourceⅣ Inc.、JOREI公司之有權簽章人（Authorize d Signers），並身兼PEMG Holdin gs LLC、PEM GROUP LLC之董事、高階主管。另依起訴書證據清單編號2之PEM集團組織圖（見C1卷第87頁），被告丙○○則為分析部門經理（Manager, Analysis）隸屬於營運部門董事（ManagingDirector Operations）Robert Anderson、及CEO彭日成之下。又依金管會98年7月16日金管銀控字第09860011200號函說明二、（一）之記載，被告丙○○於94年7月18日進入PEM公司服務，最高職務為該公司地產部門研究分析高階主管，並於96年間以合夥人身分取得PEM股權3%，並於98年4月30日離職（見D2卷第1-2頁）等情。復有證人之證述如下： A.證人即宜恩公司研究員Ｆ○○證稱：我剛進來公司我跟吳郁輝報告，吳郁輝走了之後我的報告路線就變成兩條線，我是研究部門的，研究部門的主管就是Sandra，行政部門就是向臺灣子公司的LEO報告，....知道宜恩公司的CEO就是DANNY彭，美國有一個COO，是一個美國人名字忘記了，後來好像臺灣的LEO也有當CO-COO共同營運長，美國那邊有一些合夥人，我記得Sandra好像也是合夥人，但是不是百分之百確定，....理論上只負責所有研究案的投資可行性，但好像也有直接去接洽投資案等語（見甲15卷第16-17 頁） B.證人即共同被告己○○證稱：被告丙○○在PEM工作，內容我不清楚，最後是擔任PEM的合夥人，應該是最後一兩年，應該是97、98年左右等語（見甲14卷第114頁）。 C.證人即共同被告癸○○證稱：SANDRA張那次來宜恩公司只是來打個招呼，那次SANDRA張好像是說她休假回臺灣，來看看我們，我印象中她進來很短，跟大家SAY HELLO就離開了。....SANDRA張在PEMG是研究投資主管，又是合夥人，研究投資部是我去美國的時候，彭日成介紹時有提到SANDRA張是負責研究投資部，事後我們臺北有一個專門寫研究報告的Ｆ○○，他也是直接跟SANDRA張聯繫比較多，所以我知道SANDRA張是研究部門的主管，....至於SANDRA張是PEMG的合夥人這件事情，我也是聽說的，我應該是聽彭日成或是ROBERT ANDERSON講的。....SANDRA張是PEMG研究部門的主管，是PEMG的董事成員之一，負責PEMG在全球的投資案，我知道PEMG在美國有一個投資決策會，成員有彭日成、ROBERT ANDERSON、SANDRA張、WILBUR關、投資長ANDREW SHAN、PETER PAUL、MENDAL、TODD葛拉施皮、ANTHONY、巴芬斯奇，我先前說SANDRA張會參與PEMG的決策，應該都是聽彭日成或是美國那幾個主管說的，但我根本不知道丙○○究竟負責PEM哪些投資案的研究等語（見甲16卷第2 34-236頁、甲17卷第13頁反面）。綜上所述，被告丙○○雖曾擔任PEM集團研究分析部門高階主管及合夥人，然被告丙○○是否為上開PEM集團借貸案之決策者一節，上開證人等均無法為明確之證述；卷內又無PEM集團投資會議紀錄或其他文件足資證明上開借款之始末，自難僅憑被告丙○○任職研究分析部門主管，即認被告丙○○參與PEM集團關於上開借款決策之事實。 (5)且各銀行之產品說明書或風險預告書均記載投資之資金可能為連結標的以外之投資 A.PEM集團旗下GVECRⅡ發行之GVECRⅡ Debentures, Series 2 007-C，其於安泰商業銀行（安本擁利）中文版產品說明書相關風險欄「受連結標的影響之風險」記載：「所連結之標的如遇特殊因素而須更換，計算價格的代理人將有權依誠信原則挑選適當的標的代替。」等語（見H9卷第145 頁）；另該公司所發行之GVECRⅡ Debentures, Series 20 08-E，於安泰商業銀行（美利人生）中文版產品說明書相關風險欄「受連結標的影響之風險」中記載：「所連結之標的如遇特殊因素而須更換，計算價格的代理人將有權依誠信原則挑選適當的標的代替。」等語（見H9卷第193頁）。 B.GVECRⅡ發行之GVECRⅡ Debentures Series2008-E，其於萬泰商業銀行（安本擁利Ⅱ）商品主要條件書風險預告欄之「發行機構提前買回風險」記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能買回全部所發行債權憑證之權利或於債權憑證投資期間，購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」等語（見H12卷第153頁）；該公司發行的GVECRⅡ Debentures, Series 2008-C，其於萬泰銀行（安本握息Ⅲ）中文版商品主要條件書風險預告欄之「發行機構行使提前買回債券權利風險」中記載：「發行機構保留可購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」等語（見H12卷第236頁）。 C.GVECRⅡ發行之GVECRⅡ Debentures, Series 2007-C，其於華南商業銀行（安富尊榮）中文版產品說明暨約定書投資風險欄「提前買回風險發行機構行使提前買回債券權利風險」亦記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能買回全部所發行債權憑證之權利，或於債權憑證投資期間，保留可購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」等語（見H10卷第234頁）。該公司發行之GVECRⅡDebe ntures, Series2008-B，其於華南銀行（富利人生）中文版產品說明暨約定書投資風險欄「提前買回風險發行機構行使提前買回債券權利風險」亦記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能買回全部所發行債權憑證之權利，或於債權憑證投資期間，保留可購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」等語（見H10卷第262頁）。 D.GVECRⅡ公司發行之3年期「美利人生」美元連動式債券（5 .1﹪36-MONTH DEBENTURES, SERIES 2008E），其於臺中商銀之產品說明書暨風險預告書之風險預告欄之「提前買回風險發行機構行使提前買回債券權利風險」中記載：「發行人於債權憑證投資期間，保留可能買回全部所發行債權憑證之權利，或於債權憑證投資期間，保留可購買其他資產權利，以確保投資人還本付息之權益。」（見H8卷第7 頁反面） (6)是被告丙○○雖於ZG公司向GVECR系列公司之借款契約上簽名，而知悉該公司向PEM集團資產池借款之事，惟該等資產池內之款項並非不得投資連結標的以外之標的，業如上述。而依本案證據，尚難證明ZG公司於GVECR系列公司募集或出售本案金融商品之初，即有以此詐取投資人投入資金之計畫，亦無法證明被告丙○○即為該計畫之決策者等情。況ZG公司確有在大陸地區投資，其投資雖經接管報告認為價值較低，處分不易，惟無證據可認GVECR系列公司各該金融商品之交易有使投資人陷於錯誤之情事，自難遽認被告丁○○、丙○○、癸○○、子○○有詐欺取財犯行。(四)撤銷改判之理由 1.公訴意旨係以被告癸○○「明知其與宜恩公司非證券商不得經營證券業務，竟與丁○○、丙○○、子○○、彭日成共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，....而直接向聯發科技股份有限公司推介，或陸續透過新竹國際商業銀行（業與渣打國際商業銀行合併）、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行及華南永昌投信公司等，以私募或特定金錢信託方式，向民眾或法人違法銷售PEM 集團金融商品（詳如附表三，但不包括金鼎證券公司之投資人及永豐銀行香港分行），致投資人誤認上述商品確為保本、穩健獲利之金融商品，亦誤信該等投資皆有可信賴之資金運用監管機制控管而投入資金，總計詐取美金6億6134萬3225元....」，而認被告癸○○、子○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，另違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條第1項規定論處。 2.起訴書論罪部分雖未明示其起訴罪名間之關係，惟依起訴書犯罪事實欄之敘述，公訴意旨應係認被告癸○○、子○○涉犯之非法經營證券業務罪嫌及詐欺取財罪嫌，係以一行為而觸犯數罪之裁判上一罪關係。 3.被告癸○○、子○○被訴非法經營證券業務部分經本院認定為有罪，原判決關於被告癸○○、子○○被訴非法經營證券業務予以無罪之諭知，容有未合，應予撤銷而由本院就該部分論罪科刑，均已詳述如前。至於被告癸○○、子○○有被訴之詐欺取財犯行，依卷內事證，尚屬不能證明，亦經說明如上。惟此部分因公訴意旨認與上開非法經營證券業務罪嫌部分，有想像競合之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。 4.原判決未予詳查，遽以被告癸○○、子○○推銷、引介之金融商品非屬我國證券交易法上之有價證券，且無證據證明其等有詐欺取財之事實，故就其等被訴詐欺取財罪嫌部分為無罪之諭知，自非允洽。檢察官上訴意旨指摘原判決就詐欺取財部分認被告癸○○、子○○不構成犯罪應屬有誤云云，固無理由如前說明，然原判決未就此部分不另為無罪之諭知，逕為無罪之判決，亦有未洽。應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知其等不另為無罪之諭知。 (五)駁回上訴之理由原判決就被告丁○○、丙○○被訴詐欺取財部分，認不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，為被告丁○○、丙○○無罪之諭知，經核認事用法，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨係就前開卷證為與本院相異之認定，仍認應就被告丁○○、丙○○予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 (六)至於檢察官上訴書敘及被告丙○○代表ZG公司違反契約規定向 PEM募集之資金池借款挪做他用，另涉及對於投資人與PEM公司股東背信罪嫌；被告丁○○明知PEM資金池有遭挪用情形卻隱瞞該事實，繼續將連結PEM公司的美元RP等商品販賣給信任金鼎證券招牌的投資人，亦有涉及背信罪嫌云云。然查，本案起訴書並未起訴被告丁○○、丙○○刑法第342條背信之罪名，且被告丁○○、丙○○關於被訴詐欺取財部分，業經本院維持原判決無罪之諭知如前述，故上訴書關於被告丁○○、丙○○ 背信犯行之指摘，難認屬本案審理範圍，自毋庸另為准駁之判斷，附此敘明。四、被告癸○○、子○○被訴違反證券投資信託及顧問法第109條第1 項之違背職務行賄罪部分 (一)被告癸○○、子○○給付同案被告Ｖ○○、Ｕ○○之款項，係Ｖ○○、Ｕ○○ 因職務上行為收受之不法利益 1.同案被告Ｖ○○、Ｕ○○分別為華南永昌公司之總經理、債券基金管理部經理，業據被告Ｖ○○、Ｕ○○供承在卷（見C7卷第16 4頁、D4卷第8頁），而華南永昌公司係以經營證券投資信託業為其營業項目，故被告Ｖ○○、Ｕ○○均為證券投資信託及顧問法第108條第1項所指之證券投資信託事業之經理人。2.被告癸○○自承：......應該是我們跟華南永昌合作第一檔的時候，Ｖ○○先生跟我提到說他們在給業務員獎金時，好像原來他們簽報上去的數字，跟後來核下來的數字有落差，我說沒問題，如果說你們有困難的話可以申請，我可以跟總公司問說是不是可以提供，這已經是第一檔銷售完畢以後的事了，....有另外提撥管理費佣金以外的金額，主要是贊助性質等語（見甲16卷第246頁）。 3.被告子○○陳稱：華南永昌投信是由被告癸○○開發的客戶，聯繫的對象就是Ｕ○○。我們與金融機構洽商產品報酬率時，通常都會給他們一定比例的管理費，除此之外就沒有其他的費用給他們，但被告癸○○有一次突然跟我說，如果華南永昌投信銷售超過或達到多少金額，就依照銷售金額的比例，另外提撥萬分之10的款項作為獎勵金，但這並不算在原來要給華南永昌投信的管理費，而是另外給的，也沒有記載在合約上面，被告癸○○說他是跟華南永昌投信的總經理Ｖ○○討論，希望可以給華南永昌投信的業務員獎勵，可以用前述的獎勵金激勵他們拉到更多客戶，....過了一段時間之後，癸○○跟我說獎勵金已經下來了，要我去跟財務部Ｅ○○請款，把錢交給Ｕ○○，....我就拿到華南永昌投信打電話請Ｕ○○下來拿。....這個獎勵金計算基準我印象中是根據銷售金額的0.1，....在連動二號發行之後，Ｕ○○也是有問我說這一次是不是也能夠有所謂的獎勵金，我就把這個事情報告給癸○○，癸○○說他去跟美國詢問一下，.... 我那個時候就跟癸○○說我們是不是用匯款給華南永昌就好，等到過了一段時間，癸○○跟我說美國同意支付連動二號的獎勵金，就請我去跟Ｕ○○說請華南永昌提供一個帳號，可以把這個錢匯給華南永昌投信，Ｕ○○就把一個匯款帳號給我，....這兩次獎勵金要給付多少，我跟Ｕ○○，Ｖ○○跟癸 ○○都會討論，但最後的決策是Ｖ○○跟癸○○去決定的等語（見甲17卷第202、205-206、209頁、C7卷第152-154頁）。4.另證人即共同被告Ｕ○○證稱：GVEC給我們的配息分別是6.4%及6.2%，是以美元計價，扣除避險成本及銀行保管費，剩餘的利息是以新臺幣給付每年2.83%及4.93%。....當時「華南永昌連動一號證券投資信託基金」、「華南永昌連動二號證券投資信託基金」投資款購買了GVEC RESOURCEⅡ發行金融資產證券化受益憑證後，總經理Ｖ○○要求我向被告子○○表示宜恩公司是否可以負擔一部份要發給業務員的獎金，子○○表示要去請示癸○○，之後子○○說癸○○可以退投資總金額的0.1%給我們，也就是業界所稱的10個BPS，大約是在96年2、3月間，子○○以牛皮紙袋裝著現金總金額新臺幣70餘萬元在辦公室的樓下交給我，我就原封不動轉交給Ｖ○○，Ｖ○○當時表示這筆錢是要發給業務當作銷售基金的獎金。97年3月間募集第一檔後兩次配息正常且金額無誤，Ｖ○○表示可以再發一檔，指示我去問子○○，子○○表示可以，募集流程跟第一檔都一樣，募集完畢後，Ｖ○○要我再去問子○○是否可以比照第一檔基金回饋一些額外的收入給公司，子○○當然要再去請示癸○○，過了幾天Ｖ○○跟我說他們都談好了，要我去跟子○○聯絡，這次退的方式不一樣，分成兩部分，第一部份也是投資總價款的0.1%，第二部分是將金融資產證券化受益從6.4%調降至6.2%，這是美元的報酬率，換算成新臺幣的收益率就是4.93%，....這跟0.1%沒有關係，....過幾天Ｖ○○指示我找一個人頭戶收，...我就去找張家瑜，因為當時她在香港工作有外幣的戶頭，隔沒多久，子○○向我表示癸○○說錢已經匯進去了，我就請張家瑜將這筆錢換成新臺幣，總數約360萬元或370萬元左右，存在她設於上海銀行蘆洲分行的帳戶，Ｖ○○要我分批將錢領出來，每次每筆在100萬元以下，領完之後就全數拿去給Ｖ○○，有時會他自己收下，有時會叫我拿去給財務部的Ｌ○○副總，至於錢的後續流向，我就不清楚了。....這個數字應該會有差額，因為對方是給美金，會有換匯的費用及差價。....從PEM旗下TOWER HILL EFG BANK帳戶，在97年4月7日匯入美金12萬2438.64元至張家瑜設於上海儲蓄銀行蘆洲分行外幣帳戶後，再轉至張家瑜設於同行新臺幣帳戶，就是前述第二檔基金的佣金等語（見D4卷第10頁、C6卷第168-169頁、A3卷第47頁、C3卷第193、196頁） 5.證人即同案被告Ｖ○○證稱：Ｕ○○向我報告ERM的人願意給予業務人員激勵金，時間是在華南永昌連動一號募集完成以後。....跟癸○○要求支付銷售金額的0.1%，不是我們公司要求的，是Ｕ○○說ERM非常謝謝我們募成這筆基金，願意幫我分擔業務員的獎金，名義為「合理幫我們贊助業務獎金的費用」。....連動一號以及連動二號的這兩筆資金，後來是交給財務副總Ｌ○○，但這筆錢的動支部分是由我決定。....照華南永昌投信內部的公司規定或是慣例，關於業務員銷售連動一號或連動二號，業務員的獎金要從管理費支出，或是由我們公司自行提撥等語（見甲17卷第102-107頁）。 6.證人即華南永昌公司後勤作業群副總Ｌ○○證稱：我印象中9 6年2月14日第一筆新臺幣73萬3,500元是在Ｖ○○的辦公室裡，是由Ｕ○○當著Ｖ○○的面交給我，Ｖ○○跟我說這是國外的資產管理公司要付我們一部分的業務獎金，叫我發剩的擺金庫，....發剩後還有新臺幣52萬5,795元放在金庫，Ｖ○○沒有說要做什麼用。隔了很久以後第二筆在97年4月18日新臺幣80萬元，第三筆97年4月23日新臺幣90萬元、第四筆97年4月23日新臺幣90萬元、第五筆97年4月24日新臺幣80 萬元、第六筆97年10月28日新臺幣29萬3,000元，都是Ｕ○○ 直接交給我的，我問他怎麼這麼多錢，他說是陸總跟資產管理公司要來的，其他就沒有說了，從第二筆開始Ｖ○○叫我去做債券基金，他指定要買鳳翔基金、新銳星基金這兩筆基金。....印象中我有問過Ｖ○○，他就說是國外資產公司要給我們業務的獎金等語（見C10卷第29-30頁）。 7.依證人Ｌ○○之陳述書記載所收上開金額支出明細之公積金餘額表（見H4卷第176頁），除發放業務員獎金之激勵獎金明細表（見C8卷第247頁）、現金簽收表（見C8卷第248頁）外，包含錯帳、紅包、送禮、員工慰問金，旅遊補助、離職金、勘輿費、出差零支等，甚至購買成德、鳳翔基金等，均與發放業務員獎金無涉，此有永昌暨前瞻基金轉申購錯帳金額表（見C8卷第249頁）、國泰世華銀行96年7月11日存款單（見C8卷第250-251頁）、國泰世華銀行華南永昌基金帳戶交易明細（見C8卷第252-253頁）、京華城消費新臺幣3萬4,000元發票（見C8卷第254頁）、存入曾玉媜帳戶新臺幣5,000元華南銀行存款單（見C8卷第254頁）、林靚宜鳳翔基金申購書（見C8卷第257、260、263 、267、282、286頁）、匯款單（見C8卷第256、259、262、266、285頁）、交易明細（見C8卷第258、261、264、268、287頁）、華南銀行97年9月22日匯款書（見C8卷第271頁）、代收轉付收據（見C8卷第273頁）、員工旅遊相關文件（見C8卷第275-281頁）、嬰童用品等統一發票（見C8卷第284頁）在卷可稽。 8.綜上可知，被告癸○○、子○○交付同案被告Ｕ○○之款項，無論「華南永昌連動一號證券投資信託基金」、「華南永昌連動二號證券投資信託基金」，均係以銷售金額之0.1%作為計算標準。且此2筆款項係以現金、匯款方式交付同案被告Ｕ○○，均與以契約約定管理費之作法相異，亦非直接匯入華南永昌公司之帳戶。況如上所述，該2筆款項之用途大部分項目與所謂員工獎勵金並無關聯，而為同案被告Ｖ○○個人開銷。至被告癸○○、子○○雖辯稱其等無法知悉同案被告Ｖ○○將該2筆款項作何使用，惟其二人由與同案被告Ｖ○○、Ｕ○○要求額外支付金錢之談判經過、該等款項交付同案被告Ｖ○○、Ｕ○○之方式等，均與正常合約費用大異其趣，理應知悉該款項並非交付華南永昌公司統籌運用，而屬給付同案被告Ｖ○○之個人私用。 (二)按「證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，對於職務上之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金。前項人員對於違背職務之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」、「對於前條人員關於違背職務之行為，行求、期約、交付財物或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」證券投資信託及顧問法第108條、第109條第1項定有明文。是就行求、期約、交付財物或其他不正利益者，僅在證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人關於違背職務之行為予以行求、期約、交付財物或其他不正利益，始構成犯罪。經查： 1.公訴意旨就同案被告Ｖ○○、Ｕ○○部分，係認涉犯證券投資信託及顧問法第108條第1項前段之職務上行為收受賄賂罪，惟就被告癸○○、子○○部分，則認其等涉犯同法第109條第1 項之違背職務行賄罪，且起訴書犯罪事實欄四部分，係記載被告癸○○、子○○所交付之款項，即為同案被告Ｖ○○、Ｕ○○ 所收受之款項。則該款項是否係對同案被告Ｕ○○、Ｖ○○關於違背職務行為或職務上之行為行賄，即非無疑。 2.依起訴書第9頁四（二）之記載，同案被告Ｖ○○「為再次索取報酬，要求PEM集團將此次募集金融商品之固定收益報酬調降0.2%，並要求將該原屬於投資人利益之差額0.2%挪作其佣金，藉此損害投資人利益」。另同案被告Ｕ○○於調查中亦供稱：除了前述「華南永昌連動二號證券投資信託基金」外，我在華南永昌投信公司任職期間，完全沒有過請所投資標的公司降低收益率，而且這是Ｖ○○指示我去要求對方降的，我當時還因這個報酬率可以做到新臺幣5.0%以上，很高興地跑去跟Ｖ○○講，沒想到他卻要求我要對方降等語（見C6卷第170頁），應認同案被告Ｖ○○身為華南永昌公司總經理，竟以使投資人受有損害之方式謀取私利，致有違背職務之犯行。 3.然同案被告Ｖ○○供稱：Ｕ○○有一天來找我表示，連動二號基金的收益率比較高，概算可以高達5.1%，主要是因為避險成本下降了2%以上，我認為連動1號與連動2號有很多認購人是重覆的，連動2號收益率較高對連動1號的投資人較難交代，而且利率、匯率大幅變動會影響我們日後發行基金時，投資人的認購意願，所以我就要Ｕ○○向ERM癸○○洽詢，可否提高支付本公司的管理費20個BP，使投資人收益率降至5%以下，這樣客戶可以獲利，我們公司也可以增加收入。過了幾天，Ｕ○○跟我說ERM人員表示沒有權限調整管理費，必須向總公司請示，但PEM總公司表示要調整管理費的話必須修改信託契約，但因基金已發行，無法修改信託契約，所以這件事我當時認為就算了。....連動2號基金收益率扣除避險成本後收益率5.1%是在募集完成後的概算，相對於連動1號收益率高很多，....但是在募集時，只跟客戶表示收益率是在4.5%以上，因此沒有所謂收益率較高就賣比較好的問題。....我當時是考量，如果連動2號有這麼高的收益率，日後要發行第3、第4檔基金，投資人也會希望有同樣高的收益率，在客觀條件的利率、匯率及避險成本不允許的情形下，加上利率往下走，我們還要繼續做的話，未來這些基金的報酬率可能會是3點多%，變動太大，以後的商品會缺少吸引力，我們日後的基金可能會不好賣，....我問Ｕ○○這樣有無違法，Ｕ○○說我們答應客戶是 4.5%以上，所以應該沒有問題，所以請Ｕ○○去跟ERM溝通， ERM說這個要跟總公司請示，後來回答說這樣要修改信託契約，可是因為我們基金三月就要發行，我認為修改契約，全部流程都要重新來一遍，我就取消這個議案，我們就沒有繼續下去等語（見C7卷第167-168頁、A4卷第109頁）。 4.共同被告Ｕ○○亦供稱：被告癸○○有說這次退的方式不一樣，分成兩部分，第一部份也是投資總價款的0.1%，第二部分是將金融資產證券化受益從6.4%調降至6.2%，換算成新臺幣的收益率就是4.93%，....這是因為連動一號跟連動二號的商品結構是一樣的，動機是因為連動一號在96年1 月發行，給客戶的台幣報酬率是2.83%，連動二號部分因為年限長了半年，如果在沒有調降報酬率的情形下，給客戶的報酬率會到5%，因為差了一年左右，又有客戶是重複的，Ｖ○○告訴我，客戶會跳腳，怎麼會差這麼多，所以Ｖ○○ 指示我去跟宜恩公司反映，子○○後來回覆說可以配合，所以才降到6.2%。....在調整完畢後，我認為就沒事了就向Ｖ○○回報後，沒幾天，Ｖ○○向我表示這調降的0.2%可不可以退給我們公司，我又去問子○○，子○○打電話給我表示這20 個BPS並不是像我們想的全部可以退，這是要經過計算的，只可以每年退10個BPS，總共退3年，所以第二檔總共可以退40個BPS等語（見C6卷第169頁、C3卷第196頁）。 5.雖被告癸○○、子○○均否認有將收益率由6.4%調降為6.2%等情，惟縱共同被告Ｖ○○、Ｕ○○前開所述為真，該公司連動二號基金收益率由6.4%調降為6.2%之原因亦與原先要求之「銷售獎勵金」之0.1%無關。另依華南永昌公司98年10月8 日（98）華永信字第00456號函檢附之連動一號、連動二號募集內容一覽表（見H3卷第26頁），受益證券之發行條件中，「受益證券發行條件」之固定利率（每半年以美金付息）雖從6.4%降至6.2%，然投資人所能獲得之產品固定利率，卻從每半年以新臺幣付息之2.83%，升至4.93%。亦即在同樣投資金額之前提下，連動二號投資人所能獲得之利息金額遠高於連動一號。此與同案被告Ｖ○○所辯，請同案被告Ｕ○○要求調降0.2%，以使連動一號、二號投資人獲利不致差距太多一情，尚屬相符。且在受益證券利率僅調降0.2%之情形下，投資人之收益卻能大幅上升2.1%，足見其間之避險成本等降低，因此等降低之成本利益係歸屬於投資人，抑或歸屬於發行機構（GVECⅡ）或銷售機構（華南永昌公司），應為發行機構與銷售機構間可議約之事項。投資人對於銷售機構所提供產品利率6.2%之條件，原得深思熟慮後再為是否締約之決定，其等於接受發行機構、銷售機構議約後提供之6.2%產品利率後締約，自難謂受有何損害，故同案被告Ｖ○○、Ｕ○○並無違背職務之處。(三)綜上所述，同案被告Ｖ○○、Ｕ○○並未與被告癸○○、子○○就違背職務之行為約定並收受不法利益，自難認被告癸○○、子○○有何關於違背職務之行為，行求、期約、交付財物或其他不正利益之行為。 (四)駁回上訴之理由原判決同上開認定，就被告癸○○、子○○被訴違反證券投資信託及顧問法第109條第1項之違背職務行賄罪部分，認被告癸○○、子○○並無犯罪，而為其等無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴雖以被告Ｖ○○、Ｕ○○就華南永昌連動一號商品，向被告癸○○、子○○索討的業務獎金是原華南永昌公司與PEM公司間、華南永昌公司與投資人間的契約上均不存在的成本或契約項目支出，全然為被告Ｕ○○額外要求，為保住華南永昌公司此一客戶而同意支付銷售金額的0.1%即美金2萬2451.53元。此筆費用支出是超出契約約定管理費用，額外從投資商品資金池支出，卻未告知投資人，或修改契約，當然係違背職務而交付財物。嗣於發行華南永昌連動二號商品時，被告癸○○、子○○為籌出佣金款項，亦將契約約定原屬投資人利益的0.2%挪作佣金，將契約約定的固定收益報酬率由6.4%調降到6.2%，以此方式籌措佣金，所為自屬違背職務云云。然檢察官所持上訴理由不可採之說明均如前述，不另贅載。從而，檢察官所提上訴，為無理由，應予駁回。五、被告乙○○被訴違反證券交易法第174條第1項第4款對於主管機關命令提出之其他報告資料之內容有虛偽記載罪（起訴書犯罪事實五）部分 (一)經查，金鼎證券於98年5月5日、7日出具致金管會證期局之說明書2份（見D3卷第53-54頁，下均稱說明書一）、98年7 月3日、9日出具致證交所之說明書共3份（見D4卷第150-151頁，下均稱說明書二）之內容均有不實 1.金鼎證券於98年5月5日、7日均出具致金管會證期局之說明書一內容分別為：、......二、據悉本公司創辦人的女兒並未在美國彭日成的公司上班。」、「謹回覆證期局二組詢問事項如下：據悉本公司創辦人丁○○先生之女兒丙○○ 小姐、執行副總張慶隆先生及高階經理人，並未在彭日成美國的公司及各處彭日成集團公司上班。」等語。 2.另於98年7月3日、9日出具致證交所之說明書二，內容分別為：「有關貴公司6/29至本公司之專案查核，相關說明如下：一、本公司承作之債券附買回交易（RP），並無以美元債券為標的之交易。二、本公司與GVEC或TIS WEALTH公司並無直接投資及轉投資之情形。三、本公司並未指示同仁辦理推介或行銷美元債券附買回交易，且不知是否有同仁向客戶進行推介或行銷美元債券附買回交易。四、經了解，債券部之客戶因有承作美元債券附買回交易，債券部同仁為服務客戶以公司之副系統協助記錄客戶有關美元附買回交易，以利客戶詢問相關紀錄，並未以公司名義出具對帳單。五、據了解，有一客戶持有之對帳單名稱有『金鼎綜合證券股份有限公司』客戶對帳單之情形，疑似因客戶為查詢其一段時間之美元債券附買回交易情形，債券部同仁即利用副系統列印交易明細予客戶所致，且該對帳單並無公司之商標或印鑑，故非屬公司之作業。」、「針對98年7月7日通知補充說明，本公司說明如下：一、GVEC及TIS WEALTH公司之董事及負責人各為何？查本公司對於此二家公司的董事及負責人，並無所悉。二、貴公司稱經了解債券部客戶有承作美元債券附買回交易（係透過何交易商進行交易？該交易商與貴公司有無關係？），且係以公司之副系統協助紀錄客戶有關美元附買回交易，相關情事係經何人指示或同意辦理？查有關客戶交易及紀錄情形如下：1.客戶所承作之美元債券附買回交易，非透過本公司交易，僅為客戶購買後提出需求，要求協助其紀錄交易之內容，該交易商與本公司並無關係。2.債券部同仁在不影響公司正常交易，另提供服務客戶紀錄其美元債券附買回交易，便於相關附買回交易到期前，提早告知到期金額，以利客戶判斷利率變化與資金調度，進而決定是否繼續承作。3.據了解該系統已存在多時，僅作為提供客戶服務之用，且國外債券非為本公司業務承作範圍，因此該系統並未納入公司正式系統使用；至於是否有人指示，本公司並不知情。」、「一、94年間本公司並未銷售PSB1商品，且未指示從業人員推介或行銷PSB1。二、94年間當時從業人員己○○及丑○○有無銷售PSB1之商品，本公司並不知情。」等語。 3.然同案被告丙○○確係於PEM集團任職研究分析部門最高主管，並擔任PEM集團旗下諸多公司之董事或高階主管，業如前述，是說明書一所載之內容，要屬虛偽不實一情，應堪認定。至說明書二之內容指金鼎證券於94年間並未銷售PSB1、美元RP之商品，且未指示從業人員推介或行銷PSB1、美元RP，且對同案被告己○○及丑○○有無銷售PSB1並不知情，美元RP系統僅係客戶購買後提出需求，協助客戶登錄，非屬金鼎證券之作業範圍云云，惟查金鼎證券確有於94年間起為GVEC募集PSB1、出售美元RP之事實，且係由同案被告甲○○、己○○、丑○○承被告壬○○、丁○○之命參與文件傳遞、GVEC公司設立、PSB1架構之設立、教育訓練、銷售等過程，業如前述。故說明書二所載內容，亦有不實。 (二)依本案證據尚難認定上開說明書一、二確經被告乙○○核閱而發出 1.說明書一、二同樣蓋有「本影本與正本相符」之戳章及金鼎證券之大章，惟並無當時金鼎證券負責人即被告乙○○之個人印章。此與該公司發文之格式，並不相符。 2.證人即共同被告丑○○雖證稱：金鼎證券對外出具蓋大印的相關說明書或文件，需要經董事長核定看過才能出去等語（見甲14卷第149頁），但亦證稱：公開發行公司對外出具任何報告要用公司大小印，大小印代表公司董事長跟公司的行為等語（見甲14卷第168頁）。上開文件僅有金鼎證券之大印，欠缺被告乙○○之個人印章，且無金鼎證券之公司抬頭、發文字號等公司正式文書應具備之形式，則上開說明書一、二是否確經被告乙○○核閱而發出，並非無疑。 (三)說明書一、二非為「主管機關」命令提出之「其他參考或報告資料」 1.證券交易法第174條第1項第4款規定：「發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。」是依罪刑法定原則，證券交易法第174條第1項第4款罪名之成立，必須行為人所提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料，係應「主管機關命令」而提出者為前提。若該等帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之提出，並非因主管機關之要求，或主管機關並非以命令方式要求提出者，縱其內容有虛偽之記載，亦均難認該當於前述構成要件，而不成立前述罪名。 2.本案關於PEM集團發行金融商品之主管機關雖為金管會，且說明書一之回答對象，亦係記載「謹回覆證期局二組詢問事項如下：.....」、「此致行政院金融監督管理委員會證券期貨局」等語（見D3卷第53-54頁），然遍查本案卷證，在說明書一作成前，並無主管機關曾為之「命令」，要求金鼎證券提出帳簿、表冊、文件或其他參考或報告，即使依上開D3卷第53頁所示，亦僅係回覆證期局二組之「詢問」，非屬證券交易法第174條第1項第4款構成要件要求之「主管機關命令」。因此說明書一回覆「證期局二組」、「行政院金融監督管理委員會證券期貨局」之緣由，是否係因主管機關命令而提出，並非無疑。 3.至於說明書二回答之對象，依D4卷第150-151頁所示，均係證交所，依卷附資料，雖亦無該公司詢問金鼎證券問題之函文，然依D4卷第150頁「有關貴公司6/29至本公司之專案查核，相關說明如下」、「針對98年7月7日通知補充說明，本公司說明如下」之用語，可知該等說明書係因應證交所專案查核時之詢問及隨後之通知，予以說明。惟證交所並非主管機關，該公司雖應金管會證券期貨局98年7 月6日證期（券)字第0980034425號函，請其「會同財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查核金鼎綜合證券股份有限公司及其業務人員有無違反證券管理法令情事，逕復投資人並檢證報局。」然金管會證券期貨局並未明確授權證交所行使發布命令之公權力，且該公司亦未以命令之方式要求金鼎證券提出帳簿、表冊、文件或其他參考或報告，而係以「詢問」、「通知」之方式請金鼎證券回覆之，自亦非屬證券交易法第174條第1項第4款構成要件要求之「主管機關命令」。故說明書二回覆證交所，亦非係因主管機關命令而提出。 (四)駁回上訴之理由 1.綜上，本件依檢察官所提證據，上開說明書一、二所答覆之內容雖均有虛偽不實之處，然尚難認該等文件均經被告乙○○核閱後發出，且該等文件亦非應主管機關命令所提出，自難認被告乙○○有對於主管機關命令提出之報告資料之內容為虛偽記載犯行，無足說服本院形成其有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有檢察官所指犯行，自不能證明其犯罪。原審同此認定，依審理結果而諭知被告乙○○此部分被訴犯行無罪，經核並無違誤或不當，應予維持。 2.檢察官上訴雖以原判決認為證券交易法第174條第1項第4 款所稱文件應與財務業務狀況相關，而本案說明書一、二不該當上開條文之處罰範圍，但該立法理由說明，立法目的在保障大眾投資者的利益，讓投資者能明白投資商品的價值，不致受到發行公司之蒙混或欺騙，金管會要查這些張氏家族均任高職的人物在出問題的美國PEM公司有無任職，是要了解金鼎證券有無勾結國外公司人員在台販售不當投資商品損害投資人利益之重要資訊。此等資訊原應向所有投資人揭露，卻遭刻意隱瞞，則被告乙○○遮掩金鼎證券有賣PSB1、美元RP的商品，以及其妹丙○○有在PEM任重要職務之事實，顯係為掩蓋其等掏空PEM資產情事。因此該條文不應做文義上狹隘的認定，原判此部分認定有誤，自應撤銷改判云云。 3.然依本案之證據，尚難證明被告乙○○有刻意隱瞞、故意於提出之說明書上為虛偽不實記載等情，業如前述；且該等說明書亦非係因主管機關以命令方式要求提出者，與該罪之構成要件不符，自難認定被告乙○○成立對於主管機關命令提出之其他報告資料之內容有虛偽記載罪從而，檢察官所提此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃珮瑜偵查起訴，檢察官張安箴提起上訴，檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官戴嘉清法　官林柏泓以上正本證明與原本無異。被告癸○○、子○○被訴非法經營證券業務罪部分、群益金鼎證券股份有限公司沒收部分，如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。被告乙○○被訴對於主管機關命令提出之報告虛偽記載罪部分，檢察官之上訴須受刑事妥速審判法第9條之限制。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。其它部分不得上訴。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。 101年1月4日修正前證券交易法第175條第1項違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。（現行）證券交易法第175條第1項違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。證券投資信託及顧問法第109條第1項對於前條人員關於違背職務之行為，行求、期約、交付財物或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。附件：卷宗代號對照表代號案號 A1 99年度偵字第19504號卷（一） A2 99年度偵字第19504號卷（二） A3 99年度偵字第19504號卷（三） A4 99年度偵字第19504號卷（四） A5 99年度偵字第19504號卷（五） A6 99年度偵字第19504號卷（六） A7 99年度偵字第19504號卷（七） B1 99年度他字第7798號卷（一） B2 99年度他字第7798號卷（二） C1 99年度他字第2408號卷（卷1） C2 99年度他字第2408號卷（卷2） C3 99年度他字第2408號卷（卷3） C4 99年度他字第2408號卷（卷4） C5 99年度他字第2408號卷（卷5） C6 99年度他字第2408號卷（卷6） C7 99年度他字第2408號卷（卷7） C8 99年度他字第2408號卷（卷8） C9 99年度他字第2408號卷（卷9） C10 99年度他字第2408號卷（卷10） D1 98年度他字第4739號卷（卷1） D2 98年度他字第4739號卷（卷2） D3 98年度他字第4739號卷（卷3） D4 98年度他字第4739號卷（卷4） D5 98年度他字第4739號卷（卷5） D6 98年度他字第4739號卷（卷6） D7 100年度他字第1739號卷 D8 100年度他字第8389號卷 D9 100年度偵字第19057號卷 D10 100年度偵字第19058號卷(影卷) E1 99年度他字第8116號卷 E2 99年度他字第8117號卷 E3 99年度他字第8118號卷 E4 99年度他字第8119號卷 E5 99年度他字第8120號卷 F1 99年度發查字第2860號卷 F2 99年度警聲搜字第950號卷 F3 99年度警聲搜字第433號卷 F4 99年度聲他字第109號卷 F5 99年度聲他字第114號卷 F6 99年度聲他字第587號卷 F7 100年度聲他字第376號卷 F8 99年度偵字第13621號卷 G1 99年度他字第5443號影卷（1） G2 99年度他字第5443號影卷（2） H1 法務部調查局臺北市調查處證據三（金管會資料部分）卷（一） H2 法務部調查局臺北市調查處證據三（金管會資料部分）卷（二） H3 法務部調查局臺北市調查處證據四（華南永昌投信資料）卷 H4 法務部調查局臺北市調查處證據十四～二十三及其他資料卷 H5 法務部調查局臺北市調查處 PEMG 不法案 99 年3 月 5 日搜索扣押物明細卷（一） H6 法務部調查局臺北市調查處 PEMG 不法案 99 年3 月 5 日搜索扣押物明細卷（二） H7 法務部調查局臺北市調查處搜索票聲請書附件（釋明書及釋明依據）卷 H8 法務部調查局臺北市調查處證據五、六、七（之1) 台中商銀、永豐銀、安泰銀資料卷 H9 法務部調查局臺北市調查處證據七（之 2)安泰銀資料卷 H10 法務部調查局臺北市調查處證據九、十、十一、十二（華南銀、聯發科、富鼎投信、兆豐國際投信）資料卷 H11 法務部調查局臺北市調查處證據十三渣打商銀資料卷 H12 法務部調查局臺北市調查處證據八（卷 1 ）萬泰商銀資料卷 H13 法務部調查局臺北市調查處證據八（卷 2 ）萬泰商銀資料卷 I1 金鼎綜合證券股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（15） I2 金鼎綜合證券股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（17） I3 金鼎綜合證券股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（18） I4 金鼎綜合證券股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（20） I5 金鼎綜合證券股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（ 21 ） I6 金鼎綜合證券股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（23） I7 金鼎證券投資顧問股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（1） I8 金鼎證券投資顧問股份有限公司（ 00000000 ）經濟部登記卷影本（2） I9 金鼎證券投資顧問股份有限公司（ 00000000 ）臺北市商業管理處登記卷影本（1） I10 金鼎證券投資顧問股份有限公司（ 00000000 ）臺北市商業管理處登記卷影本（2）原審卷甲1 102年度金重訴字16號卷（一）甲2 102年度金重訴字16號卷（二）甲3 102年度金重訴字16號卷（三）甲4 102年度金重訴字16號卷（四）甲5 102年度金重訴字16號卷（五）甲6 102年度金重訴字16號卷（六）甲7 102年度金重訴字16號卷（七）甲8 102年度金重訴字16號卷（八）甲9 102年度金重訴字16號卷（九）甲10 102年度金重訴字16號卷（十）甲11 102年度金重訴字16號卷（十一）甲12 102年度金重訴字16號卷（十二）甲13 102年度金重訴字16號卷（十三）甲14 102年度金重訴字16號卷（十四）甲15 102年度金重訴字16號卷（十五）甲16 102年度金重訴字16號卷（十六）甲20 102年度金重訴字16號卷（二十）乙1 102年度金重訴字16號卷回證卷（一）乙2 102年度金重訴字16號卷回證卷（二）乙3 102年度金重訴字16號卷回證卷（三）丙1 105年度聲字2682號丙2 105年度聲字3062號丙3 106年度聲字337號丙4 106年度聲字599號丙5 106年度聲字1067號丙6 106年度聲字1386號

臺灣高等法院107年度金上重訴字第35號

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