108年度上訴字第1304號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：110 年 03 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1304號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告甲○○ 選任辯護人周仲鼎律師沈昌憲律師蘇文奕律師上訴人即被告乙○○ 上一人選任辯護人查名邦律師羅詩婷律師黃當庭律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第824號中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391號、第9529號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於甲○○有罪部分及被告乙○○附表四犯罪所得、附表六編號6所示之物沒收部分，均撤銷。二、甲○○共同犯附表一之甲編號1、2所示對主管事務圖利罪，計貳罪，各處如附表一之甲編號1、2所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。扣案如附表六編號1 所示手機沒收。三、甲○○其餘被訴部分無罪（即原判決附表一編號1、2部分）。四、其他上訴駁回。五、乙○○緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣陸拾萬元。事實一、甲○○原擔任交通部公路總局第五區養工處（下稱第五區養工處）曾文工務段（段長謝忠和）工務員，擔任曾文工務段依照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之監工人員（或稱承辦人員），負責代表第五區養工處曾文工務段實施履約管理等監工業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。乙○○係○○企業社（統一編號：00000000，址設：臺南市○○區○○路○段000號）及立達割草外包工程企業社（統一編號：00000000，址設：臺南市○○ 區○○街000號1樓，下稱立達企業社）之實際負責人，乙○○之女婿王銘偉係○○企業社登記之法定代理人，乙○○之子丙○○（經營址設臺南市○○區○○街000號1樓新立達機車行）係立達企業社登記之法定代理人，葉淑芳（經營址設臺南市○○區○○路 ○段000號希隄髮舍）係乙○○之女及王銘偉之配偶，負責相關投標作業及製作施工照片及成果報告書等文書資料。乙○○以 ○○企業社、立達企業社名義，承攬第五區養工處曾文工務段之路容維護及綠美化維護等相關工程，甲○○因擔任該等工程之監工人員，因而與乙○○熟識。㈠甲○○負責監造上開工程，而依下列規定： ⒈職業安全衛生法第23條第4項授權勞動部訂定之「職業安全衛生管理辦法」第2條第1款、第3條第1項規定具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人者，應置丙種職業安全衛生業務主管。 ⒉勞動部令頒「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第九點：「機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應辦事項如下：㈢管理：⒈全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。⒉進駐工地人員，應依其作業性質分別施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練。⒊依規定設置職業安全衛生協議組織及訂定緊急應變處置計畫。⒋開工前登錄安全衛生人員資料，報請監造單位或委託監督查核之廠商審查，經機關核定後，由機關督導廠商依規定報請勞動檢查機構備查；人員異動或工程變更時，亦同。⒌安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。」、第十六點：「機關對於廠商有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：㈣發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。」 ⒊交通部公路總局「施工說明書技術規定第01574 章職業安全衛生」第「3.22.1」點：「承包商應事先備妥下列事項，否則工程不得施工，逕行施工者，除暫停支付本工程全部工程估驗款外，另依『罰則』相關規定辦理。①設置合格職業安全衛生管理單位（人員）：A.僱用勞工人數未滿三十人者，承包商應依法設置合格職業安全衛生管理人員並填寫「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」及其附件送交通部公路總局施工單位依規定辦理」。第「3.26」點罰則第「3.26.2.2」點：「承包商未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員並辦妥報備而逕行施工者，每十五日罰款六千元，施工工期未滿十五日者，以十五日計算。」、第「3.26.2.4」點：「其他不符規定項目經通知承包商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬元者，每項次罰款三千元。」 ⒋交通部公路總局「一般省道『工地交通、安衛、環境之施工補充條款』」（第五區養工處105年7月4日召開105-106年度開口契約預算編製檢討會議修訂）第二條第二項依施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生「3.26.2.4」其他不符規定項目經通知承攬廠商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬元者，每項次罰款三千元。 ⒌交通部公路總局「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨奬懲要點」第九點：稽核人員對施工工程之工地稽核作業，應按下列規定辦理：㈠工務段：⒉工地工程司（含本局委託監造單位之各級人員）⑴每標工程之監造工程司為辦理該工程稽核之當然承辦人員⑵工程於正式施工後七天內應辦理第一次稽核（工程契約工期未達七天者，至少應辦理一次稽核），之後則應依下列規定辦理：①查核金額以上者，每週至少稽核一次。②未滿查核金額者，每十天至少稽核一次。③年度工程（如割草、行道樹撫育、災害緊急搶修… 等開口契約工程）每次施作期間至少稽核一次，超過十天者，依前項規定辦理」。第八點：稽核人員應辦之稽核作業相關表報及流程，應依下列規定辦理。㈠稽（複）核表（如表1 3020A）、公文稿（如表13020B）⒋經稽（複）核結果應罰款者，依本局施工說明書第01574章職業安全衛生罰則規定辦理。甲○○即應遵守上開法令規定監督負責之工程稽核，並針對承包廠商違失依罰則規定罰款。乙○○擔任實際負責人之○○企業社，即屬上述職業安全衛生管理辦法第3條第1項所定具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人，其所承攬之路容維護及綠美化維護工程，依法應設置合格之職業安全衛生業務主管，且依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第「3.22.1」點規定，應事先向施工單位辦妥報備，否則不得施工，逕行施工者，應依第「3.26.2.2」點罰則規定罰款。㈡詎甲○○明知上揭法規命令及行政機關所制訂實質上對多數不特定人民所作成對外發生法律效果之規定，亦明知○○企業社所承攬如附表一之甲編號1、2所示「曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」工程（即附表一之甲編號1，同附表五編號7，下稱甲工程）、「曾文工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」工程（即附表一之甲編號2，同附表五編號9，下稱乙工程）之綠美化或路容維護工程之監造，為其主管事務，其明知○○企業社均未設置專任職業安全衛生業務主管常駐工地執行業務，係乙○○分別向領有職業安全衛生人員證照之溫世統、李姿瑩租用其證照（人頭證照）而交其辦理報備，為圖利○○企業社，製作並行使公務上登載不實之報備書（公務員審核部分）公文書，並直接使○○企業社因此獲得免繳下述罰款之不法利益，其犯罪方式及圖利金額如下所示： ⒈甲工程名稱：「曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」（即附表一之甲編號1，同附表五編號7） ⑴甲○○為甲工程之監工人員，乙○○以○○企業社名義承攬該工程後，先於106年6月7日在報備書填載具有營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之丙○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管，提交甲○○申請報備，因丙○○同時擔任新化工務段另一工程之職業安全衛生業務主管，不得同時兼任二個以上不同工程，因而未獲核備，甲○○即與乙○○、丙○○、葉淑芳共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，明知○○企業社並未僱用領有營造業職業安全衛生業務主管結業證書之「王益利」擔任職業安全衛生業務主管，竟由丙○○將乙○○租用之「王益利」結業證書傳送甲○○辦理報備，共同將報備書聘僱職業安全衛生業務主管欄原丙○○之姓名塗改為「王益利」，惟「王益利」因未依規定回訓（回訓目的在使瞭解現行法令規定）致資格不符無法核備，甲○○明知○○企業社並未僱用「溫世統」擔任職業安全衛生業務主管，而係透過丙○○以每個月 4千元（租2個月）之對價向不明證照掮客租用「溫世統」之營造業甲級職業安全衛生業務主管結業證書，甲○○竟承前與乙○○、丙○○、葉淑芳共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉淑芳將其自丙○○取得之上開溫世統結業證書及○○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表以LINE傳送甲○○ ，丙○○再依乙○○指示將溫世統身分證傳送甲○○，共同將報備書上原「王益利」之姓名逕塗改為「溫世統」，記載○○企業社自106年6月7日起至106年8月5日止僱用「溫世統」擔任職業安全衛生業務主管，將聘僱職業安全衛生業務主管欄職業安全衛生業務主管之身分證及住址逕塗改為溫世統之身分證與住址等不實事項。乙○○復委託不詳刻印業者刻「溫世統」印章1枚，將甲○○製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第 1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（均經乙○○簽名），共同於「工程開工安全衛生告知紀錄」 參加人員⑵「承包商」欄填載「溫世統」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「溫世統」簽名及蓋用「溫世統」印文1枚，於「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「溫世統」簽名，並蓋用「溫世統」印文 1枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任 3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項。由甲○○於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之報備書、第 1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○ 企業社勞工保險加保（溫世統）申報表持以行使，呈交不知情之曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉不知情之第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⑵甲○○明知○○企業社本件工程報備書所記載之職業安全衛生業務主管「溫世統」係乙○○、丙○○租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，其為監工人員，應知甲工程於106年7月8日實際進場施工時，尚未辦理職業安全衛生業務主管溫世統之報備，溫世統亦未參與106年6月7 日工程開工安全衛生告知紀錄及同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，竟與乙○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，對於主管監造工程之事務，除經第五區養工處勞工安全管理師林國明指示於106年8月22日以未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員逕行施工，第一次罰款6千元（○○企業社於106年10月23日繳款）外，未依法按每15日工期罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款6千元之不法利益（106年7月8日實際進場施工日起至106年8月5日實際竣工日，工期29日，每15日罰款6千元，29÷15＝1.99，以2個工期計，應罰款6,000元×2＝12,000元，扣除已罰第一次罰款6,000元，應罰款6,000元，起訴書誤繕為18,000元應予更正）。 ⑶甲○○擔任甲工程監工人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間辦理共計4次稽核（各次稽核日期詳如附表一之甲編號1所示），明知該工程並無職業安全衛生業務主管實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與乙○○共同基於直接圖利○○ 企業社之犯意聯絡，雖於106年7月3日辦理第1次稽核，但實際進場施工日期既為106年7月8日，職業安全衛生業務主管應駐工地執行職務之時間自以實際進場施工之日起算，甲○○ 於實際進場施工後之106年7月14日第2次稽核時，未通知改善，嗣於106年7月21日第3次稽核及同年7月28日第4次稽核，均未於公務上職掌之稽核表上記載是項缺失，甲○○復未於嗣後2次稽核時，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3 千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計6千元（3 ,000元×2次＝6,000元）。 ⒉乙工程名稱：「曾文工務段 106年度省道綠美化改善工程（新編）」（即附表一之甲編號2，同附表五編號9） ⑴甲○○為乙工程監工人員，乙○○以○○企業社名義承攬該工程，甲○○均明知○○企業社並未僱用「李姿瑩」擔任職業安全衛生業務主管，而係乙○○透過丙○○以2個月8千元之對價向不明證照掮客租用李姿瑩營造業甲種職業安全衛生業務主管結業證書，竟與乙○○、丙○○及葉淑芳共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉淑芳將其自丙○○取得之上開李姿瑩結業證書及○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表以LINE 傳送甲○○，丙○○將李姿瑩之身分證傳送甲○○，共同在報備書上記載○○企業社自106年6月1日起至同年9月28日止聘僱職業安全衛生業務主管「李姿瑩」之不實事項，於106年8月17日申請報備，由甲○○於106年8月18日自行初核，於翌日（18日）呈交不知情之第五區養工處曾文工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝忠和同意核轉第五區養工處備查。乙○○復委託不詳刻印業者刻「李姿瑩」印章1枚，將甲○○製作之106年6月1 日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（均經乙○○簽名），共同於「工程開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵「承包商」欄填載「李姿瑩」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「李姿瑩」簽名及蓋用「李姿瑩」印文1枚，於「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「李姿瑩」簽名，並蓋用「李姿瑩」印文1 枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項，由甲○○於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申請表，呈交不知情之曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉不知情之第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。⑵甲○○明知○○企業社之本件乙工程報備書所記載之職業安全衛生業務業務主管「李姿瑩」係乙○○租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，且甲○○為監工人員，應知乙工程實際進場施工日為106年7月3日，其於106年8月2日辦理第1次稽核時，已經進場施工，然猶未辦理職業安全衛生業務主管李姿瑩之報備，李姿瑩亦未參與106年6月1日工程開工安全衛生告知紀錄及同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，竟與乙○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，對於主管監造工程之事務，未課 ○○企業社每15日罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款2萬 4千元之不法利益（106年7月3日實際進場施工日起至106年8月19日報備，工期48日，每15日罰款6千元，48÷15＝3.2，以 4個工期計，應罰款6,000元×4＝24,000元，起訴書誤繕為12, 000元，應予更正）。 ⑶甲○○擔任乙工程監工人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間辦理共計6次稽核（各次稽核日期詳如附表一之甲編號2所示，稽核表記載稽核7次，但卷內稽核表僅附6張，以稽核6次計算），明知該乙工程並無職業安全衛生業務主管實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與乙○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，於106年8月2日第1次稽核時未通知改善，並於嗣後5次稽核時，均未於公務上職掌之稽（複）核表上記載是項缺失，甲○○亦未於嗣後5次核查時，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計1萬5千元（3,000元×5次＝15,0 00元）（起訴書以7次稽核，扣除第1次限期改善，以6次計算不法利益18,000元，應予更正）。二、乙○○為立達企業社及○○企業社之實際負責人，其：㈠以立達企業社及○○企業社名義承攬第五區養工處如附表三編號1至5所示工程：⒈臺南市白河區至楠西區172市道等3條道路綠美化維護工程（開口契約）（即附表三編號1）、⒉102年臺南市176線等4條道路路容維護（割草等）開口契約（即附表三編號2）、⒊曾文工務段105年省道台3線（隆興至風吹嶺）路容維護（割草等）（即附表三編號3，同附表五編號1）、⒋曾文工務段106年度省道台3線（澐水至風吹嶺）路容維護（割草等）（即附表三編號4，同附表五編號6）、⒌曾文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草）等（即附表三編號5，同附表五編號5）工程，必須製作成果報告及施工照片始能申請辦理估驗計價，為從事業務之人。其明知附表三編號1至5所示採購案工程均屬開口契約，係以單價及預估數量決標，即決標金額為採購金額之上限，須依實際施作或供應之項目及數量決算，並須竣工估驗時，提報成果資料（含估驗明細表、標示日期之施工成果照片等文件），始能辦理估驗計價，竟與葉淑芳或員工謝佳臻共同基於製作及行使業務登載不實文書之犯意聯絡（葉淑芳此部分犯行、謝佳臻均經檢察官為緩起訴處分），蒐集利用不知情之員工吳淑蓮、吳淑惠等人所拍攝之施工成果照片，而為附表三編號1至5之行為。㈡○○企業社承攬如附表四（同附表五編號8）所示「曾文工務段 106年度省道綠美化維護工程」，工程履約期間自105年11月1日起至106年10月31日止」，乙○○為○○企業社實際負責人，王銘偉為○○企業社之法定代理人，就該工程均為從事業務之人。該工程工項中包括「喬木定期巡檢工作（植栽現況調查及登錄費）」及「巡檢、施工成果相片及報表製作」等項目，依約必須確實巡檢嘉義縣○○鄉至○○鄉及臺南市○○區至○○區之路旁喬木，就全數之喬木逐一拍照並製作現況表，據以製作「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告」乙冊，乙○○與王銘偉（此部分犯行另經檢察官為緩起訴處分）明知○○企業社並未如實履行上開工項，竟共同意圖為自己不法之所有，基於製作、行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○於106年10月3日指示王銘偉逕行以○○企業社先前承攬之「曾文工務段105年度省道綠美化維護工程」之舊資料重覆使用，王銘偉即依照乙○○之指示，逕以105年版之「曾文工務段105年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告」內頁內容及照片，將封面「105年度」、「中華民國105年1月」以鉛筆竄改為「106年度」、「中華民國106年1月」後，送交不知情之複印店人員製作成「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告、中華民國106年1月」乙冊，佯裝為106年度○○企業社確有履行該項工作項目，而為不實登載。並於106年10月31日竣工後，將此不實登載之「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告、中華民國106年1月」乙冊經由不知情之甲○○提出第五區養工處申請辦理估驗結算，而為行使，足生損害於第五區養工處審核估驗計價之正確性，並使第五區養工處陷於錯誤，於106年12月22日驗收通過，於核撥予○○企業社之第末期估驗款4,212,806元中包括附表四所示第40項次及第59項次之工程款，○○企業社因此合計詐得88,951元（81,098元＋7,853元＝88,951元）。三、嗣經法務部調查局臺南市調查處調查人員於107年2月1日持原審法院107年聲搜字第92號搜索票，至曾文工務段甲○○辦公室、乙○○、丙○○及王銘偉住處實施搜索，因而查獲。四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）移送偵查起訴。理由甲、程序部分：壹、上訴審理範圍：本件原審判決後，上訴人即被告甲○○、乙○○就原判決渠等有罪部分提起上訴，檢察官僅就原判決附表一編號3、4所示之被告甲○○、乙○○被訴共同偽造署押（即偽造附表一之甲編號 1、2甲工程、乙工程，所示「溫世統」、「李姿瑩」簽名及印文）無罪部分（含被告甲○○此部分不另為無罪諭知）提起上訴，是起訴書事實欄一㈠被告甲○○被訴侵占公有財物部分（即原判決就被告甲○○被訴侵占公用財物、侵占職務上持有之非公用私有財物無罪部分）不在本院審理範圍，合先敘明。貳、本案起訴範圍不及於附表一之甲編號1、2、附表一之乙編號1、2（即原判決附表一編號1至4）乙○○、丙○○、葉淑芳共同犯行使登載不實公文書罪及乙○○共同犯貪污治罪條例圖利罪部分：㈠按刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法（最高法院87年度台上字第1546號判決要旨參照）。此觀刑事訴訟法第266條、第268條明定「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」、「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」規定自明。又裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），均具單一性，在訴訟法上作為一個訴訟客體，無從分割，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴或自訴（即顯在事實），如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實（指潛在事實）發生一部與全部之關係，此即公訴不可分之原則；惟此公訴不可分原則，係以已起訴部分之顯在事實構成犯罪為前提，倘若起訴部分不構成犯罪，即與未起訴之其餘事實不發生一部與全部之關係，法院均不得就未起訴部分之事實一併予以審判（最高法97年度台上字第3822號判決參照）。㈡本案關於附表一之甲編號1、2所示工程職業安全衛生業務主管部分，起訴書認為被告甲○○涉犯刑法第213條、第216條行使登載不實公文書罪、貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪，該2工程於報備書（報備職安主管溫世統、李姿瑩）上呈公務員審核部分，並未記載乙○○、丙○○、葉淑芳共同製作、行使登載不實公文書之事實，丙○○、葉淑芳並非本案起訴書所列被告，自非起訴效力所及。就工程開工安全衛生告知紀錄、職業安全衛生協議組織會議紀錄公文書上，偽造溫世統、李姿瑩署押、印文部分，僅起訴被告甲○○與共同被告乙 ○○共同犯刑法第 217條偽造署押、印文罪，並未記載乙○○共同製作、行使登載不實公文書及圖利之事實，乙○○共同偽造署押部分，與其共同犯製作及行使登載不實公文書及圖利罪部分，固具有想像競合之裁判上一罪關係，然乙○○被訴刑法第 217條偽造署押、印文罪，既經本院認為不構成犯罪（詳下述丙之二被告乙○○無罪部分），與未經起訴之行使登載不實公文書罪及圖利罪不發生一部與全部之關係，即無起訴一部效力及於全部可言，雖不拘束本院對於被告甲○○共同犯罪之事實判斷，但本院不得就乙○○、丙○○、葉淑芳未經起訴之犯罪事實一併審判，合先說明。乙之一、被告甲○○有罪部分：壹、證據能力之說明一、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時，爭執同案被告乙○○、證人葉淑芳、丙○○、李姿瑩等人在法務部調查局經調查人員製作之調查（調詢）筆錄及及其他未經具結之供述均為審判外之陳述（見本院卷一第405頁、本院卷三第270、271頁），無證據能力，本院關於上述證據能力之爭執，審核說明如下(就附表一之乙編號1、2即原判決附表一編號1、2部分，本院既為無罪之諭知，理由詳如後述被告甲○○無罪部分，不再論述此部分證據能力）：㈠共同被告乙○○以被告身分之調查筆錄、檢察官偵訊筆錄、以證人身分經具結之檢察官偵訊筆錄，證人葉淑芳調查筆錄、經具結之檢察官偵訊筆錄，俱有證據能力： ⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。該條係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照）。其次，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。該條所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。又共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議、107年度台上字第3164 號、105年度台上字第1977號判決參照）。 ⒉被告甲○○及其辯護人雖主張共同被告乙○○調查筆錄及其他未經具結之供述、證人葉淑芳107年2月1日、107年4月23日調查筆錄及其他未經具結之供述，均為被告甲○○以外之人審判外之陳述，而爭執其證據能力（見原審卷三第60頁、本院卷一第405頁）。經查： ⑴共同被告乙○○107年2月1日、107年2月9日、107年2月26日、1 07年3月5日、107年4月10日、107年4月23日調查筆錄及107 年2月2日偵查中以被告身分接受檢察官訊問所為之陳述，並無刑事訴訟法第158條之3適用證人具結陳述之規定。其於107年3月5日、107年3月20日、107年6月21日以證人身分接受檢察官訊問已踐行具結程序。參以乙○○前述調查筆錄及檢察官訊問時以被告身分所為之訊問筆錄，均經踐行刑事訴訟法第95條第1項之告知事項，對於各該訊（詢）問事項均能理解而為切題之陳述，其中107年2月1日、107年2月26日、107年3月5日、107年4月10日、107年4月23日以被告身分之調查筆錄及107年3月5日、107年3月20日、107年6月21日以證人身分經具結之檢察官訊問筆錄，均有辯護人陪同到場，各次筆錄均據乙○○及陪同到場之辯護人於筆錄末行親自簽名，且乙○○於108年4月16日原審審理時以證人身分證述：調查局及檢察官訊（詢）問時並未使用不正當的手段影響其自由陳述，均是根據當時的記憶照實陳述，當時的記憶比較好等語（見原審卷四第175頁），堪認並未受到外力干擾，其出於真意之信用性已獲保障，具有較可信的特別情況。是依刑事訴訟法第159條之2及前揭最高法院判決、決議意旨，共同被告乙○○以被告身分所為調查筆錄、檢察官偵訊筆錄及以證人身分經具結之檢察官偵訊筆錄，俱有證據能力。 ⑵證人葉淑芳107年2月1日、107年3月20日調查筆錄，並無刑事訴訟法第158條之3證人依法應具結而未具結之情形。其於107年2月1日、107年3月20日關於被告甲○○被訴附表一之甲編號1、2圖利等罪之犯罪事實有相當詳盡的陳述，其中107年2月1日係臺南市調處人員查獲當日製作之調查筆錄，107年3 月20日調查筆錄主要是針對調查人員就所查扣之職業安全衛生主管證照、通訊監察譯文及數位證據檢視報告之LINE對話、圖檔等詢問所為之陳述，均能針對各該提示之證據資料為切題之說明，符合所提示證據資料顯示之事實，且前述二次調查筆錄均較為貼近案發時間，尚在偵查階段，衡情尚未就被告甲○○被訴附表一之甲編號1、2圖利等犯罪事實作利害權衡，無設詞掩飾或偏頗迴護之必要，較無受到不當汙染干擾，虛偽陳述的可能性較低，各次筆錄均據其於筆錄末行親自簽名，具有較高的可信度。參之證人葉淑芳於原審108年4月23日以證人身分到庭具結證述：在調查局或檢察官偵訊時，訊問人員並未對其施以不正當之方法使其無法自由陳述，其上開陳述均是根據當時的記憶據實陳述，並供承確有如調查筆錄及偵訊筆錄所記載之陳述等語（見原審卷四第288、294至302頁），堪認並未受到外力干擾，其出於真意之陳述已獲得保障，具有較可信的特別情況。而證人葉淑芳於108年4月23日原審審理時對於其就附表一之甲編號1、2所示租用職業安全衛生人員溫世統、李姿瑩證照之事實、被告甲○○審核職安人員溫世統、李姿瑩報備書之過程等情，或為與其先前調查筆錄、經具結之偵訊筆錄相異之證言，或沈默不語，或稱不曉得，或稱忘記了云云，則其調查筆錄及偵訊筆錄所陳述之重要事實，明顯與審理中所述已有不符，而有迴護被告甲○○之情形，已影響本院發現實質真實之目的，且已無從再自證人葉淑芳取得與其調查筆錄、偵訊筆錄相同之陳述內容，因認證人葉淑芳107年2月1日、107年3月20日調查筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，自具有證據能力。至於證人葉淑芳於107年2月1日、107年3月20日以證人身分接受檢察官訊問所為之陳述，均經具結，且於原審108年4月23日審理時，踐行人證之調查程序，接受交互詰問，已完足調查證據，自均具有證據能力。㈡證人丙○○107年2月1日調查筆錄無證據能力，然其於107年2月 1日（未具結）、107年4月24日（具結）之檢察官偵訊筆錄，均有證據能力：被告甲○○及其辯護人對於證人丙○○107年2月1日調查筆錄及其他未經具結之供述，均爭執其證據能力（見原審卷三第60頁），查： ⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件檢察官所舉證人丙○○107年2月1日調查筆錄，為被告甲○○ 以外之人審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力，且證人丙○○已於原審審理時以證人身分經具結後接受交互詰問，所述內容與調查筆錄並無太大齟齬，是其107年2月1日調查筆錄未符合例外得作為證據之情形，對被告甲○○即無證據能力。 ⒉證人丙○○於107年2月1日檢察官偵訊筆錄雖未經具結，然該日為本案查獲當日，檢察官係以被告身分傳喚丙○○到庭訊問，業已踐行刑事訴訟法第95條第1項告知事項，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3所定依法應具結之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，衡以偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，該次偵訊筆錄業據證人丙○○於筆錄末行親自簽名，且參丙○○於108年4月23日原審審理時具結後陳述：偵查時並未遭受不正當之方式使其無法自由陳述意見，係依照當時的記憶據實陳述等語（見原審卷四第321頁），復無證據足資證明有何顯有不可信之情況，揆之前揭最高法院102 年度第13次刑事庭會議決意㈠之意旨，認有證據能力。至於證人丙○○107年4月24日檢察官偵訊筆錄，業以證人身分具結，嗣於原審108年4月23日審理時再以證人身分到庭接受交互詰問，已完足調查證據程序，自亦具有證據能力。㈢證人李姿瑩107年2月6日調查筆錄無證據能力：本件檢察官所舉證人李姿瑩107年2月6日調查筆錄，為被告甲○○以外之人審判外之陳述，既經被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力，且證人李姿瑩於原審108年4月9日審理時以證人身分經具結後接受交互詰問，所述內容與其107年2月6日調查筆錄並無太大齟齬，是其107年2月6日調查筆錄未符合例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告甲○○無證據能力。㈣至通訊監察譯文中調查人員以刮號自行加註之個人意見，為被告甲○○以外之人審判外之陳述，既經被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力（見原審卷三第60頁、本院卷一第408頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告甲○○即無證據能力。二、本判決其餘引用作為判斷基礎之其他證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均有證據能力。至其餘非供述證據，無傳聞法則規定之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或顯有不可信之情況，復經本院於審理期日踐行調查程序，自得據為裁判基礎。貳、被告甲○○犯附表一之甲編號1、2共同圖利罪部分（即原審判決附表一編號3、4）認定其犯罪所憑之證據及理由：一、訊據被告甲○○矢口否認附表一之甲編號1、2其擔任監工人員之甲、乙工程有涉公務員登載不實、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利等犯行，辯稱：㈠「交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」係交通部公路總局本於權限，為使該局所屬各單位業務處理方式能有客觀一致之流程標準，所設之內部秩序及運作規範，並非直接對外發生法律效果之規定，應屬行政程序法第159 條第1項第2款規定之行政規則，係關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定；「交通部公路總局施工說明書」係交通部公路總局就工程施工所制定之技術規範，係契約內容之一部分，依交通部公路總局107年12月3日路工勞字第1070128664號函覆臺南市調處說明，其性質係屬行政指導，均非貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，縱認被告甲○○有違反上開規定之情形，仍與貪污治罪條例所規定圖利罪之構成要件不符。㈡關於附表一之甲編號1、2甲、乙工程職業安全衛生業務主管之報備，被告甲○○是初核人員，負責初核相關證件、證書、勞保資料，不知○○企業社所報備者為「人頭」職業安全衛生業務主管，其依○○企業社於施工前提送「交通部公路總局僱用工人數未滿30人之『營建工程職業安全衛生業務主管報備書』」之初核資料齊全後，即依規定上呈曾文工務段長簽核後，再核轉工程處審查，認定○○企業社已辦妥報備，其後均屬補正程序，主觀上並無明知○○企業社未辦妥報備逕行施工未予罰款而圖利之不法犯意。㈢貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以「明知」為其主觀犯罪要件，不及於間接故意其主觀犯罪要件。被告甲○○於106年間同時承辦監造附表一之甲編號1、2（甲、乙工程）、附表一之乙編號1、2（即後述無罪部分之丙、丁工程）、附表三編號4、附表四及曾文工務段106年度省道台3線（風吹嶺至金馬寮段）路容維護（割草等）共7件工程，相當繁重，其中附表一之甲編號1、2之甲、乙工程復被列為亮點計畫之工程，第五區養工處已多次來函曾文工務段表示施作進度落後，要求加速趕辦，被告甲○○疏未嚴謹審查乙○○所提出報備書等文件，縱使該等文件存有瑕疵，至多僅屬業務疏失，並無圖利○○企業社之直接故意。㈣有關甲工程王益利部分，人家在問我，我當然是以便民的方式去告訴人家，我沒有叫他（指被告乙○○ ）出人頭，我的意思是你要請員工，就是要合格，我的用意是這樣，但我承認王益利的部分，我知情是因為之後乙○○跟我講他在大陸，我才知道。後來李姿瑩、溫世統資料合格送到我這裡了，有證書、保險、加保資料，我當然就信任承包商會聘請勞安人員執行業務，我不會懷疑乙○○，若雙方都在猜忌的話，我如何推動公共工程，更何況這兩件都是上面列管（指列為亮點計畫）的案子等語。其辯護人則為被告甲○○ 辯護補充：誠如被告甲○○陳述，因為這甲、乙工程都是亮點計畫的工程，且在李姿瑩、溫世統2人報備為勞安人員時，已經經過上級單位一再催促，曾文工務段告知他們這2工程已經有延誤，催促他們這2工程屬於亮點計劃工程，而必需要儘速辦理，當時其想法只是要讓這2工程趕快能夠開工、施工、結束，絕對不是有圖利犯行的主觀犯意存在。被告甲○○因為要趕辦的情況下，且從○○企業社呈上的資料，也可以看到不管是李姿瑩、溫世統均有附上勞安人員的相關證照，也有附上渠等在○○企業社加保的勞保資料，因此被告甲○○主觀上認為○○企業社確實有聘僱這2位勞安人員，其如何會知是○○企業社的人頭？況根據通訊監察譯文中所提到被告說「租那個沒有用」是講王益利的部分，而非溫世統與李姿瑩，不能因通訊監察譯文內容即推知被告甲○○知道溫世統或是李姿瑩是屬於人頭勞安人員，既然沒有足夠證據證明被告甲○○ 是明知的情形下，當然就不能認定被告就有關李姿瑩、溫世統部分有涉及偽造文書或圖利的情形等語。二、查勞動部「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生管理辦法」、「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」；交通部公路總局「施工說明書技術規定第 01574章「職業安全衛生」」、「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」、「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」，是否均係行政機關依「職業安全衛生法」授權之法規命令、職權命令或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定？析論如下：㈠按各機關發佈之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3條、第7條分別定有明文。次按98年4月22日修正貪污治罪條例第6條第1項第4款明定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103年度台上字第2753號、103年度台上字第757號、104年度台上字第707號等判決意旨、106年度台上字第2641號判決參照）。據此說明，公務員對於主管或監督之事務，如明知而違反法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，即有貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之適用。進言之，按所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第159條所指行政規則有別（最高法院97年度台上字第5664號、98年度台上字第3493號判決意旨）；至上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令，此有最高法院101年度台上字第5604號判決闡述甚詳。㈡102年7月3日修正、103年7月3日施行之「職業安全衛生法」第1條前段開宗明義揭示「為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法」，其修正立法理由記載「參酌『經濟社會文化權利國際公約』之精神，確保『人人享有安全衛生工作環境』之權利，本法保障範圍除『受僱勞工』外，尚擴及『自營作業者』、職業訓練機構學員等工作者。爰將『保障勞工安全與健康』修正為『保障工作者安全及健康』」，並於第23 條明定「雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查。」（第1項）、「前項之事業單位達一定規模以上或有第 15條第1項所定之工作場所者，應建置職業安全衛生管理系統。」（第2項）、「前三項之事業單位規模、性質、安全衛生組織、人員、管理、自動檢查、職業安全衛生管理系統建置、績效認可、表揚及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」（第4項），已明示落實職業安全衛生管理之立法準則。是勞動部依職業安全衛生法第23條第4項據以發布「職業安全衛生管理辦法」，依職業安全衛生法第54條發布「職業安全衛生法施行細則」，復為提升公共工程之職業安全衛生管理水準，落實職業安全衛生管理，以103年12月30日勞職授字第10302024022號令修正「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」，自即日生效，於第二點規定「政府機關、公立學校及公營事業（以下簡稱機關）辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業，除法令另有規定外，依本要點之規定」。其規範性質自均係前述說明之「法規命令」；至交通部公路總局據以製頒「施工說明書技術規定第01574章『職業安全衛生』」作為所轄機關監造管理公共工程之規範，相關規範內容並納入工程採購契約，另製頒「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」、「一般省道交通、安衛、環境之施工補充條款」，明定監工人員與承包商之權責及罰則，此類規定不僅在於要求承包廠商確實履行契約義務，也為了創造一個安全衛生的工作環境，保障參與機關工程的受雇勞工、自營作業者甚至一般民眾的健康與安全，防止職業災害，而行政機關適用上述規定，執行的良窊，對於職業安全衛生法所保障的社會或個人法益，具有重大影響，堪認係實質上對多數不特定人民所作成對外發生法律效果之規定，而與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之「職權命令」相當。被告甲○○係曾文工務段依照政府採購法與廠商○○企業社簽訂本件工程契約之監工人員，自應依上開規定執行職務。至於被告甲○○及其辯護人爭執上述「施工說明書技術規定」、「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」、「一般省道交通、安衛、環境之施工補充條款」等均屬規範行政機關內部秩序之行政規則性質，且以本案調查期間，公路總局曾於108年4 月9 日以路工勞字第1080033776號函覆臺南市調處疑義說明，於第2點以施工說明書性質類似工程採購契約範本，認屬行政指導（見原審卷三第328頁）乙節，係行政機關針對契約內容的說明，並不拘束本院對於法規命令的判斷，被告甲○○及其辯護人認為因上開規範均未依照法律之授權訂定，又未明定其授權依據，亦未刊登政府公告或新聞紙，根本不合於法規命令之生效要件，且「交通部公路總局施工說明書技術規定」顯然僅作為承包政府公共工程之廠商簽定採購契約之附款或行政指導，並非用以規範不特定多數人，僅屬行政指導或係規範行政機關內部秩序之行政規則，或僅具有行政機關與承包廠商之契約效力性質，並不可採。㈢本件被告甲○○確有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之違背法令之說明： ⒈「職業安全衛生法」、「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生管理辦法」相關規定。職業安全衛生法所稱「工作者」：指勞工、自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員。「勞工」：指受雇從事工作獲致工資者。「雇主」：指事業主或事業之經營負責人。「事業單位」：指本法適用範圍內雇用勞工從事工作之機構；「事業單位以其事業之全部或一部交付承攬時，應於『事前告知』該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施」；「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：㈠設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。㈡工作之連繫與調整。㈢工作場所之巡視。㈣相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。㈤其他為防止職業災害之必要事項」，職業安全衛生法第2條、第26條第1項、第27條第1項分別定有明文。前述『事前告知』之方式，應以書面為之，或召開協商會議並作成紀錄，職業安全衛生法施行細則第36條亦有明定。勞動部依職業安全衛生法第23條第4項發布之「職業安全衛生管理辦法」，第2條規定「依危害風險不同區分為㈠第一類事業：具顯著風險者。㈡第二類事業：具中度風險者。㈢第三類事業：具低度風險者。前項各款事業之例示，如附表一」，第3條第1項「第2條所定事業之雇主應依附表二之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員」。第4條「事業單位勞工人數未滿30人者，其應置之職業安全衛生業務主管，得由事業經營負責人或其代理人擔任」。本案○○企業社所承攬如附表一之甲編號1、2所示均為營造業工程，均屬職業安全衛生管理辦法第2條第1項第1款（即該辦法附表一）所列舉具顯著風險之第一類事業，其勞工人數未滿30人，合於該辦法第3條第1項附表二之規模，自應置丙種職業安全衛生業務主管。 ⒉勞動部的相關規定勞動部令頒之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」：第九點規定「機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應辦事項如下：㈢管理：1.全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。2.進駐工地人員，應依其作業性質分別施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練。3.依規定設置職業安全衛生協議組織及訂定緊急應變處置計畫。4.開工前登錄安全衛生人員資料，報請監造單位或委託監督查核之廠商審查，經機關核定後，由機關督導廠商依規定報請勞動檢查機構備查；人員異動或工程變更時，亦同。5.安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。」。第十六點規定「機關對於廠商有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他適當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：㈠發現廠商有重大潛在危害未立即全部或部分停工，或未依通知期限完成改善。㈡發現廠商重複違反同一重大缺失項目。㈢稽查結果發現不符法令規定，或未依核備之施工計畫書執行，經通知限期改正，屆期仍未改正。㈣發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務」。以上作業要點已明定政府機關辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業應以職業安全衛生相關法規及上開作業要點作為準則。開工前應登錄安全衛生人員資料，報請監造單位核定後，再報請勞動檢查機構備查。安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。機關（監工人員）如發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務，得視情節輕重為適當處置等規範至明。 ⒊交通部公路總局的相關規定交通部公路總局製頒「施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生」規定，第1.1點說明作為辦理職業安全衛生各項工作之設施、施工、檢驗之準則，第1.3.2點說明安全衛生相關法令規章包括職業安全衛生法及其施行細則、營造安全衛生設施標準、職業安全衛生設施規則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動檢查法、勞動基準法、加強公共工程職業安全衛生管理作業要點等相關法令規章及工程契約規定。另製頒「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」、「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」，作為該局各級人員督促承商依照該局發布之「施工說明書技術規定」相關章節及其他相關法令規章之規範。 ⑴關於職業安全衛生業務主管的報備交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生相關規定如下：第3.22職業安全衛生報備文件第「3.22.1」點「承包商應事先辦妥下列事項，否則工程不得施工，逕行施工者，除暫停支付本工程全部工程估驗款外，另依『罰則』相關規定辦理。⑴設置合格職業安全衛生管理單位（人員）：A.僱用勞工人數未滿30人者，承包商應依法設置合格職業安全衛生管理人員並填寫『營建工程職業安全衛生業務主管報備書』及其附件送本局施工單位依規定辦理…。⑵承包商應依據職業安全衛生法第26 條規定，接受本局於工程開工前所告知有關工作環境、危害因素暨職業安全衛生法有關規定應採取之各項措施，倘有代辦工程者，請逕洽委辦單位辦理該管工作之告知手續，事後應將該項告知憑證送交本局施工單位備查。」第3.26 罰則第「3.26.1」點「工程施工應辦之安全衛生措施，承包商應依本施工規範及工程契約中之工程項目以及政府頒布相關法令規章確實辦理並實施自動檢查。工程司定期或不定期赴工地實施稽核或複核時，承包商工地負責人或代理人及其職業安全衛生管理人員應主動配合辦理，如未到場配合辦理，工程司得逕行稽核或複核。」第「3.26.2.2」點「承包商未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員並辦妥報備而逕行施工者，每15日罰款六千元，施工工期未滿15日者，以15日計算。」第「3.26.2.4」點「其他不符規定項目經通知承包商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬元者，每項次罰款三千元。」準此，職業安全衛生業務主管未經報備核定，不得逕行施工，違反而逕行施工者，應課每15日罰款6千元。 ⑵再關於監工人員的稽核事項其法令依據為「交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」：第三點前段「本要點所稱督導係指局本部對所屬單位及承包商實施不定期之工地督導；所稱稽核或複核係指局本部所屬各工程處、工務段暨本局委託監造單位之各級人員對承包商實施定期或不定期之工地稽核」。第八點「稽核人員應辦之稽核作業相關表報及流程，應依下列規定辦理㈠稽（複）核表（如表13020A)、公文稿（如表13020B）：⒈稽核人員，對承包商實施工地稽核時，應依稽（複）核表（如表13020A）所列稽核項目配合該工程實際施工項目詳實稽核。⒉稽核人員赴工地實地稽（複）核時，不論有無缺失事項，均應填寫稽（複）核表後送請各該單位主管核章，該稽（複）核表均應交由監造單位勞安經辦人員及工地工程司各抽辦乙份，未依本規定辦理者，視同未辦理該次稽（複）核論處。⒊該稽（複）核表內如有缺失事項時，應以公文函（如表1 3020B）請承包商辦理改善；並將改善完成資料（含照片）填寫表13020C函復稽核單位。⒋經稽（複）核結果應罰款者，依本局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生『罰則』規定辦理。」 ⑶關於職業安全衛生業務主管應確實執行職務，或常駐工地執行業務部分： ①交通部公路總局於「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」再次重申下列規範：第二條第2項「依施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生「3.26.2.4」其他不符規定項目經通知承攬廠商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬元者，每項次罰款三千元。」 ②第六條安全衛生部分：㈡依據「交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護稽查作業暨獎懲要點」所稱稽查或複查係指局本部及所屬各工程處、工務段（所）暨本局委託監造單位之各級人員對承攬廠商實施定期或不定期之工地稽核，經通知缺失改善，未改善者依施工說明書技術規定『罰則』辦理」。(八)承攬廠商依行政院勞動部發佈「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第9條規定應辦事項如下：㈢管理：5.安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。( 十一)承攬廠商應依行政院勞動部發佈「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第16條規定有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他適當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：4.發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。 ③交通部公路總局關於勞安規定非常多亦可謂周全，然該局106 年度仍連續發生4次重大勞安事故，可見各項勞安規定並未落實於承攬廠商，乃於106年4月26日召開「落實本局勞安規定會議紀錄」，會議結論議題一：5.施工安全管理：(1)承攬廠商之工地安衛人員須專任，議題二：組成「專案工程職安小組」，會議紀錄由交通部公路總局函送各區養護工程處、各區養護工務段、所，該「專案工程職安小組」另作成「落實職業安全衛生檢查表」，於檢查項目編號2記載職業安全衛生管理人員（到場簽名），其法令依據為交通部公路總局施工說明書01574章第3.5.6節、第「3.22.1」、第「3.26.2.2」節。該檢查表由交通部公路總局以106年5月12日路新勞字第1060061964號函送第五區養工處，第五區養工處再以106年5月16日五工勞字第1060039205號函送所轄各工務段，並於說明三記載旨揭落實職業安全衛生檢查表檢查項目，承包商部分，職業安全衛生管理人員（到場簽名）：安全衛生管理人員常駐工地辦理有關職業安全衛生管理等事項（見臺南市調查處卷《下稱調卷》二第101至107頁，原審卷三第411 至429頁），可見安全衛生管理人員必須常駐工地執行業務，要無疑義。 ④職業安全衛生法及其施行細則、勞動部頒加強公共工程職業安全衛生管理作業要點，為交通部公路總局製頒施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生之法令依據（第1.3.2點），交通部公路總局為落實勞動安全規範，復將施工說明書、施工補充條款列入工程採購契約範本，於契約第9條規定施工管理㈤工作安全與衛生：依附錄1辦理，該附錄1第6.3.5點明定「依規定設置之專職安全衛生人員於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」，有前引施工說明書、施工補充條款及交通部公路總局107年12月3日路工勞字第1070128664號函檢送之工程採購契約範本在卷可參（見原審卷三第325至399頁）。上開職業安全衛生規範及工程採購契約亦為本案附表一之甲編號1、2之甲、乙工程契約內容（見107年度偵字第3391號工程契約卷第205至377頁）。 ⑤交通部公路總局為使公共工程之職業安全衛生人員落實執行營造工地職業安全衛生管理事宜，前以107年3月31日路工勞字第1070037487號函所轄各養護工程處，於說明二記載「本局工程採購契約範本附錄1、第6.3點業載明廠商應依職業安全衛生相關法規規定辦理職業安全衛生管理事宜。依規定設置之專職安全衛生人員於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作。其中有關職業安全衛生人員之設置，應依勞動部『職業安全衛生管理辦法』第2條至第4 條規定，由事業之分類及事業單位勞工人數等條件設置相關管理人員或業務主管。本局施工說明書技術規定第01574章「3.22.1」亦規定，承包商應事先設置合格勞工安全衛生管理單位（人員）」，其發文時間雖在本案發生之後，觀其內容是在重申所屬機關辦理採購工程，應設置專職安全衛生人員，並於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作等既有的法令規定。三、本案違反貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪的不法利益說明：按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，當然亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內(最高法院108年度台上字第978號判決意旨參照）。又此所謂「利益」之範圍，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院109年台上字第173號刑事判決意旨參照）。實務上因公務員之圖利行為，而使其圖利對象獲得免依工程合約支付違約金、免予環評之不法利益、免予繳納車輛違規罰鍰等均認屬圖利罪之不法利益（最高法院102年度台上字第4334號、第4819號、103年度台上字第3628號判決意旨參照）。故本案被告甲○○對於主管監造工程事務，明知違背法律、法律授權之法規命令及其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，與乙○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，未依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26點罰則規定，對乙○○以人頭職安主管「溫世統」、「李姿瑩」為核備，未課以罰款，使○○企業社獲得免於支付罰款之利益，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所指之不法利益。四、甲工程名稱：「曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」（附表一之甲編號1，職業安全衛生業務主管：溫世統，同附表五編號7）被告甲○○有圖利事實之判斷：㈠被告甲○○為甲工程之監工人員，乙○○以○○企業社名義承攬後，於106年6月7日填具報備書，記載於施工期間106年6月7日起至同年8月5日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之丙○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管，申請報備，同日經甲○○初核送曾文工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝忠和審核，因丙○○同時擔任乙○○所承攬新化工務段另一工程之職業安全衛生業務主管，不符合依法必須專任之規定，未獲核准，乙○○乃借用王益利之勞工安全結業證書，指示丙○○傳送被告甲○○，改由王益利擔任本件工程職業安全衛生業務主管，將報備書上原丙○○之姓名改為「王益利」，然因王益利未於二年內回訓而不符合資格，遭第五區養工處勞安課退回，乃透過丙○○以每個月4千元（租2個月）之對價向不明證照掮客租用溫世統營造業甲種職業安全衛生業務主管結業證書，由葉淑芳以LINE傳送溫世統結業證書給被告甲○○，丙○○再依乙○○指示傳送溫世統身分證給被告甲○○，報備書上原「王益利」之姓名塗改為「溫世統」，記載○○企業社自10 6年6月7日起至106年8月5日僱用溫世統擔任職業安全衛生業務主管，將聘僱職業安全衛生業務主管欄職業安全衛生業務主管之身分證及住址逕塗改為溫世統之身分。乙○○復委託不詳刻印業者刻「溫世統」印章1枚，在被告甲○○所製作之106 年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」上，「工程開工安全衛生告知紀錄」㈤參加人員⑵「承包商」欄填載溫世統簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載溫世統簽名及蓋用溫世統印文1枚，及在上開第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載溫世統簽名，蓋用溫世統印文1枚。由甲○○於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○企業社勞工保險加保（溫世統）申請書等，呈交曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查等情，業經證人即共同被告乙○○、證人葉淑芳、丙○○、溫世統證述在卷，並有工程契約書、報備書、扣案王益利結業證書、簽辦單、文稿批示單、106年6月7日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄、臺南市調處勘驗（報備書）報告表（溫世統下有明顯立可白塗改痕跡，可辨識出立可白下之字跡為王益利，身分證號碼及住址欄位亦有明顯立可白塗改痕跡，背面可以辨識出有「王益利」及丙○○之字樣）、第五區養工處106年8月 22日五工勞字第1060067258號函（設置營建工程職業安全衛生業務主管溫世統君案，同意辦理）在卷可參（見工程契約卷第291至377頁，偵卷二第277至278、384頁，調卷二第162頁正反面、165至167、191頁正反面，調卷三第130頁、第232頁正反面）。該工程第1階段實際施工期間自106年6月7日至同年8月5日，已完工驗收合格結算，第2階段自106年11月27日開工，尚未完工，業據第五區養工處曾文工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書等在卷（見原審卷二第7、231至258頁）。㈡被告甲○○明知「溫世統」係○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，未實際執行業務： ⒈共同被告乙○○於107年4月10日調詢時陳述：「（提示報備書）這張表格是甲○○製作的，我不知道為何受託（僱）期間會這樣填寫，我可以確認的是表格內「溫世統」3個字是我簽的，溫世統印章也是我刻的，溫世統身分證字號及住址應該是甲○○寫的」（見調卷一第61頁），於107年3月20日偵訊時結證陳述：溫世統是去網路上找的，甲○○跟我說我原來給他的勞安人員不合格，他叫我去找的（見偵卷三第435頁）。 ⒉證人丙○○於調詢、偵查及原審審理時均證述：溫世統、李姿瑩職業安全衛生業務主管證照是經由網路以每個月各4千元之對價租用，各租用2個月，以通過採購機關查驗，不認識他們二人，從來沒有看過他們（見調卷一第134頁反面，偵卷一第358至359頁，偵卷四第196頁，原審卷四第325頁）。證人葉淑芳調詢、偵訊及原審審理時亦均證述：溫世統、李姿瑩的證照是丙○○去租借的，丙○○將溫世統、李姿瑩的證照用LINE傳給我，我再傳給甲○○，讓他確認○○企業社得標工程可不可以用這兩張證書當勞安人員。租用證照這件事情，乙○○和甲○○都知道，這二人實際上我沒有看過他們，也沒有和他們連絡過，不認識他們，甲○○打電話給乙○○之後，就用LI NE傳了溫世統、李姿瑩的結業證書給甲○○，也有在106年8月 16日將溫世統、李姿瑩的勞保加保申報表用LINE傳給甲○○等語（見調卷一第106頁，偵卷一第557、560至561頁，原審卷四第279、282、304至306頁）。證人溫世統於107年3月27日偵訊時結證陳述：「（你有擔任交通部公路總局曾文工務段106年度台3線319K至329K段綠美化改善工程（新編）的職業安全衛生主管？）我沒有」、「（106年）6月至8月間我朋友跟我說他朋友那邊需要業務主管，問我證照有無掛著，因為一個業務主管只能夠擔任一個工程的勞安人員，因為我當時正好沒有在用，我就借給他，他兩個月給我5千元。我有用LINE將我的證照拍給他，對方我也不認識」、「（提示報備書）上面溫世統簽名、住址、身份證字號、印章，是否均你簽？印章是否是你的？）都不是，不是我簽的，印章不是我的」、「（事實上你沒有受僱○○企業社？）沒有」等語（見偵卷三第481至482頁）。 ⒊本件甲工程第1階段實際開工日106年6月7日，實際竣工日106 年8月5日，有竣工報告表在卷可查（見原審卷二第256頁），被告甲○○與乙○○於106年6月7日即報備丙○○為勞安主管，因不符專任的規定未獲核准，參照附表二通訊監察譯文，被告甲○○於106年6月29日即要求乙○○要去找「勞安的證書」（見附表二編號1），在丙○○的報備書未獲核准後，被告甲○○ 於106年7月28日（原判決誤載為7月26日）告知乙○○，再次要求乙○○要去找勞安證照，乙○○承諾「我再來找，我是想怪手明天開始填土」（見附表二編號2），可見已進場施工，尚未尋得勞安人員。106年8月1日葉淑芳以LINE通知乙○○「勞安人員重覆」、「黃大哥請你明天看勞安人員可找出來」、「他叫你去組（租）或借」（見原審卷三第71至73頁勘驗扣案乙○○持用之SONY手機截圖畫面）。嗣乙○○取得王益利結業證書，由丙○○傳送給被告甲○○。106年8月1日葉淑芳致電乙○○，丙○○已找到勞安人員，影印證照，但還少一位勞安人員，乙○○乃向葉淑芳稱「貴一點沒有關係，一萬可以，影印而已，沒有他的事」（見附表二編號4），乙○○乃向友人周雪霞詢問租借勞安證照之事（見附表二編號3、5）。葉淑芳於同日再以LINE傳送蔡沛芸結業證書給被告甲○○，但蔡沛芸結業證書非營造業，不符合資格，甲○○乃以LINE聯絡通知葉淑芳「…她（指蔡沛芸）這個報可能會不行」、「我確定要有營造業」（見107年2月13日數位證據檢視報告LINE截圖，偵卷三第227至229頁），同日被告甲○○致電○○企業社員工蘇江，向蘇江抱怨「勞安人員到現在還沒有找到，你聽得懂嗎？每一件工作（指標案）都要有一個勞安，319那三塊，已經做好了，到現在還沒有找到勞安人員，叫財仔跟新仔去考，沒考過，也要趕快找人呀！到受訓那邊去看誰有過的，把他加入公司勞保，證件讓他用。現在有找到了，他女兒傳給我，結果找的那個人證件不是我們要的，現在是要營造業的勞安人員」、「這麼多件工作（指標案），一個勞安人員只能一件，這樣你聽得懂嗎？假設他標到五個工作，就要五個勞安人員。他那裡會有五個勞安人員，偉仔（王銘偉）、他女兒（葉淑芳），他兒子（丙○○）、葉董1個，這樣少2個，我打電話給他，他還不接，他女兒也不接，偉仔也不接…」（見附表二編號6），譯文中「319那塊」應係指本件工程，而乙○○同時承攬5件工程，依法應設置5位勞安主管，○○企業社具有勞安證照者僅3人，因此必須再找2位勞安人員，因葉淑芳106年8月1日同日傳送蔡沛芸的勞安結業證書給甲○○，經甲○○表示蔡沛芸的證書並非營造業，不符合資格（見偵卷三第227至229頁LINE截圖），丙○○乃於106年8月3日致電乙○ ○討論詢價租借勞安證照之事（見附表二編號7）。嗣丙○○將乙○○交付的王益利勞安結業證書傳送甲○○（見原審卷四第33 0頁證人丙○○之證言），被告甲○○於106年8月10日（原判決誤載為8月3日）要求乙○○去楠西刻勞安人員的印章，拿到甲 ○○辦公室蓋印並補簽名（見附表二編號8）。106年8月11日甲○○致電乙○○、同年8月14日致電丙○○表示王益利因沒有回訓，不符資格，遭到勞安課退件（見附表二編號9、11），106年8月14日被告甲○○致電葉淑芳表示「淑芳，我黃大哥，那天我跟你說的王益利到底有沒有回訓呀？」、「不是請他回訓，請他回訓沒有效啦，你們跟他借牌之前就要回訓了。你爸真的是，聽人家的話都聽一半，你請你爸爸去確認那個人之前有沒有回訓過」、「如果這中間沒有回訓，你租那個牌沒有效你懂嗎？」、「標這個工作就是要注意這個，不是我替你們擔心，我講什麼，你爸就說去上課就好，你們借那個牌就沒有效呀，你們跟人家租一年3萬元，那個牌就不能用呀」、「雖然你有拿到丙級或甲級的，但沒有去上一些目前法規的課程，你即使拿到什麼級都沒有，那個證照是無效的」、「你看這件事情這麼久了，說難聽一點，工程都結束了，結果報這個都不會嘟仔好」（見附表二編號10），被告甲○○並將此事告知丙○○（見附表二編號11），可見被告甲○○ 明確知悉本件○○企業社報備的勞安業務主管均是租用的人頭證照，乙○○、葉淑芳與丙○○乃再度商討租借勞安證照之事（見附表二編號12、13）。至106年8月16日丙○○租得溫世統、李姿瑩營造業甲種勞安證照後，葉淑芳迅即以LINE傳送被告甲○○，被告甲○○再致電葉淑芳表示溫世統、李姿瑩的證照符合資格，要葉淑芳趕快申報勞工保險，葉淑芳於同日辦妥溫世統、李姿瑩的勞工保險後，迅即以LINE傳送被告甲○○（見附表二編號14、15譯文，偵卷三第231至234頁LINE截圖），對照溫世統、李姿瑩的勞工保險均於106年8月16日加保○○企業社，同年8月21日即辦理退保（見原審卷二第357至359、367至368頁），與前述事證內容相符，堪認○○企業社至106年 8月16日始租借到溫世統、李姿瑩的勞安業務主管結業證書，僅供掛名辦理報備之用。被告甲○○於106年8月19日以簽辦單、文稿批示單上呈溫世統、李姿瑩報備書、勞保加保申報表時，附表一之甲編號1第1階段工程已經完工（見原審卷二第256頁竣工報告表），亦足證尚未辦妥勞安業務主管報備即進場施工之事實。106年8月18日乙○○在曾文工務段辦公室致電丙○○，要求丙○○聯絡影印上傳溫世統、李姿瑩的身分證（見附表二編號16），並據證人丙○○於原審審理時證述有依乙○○指示傳送溫世統、李姿瑩的身分證至甲○○辦公室（見原審卷四第331-332頁），此參報備書必須記載勞安主管的身分證號碼及地址，結業證書上沒有記載地址，復經共同被告乙○○於107年4月10日調詢時陳述該欄位的溫世統、李姿瑩的身分證字號及地址是被告甲○○寫的等語（見調卷一第60頁反面），均堪認定附表一之甲編號1、2所示勞安主管溫世統、李姿瑩的報備書，是由被告甲○○與乙○○共同製作，由被告甲 ○○提出於第五區養工處呈核報備無訛。 ⒋被告甲○○於106年間以其所持用之扣案HTC M8智慧型行動電話（當時插入0000000000門號晶片卡）與證人葉淑芳以LINE相互聯絡，葉淑芳在LINE的暱名為「葉孊妮」，臺南市調處於107年2月1日執行搜索查扣上開被告甲○○持用之行動電話，於同日檢視解壓縮的備份檔，另於107年3月13日使用手機投影電腦軟體Vysor檢視被告甲○○與葉淑芳聯絡通訊截圖，有臺南市調處107年2月1日、107年2月13日數位證據檢視報告在卷可參（見偵卷一第9至85頁，偵卷三第221至238頁），茲就107年2月1日、同年2月13日數位證據檢視報告之文字檔及截圖，摘錄如下： ⑴ 2015/10/28（週三）（偵卷一第43頁文字檔）甲○○：妳們標到3標，要有3位勞安人員，現在勞安人員不能兼任了。 ⑵ 2016/11/22（週二）（偵卷一第61頁）甲○○：…另外勞安報備書被退回來了，很像有的沒真正加入侑誠企業勞保，被工程處勞安課查出來了。 ⑶ 2017/08/01（週二）（偵卷一第65頁，偵三卷第227至229頁） 16：23葉孊妮：（照片）（葉淑芳傳送蔡沛芸勞工　　安全衛生教育訓練結業證書）　　（截圖） 18：23甲○○：淑芳，98年後要營造業，像妳的一　　樣！她這個報可能會不行！（文字　　　　　　　檔及截圖） 19：13甲○○：我確定要有營造業（文字檔及截圖　　） 21：26葉孊妮：（貼圖，好的）（截圖） ⑷ 2017/08/15（週二）（偵卷一第65頁，偵三卷第229至230頁） 21：13葉孊妮：乙級職業安全衛生管理技術士　　（經國家考試技能檢定合格）　　（文字檔及截圖） 21：13葉孊妮：這張可以嗎？（文字檔及截圖） ⑸ 2017/08/16（週三）（偵卷一第65至66頁，偵卷三第230至233） 08：20甲○○：可以 08：21甲○○：先賴給我看，我先問勞安課，我　　碰到的是可以（文字檔及截圖） 08：42葉孊妮：（貼圖，沒問題） 10：56葉孊妮：（照片）（溫世統結業證書）　　（截圖） 10：56葉孊妮：（照片）（李姿瑩結業證書）　　（截圖） 16：03葉孊妮：（照片）（○○企業社勞工保險　　加保李姿瑩申報表，到職日：10 　　 6.8.16）（截圖） 16：03葉孊妮：（照片）（○○企業社勞工保險加　　　　　　　　保溫世統申報表，到職日：10 　　 6.8.16）（截圖） ⒌證人即曾文工務段段長謝忠和於調詢時證述：「廠商開工前需檢附勞工安全衛生業務主管報備書、勞保卡、證書等，報請工務段審核通過，開工後監工人員會在工地現場執行業務，…若監工人員發現廠商聘用人頭擔任安全衛生業務主管，監工應立即要求廠商撤換，並依『交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表』所列項目予以罰款」等語（見調卷一第150頁反面）。證人即曾文工務段安全衛生人員曾富隆於107年5月4日偵訊時結證陳述：「（問：提示「曾文工務段106年度台3線319K至329K段綠美化改善工程（新編）」工程之安全衛生業務主管報備書，是否由你同意核轉？）是」、「（問：這上面寫的溫世統是否一開始寫溫世統？）上一次調查官有問我，所以我就去把報備書的正本調出來並且跟我登入資料比對，我才發現，我登入的人叫丙○○，是在106 年7月21日登入的」、「（問：你當時核轉的對象是丙○○，而不是溫世統？）對」、「（問：甲○○擅自將勞安人員將丙 ○○改成王益利又改成溫世統，你是否知悉？）我不知道。若我們從系統內發現時，發現勞安人員有在其他標案擔任勞安人員，會要求監工人員重報，重報是指必須重新給一份報備書，不能就原來報備書擅自更改」、「（問：這報備書內，106年7月21日106曾文段第21號，是否是你寫的？）我寫的，案號也是我編的，這是那年的第21件」（見偵卷四第326 至328頁），所述與報備書記載曾文工務段核復（轉）日期與文號「（106）曾文段字第021號」相符，本件報備書勞安業務主管確有使用立可白自丙○○塗改為「王益利」再塗改為「溫世統」之事實，業如前述，「溫世統」身分證號碼及住址欄亦有立可白塗改痕跡，被告甲○○既是在第1階段工程完工後始由○○企業社租用溫世統勞安結業證書，其未重送報備書，顯為規避應依每15日工期罰款之法令規定。 ⒍綜合以上事證，堪認被告甲○○明知「溫世統」係○○企業社租用之人頭勞安業務主管，並未於施工期間實際到工地執行職業安全衛生業務，參以被告甲○○於107年2月1日調詢時曾供述：「當時乙○○雖然陳報勞安人員名單，但皆非營造業工程職業安全衛生業務主管，亦無回訓證明，非本局認可之合格勞安人員，我才會電話要求相關人員趕快『租用』符合資格之勞安人員證照」（見調卷一第5頁反面），並於調詢及偵訊時供述：使用人頭勞安人員是工程界的潛規則等情，業如前述，則其於原審及本院審理時一再否認知悉溫世統係掛名勞安主管，且於本院審理時辯稱「租」是口誤云云，所為之辯解要屬卸責之詞，而證人葉淑芳於原審審理時證稱：只是單純傳勞安證照給甲○○，沒有跟甲○○說是租來的，甲○○不知道溫世統、李姿瑩的證照是租來的云云，應屬事後迴護之詞，均不足採信。㈢被告甲○○不實登載之判斷： ⒈被告甲○○明知領有營造業勞安結業證書之王益利、溫世統均為○○企業社租借用之人頭勞安主管，並非受雇○○企業社現場實際執行業務之人，與乙○○、丙○○、葉淑芳共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，先後在報備書記載王益利、溫世統為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自106年6月7 日起至106年8月5日止僱用王益利、溫世統擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第五區養工處申請報備。且被告甲○○與乙○○明知溫世統並未到場參與第1次職業安全衛生協議組織會議，仍由乙○○委託不知情之刻印社刻溫世統印章1枚，在被告甲○○製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，簽署溫世統姓名，蓋用溫世統印文，被告甲○○再於106 年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之報備書（公務員審核部分）、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○企業社不實之勞工保險加保（溫世統）申請書持以行使，呈交不知情之曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉不知情之第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，有前引各該不實登載公文書在卷可查，足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉至被告甲○○於竣工報告表記載本件甲工程第1階段實際開工日期106年6月7日，實際竣工日期：106年8月5日（見原審卷二第256頁），施工期間先後辦理4次稽核，各次稽核日期詳如附表一之甲編號1所示（見調卷二第301至304頁），但依第五區養工處107年7月4日交通、安衛、環保扣款通知單備註欄記載：實際進場施工日為106年7月8日（見原審卷四第497頁），自以實際進場施工日後即106年7月14日第2次以後之稽核為準。被告甲○○明知溫世統係乙○○租用之人頭，並非○○ 企業社實際僱用設置之職業安全衛生管理人員，均未於第2 次至第4次稽核表上核實記載職業安全衛生業務主管未常駐工地執行職務，消極未予記載，此部分雖有不實，然被告甲○○並無積極為不實登載之行為，此部分不構成公務員登載不實罪，併此敘明。㈣被告甲○○對於主管事務圖利之判斷及圖利金額之認定： ⒈被告甲○○為甲工程監工人員，實際進場施工日即106年7月8日尚未報妥職業安全衛生業務主管之報備，溫世統亦未參與106年6月7日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」「3.26.2.2」點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元。參照證人林國明107年3月26日調詢陳述：「甲○○是在106年8月19日從曾文工務段陳報該二工項（即附表一之甲編號1、2）之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」到第五區養工處勞安課，因為我不會實際到工地去，所以該二工程何時實際施工我不清楚，我檢視書面資料，曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）的預定完工日期是106年8月5日，所以這個工程一定已經施工了，所以我初步就依施工說明書勞工安全衛生罰則第「3.26.2.2」承包商未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員並辦妥報備而逕行施工者，罰款6,000元，因為承包商實際逕行施工的天數，只有甲○○知道，他應該要依實際違反規定的天數做進一步的罰款」等語（見調卷一第193頁），被告甲○○於107年5月4日偵訊時亦供承：打電話到林國明辦公室，林國明有告訴我說要罰6千元（見偵卷四第306頁）。則本工程未經報妥勞安主管報備逕行施工，被告甲○○除依林國明指示於106年8月22日以未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員逕行施工罰款6千元，由○○企業社於106年10月23日繳納（見原審卷四第493至495 頁）外，未依法按每15日工期罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款6千元之不法利益（扣除已罰款6千元）（106年7月8日實際進場施工日起至106年8月5日實際竣工日，工期29日，每15日罰款6千元，29÷15＝1.99，以2個工期計，應罰款 6,000元×2＝12,000元，已罰款6,000元，12,000元－6,000元＝ 6,000元，起訴書誤繕為18,000元應予更正）。又第五區養工處雖依此項罰則計算至報備書核復日106年8月22日，對○○ 企業社罰款24,000元，並據○○企業社於107年7月10日繳納（見原審卷四第497至499頁），惟本件工程106年8月5日已竣工，應以有利被告甲○○之方式計算，且第五區養工處於107 年7月10日之罰款是在被告甲○○行使不實登載及圖利行為完成後，不影響被告甲○○已成立此部分圖利罪責之認定。 ⒉被告甲○○明知○○企業社報備之甲工程職業安全衛生業務主管溫世統係掛名之人頭職業安全衛生業務主管，未實際執行業務，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第「3.26.2.4」點應通知限期改善，未改善者，應課以每項次罰款3千元，本件工程實際進場施工日為106年7 月8日，於106年7月3日辦理第1次稽核時，尚未實際進場施工，職業安全衛生業務主管應實際執行職務之時間自以實際進場施工之日起算，被告甲○○於實際進場施工後之106年7月 14日第2次稽核時，未通知改善，嗣於106年7月21日辦理第3次稽核及同年7月28日辦理第4次稽核，均未依上開罰則課○○ 企業社每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計6千元（3,000元×2次＝6,000元），是其圖利○○企業社之犯行，堪予認定。五、乙工程名稱：「曾文工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」（附表一之甲編號2，職業安全衛生業務主管：李姿瑩，同附表五編號9）被告甲○○有圖利事實之判斷：㈠被告甲○○為乙工程之監工人員，乙○○以○○企業社名義承攬後，於106年8月17日填具報備書，記載於施工期間106年6月1 日起至同年9月28日止僱用具備營造業甲種職業安全衛生業務主管資格之李姿瑩擔任該工程之職業安全衛生業務主管，申請報備，同日經甲○○初核送曾文工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝忠和審核。被告甲○○另製作106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，由乙○○委託不詳刻印業者刻李姿瑩印章1枚，在被告甲○○上開「工程開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵ 「承包商」欄填載李姿瑩簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載李姿瑩簽名及蓋用李姿瑩印文1枚，及在上開「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載李姿瑩簽名，蓋用李姿瑩印文1枚。由甲○○於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○ 企業社勞工保險加保（李姿瑩）申請書等，呈交曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查等情，業經證人即共同被告乙○○、證人葉淑芳、丙○○、李姿瑩證述在卷，並有工程契約書、報備書、簽辦單、文稿批示單、106年6月1日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄在卷可參（見工程契約卷第205至290頁，偵卷二第383頁，調卷二第161頁正反面、第168 至190頁）。乙工程第1階段實際施工期間自106年6月1日至同年9月28日，已完工驗收合格結算，第2階段尚在施工，業據第五區養工處曾文工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書等在卷（見原審卷二第7、259至292頁），實際進場施工日為106年7月3日，亦有第五區養工處107年9月4日交通、安衛、環保扣款通知單在卷（見原審卷四第503頁）。㈡被告甲○○明知李姿瑩係○○企業社租用之乙工程職業安全衛生業務主管，未實際執行業務之判斷： ⒈甲、乙工程所示職業安全衛生業務主管「溫世統」、「李姿瑩」均係共同被告乙○○指示丙○○以每月4千元之對價租用2個月之人頭勞安主管，並非○○企業社所僱用，已據共同被告乙 ○○、證人丙○○、葉淑芳證述如前，並有附表二所示通訊監察譯文及前引臺南市調處107年2月1日、107年2月13日數位證據檢視報告在卷可資佐證。 ⒉證人李姿瑩於原審審理時證述：106年到現在任職根基營造有限公司，並未受雇○○企業社，是透過綽號「小新」之人以2 個月8千元之對價借牌擔任附表一編號4工程的勞安人員，做工程報備用，不認識○○企業社的任何人，沒有到工地現場從事職業安全事項，報備書、106年6月1日工程安全衛生告知紀錄及會議紀錄上「李姿瑩」之署押均非其所簽等語（見原審卷三第229至256頁），並提出106年8月16日李姿瑩與○○企業社簽立之定期契約書附卷（見原審卷三第483頁）。 ⒊是足認被告甲○○明知「李姿瑩」係○○企業社租用之人頭勞安業務主管，並未於施工期間實際到工地執行職業安全衛生業務，並參被告甲○○於調詢及偵訊時供述：使用人頭勞安人員是工程界的潛規則等情，則其於原審及本院審理時一再否認知悉李姿瑩係掛名勞安業務主管，所為之辯解要屬卸責之詞，而證人葉淑芳於原審審理時證稱：只是單純傳勞安證照給甲○○，沒有跟甲○○說是租來的，甲○○不知道溫世統、李姿瑩的證照是租來的云云，應屬事後迴護之詞，均不足採信。㈢被告甲○○不實登載之判斷： ⒈被告甲○○明知領有營造業甲種職業安全衛生教育訓練結業證書之「李姿瑩」係○○企業社租借用之人頭勞安業務主管，並非受雇○○企業社且現場實際執行業務之人，其與乙○○、丙○○ 、葉淑芳共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，在106年8月17日報備書記載李姿瑩為○○企業社之勞安業務主管，及○○企業社自106年6月1日起至106年9月28日止僱用李姿瑩擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第五區養工處申請報備。且渠等明知李姿瑩並未到場參與第1次職業安全衛生協議組織會議，在被告甲○○製作之106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，推由乙○○簽署李姿瑩姓名，蓋用李姿瑩印文，再由被告甲○○於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之報備書（公務員審核部分）、第1 次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○企業社不實之勞工保險加保（李姿瑩）申報表持以行使，呈交不知情之曾文工務段副段長徐淑女、段長謝忠和審核同意核轉不知情之第五區養工處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，有前引各該不實登載公文書在卷可查，足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉竣工報告表記載本件乙工程第1階段實際開工日期106年6月1日，實際竣工日期：106年9月28日（見原審卷二第288頁），依第五區養工處107年9月4日交通、安衛、環保扣款通知單，實際進場施工日為106年7月3日（見原審卷四第503頁），施工期間先後辦理7次稽核，各次稽核日期詳如附表一之甲編號2所示（見調卷二第306至311頁，卷內僅存6次稽核表），被告甲○○明知李姿瑩係乙○○租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，均未於各次稽核表上核實記載職業安全衛生業務主管在工地實際執行職務，消極未予記載，此部分雖有不實，然被告甲○○並無積極為不實登載之行為，此部分不構成公務員登載不實罪，併此敘明。㈣被告甲○○對於主管事務圖利之判斷及圖利金額之認定： ⒈被告甲○○為乙工程監工人員，應知實際進場施工日為106年7 月3日，實際竣工日為106年9月28日，則實際進場施工時尚未完成李姿瑩之職業安全衛生業務主管報備，李姿瑩亦未參與106年6月1日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」「3.26.2.2」點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，則自實際進場施工日106年7月3日起至106年8月19日報備書送交曾文工務段收文日止，工期48日，應罰款2萬4千元，其對於主管工程監造事務，未課罰款，致使○○企業社獲得免繳罰款2 萬4千元之不法利益（106年7月3日實際進場施工日起至106 年8月19日報備書送曾文工務段，工期48日，每15日罰款6,000元，48÷15＝3.2，以4個工期計，應罰款6,000元×4＝24,000 元，起訴書誤繕為12,000元，應予更正）。第五區養工處雖依此項罰則於107年9月4日對○○企業社罰款24,000元，並據○ ○企業社於107年9月12日繳納（見原審卷四第503至505頁），惟此項107年9月4日罰款在被告甲○○行使不實登載及圖利行為完成後，不影響被告甲○○已成立圖利罪責之認定。 ⒉被告甲○○明知○○企業社報備之乙工程職業安全衛生業務主管李姿瑩係掛名之人頭職業安全衛生業務主管，未實際到工地現場執行業務，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第「3.26.2.4」點應通知限期改善，未改善者，應課以每項次罰款3千元，本件工程實際進場施工日為106年7月3日，於106年8月2日辦理第1次稽核時，已實際進場施工，自應先通知改善，惟其未通知改善，且自106 年8月14日第2次稽核後，5次稽核均未依上開罰則課○○企業社每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計1萬5千元（3,000元×5次＝15,000元），是其圖利○○企業社之犯行，堪予認定。六、辯護人雖以被告甲○○106年間承辦附表五編號4至9所示多項工程，其中編號7、9（即上述甲、乙工程）更列為亮點計劃工程，第五區養工處已多次來函表示施作進度落後，要求加速趕辦，被告甲○○在承辦如此多個標案下，疏未嚴謹審核報備書等文件，致使該等文件存有瑕疵，係業務疏失，據以否認與共同被告乙○○間有不實登載之犯意聯絡。然而縱使職務繁重，公務員領取國家俸祿，恪遵法律命令執行職務，謹守分際，要屬對自己最基本的要求，○○企業社係具顯著風險之第一類事業之事業單位，因其勞工人數未滿30人，依職業安全衛生管理辦法第3條及其附表二之規定，須置丙種安全衛生業務主管一人；縱該丙種安全衛生業務主管並無必須專職及常駐工地之要求，但仍應依規定設置，且於工程進行時，須於該工作場所執行業務。此有被告甲○○提出之勞動部職業安全衛生署108年9月25日勞職綜1字第1080017925號、108年10月14日勞職綜1字第1080019443號函可憑（詳後述），斷不可以租用「人頭」方式以蒙混規避，被告甲○○身為監工人員亦不得包庇；依本院調查證據之結果，被告甲○○所為行使職務上登載不實公文書及圖利犯行，並非因職務繁重難以兼顧所造成的疏失，而是明知違背法令仍有意為之，依法令應作為而不作為，此部分所辯不足為被告甲○○無共同犯意聯絡之有利判斷，併為說明。況且被告甲○○業務是否繁重、曾否對○○企業社為部分之開罰、及其抗辯所指五工局對於其他公務員是否有類似案例未予處理等情，則與本件其辦理甲、乙工程違法圖利○○企業社之成立與否，經詳論如前，並無影響，自無調查論述之必要。本件事證，已經明確。被告及其辯護人前述答辯，顯屬卸責之詞，尚非可採。參、論罪科刑一、按貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院（最高法院）一致之見解（最高法院103年3月4日103年度第4次刑事庭會議決議、103年度台上字第726號、106年度台上字第3479號、107年度台上字第516號判決意旨參照）。二、核被告甲○○就犯罪事實一、㈡、⒈、⒉（即附表一之甲編號1、 2所示甲、乙工程）所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法216條、第213條行使登載不實公文書罪，其登載不實公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○就職業安全衛生業務主管「溫世統」、「李姿瑩」之報備書（公務員審查部分），與乙○○、丙○○、葉淑芳有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○利用不知情之曾文工務段、第五區養工處職掌工務及職業安全衛生業務之公務員審核甲、乙工程各該公文書以遂其圖利○○企業社之犯罪目的，為間接正犯。被告甲○○就甲、乙工程圖利○○企業社犯行，係與不具公務員身分之乙○○共同為之，均為共同正犯。再貪污治罪條例6條第1 項第4款所稱之因而獲得利益者，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，被告甲○○就甲、乙工程標案中所為各次製作、行使不實登載公文書及圖利○○企業社之行為，均係在密切接近之時地，出於同一圖利○○ 企業社之預定計畫接續而為，均為接續犯，應合於包括之一行為予以評價。所犯行使不實登載公文書及圖利罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係，應依刑法第55條想像競合關係從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，並依附表一之甲編號1、2所示甲、乙工程係不同工程標案論其罪數，分論併罰之。三、刑之減輕事由：㈠按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12 條第1項定有明文。故除須「所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」外，尚須「情節輕微」，方得減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。本案被告甲○○所犯附表一之甲編號1、2所示甲、乙工程圖利○○企業社之金額均在5萬元以下，均屬情節輕微而得減輕其刑。又貪污治罪條例第8條第2項前段規定犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，雖被告甲○○於107年2月13日偵查中一度自白認罪包庇乙○○使用人頭勞安人員及圖利○○企業社之事實，惟於嗣後偵查、原審及本院審理時均矢口否認犯行，自不符合上開減刑規定，併為說明。㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）；而刑法第59條規定於103年6月18日修正時，其修正理由謂科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允；是依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。查被告甲○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」刑度甚重，然同為圖利所為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖自己私利中飽私囊者，亦有為圖便宜輕率，而違反其職務上應遵守之規定使其他私人獲利等之分，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告甲○○對於其監督之事務圖利「○○企業社」犯行，固無視國家法紀及身為公務員應自持本分戮力從公，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告甲○○執行之甲、乙工程為第五區養工處106年度「（景觀）亮點計畫」之重點公共工程，施工期間有進度落後經公路總局養路組催辦，此有其提出之「公路總局養路組目標管理-第五區養護工程處省道景觀營造亮點計畫及省縣道綠美化工程改善進度明細表」2份、電話傳真單4份可徵（見原審卷一第473至487頁），在時間壓力之下，明知「○○ 企業社」租用人頭安衛主管仍輕率為核備，且其未予裁罰使「○○企業社」獲取之不法利益，均非至鉅，犯罪情節尚屬輕微，是經審酌以上各情，倘就其科以減輕後之最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與圖自己私利、牟取暴利者之情有所區隔，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告甲○○所犯2罪均予以酌量遞減輕其刑度。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○明知乙○○於附表一之甲編號1、2所示甲、乙工程（即原判決附表一編號3、4）所示標案均係以人頭職業安全衛生管理人員充數（溫世統、李姿瑩），顯然不合職業安全衛生法、職業安全衛生管理辦法及交通部公路總局施工說明書技術規定等明文規範，竟違反上開規範，又違背政府採購法第72條第1項：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」及採購人員倫理準則第7條第17款：「採購人員不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收。」等規定，仍擅自予以包庇，允許○○企業社於毫無職業安全衛生管理人員在場監督之狀態下擅自施工，且於各該標案之「交通部公路總局雇用勞工人數未滿30人之『營建工程職業安全衛生業務主管報備書』」中之監工人員欄位分別蓋用職章以示○○ 企業社確有聘請李姿瑩及溫世統職業安全衛生管理人員。更未依照交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「勞工安全衛生」「3.26.2.2」及「3.26.2.4」等規定對○○企業社處以罰款。又溫世統、李姿瑩均尚未辦妥報備而應暫停支付全部估驗款（甲○○係於106年8月19日〈週六〉以五工曾第00 00000000及0000000000號簽辦單將上開2工程之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」陳報予第五區養工處勞安課核複，假日期間根本無從獲得第五區養工處之同意，且事實上第五區養工處係迄至106年8月22日始同意此2案之報備），竟於辦妥報備前之106年8月20日（週日）7時30分以五工曾第0000000000及0000000000號簽辦單辦理前揭2工程之估驗。違法估驗甲工程，並核發第1期估驗款1,189,074元。違法估驗乙工程，並核發第1期、第2期及第3期之估驗款570,628元、176,195元及331,874元。因認被告甲○○就甲、乙2工程核發上開估驗款，亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪等語。㈡被告甲○○、乙○○明知「溫世統」及「李姿瑩」均係乙○○透過丙○○以每月4,000元向不明證照掮客租來之人頭職業安全衛生人員，竟共同基於偽造署押、印章及印文之犯意聯絡，於不詳時地由被告甲○○授意被告乙○○於「曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」（即前述甲工程）及「曾文工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」（即前述乙工程）之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」上偽簽「溫世統」及「李姿瑩」之署押，並由被告乙○○於不詳時地偽刻溫世統及李姿瑩之印章後，於前揭署押旁加蓋印文，足生損害於該等報備書之真實性。被告甲○○又授意被告乙○○於前揭二工程之「工程開工安全衛生告知紀錄」及「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」等公文書中偽造「溫世統」及「李姿瑩」之署押，足生損害於該等紀錄之真實性。因認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第217條偽造署押罪等語（乙○○部分詳後述丙之二無罪部分之論述）。二、惟查：㈠被告甲○○被訴違法估驗部分：按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，所謂「不法利益」，係指合法利益以外，不應得而得之有形、無形之利益而言。若因法令規定或契約本可獲得之利益，自不能謂為不法利益（最高法院100年度台上字第5757號裁判要旨）。實務亦認為公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。即公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102 年度第3次刑事庭會議決議，102年度台上字第2166號裁判要旨）。 ⒈經查，附表一之甲編號1（即原判決附表一編號3）所示第1期工程，被告甲○○以簽辦單、文稿批示單簽請辦理估驗，於10 6年8月20日估驗後，核撥估驗款1,189,074元；附表一之甲編號2（即原判決附表一編號4）所示第1、2、3期工程，被告甲○○以簽辦單、文稿批示單分別簽請辦理估驗，於106年8 月20日、106年9月20日及106年10月20日各次估驗後，分別核撥估驗款570,628元、176,195元及331,874元等情，有各該文稿批示、簽辦單、工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表、發票及付款憑單等在卷可查（見調卷三第151至181頁）。 ⒉交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生固於第「3.22.1」點明定：承包商應事先辦妥下列事項，否則工程不得施工，逕行施工者，除暫停支付本工程全部工程估驗款外，另依『罰則』相關規定辦理。⑴設置合格職業安全衛生管理單位（人員）：A.僱用勞工人數未滿三十人者，承包商應依法設置合格職業安全衛生管理人員並填寫『營建工程職業安全衛生業務主管報備書』及其附件送本局施工單位依規定辦理。惟依其文義，係「暫停」支付本工程全部工程估驗款，尚非「不得」支付工程估驗款。參照證人謝忠和於108年4月9日原審審理時證述：沒有設置合格的職安人員，不能施工，不會辦理估驗，會依罰則處罰，如逕行施工，且已完工，仍應依罰則處罰或扣款，工務局仍然要辦理估驗，未依罰則處罰前，是暫停支付估驗款，如工程沒有瑕疵，仍要付款等情（見原審卷三第296至297頁）。則被告甲○○即使明知附表一之甲編號1、2甲、乙工程未設置職業安全衛生業務主管，仍包庇○○企業社逕行施工，且未依罰則課以罰款，但○○企業社既已依工程契約履行完畢，估驗合格，估驗款即屬第五區養工處依工程契約應給付○○企業社之款項，法令並無不得支付之規定，自非貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之不法利益，亦非起訴書所指採購人員倫理準則第7條第17款所謂之不正利益。從而，此部分估驗款之撥付，自不得逕作為被告甲○○犯圖利罪之依據，惟此部分行為若成立犯罪，與附表一之甲編號1、2所示圖利罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡被告甲○○與同案被告乙○○被訴共犯偽造（溫世統、李姿瑩）署押部分： ⒈查溫世統、李姿瑩均領有臺北市政府於105年核發之營造業甲種職業安全衛生業務主管教育訓練結業證書，渠等並未實際受雇○○企業社分別擔任附表一之甲編號1、2所示甲、乙工程之職業安全衛生業務主管，而係由丙○○於106年8月間以每月 4千元之對價，租用渠等證照，各租用2個月，分別供○○企業社上開工程辦理報備，渠二人並未參與甲、乙工程於106年6月7日、106年6月1日之第1次職業安全衛生協議組織會議，未在報備書、上開會議紀錄及工程開工安全衛生告知紀錄上簽名、蓋印，亦未於甲、乙工程施工期間常駐工地執行職業安全衛生業務主管業務，上開文書中溫世統、李姿瑩印文之印章均係乙○○委託不詳刻印業者所代刻等情，業經被告乙○○ 供承如前，所述核與證人丙○○（偵訊、原審審理）、葉淑芳（調詢、偵訊及原審審理）、溫世統（偵訊）及李姿瑩（原審審理）證述情節大致相符，並有葉淑芳於106年8月16日以LINE傳送溫世統、李姿瑩結業證書、○○企業社勞工保險加保（溫世統、李姿瑩）申報表予被告甲○○之截圖影像附於臺南市調處107年3月13日數位證據檢視報告、溫世統、李姿瑩勞工保險查詢結果（均106年8月16日加保○○企業社，106年8月 21日退保）及甲、乙工程之報備書、文稿批示單、簽辦單、工程開工安全衛生告知紀錄、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄、106年8月16日定期契約書（李姿瑩提出）等在卷可佐。被告乙○○固供述上開報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄及工程開工安全衛生告知紀錄上「溫世統」、「李姿瑩」之簽名係其所為，然以肉眼比對前述三項文書上「溫世統」、「李姿瑩」之簽名，筆法形式大致相同，可推定為同一人之筆跡。再以肉眼比對第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄及工程開工安全衛生告知紀錄上乙○○自己的簽名，則與「溫世統」、「李姿瑩」簽名之筆法迥異，而上開報備書等文書乙○○簽名之筆跡，與乙○○於本案調詢、偵訊文書上之簽名大致相符，故乙○○供稱前述報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄及工程開工安全衛生告知紀錄上「溫世統」、「李姿瑩」之簽名均其所為乙節，是否真實，是否有由被告甲○○或其他人（非溫世統、李姿瑩之外之其他人）為簽署，要非無疑。 ⒉然而，溫世統、李姿瑩均承認有出租自己的營造業甲種職業安全衛生業務主管教育訓練結業證書，參之證人溫世統於107年3月27日偵訊時證述：6月至8月間朋友跟我說他朋友那邊需要業務主管，問我證照有無掛著，因為一個業務主管只能夠擔任一個工程的勞安人員，我當時正好沒有在用，就借給他，他兩個月給我5千元。我有用LINE將我的證照拍給他，對方我也不認識，因為那是我朋友的朋友。我在自己公司的工程擔任過二次勞安人員，前二次都有確實執行勞安業務等語（見偵三卷第482至483頁）；證人李姿瑩於原審審理時證述：「沒有受僱（○○企業社），只是借牌」、「（問：剛才提示給你的報備書，既然你借牌給人家報備，就代表你同意他用你的名字去報備？）是」、「（問：○○企業社用你的名字去報備，是否包括簽你的名字？不然他怎麼報備？你是否同意人家用你的名字去報備？）是」、「（問：你是否知道報備的意義為何？）工程需要有一個勞安人員」、「（問：既然你同意人家用你的名義去報備勞安主管，工地開會是否也同意別人可以用你的名字去開會？）是」等語（見原審卷三第250、252、253、255頁），溫世統、李姿瑩既曾接受營造業甲種職業安全衛生業務主管教育訓練，領有結業證書，依其等受訓專業及前述證言，均知每個營造業工程必須有勞安人員常駐工地，且需辦理報備，則其等出租結業證書時，必然知悉其出租結業證書是要提供承租廠商以其名義辦理報備，掛名報備書所列工程之勞安業務主管。再觀前引之107 年2月13日數位證據檢視報告中葉淑芳所傳送的溫世統、李姿瑩結業證書，均未記載地址，但2份報備書上均已記載溫世統、李姿瑩之地址，對照附表二編號16乙○○於106年8月18 日在曾文工務段所在基地台範圍內致電丙○○，表示2個勞安人員沒有地址，要求丙○○轉知馬上傳送2人的身分證，證人丙○○於原審108年4月23日審理時亦證述在此通電話之後，有傳溫世統、李姿瑩的身分證到曾文工務段甲○○辦公室（見原審卷四第331至332頁），可見溫世統、李姿瑩必然有傳送渠等身分證供○○企業社辦理報備，堪認溫世統、李姿瑩出租證照之同時，已有概括授權承租證照的廠商得於使用渠等勞安證照之工程，以渠等名義辦理各項相關文書作業，則渠等縱未在上開報備書等文書上親自簽名及蓋用印文，要難認為被告甲○○、乙○○係無製作權之人冒用溫世統、李姿瑩名義在上開報備書、工程開工安全衛生告知紀錄、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄文書中，偽造簽名及印文，自不能認為被告甲○○、乙○○構成偽造署押罪。 ⒊檢察官上訴意旨雖以：依證人溫世統於偵查中證述，及證人李姿瑩於審判中證述：係僅依業內陋習，出租所有之營造業甲種職業安全衛生業務主管證照，於卷內工程審核之用，未實際在現場執行監督勞工安全之職務。而細究證人李姿瑩於108年4月9日原審審判中先證述：伊未同意或授權承租證照的廠商得於使用勞安證照之工程，以伊名義辦理各項相關文書作業等語；嗣於交互詰問程序完畢後，審判長依職權訊問時，才又改口「（問：剛才提示給你的報備書，既然你借牌給人家報備就代表你同意他用你的名字去報備？）是」、「（問：○○企業社用你的名字去報備，是否包括簽你的名字？不然他怎麼報備？你是否同意人家用你的名字去報備？）是」、「（你是否知道報備的意義為何？）工程需要有一個勞安人員」、「（問：既然你同意人家用你的名義去報備勞安主管，工地開會是否也同意別人可以用你的名字去開會？）是」等語。姑不論溫世統、李姿瑩出租證照此舉，是否亦涉偽造文書罪嫌，或李姿瑩於原審審判中證述時，有意識到若未改口「同意人家用你的名義去報備勞安主管，工地開會是否也同意別人可以用你的名字去開會？」可能亦違法等情，然深究溫世統於偵查中及李姿瑩於審判中證述之意，渠等均僅依實務舊習，出租所有之營造業甲種職業安全衛生業務主管證照（人頭證照），於卷內工程用作「審核支用」，絕不會同意渠等未實際在現場執行相關勞安職務、職安宣導，或實際參與會議等文件，會同意或概括授權承租證照之廠商，得任意簽名或蓋用印文，故而被告甲○○、乙○○偽造簽名及印文此部分犯行應明確等語。然查，以證人溫世統、李姿瑩因知本案之營造業工程必須有勞安人員常駐工地以供辦理報備，則其等出租結業證書時，必然知悉其出租結業證書是要提供承租廠商以其名義辦理報備，掛名報備書所列工程之勞安業務主管，且證人溫世統、李姿瑩亦有傳送渠等身分證等個人資訊文件供○○企業社辦理報備，已足堪認證人溫世統、李姿瑩出租證照之同時，有概括授權承租證照的廠商（○○企業社）得於使用渠等勞安證照之工程，以渠等名義辦理各項相關文書作業，要難認為被告甲○○、乙○○係無製作權之人冒用溫世統、李姿瑩名義在上開報備書、工程開工安全衛生告知紀錄、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄文書中，偽造簽名及印文，業經本院詳予論述，並同原審理由所認，不能認為被告甲○○、乙○○構成偽造署押罪之理由，是並無積極證據證明其2人確有涉犯偽造溫世統、李姿瑩簽名之偽造署押之犯意及犯行，若逕予推認被告甲○○、乙○○2人有涉共同偽造署押之犯行亦有違背無罪推定原則。故檢察官上訴理由以證人溫世統、李姿瑩係意識到渠等出租勞安證照而故為改口有授權云云，難認有據，本案依檢察官所提證據，尚不足使本院確信被告甲○○、乙○○2 人行為該當上開罪名之構成要件，檢察官復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告甲○○與同案被告乙○○2人此部分之犯罪。原審因而為被告甲○○不另為無罪諭知（同案被告乙○○此部分則為無罪之諭知，詳後述之丙之二被告乙○○無罪部分），核其認事用法，並無不合。檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。伍、撤銷原判決關於被告甲○○附表一編號3、4有罪部分（即附表一之甲編號1、2）改判之理由及科刑審酌事項：一、原判決認被告甲○○所犯附表一之甲編號1、2之甲、乙工程公務員圖利之2罪均罪證明確，援引相關規定據以對被告甲○○ 論罪科刑，復認被告甲○○前揭肆部分檢察官指其涉嫌違法估驗部分，○○企業社確已履約完畢且估驗合格，並非不正利益（與貪污治罪條例及政府採購法之規定未合，如前所述），及前述偽造署押部分而不另為無罪諭知，固非無見，惟查：⒈原判決認被告甲○○違背貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定，均係違背依據法律授權之「法規命令」，未予區分法規命令、職權命令、或類同職權命令之行政機關所訂其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而予援引適用，其說明論斷尚有未洽。⒉按刑法第213條之登載不實公文書罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項並積極登載於其職務上所掌之公文書，即以積極作為之方式實行犯罪，始得成立。若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，因其並無登載之行為，除視其情形或成立其他罪名外，尚與該罪之構成要件有別；又刑法第213條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名(最高法院102年度台上字第5025號、最高法院99年度台上字第7194號、91年度台上字第5031號判決意旨參照)。本件原判決以被告甲○○擔任①甲工程監工人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間辦理共計4次稽核（各次稽核日期詳如附表一之甲編號1所示），②擔任乙工程監工人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間辦理共計6次稽核（各次稽核日期詳如附表一之甲編號2所示，稽核表記載稽核7次，但卷內稽核表僅附6張，以稽核6次計算），明知該甲、乙工程並無職業安全衛生業務主管實際常駐工地執行業務，而有缺失，均未於公務上職掌之稽（複）核表上記載是項缺失而為不實登載。且均並提出第五區養工處備查而為行使，足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性（原判決理由六、㈢、⒉、七、㈢、⒉），然被告甲○○至甲、乙工程現場歷次稽核時製作上開稽核表（新式稽核表），縱未查證相關勞安人員有無實際執行業務、或常駐工地，其係消極未予勾註（新式稽核表已無該稽查項目）或記載該稽核項目，亦難以合致刑法第213條「明知為不實事項而登載」之要件，此部分原判決之犯罪事實及理由所述（原判決就此部分未於論罪科刑部分論以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之罪名），疏未釐清被告甲○○係消極不為登載，而非積極登載不實而行使，均於法尚有未合亦有可議之處（起訴意旨未論述此部分有涉公務員登載不實犯罪，本院自無庸不另為無罪之諭知）。⒊刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。經考量被告甲○○犯罪情節、其犯後態度及整體惡性，認有情輕法重仍應適用刑法第59條酌減其刑，已如前述，原審未依刑法第59條酌減其刑尚有未洽。⒋扣案之附表六編號2至5所示晶片卡、手機等物，分別為乙○○、丙 ○○個別所有及持有使用，並非被告甲○○所有之物或有事實上之處分權利，雖為其與乙○○、丙○○共犯本件附表一之甲編號 1、2犯罪使用，仍無須再依「責任共同原則」於被告甲○○罪刑項下為沒收之諭知（詳後述），原審未察仍諭知於被告甲○○此部分犯行，即原判決附表一編號3、4「沒收」一欄所示均為沒收，即有可議。被告甲○○雖以其被訴在附表一之甲編號1、2甲、乙工程擔任監工人員並無明知「○○企業社」係以租用之人頭勞安主管「溫世統」、「李姿瑩」核備而未予裁罰部分（經原審判處原判決附表一編號3、4所示罪刑），仍執前詞否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就原判決附表一編號3、4有罪（含沒收)部分撤銷改判。二、量刑：本院審酌上述撤銷改判之量刑事由，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○身為公共工程之監工人員，理應恪遵法律、法律授權之法規命令及行政機關制訂實質上對多數不特定人民所作成對外發生法律效果之規定，辦理各項監造事務，而法律及法令規定要求每一個工程均需有一位職業安全衛生業務主管常駐工地執行業務，目的即在於藉助其專業，在施工期間，常駐工地，以落實公共安全，防止職業災害，保障參與公共工程的所有工作者都能有安全、健康的工作環境，並保障施工期間及完工後的公共工程，不致於造成使用公共設施者的危害，被告甲○○無視於法令的嚴格要求，包庇與其有私誼之乙○○使用掛名人頭擔任職業安全衛生業務主管，於施工期間未覈實稽核，而使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益，所圖利○○企業社之金額雖非鉅額，但足以生損害於所任職之第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性，並使其監造乙○○承攬之公共工程有發生危害之虞，破壞公務員正直廉潔形象，也影響民眾對於政府機關行使公權力的信賴，犯後猶未自我檢討反省，所為實無足取。惟依本案幸未發生公安危險，依被告甲○○圖利之金額（其私人並無證據證明有實際取得不法利益）及法益侵害情節並非甚重，並審酌被告甲○○無前科之素行（見臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表），自述研究所畢業之教育程度，曾從事公職已20餘年（業經公務員懲戒委員會於109年2月26日日以108年度清字第13319號公懲判決被告甲○○撤職並停止任用2年，該公懲判決書見本院卷三第377至388頁），已婚須扶養2 未成年小孩暨照顧父母、目前配偶有工作之家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表一之甲編號1、2所示之主刑，及依貪污治罪條例第17條宣告如附表一之甲編號1、2所示褫奪公權從刑，並依其犯罪之性質、行為之不法內涵及考量罪責相當之比例原則，定應執行之主刑如主文第2項所示。至於附表一之甲編號1、2所示之罪，固均有褫奪公權之宣告，然依刑法第51條第8款規定，宣告多數禠奪公權者，僅就其中最長期間執行之，併此敘明。三、沒收之諭知：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。次按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。㈡扣案附表六編號1所示HTC M8智慧型手機1支為被告甲○○所有，該HTC手機於106年間置入附表六編號2所示共同被告乙○○ 所有門號0000000000晶片卡使用，有通聯調閱查詢單（他3305號卷第109頁）、原審法院搜索票、臺南市調處107年2月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人甲○○）（見原審卷四第345至357頁）及附表二通訊監察譯文可明，並據被告甲○○供述無訛（見原審卷三第68至69頁）。則附表六編號 1所示手機為被告甲○○所有，供其與乙○○、丙○○共同犯附表一之甲編號1、2犯罪事實所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至扣案附表六編號2所示共同被告乙○ ○所有門號0000000000晶片卡（交與被告甲○○插入附表六編號1手機使用），及附表六編號3所示iPhone10手機、附表六編號4所示門號0000000000晶片卡、附表六編號5所示iPhone10智慧型手機（含門號0000000000晶片卡），亦分別為乙○○ 、丙○○所有，亦有通聯調閱查詢單（見他3305號卷第109至1 11頁）、原審法院搜索票、臺南市調處107年2月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人乙○○、丙○○，見原審卷四第359至383頁）可稽，足徵附表六編號2至5手機、晶片卡分別為乙○○所有、或乙○○、丙○○所實際使用供此部分犯罪所用之物，被告甲○○並無共同處分權，依上揭最高法院判決意旨，自無庸在被告甲○○此部分罪刑項下均諭知沒收（附表六編號3所示之物亦為被告乙○○附表四詐欺取財犯罪所用之物，已於該罪刑項下諭知沒收，詳後述理由丙之一、伍、一部分之說明）。㈢另扣案被告甲○○持用之OPPO手機（扣押物編號1至14）依被告甲○○供述係其女兒所有（見原審卷三第68至69頁），卷內亦無證據足資證明該OPPO手機與附表一之甲編號1、2犯罪事實有何關聯性，爰不併予宣告沒收。另葉淑芳就附表一之甲編號1、2共同行使不實登載公文書部分，固曾以所持用之門號0000000000手機與被告甲○○通話及使用LINE通訊軟體聯絡，並於調詢時供述該手機及門號係其使用及登記（見調卷一第97頁反面），惟均未扣案，且現今手機有效使用期間不長，門號亦可隨時申請，沒收與否尚無刑法上之重要性，亦不併予宣告沒收。至其餘扣案被告甲○○犯行使不實登載公文書及圖利罪所使用之相關文書、物品，或供證明犯罪之用，或價值低微、欠缺刑法上之重要性，或已呈交行政機關存查，而屬行政機關所有，爰不為沒收之諭知。㈣105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項固規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。為避免被告坐享犯罪所得，沒收新法明定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，不問成本、利潤，除已實際合法發還被害人者外，均應沒收之（刑法第38條之1第1項前段、第5項及其立法理由）。犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，實務向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院106 年度台上字第3343號、106年度台上字第3114號、106年度台上字第8號判決參照）。被告甲○○並未實際取得所犯附表一之甲編號1、2圖利○○企業社之不法利益，參之前述見解，均不就共同被告乙○○之犯罪所得為沒收之諭知。乙之二、被告甲○○無罪部分：壹、附表一之乙編號1、2（即原判決附表一編號1、2）工程部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○擔任乙○○以○○企業社之名義承攬第五區養工處轄下「曾文工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」（即附表一之乙編號1工程，下稱丙工程）、「曾文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）」（即附表一之乙編號2工程，下稱丁工程）等工程之監工人員。乙○○於前揭工程中，均未確實設置職業安全衛生管理人員，僅分別以其子丙○○、其女葉淑芳等領有勞工安全衛生教育訓練結業證書之人充作各該標案之職業安全衛生管理人員，實際上丙○○及葉淑芳等均未曾實際赴施工現場執行監督勞工安全之職務。被告甲○○明知乙○○於上開標案均係以人頭職業安全衛生管理人員充數，顯然不合前揭職業安全衛生法、職業安全衛生管理辦法及交通部公路總局施工說明書技術規定等明文規範，竟違反上開規範，仍擅自予以包庇，允許○○企業社於毫無職業安全衛生管理人員在場監督之狀態下擅自施工，且於各該標案之「交通部公路總局雇用勞工人數未滿30人之『營建工程職業安全衛生業務主管報備書』」中之監工人員欄位分別蓋用職章以示○○企業社確有聘請葉淑芳及丙 ○○等職業安全衛生管理人員。更未依照交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「勞工安全衛生」第「3.26.2.2 」及「3.26.2.4」點等規定對○○企業社處以罰款。甲○○以上開方式掩飾○○企業社以人頭勞安人員充數之事實，置現場勞工之安全於不顧，將法律之規定置若罔聞，致使○○企業社得以順利獲得免予科處罰款之不法利益，其中：丙工程履約期間共45次稽核時（扣除第1次限期改善），明知均有職業安全衛生業務人員未常駐工地之缺失，未予罰款44次，圖利○○ 企業社計13萬2,000元。丁工程履約期間共12次稽核時（扣除第1次限期改善），明知均有職業安全衛生業務人員未常駐工地之缺失，未予罰款11次，圖利○○企業社計3萬3,000元。因認被告甲○○此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決，76年台上字第4986號判例可資參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而被告或共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利陳述部分），即屬被告之自白；其供述及於其他共同犯罪者之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，均應有補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據（最高法院107 年度台上字第2698號判決意旨參照）。三、起訴意旨就被告甲○○擔任⒈丙工程（原判決附表一編號1，職業安全衛生業務主管：丙○○，同附表五編號4）、⒉丁工程（原判決附表一編號2，職業安全衛生業務主管：葉淑芳，同附表五編號5）之監工人員，涉犯前揭貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利犯行，無非以：被告甲○○於偵查中之自白及供述、同案被告乙○○之供述及證述、證人丙○○、葉淑芳、曾子育、謝忠和、賴世寶等之證述及通訊監察譯文（詳偵卷一第515至518頁）、第五區養工處105年12月8日五工勞字第1050101272號函（內容：第五區養工處在不知情之狀態下同意證人葉淑芳擔任丁工程之勞安人員，偵卷一第531至532頁）、交通部公路總局雇用勞工人數未滿30人之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」2張（勞安主管丙○○、葉淑芬，見偵卷二第378、379頁、調卷二第156至157頁）、上述丙、丁工程之「交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表」、第五區養工處107年5月17日五工政字第1070036608號函（內容：被告甲○○於104年至107年1月份擔任監造人員期間未曾以「安衛管理人員未常駐工地」之缺失為由對承包商處以罰款，見調卷三第131頁）及前述有罪部分援引之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點修正規定」、「交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章『職業安全衛生』」、「公路總局契約範本及契約附錄1『工作安全與衛生』」、「交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」相關法文規定為其論據。被告甲○○則堅持否認其監辦丙、丁工程有何圖利犯行，辯以：職業安全衛生管理辦法第3條規定，第一類事業之事業單位勞工人數在100人以上者，所置管理人員應為專職，○○企業社承攬（原判決）附表一編號1至4工程，其勞工人數均未滿100人，縱認其職業安全衛生業務主管非專職或未常駐工地執行業務，亦難認有違職業安全衛生管理辦法之規定。依施工說明書技術規定第01574章第「3.26.1」點「工程司定期或不定期赴工地實施稽核或複核時，承包商工地負責人或代理人及其職業安全衛生管理人員應主動配合辦理，如未到場配合辦理，工程司得逕行稽核或複核」、「交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表」說明六：「稽（複）核結果以下列之方式表示：…空白者代表稽核當時無須辦理或未稽核此項工作。」故有無職業安全衛生人員在工地現場，非當然稽核項目，工地現場人員有無簽名亦非必要，可證明被告甲○○雖是工程承辦監工人員負有稽核之責，然不得因其未就有無職業安全衛生人員常駐工地項目進行稽核、未對廠商進行罰款，即逕推論明知職業安全衛生管理人員未常駐工地，未予罰款。況道路養護工程均是在開放道路上，範圍大，長達上百公里的路容維護，實無法亦不可能在現場對工作人員一一進行人別查對工作，職業安全衛生人員即便有從事其他工作，或未常駐現場，被告甲○○亦難以得知職業安全衛生人員是否為「人頭」及有無「確實執行職務」，且附表一之乙編號1 、2所示丙、丁工程之職業安全衛生業務人員丙○○、葉淑芳均有參加勞安會議，被告甲○○主觀上不會懷疑丙○○、葉淑芳是人頭職業安全衛生人員，難認其有明知職安人員未常駐工地，故意不予處罰，而有圖利○○企業社之不法犯行等語，又辯稱伊認為葉淑芳、丙○○雖是乙○○之子女，子女幫助父親工作，於日常生活亦屬合理，並無人告訴伊這是不行的等語。其辯護人則除對於本案是否符合貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令要件爭執外，其餘略以：㈠職業安全衛生管理辦法第3條規定，100人以上工程才需要專職勞安主管，而需要專職的情況下才需要常駐工地，原判決認定專職勞安人員不能兼任其他工作，以至認被告甲○○已知丙○○在經營機車行，及葉淑芳在經營美容院，固以此推論就是明知不可能是丙、丁工程的勞安人員，但根本這2件工程（均為30人以下工程），不需要專職，且「專職」根據職安署回文說明，專職是指不能兼任工地現場的其他工作，而非不能兼任（經營）美容院、機車行。㈡且根據證人丙○○在本院審理時證詞，丙○ ○除了有去現場修車、LED警示燈，也有去現場督導、其本身也在工程的開工前、後也會把交通維持的相關設施，以LINE傳到群組，其事實上是有在執行勞安人員的相關工作，在此狀況下，如何是人頭的勞安人員？至於葉淑芳部分，其歷次供述也說她有至工地現場之情，既然有去工地現場，那又如何認定是人頭勞安人員？因此並非要每天施工時都有到工地現場才是真正的勞安人員，應該是有執行勞安人員職務的情況下，都不能將其視為人頭勞安人員。㈢原判決雖認定被告甲○○在稽核表填載不實，且無根據稽核表之規定科處罰款，然應限於是積極作為才會構成此要件，消極不作為不會構成，而有關稽核表因為在106年2月時公路總局已經將稽核表的安衛管理人員欄位移除，因此縱使甲○○因為沒有這個欄位而消極沒有勾選的情況下，不會構成公務員登載不實文書罪；又上開稽核表之稽核項目，承辦人員（監工人員）並非每個項目都要稽核，有職權判斷與裁量權限，亦即應視該工程注重的項目、依據他個人的裁量而做稽核，因此也不能因被告甲○○並無每次都去稽核勞安人員，或稽核勞安人員常駐工地，而認為被告甲○○具有圖利的直接故意，畢竟這是屬於承辦人員的裁量範圍等語，為被告甲○○辯護。四、不爭執之事實：被告甲○○為丙、丁工程之監工人員，⒈共同被告乙○○以○○企業社名義承攬丙工程後，於105年8月10日填具報備書，記載於施工期間105年8月23日起至同年12月7日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之「丙○○」擔任該工程之職業安全衛生業務主管，申請報備，經甲○○及曾文工務段安全衛生人員曾富隆、段長李宗棋審核同意核轉第五區養工處勞安課主管人員同意備查，業經證人即共同被告乙○○、證人丙○○證述在卷，並有工程契約書、報備書在卷可參（見107 年度偵字第3391號工程契約卷《下稱工程契約卷》第5至75頁，107年度偵字第3391號卷二《下稱偵卷二》第378頁），且為被告甲○○所不爭執（見原審卷三第59至60頁）。該工程第1 階段實際施工期間自105年8月10日至同年12月20日，已完工驗收合格結算，第2階段實際施工期間自106年4月11日至107年6月6日，亦已完工驗收合格，業據第五區養工處曾文工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書等在卷（見原審卷二第7、293至345頁）。⒉乙○○以○○企業社名義承攬丁工程後，於105年11月1日填具報備書，記載於施工期間105年10月30日起至106年12月31日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉淑芳擔任該工程之職業安全衛生業務主管，申請報備，經甲○○及曾文工務段安全衛生人員曾富隆、段長李宗棋審核同意核轉第五區養工處勞安課主管人員同意備查，業經證人即共同被告乙○○、證人葉淑芳證述在卷，並有工程契約書、報備書在卷可佐（見工程契約卷第77至108頁，偵卷二第379頁），且為被告甲○○所不爭執（見原審卷三第59至60頁）。該工程實際施工期間自105年11月1日至106年10月31日，已完工驗收合格決算付款，業據第五區養工處曾文工務段107年12 月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書、決算書等在卷（見原審卷二第7、127至174頁），均足信為真實。五、本院之判斷：㈠被告甲○○及其辯護人對於被告擔任丙、丁工程之監工人員，對其主辦事務有無違背法令（類同職權命令之行政機關其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定）抑或行政規則之爭執，業經本院於前述有罪部分之理由貳、二詳予說明論述，不再贅述。㈡檢察官固指證人丙○○、葉淑芳為同案被告乙○○之子女，雖均領有合格勞安證照，然渠2人分別以經營機車行、美容院為其職業，於本案「○○企業社」承攬之丙、丁工程實無法在工程現場專任、執行勞安業務，顯然是以人頭掛名充任勞安業務主管並無實際執行勞安業務，被告甲○○明知而包庇、稽核不實未予裁罰等情，然首應審究者，為被告甲○○之所為，是否確有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務「明知」、「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」、「圖其他私人不法利益」、「因而獲得利益」等構成要件？ ⒈被告甲○○是否明知丙○○、葉淑芳係掛名職業安全衛生業務主管，未實際執行業務之判斷： ⑴被告甲○○於107年2月13日調詢（辯護人在場）時供述：「我坦承確實有包庇乙○○使用人頭勞安人員」、「使用人頭勞安人員的部分，這真的是工程界的潛規則，勞安人員都是一個形式」等語（見調卷一第11頁反面、第12頁），同日偵訊時（辯護人在場）亦供述：「（問：人頭勞安人員如何解釋？）這是工程界的慣例，沒有任何一個工程真的找勞安人員在現場監工」（見偵卷三第38頁），於107年5月24日偵訊（辯護人在場）時供述：「（問：根據監聽譯文，李姿瑩、溫世統是你請乙○○去找的，葉淑芳跟丙○○分別在經營美髮店及機車行，根本不會到現場施工，這些你都知道，所以你知悉他們都是人頭勞安人員，對不對？）對，我知道」、「…我沒有去注意勞安人員是否確實執行勞安工作」等語（見偵卷四第361頁），為承認伊並未確實注意其稽核現場時勞安人員確實執行勞安（勞動安全）工作之供述，且辯稱人頭勞安人員是工程界慣例，然而，本件丙、丁工程係同案被告乙○○執行「○○企業社」承攬之道路綠美化改善之公共工程時，分別提出其領有合格勞安證照之丙○○、葉淑芳為職業安全衛生業務主管而申請核備，與前述有罪部分之甲、乙工程係透過不詳掮客租用人頭（溫世統、李姿瑩）以充職業安全衛生業務主管，自始即有違法意圖之犯罪模式截然不同。被告甲○○應認識證人丙○○，且丙○○已有對「○○企業社」承攬之第五區養工處曾文工務段之工程有實際參與之事實，而證人葉淑芳亦有經常陪同其夫婿王銘偉巡視工地之供述（詳後述），則被告甲○○此部分之自白，針對所謂勞安人頭是工程界慣例、伊關於知悉葉淑芳、丙○○與「李姿瑩」、「溫世統」均同為勞安人頭之供述，是否均屬真實而可採，尚非無疑，仍須調查補強證據。 ⑵證人即共同被告乙○○雖於調詢時，陳述其於106年間曾請丙○○ 從網路上找到有將證照借給人家租用的人，有找李姿瑩及溫世統2位租用牌照擔任人頭勞安人員之事實外，並陳述因其所承攬的工程，每件工程都需要登記有1位合格之丙種職業安全衛生業務主管，因其承攬的工程較多，我個人、我女婿王銘偉、我兒子丙○○、女兒葉淑芳有符合資格外，並不夠用，而提及除其及王銘偉以外，丙○○、葉淑芳實際上都只是掛名之語，及「葉淑芳確實不可能實際常駐工地，都是我在工地現場」、「丙○○從來沒有到工地現場，也沒有在稽核表上簽過名，如果有簽名應該都是我到甲○○辦公室補簽的」等語（見調卷一第35頁正反面、第64、65頁），復於107年3月20日偵訊時證稱丙○○沒有到現場，他是開機車行、葉淑芳有時會去施工現場。大部分都是我去現場。若10次施工，葉淑芳會去約2、3次，其他都是我代替。葉淑芳去現場走走看看，她事實上也沒有做監督勞安的工作，都是我在現場看等語（見偵三卷第435頁），為證人丙○○、葉淑芳係掛名勞安人員之陳述。然而，被告乙○○於本院審理時證稱：「（問：丙工程施作期間，丙○○有否曾經到過工地現場？）有時候有，有時沒有。有時過去看一看就走了，比較少。」、「（問：丁工程施作其間，葉淑芳有否曾經到過工地現場？）很少。」、「（問：你是否曾經跟甲○○表示丙○○、葉淑芳是人頭勞安人員？）沒有。」之語（見本院卷二第201至202頁），則其前所述之證人丙○○均未至現場、葉淑芳係掛名勞安人員，然又於本院審理時證稱渠2人曾前往施工現場之證詞，已有齟齬不同，且其所陳之己意認為丙○○、葉淑芳係掛名，並無提及其2人實際有無從事勞安業務相關之工作，且與被告甲○○ 是否確實知悉該2人並無實際從事相關工程之勞安業務，應屬二事。況被告乙○○為本件丙、丁工程檢察官所指被告甲○○ 圖利之對象，且與被告甲○○有共犯關係，關於其對己不利陳述及於其他共同犯罪者不利陳述部分，分屬被告及共犯之自白，依前述說明，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，自均應有補強證據以擔保其真實性。 ⑶觀諸證人丙○○於偵訊供述：「（丙工程）曾文工務段105年度省道綠美化維護工程（新編），我是擔任勞安人員」、「沒有去過（工地現場），我只是人頭的勞安人員」（見偵一卷第357頁，107年度偵字第3391號卷四《下稱偵卷四》第196頁）。於原審審理時證述：自89年起經營機車行至今，剛開始每天都開店，105年間每週日休息，擔任工程標案勞安人員，但不知道是那一標，父親都會叫我去開會而已，如果車子壞掉會去修理，但沒有執行勞安人員職務，107年2月1日案發之後才接手新化工務段乙○○承攬工程的勞安主管，之前都沒有參與過，擔任那一個工程的勞安主管也不清楚，不知道工程標案名稱，除了開會及父親要求去修車外，沒有執行職業安全衛生工作等語（見原審卷四第308至311、325至333頁），然其於本院審理時證稱：「（問：擔任勞安人員時是否從事勞安工作？）我都聽我爸爸的指示做事。」、「（問: 施工之前要把相關安全措施做好並拍照給監工人員？）是的。」、「所以每一天基本上都要傳輸，如果傳不上去會跟承辦人員告知」、「（問：圖檔是在哪裡做的？）家裡，我有隔間，前面店面是摩托車店，後面有另外作業空間，都是做○○企業社相關事情，基本上都是我跟爸爸在作業，之前還有請人，現在沒有請人了。」、「我不用到現場，會照相就可以了。我在家裡比較多，有時候會去現場，沒有每天去。那四個工程的時間點，我偶爾都有去，沒有常去。我到現場為了修理車子，LED壞掉我也要去」、「（問：如果你到現場看到沒有設置安全錐或安全告示牌是否會指導現場工作人員他們做？）我會跟他們講。」、「（問：你是否知道這件事與你的勞工安全的職責有關？）之前不知道。」等語，並證稱：「（問：葉淑芳也有勞工安全衛生執照，她如果有兼上開某一工程的勞安人員，是否有到現場？）她有去巡查過，我們有巡查系統，要去看有無問題。」等語（見本院卷二第297、301至305頁），足見丙○○除了曾到曾文工務段開會、到工地現場修理車子外，亦有到工地現場修理LED燈，到現場時亦會糾正安全錐或安全告示牌之設置，也會將交通維持、安全設施之照片傳送給監工人員，並製作相關資料，並佐以證人葉淑芳於107年2月1日調詢時陳述：「我約1周會陪同王銘偉巡視施工現場1、2次，但確實沒有常駐在施工現場。我對勞安業務有沒有規定要常駐在施工現場及甲○○查驗審查情形，都不清楚」等語（見調卷一第101頁），於原審證稱，「一個禮拜去工地1至2次」、「被告甲○○不知道沒有常駐工地這件事」、「曾到過曾文工務段參加職安宣導會議」（見原審卷四第273至274頁），又證人葉淑芳確曾於106年5月24日參加曾文工務段之職安宣導會議，有其簽名之曾文工務段106年度承攬廠商職安宣導會議簽到表（時間：106年5月24日上午10時、地點：曾文工務段3樓會議室）1份在卷可考（見原審卷一第213頁），亦徵其有實際參與該年度之勞安相關宣導會議，並非毫無參與。再參證人即○○企業社之名義負責人王銘偉（證人葉淑芳之夫）於偵查中證述「（問：你老婆有無考丙種勞工安全衛生業務主管證照？）有」、「（問：你老婆有無去工地監工過？）我印象中有1、2次」等語（見偵卷一第460-461頁）在卷，亦表述證人葉淑芳有實際前往工地現場參與監工事務。是縱證人葉淑芳曾於原審審理時供述沒有常駐工地執行職業安全衛生主管業務，被告甲○○ 稽查45次沒有到場等語（見原審卷四第290至291、295至296頁），亦不能逕自認定其未實際參與上開工程之勞安業務。是被告甲○○是否明知丙○○、葉淑芳未於其稽核時在工地現場，未細究渠2人其餘時間有無從事或實際執行與工程相關之勞安業務，逕以其必然知悉丙○○、葉淑芳為被告乙○○之人頭勞安人員為不利被告甲○○之判斷，尚有所疑。 ⑷本件丙、丁工程均為30人以下之第一類事業之事業單位工程，依規定設置之勞安業務主管（職業安全衛生管理人員），是否須專職之問題： ①觀之本案行政機關援引之「施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生3.5.6」規定（經交通部公路總局108年2月修訂）：承包商應依「職業安全衛生管理辦法」及「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」規定，設置合格職業安全衛生管理人員，設置原則如下：⑴若所設置之安全衛生管理人員為契約詳細價目表編列設置之人員或勞工人數在一百人以上者，其所設置安全衛生管理人員，則為專職管理人員，應常駐工地執行業務，不得兼任其他法令所定專責（任）人員或從事其他與職業安全衛生無關之工作。⑵若承包商勞工人數未滿一百人者，其設置之職業安全衛生管理人員不以專職為限，惟施工期間應於工地執行業務，且不可跨標案於其他工地工作。⑶勞工人數依「職業安全衛生管理辦法」第3-2條規定計算，並以施工期間最高年平均勞工總人數（含尖峰期、離峰期）計算。⑷承包商所設置職業安全衛生管理人員因故無法執行業務時，承包商應即指定代理人執行業務。代理人至少需具備與原規定職業安全衛生管理人員相同之資格，並將資格證件書面提報監造單位核轉工務段核定。其代理期間不得超過30個日曆天，有交通部公路總局施工說明第01574章職業安全衛生修正對照表（2019/02）在卷可參（見本院卷三第566至567頁）。依勞動部職業安全衛生署109年1月17日勞職綜1字第1091002210號函釋（營造業之事業單位置職業安全衛生管理人員疑義）：「查職業安全衛生管理辦法第3條規定，事業之雇主應依附表丁二之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員，其中第一類事業（營造業）之事業單位勞工人數未滿30人者，應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人。另查加強公共工程職業安全衛生管理作業要點第9點規定，機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作，安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務，而上述所稱「安全衛生專任人員」，該要點並未明定應依事業單位規模及類別配置。」、「事業單位如係營造業且勞工人數未滿30人，所置營造業丙種職業安全衛生業務主管，依規定雖無須專職，惟其於工程施作期間仍應在工地執行業務，不得同時兼任其他工地職務。至於工作期間以外兼差，法無明定。」等情（本院卷二第37頁），又以108年9月25日勞職綜1字第1080017925號回覆「○○企業社」所詢：「依來函所述貴社如係屬第一類事業之事業單位，勞工人數未滿30人，依上述規定應置非專職丙種職業安全衛生業務主管1人。該員除於正常工作時間内，於工作場所執行職務外，得兼辦該事業單位非職業安全衛生業務，惟其是否得於工作時間以外再兼差其他工作，法無明定。」等情（本院卷二第139頁），有上述2函文在卷可參。 ②再職業安全衛生法第23條第4項授權勞動部訂定之職業安全衛生管理辦法第3條規定：第2條所定事業之雇主應依附表2之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員（以下簡稱管理人員）。第一類事業之事業單位勞工人數在100人以上者，所置管理人員應為專職；第二類事業之事業單位勞工人數在300人以上者，所置管理人員應至少一人為專職。依前項規定所置專職管理人員，應常駐廠場執行業務，不得兼任其他法令所定專責（任）人員或從事其他與職業安全衛生無關之工作。又關於「工程採購契約範本」附錄1、6.3.5所定「依規定設置之專職安全衛生人員於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作。」，經行政院公共工程委員109年1月6日工程管字第1090000025號函釋：「查本會『工程採購契約範本』附錄1、6.3.1敘明：『全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。』故旨揭契約範本附錄1、6.3.5之約定事項，係指依勞動部『職業安全衛生管理辦法』規定設置之安全衛生人員屬專職者( 如該辦法第3條所定第一類事業之事業單位勞工人數在一百人以上），於施工期間應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作。」（見本院卷二第35頁），可知上述規定適用於第一類事業（營造業）之事業單位時，勞工人數應在100人以上為限，則依上開條文規定，第一類事業（營造業）之事業單位工地現場之勞工人數如為100人以上者，職業安全衛生業務主管才須專職、施工期間應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作，而未滿30人者之工程，僅規定應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人，並無上述強制規定，故而○○企業社承攬之丙、丁工程，其勞工人數均未滿100人，則本件有關職業安全衛生業務主管專職、施工期間應在工地執行職務、不得兼職規定，自難認屬職業安全衛生法或職業安全衛生管理辦法所授權規定，逕為解釋應一體適用、並據以裁罰。況依本院依被告辯護人聲請函詢第五區養工處關於所發包的「台20線35K-527玉井橋段改建工程」有無特別編列專職職業安全衛生人員，並應常駐工地？經該處檢附該工程契約影本（電子檔光碟）回覆：「該工程係屬查核金額以上工程，原契約編列「職業安全衛生管理員」費用（每人/月39,935元），依規定須常駐工地」等情，有第五區養工處109年12月24日五工勞字第1090104446號函暨「台20線35K+527玉井橋段改建工程」之工程契約影本1份（光碟1片）在卷可稽（本院卷三第119至120頁），可知該查核金額以上之工程中有編列「專職」的安全衛生人員、及每月接近4 萬元之固定項目費用支出（薪資）予安全衛生人員，而丙、丁工程均為30人以下之小型工程，工程項目分為道路綠美化改善、路容維護，而每次前往施工地點施作之人員少則僅2人，多則亦不超過5至7人，有卷附歷次稽核表上記載可知，人員甚少，亦無編列固定之勞安人員費用支出，是否需要一「專職」勞安人員始終在場監督，而無比較各類契約之工作項目、施作方式、危險性等均一概僵化適用，無論是依契約規定或從嚴而解釋，亦有過苛。 ⑸被告甲○○關於上述丙、丁工程稽核之實施及裁罰，有無行政裁量權限：按所謂行政裁量權，固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權利，惟仍非漫無標準，苟於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節究其行政責任，然若故為違反合目的性及合義務性之判斷，或有逾越法定之裁量範圍或濫用裁量權之情事，即屬違法，行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項規定甚明。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為圖取自己或他人不法利益，或摻雜與事件無關之動機或因素，仍應構成違法（最高法院108年度台上字第4348號判決意旨參照）。 ①依證人即曾文工務段段長謝忠和於原審審理時曾證述：其任職於交通部公路總局近30年，我人不曾就現場有無勞安人員部分處罰，（稽核表）稽查項目太多了監工人員沒有辦法一一去做稽核，是否一定要罰款，要看當時的情況。勞安人員沒在稽核表上簽名，無法跟沒有常駐工地畫上等號，勞安人員有內業跟外業要做。法條一大堆，有碰到的時候才會去翻。職業生涯不特別去工地點名勞安人員等語，並稱其對於施工說明技術規定罰則部分係遇有缺失才會去查具體規定(見原審卷三第258至261頁）。於本院審理時證稱：「有關稽核時要稽核哪些項目，是由監工人員決定，也沒有規定哪個項目每次都必須稽查」、「檢查（30人以下工程）施工時勞安人員是否都在，看勞安人員辦理的業務，因為他們可能會在辦公室做文書作業，若要求勞安人員都在工地，有困難性。畢竟他也是在執行勞安業務，只是可能他不會在工地。」、「（問：勞安人員是否需要在場？）看他有無執行勞安業務。是否需要在場端看他是否有在辦理相關業務，因為如果他是在公司辦相關業務，他就無法到現場來。」、「（問：稽核表中有一個「未常駐工地」的框框，若監工人員到現場發現沒有勞安衛生人員，會否勾選這個項目？）如有注意到會。（問：如果對方解釋勞安人員是在辦公室執行勞安相關業務，沒有在現場，你們會否認為這是缺失？）不會認為是缺失，因為有在執行勞安業務。重點在於是否有在執行勞安業務。」、「（問：方才你說勞安人員為專職，所謂專職是要實際執行勞安業務，至於是否到工地沒有關係？）是的。」等語，並稱關於稽核時勞安人員是否到場，並無簽到紀錄之設置，因為計價方式不是以月估驗的，且因為工程不是每天都有做的；勞安人員只要經過受訓取得證書就可以，或是技術士都可以擔任。並無限制經營機車行、美容院之人不能擔任，但執行時要按照施工說明書來執行等語（見本院卷二第194至198頁）。由證人謝忠和之上開證述及被告甲○○之歷次供述可知，行政機關在審核工程案件之勞安人員時，主要為形式上審查勞安人員是否有受訓取得證書、是否有定期回訓以及是否有兼任其他工程之勞安人員，而因稽核項目眾多，勞安人員亦不一定會在工地，勞安人員可能也有關於勞安業務文書處理（內業）要做等因素，只要是有實際執行勞安業務即可，監工人員就每次稽核時，依稽核表之稽核項目為何項稽查有一定裁量之權限。 ②另交通部公路總局於106年2月起調整「交通、安衛、環保稽（複）核表」之格式，雖移除「（編號14）安衛管理人員：□未雇用□未常駐工地□因故未能執行職務無代理人□未按規定報備□更換未按規定報備」此一稽核項目，此觀諸交通部公路總局107年4月16日路工勞字第1070032657號函檢附之更新後「交通、安衛、環保稽（複）核表」表格，及本件丁工程106年2月2日之被告甲○○使用之第五區養工處稽核表亦採用上開新格式（簡稱新式稽核表）為實際稽核使用甚明（見調卷二第211、213、263至264頁），雖經交通部公路總局同函解釋「稽核人員如發現有安衛人員管理缺失，仍應將此缺失填寫於稽（複）核表中之「其他不符規定及改進事項」欄位（見調卷二第212頁），雖可認為勞安項目仍列為須稽核項目，然而觀諸交通部公路總局提出之稽核表例稿，其中「其他不符規定及改進事項」欄位編號5有設「職業安全衛生管理人員：□未雇用□未常駐工地□因故未能執行職務無代理人□未按規定報備□更換未按規定報備」之項目，而上述被告甲○○使用之第五區養工處新式稽核表之「其他不符規定及改進事項」欄位並未設有上述相同稽核項目，則使用之監工人員是否因錯誤認知而認為毋須將之稽核、紀錄，亦無法排除。 ③再查，依「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」：第九點雖規定機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應辦事項如下：㈢管理：…5.安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。」。第十六點規定「機關對於廠商有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他適當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：㈠發現廠商有重大潛在危害未立即全部或部分停工，或未依通知期限完成改善。㈡發現廠商重複違反同一重大缺失項目。㈢稽查結果發現不符法令規定，或未依核備之施工計畫書執行，經通知限期改正，屆期仍未改正。㈣發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務」等規定，雖有於招標文件及契約均應明訂「安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務」之規定，但對有違反上述列舉規定，機關（監工人員）如發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務，得視情節輕重為適當處置（警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他適當處置），可徵監工人員對於承包商若有上述違失，應有裁量（處置）之權限甚明。至於檢察官以曾文公務段稽核人員鄧麗美、林國明於106年間就○○企業社承攬之「曾文公務段106年度省道台3線（澐水至風吹嶺）路容維護（割草等）」工程，因職業安全衛生人員未常駐工地，先後於106年3月17日、同年8月10日稽核時，各罰款3千元之紀錄（見調卷三第125至129頁），此關於不同工程之監工人員之裁量判斷，亦無法遽為推斷監工人員對於裁罰均無裁量權限。 ④又刑法第213條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名(最高法院99年度台上字第7194號、91年度台上字第5031號判決意旨參照)。本件被告甲○○ 係丙、丁工程承辦監工事務，至現場稽核時製作上開稽核表，於106年2月後使用新式稽核表為稽核之紀錄，縱未查證相關勞安人員有無常駐工地，其係消極未予勾註（新式稽核表已無該稽查項目）或記載該稽核項目，亦難以合致刑法第213條「明知為不實事項而登載」之要件，附此敘明。 ⑹被告甲○○關於上述丙、丁工程稽核，不該當「明知違背法令」之圖利要件：按所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪(最高法院101年度臺上字第1391號判決意旨參照)。亦即所謂「明知」，其中所謂「明知」，係指為圖利而有違背法律、法律授權之法規命令等之直接故意，即主觀上須有違背法律或法律授權之法規命令…等規定以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言(最高法院104年度台上字第3632號、103年度台上字第890號、92年度台上字第3126號判決意旨參照)。惟倘行為人客觀上有違背法令之行為，主觀上亦明知其所違反之法令誡命之內容，應認已該當「明知違背法令」之要件，圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。蓋公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。至於公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效、本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，或因其他事由而撤銷，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責。依上，證人謝忠和身為曾文工務段之段長尚無法確知施工說明書與法規有無矛盾之情形，究竟承包廠商規模30或100人是否影響勞安人員專職與否，且其亦認專職即是要實際執行勞安業務，至於是否到工地沒有關係之論述，顯見其亦著重勞安人員究否實際從事工程勞安業務一情，遑論僅為下屬之被告甲○○之認知亦有可能同此，其不無誤解相關法令規定之可能（此與明知承包商租用人頭勞安人員證照不同）。再以本案工程施工說明書之內容繁多，被告甲○○以其身為一般公務員執行職務之認知，對於施工說明書之相關細節規定並不清楚，或因過失而誤解法令為有利於人民之解釋及適用，而依據上述最高法院之見解，貪污治罪條例第6條第1項第4款僅處罰「直接故意」而不及於間接故意，被告甲○○縱對於施工說明書之規定未能清楚了解，亦無從以此認定被告甲○○有圖利之犯意。 ⑺又按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益(最高法院100年度台上字第592號判決意旨參照)。查本件被告甲○ ○固與被告乙○○熟識，依被告乙○○於調詢時供述：因為第1次我不會做，送過去又被甲○○改正，我來來去去送了好幾次，甲○○就說「我幫你做就好」，從此我得標的所有工程，包括新化工務段及臺南市政府工務局的工程，幾乎工程所需的文書資料都是甲○○幫我做的等語（見調卷一第50頁正反面），對此，被告甲○○於偵訊時亦不否認幫忙乙○○製作文件，且調查人員在被告甲○○辦公室搜索時發現有大批應由廠商製作之空白「割草及運棄自主檢查表」等空白表格，該等空白表格內現場工程師及工地負責人欄已由乙○○事前簽名之事實，依檢察官調查所認，伊亦有協助乙○○製作應由承包廠商製作之相關工程文書之事實，雖有逾越監造公務員與承包廠商之分際之疑慮，然依檢察官提出之證據不足以證明被告甲○○受有對方與職務相關之不正利益（檢察官原起訴被告甲○○涉嫌侵占被告乙○○提供供公務使用之手機之侵占公物部分，亦經原判決諭知無罪），或被告甲○○曾就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付等可加以判斷，渺無對價關係可認，伊或為便利監督之工程而給予乙○○於相關工程文書製作之協助取得合法利益，亦不得以雙方熟識即謂必有包庇之事。六、綜上所述，就前揭被告甲○○經辦丙、丁工程擔任監工人員部分，並無積極證據足認被告甲○○有明知違背法令圖利之違反貪污治罪條例第6條第1項第4款行為，檢察官所指均未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院對此無從形成對被告甲○○此部分犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款對主管事物圖利罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分即不得遽為不利被告甲○○之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有檢察官所指此部分犯行，揆諸前述最高法院判決意旨及說明，此部分不能證明被告甲○○犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，又無從認與前揭論罪科刑部分有何實質上或裁判上一罪關係，自應就附表一之乙編號1、2此部分另為被告甲○○無罪之諭知。貳、撤銷改判之理由：原審未詳為比對卷證審酌前述相關證據，認被告甲○○就被訴附表一之乙編號1、2之丙、丁工程圖利部分均成立犯罪而予論罪科刑（即原判決附表一編號1、2部分），均有未合。被告甲○○上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○前開諭知有罪部分（附表一之乙編號1、2，即原判決附表一編號1、2）均撤銷，改諭知無罪如主文第3 項所示。丙之一、被告乙○○有罪部分（犯罪事實二、㈠、㈡行使業務登載不實及詐欺取財部分，即附表三編號1至5、附表四）壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。以下所引用作為認定被告乙○○犯罪事實之具有傳聞性質之言詞或書面陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人，均知悉為被告乙○○以外之人審判外之陳述，同意列為本案證據（見原審卷一第401至406頁，原審卷二第384至385頁，本院卷一第405、414至419、421頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀環境及條件，尚無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告乙○○犯犯罪事實二㈠（含編號⒈至⒌工程）行使業務登載不實部分（即附表三編號1至5）：㈠訊之被告乙○○坦承其為立達企業社、○○企業社實際負責人，謝佳臻為○○企業社之受雇人，對於犯罪事實二㈠（即附表三編號1至5）所示各項工程製作不實施工成果照片，提出申請估驗而為行使等事實，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第406頁、原審卷二第385至386頁，本院卷一第397頁、本院卷三第258頁），核與證人葉淑芳於調詢、偵訊之供、證述，及證人謝佳臻於調詢及偵訊供、證述此部分之情節大致相符（葉淑芳部分：見調卷一第98頁反面、偵卷一第555至557、559至560頁，偵卷四第432至433頁；謝佳臻部分：見調卷一第114頁正反面，偵卷一第132頁，偵卷四第424 頁），並據證人謝佳臻於偵訊時陳述其先後任職○○企業社之期間為105年6月1日至同年9月30日及106年11月至107年2月1日等語（見偵卷四第423頁），亦有謝佳臻之勞保查詢資料在卷可參（見原審卷三第172頁）。㈡附表三編號1至5所示各工程，認定被告乙○○犯罪事實之理由及依據： ⒈「臺南市白河區至楠西區172市道等3條道路綠美化維護工程（開口契約）」（附表三編號1）部分： ⑴被告乙○○以立達企業社名義承攬附表三編號1所示「臺南市白河區至楠西區172市道等3條道路綠美化維護工程（開口契約）」，關於行道樹及花木澆水之成果照片，指示葉淑芳使用電腦小畫家程式，將附表三編號1所示103年1月2日施工成果照片竄改日期，製作為103年1月3日施工成果照片，將103年2月7日施工成果照片竄改日期，製作為103年4月30日之施工成果照片，而為不實登載之事實，除前述被告乙○○之自白及證人葉淑芳之證言外，並有103年1月2日、103年1月3日之172市道○道○○○○○○○○號43K+800）、175市道○道○○○○○○○○號3K 、7K、10K）之施工成果照片（見調卷四第274至275頁）及103年2月7日、103年4月30日之174市道○道○○○○○○○○號51K）之施工成果照片（見調卷四第278至279、266至267頁）在卷可資對照。 ⑵被告乙○○提出前述不實登載之施工成果照片，其目的在申請臺南市政府辦理工程估驗，依臺南市政府工務局工程結算驗收證明書之記載，本件工程竣工時間為103年4月30日，開始驗收及驗收合格日期為103年10月3日，有臺南市政府工務局工程結算驗收證明書、工程結算總表、工程採購契約等在卷可稽（見106年度他字第2460號卷〈下稱他2460卷〉第37至81 頁，106年度他字第3305號卷〈下稱他3305卷〉第67頁），堪認立達企業社行使前述不實施工成果照片之時間應在103年4月30日竣工後，所為足以生臺南市政府工務局對於公共工程辦理估驗之正確性。 ⒉臺南市176線等4條道路路容維護（割草等）開口契約（附表三編號2） ⑴被告乙○○以○○企業社名義承攬附表三編號2所示「臺南市176 線等4條道路路容維護（割草等）開口契約」工程，關於176線分隔島及槽化島割（砍）除雜草及運棄（樁號19K）之施工成果照片，指示葉淑芳使用電腦小畫家程式，將102年11 月8日施工成果照片竄改日期為102年12月19日、103年1月24日、103年3月18日及103年4月23日，分別製作為102年12月19日、103年1月24日、103年3月18日及103年4月23日之施工成果照片，而為不實登載之事實，除前述被告乙○○之自白及證人葉淑芳之證言外，並有上開各該日期之施工成果照片在卷可資對照（見調卷四第250至254頁）。 ⑵被告乙○○提出前述不實登載之施工成果照片，其目的在申請臺南市政府辦理工程估驗，本件工程竣工時間為103年4月30日，開始驗收及驗收合格日期為103年7月8日，有臺南市政府工務局勞務結算驗收證明書、勞務結算總表、結算明細表、勞務採購契約在卷可稽（見他2460號卷第7至36頁，他3305號卷第69頁），堪認○○企業社行使上開施工成果照片之時間應在103年4月30日竣工後，所為足以生損害於臺南市政府工務局對於公共工程辦理估驗之正確性。 ⒊曾文工務段105年省道台3線（隆興至風吹嶺）路容維護（割草等）（附表三編號3） ⑴被告乙○○以○○企業社名義承攬附表三編號3所示「曾文工務段 105年省道台3線（隆興至風吹嶺）路容維護（割草等）」工程，關於台3線公路環保垃圾清理（樁號288K）之施工成果照片，指示謝佳臻使用電腦小畫家程式，將105年3月11日施工成果照片竄改日期為105年7月19日，製作為105年7月19日之施工成果照片，而為不實登載之事實，除前述被告乙○○之自白及證人謝佳臻之證言外，並有上開各該日期之施工成果照片可資對照（見調卷四第296至298頁）。 ⑵依證人謝佳臻之陳述，其先後任職○○企業社之期間為105年6 月1日起至同年9月30日止，及106年11月間起至107年2月1日（其中105年6月1日至同年9月30日任職期間有申報勞保），本件經竄改之不實施工成果照片日期為105年7月19日，在謝佳臻任職期間，謝佳臻亦供承有受乙○○指示製作不實施工成果照片，可推定應有參與該105年7月19日製作不實施工成果照片，至於附表三編號1、2、4、5所製作之不實施工成果照片期日，均非謝佳臻任職○○企業社期間，難認謝佳臻參與其間，附此說明。 ⑶被告乙○○提出前述不實登載之施工成果照片，其目的在申請曾文工務段辦理工程估驗，依臺南市調處彙整之○○企業社投標資料（見調卷二第66頁），該工程履約起訖日期為105年1月1日起至105年10月31日。○○企業社於105年5月2日檢具105 年4月份成果報告，向臺南市政府工務局第二工務大隊申請辦理第6期估驗請款，有臺南市調處107年2月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（原審卷四第385至399頁）暨扣案○○企業社申請函、第6期估驗請款書、臺南市政府估驗單總表（扣押物編號4）可佐，堪認被告乙○○申請估驗行使前述不實施工成果照片之時間應在105年5月2日，所為足以生損害於第五區養工處對於公共工程辦理估驗之正確性。 ⒋曾文工務段106年度省道台3線（澐水至風吹嶺）路容維護（割草等）（附表三編號4，同附表五編號6） ⑴被告乙○○以○○企業社名義承攬附表三編號4所示「曾文工務段 106年度省道台3線（澐水至風吹嶺）路容維護（割草等）」工程，指示葉淑芳將106年7月13日上邊坡割（砍）除雜草及運棄（樁號339K）之施工成果照片上竄改為106年9月25日上邊坡割（砍）除雜草及運棄（樁號339K）之施工成果照片；將106年7月5日路肩割（砍）除雜草及運棄（含路肩高2.5M 以內，雜木、枯竹等砍除）（樁號309K）之施工成果照片竄改為106年8月13日路肩割（砍）除雜草及運棄（含路肩高2.5M以內，雜木、枯竹等砍除）（樁號309K）之施工成果照片，而為不實登載之事實，除前述被告乙○○之自白及證人葉淑芳之證言外，並有前述竄改日期前後施工成果照片可資對照（見調卷四第299至302頁反面）。 ⑵被告乙○○提出前述不實登載之施工成果照片，其目的在申請辦理工程估驗，依曾文工務段勞務結算驗收證明書之記載，本件工程完成履約日期為106年10月31日，開始驗收及驗收合格日期為106年12月19日，有交通部公路總局第五區養工處勞務結算驗收證明書、驗收紀錄、工程結算書、工程決算書等在卷可稽（見原審卷二第11至46頁），堪認被告最後行使前述不實施工成果照片之時間應在106年10月31日完成履約之後，所為足以生第五區養工處對於公共工程辦理估驗之正確性。 ⒌曾文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草）等（附表三編號5，同附表五編號5） ⑴被告乙○○以○○企業社名義承攬附表三編號5所示「曾文工務段 106年度省道台20線等2路線路容維護（割草）等」工程，指示葉淑芳使用電腦小畫家程式，將106年7月23日路肩割草（樁號52K）施工成果照片竄改日期，製作為106年9月4日路肩割（砍）除雜草及運棄（樁號52K）之施工成果照片，而為不實登載之事實，除前述被告乙○○之自白及證人葉淑芳之證言外，並有前述106年7月23日及106年9月4日路肩割（砍）除雜草及運棄（樁號52K）之施工成果照片可資對照（見調卷四第303至304頁反面）。 ⑵被告乙○○提出前述不實登載之施工成果照片，目的在申請辦理工程估驗，本件○○企業社檢附106年9月4日不實施工成果照片申請估驗，應係申請第11期估驗款，辦理106年8月16日至106年10月15日期間所完成數量之估驗，估驗日期106年10月20日，有第五區養工處第11期估驗款付款憑單、發票、工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表等在卷可查（見偵3391付款憑單卷第281至291頁），可推算被告乙○○行使上開不實登載施工成果照片時間應在106年10月15日竣工後至106年10月20日估驗前，所為足以生損害於第五區養工處對於公共工程辦理估驗之正確性。 ⒍從而，被告乙○○就附表三編號1至5所示工程，製作前述不實施工成果照片，於竣工或完成履約之後，提出申請估驗而為行使，足以生第五區養工處對於公共工程辦理估驗之正確性，是其製作、行使不實登載業務文書犯行，罪證明確，堪以認定。二、犯罪事實二、㈡詐欺取財部分（附表四，同附表五編號8）㈠訊之被告乙○○坦承對其以○○企業社名義承攬如附表四所示「曾文工務段106年度省道綠美化維護工程」，指示王銘偉逕以105年度工程舊資料，交不知情複印人員竄改為106年度重覆使用，佯裝○○企業社已履行106年樹籍調查報告之工作項目，持向第五區養工處申請辦理估驗計價，詐領估驗款88,951元之事實，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第406頁、原審卷二第385至386頁，本院卷一第397頁、本院卷三第258頁），核與證人王銘偉於調詢、偵訊此部分證述情節相符（見調卷一第73頁正反面、74頁反面、93頁，偵一卷第458至459頁，偵卷四第434頁）。㈡被告乙○○以○○企業社名義承攬如附表四所示「曾文工務段106 年度省道綠美化維護工程」，履約期間自105年11月1日起至106年10月31日止，王銘偉為○○企業社法定代理人兼工地主任，工程工項中包括第40項次「喬木定期巡檢工作（植栽現況調查及登錄費）」及第59項次「巡檢、施工成果相片及報表製作」等項目，依約必須確實巡檢嘉義縣中埔鄉至大埔鄉及臺南市玉井區至左鎮區之路旁喬木，就全數之喬木逐一拍照並製作現況表，據以製作「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告」乙冊，始得據以申請上開工項之工程款，業據被告乙○○與證人王銘偉供述無訛，並有工程契約、工程結算書可參（見附卷證一卷，附卷證五卷），觀之工程結算明細表列計○○企業社得請領之契約金額包括第40項次「喬木定期巡檢工作（植栽現況調查及登錄費）」（契約金額81,098元）及第59項次「巡檢、施工成果相片及報表製作」（契約金額7,853元）。㈢被告乙○○與王銘偉並未據實巡檢嘉義縣中埔鄉至大埔鄉及臺南市玉井區至左鎮區之路旁喬木，就全數喬木逐一拍照製作現況表，王銘偉依被告乙○○指示，利用105年版之「曾文工務段105年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告」之封面、內頁內容及照片，委託不知情之複印店人員竄改日期為106年，製作成「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告」，除被告乙○○及證人王銘偉前開供述外，並有如附表二編號17、18所示被告乙○○與證人王銘偉（106年10月3日20時05分01秒）及證人葉淑芳與證人王銘偉（106年10月11日12時50分11秒）關於沿用舊資料製作不實調查報告對話之通訊監察譯文可為佐證。㈣此外，臺南市調處於107年2月1日搜索臺南市○○區○○路○段000 號王銘偉住處，查獲○○企業社「105年1月曾文工務段105年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建主調查報告（第全冊）」與「106年1月曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建主調查報告（第全冊）」扣案，有原審107年聲搜字第92號搜索票、臺南市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○000○○○ ○○○○○○○○○○段○○○○○○○○○號4-3-1、4-3-2，應為複印本）可證，對照扣案兩冊樹籍資料，其中「肆、台3線行道樹現況照片」、「捌、台20線行道樹現況照片」，均係相同的照片（見附件證三卷、證四卷）。並經臺南市調處人員檢視扣案樹籍資料照片記憶卡，略以：其中「⒈台3線.樟樹、火焰木. 278K+ 000-000K」資料夾內79張照片檔修改日期均為105年1月10日，「⒒台3線.樟樹、火焰木.375K-389K+780」資料夾內數百張照片檔修改日期均為105年1月9日，「⒈台20線.黑板樹25K-28K」內數百張照片檔修改日期均為105年1月8日，該修改日期即為創製該照片檔案之日期，顯示該等照片均係於105年1月10日、105年1月9日、105年1月8日創製，並經比對結果，同路段105年照片中有白色轎車經過、有一著藍色單車安全帽之男子騎自行車通過、有一藍色貨車通過等照片，亦出現在106年度同路段照片，顯以105年拍攝之照片於106年樹籍調查報告中重複使用等情，有臺南市調處電磁紀錄勘驗報告在卷可稽（見調卷三第148至150頁反面）。㈤本件工程竣工日期為106年10月31日，被告乙○○於竣工後將不實登載之「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告（第全冊）」經由不知情之監工人員甲○○提出第五區養工處申請辦理估驗結算，第五區養工處於106年12月22日驗收通過，核發予○○企業社之工程款中包括第40項次「喬木定期巡檢工作《植栽現況調查及登錄費》」81,098元及第59項次「巡檢、施工成果相片及報表製作」7,853元之契約金額，合計88,951元，有工程結算書、工程決算書、營繕工程結算驗收證明書、竣工報告表、竣工確認紀錄等在卷可稽（見附卷證五卷，原審卷二第175至230頁）。㈥至於被告乙○○辯護人於本院審理時一度主張被告乙○○就附表四所示工程有確實前往巡檢嘉義縣○○鄉至○○鄉及臺南市○○區至○○區之路旁喬木，僅就拍照製作現況表部分有所不實云云，雖其聲請本院向第五區養工處調取「曾文工務段106年度省道綠美化維護工程巡查紀錄」光碟，其中○○企業社於承攬該工程期間（105年11月1日起至106年10月31日止），每週均有為喬木定期巡檢工作之巡查紀錄，有第五區養工處109 年7月31日五工養字第1090058527號函附巡查紀錄光碟擷取資料在卷（見本院卷二第407至409頁），然此部分經質以同案被告甲○○詢問其擔任類似「○○企業社」標案監工期間，如何確定工程期間○○企業社實際施作，甲○○證稱：「我們106 年度公路局都會規定每一個工程都要成立LINE的群組，人員包含工務段承辦人員、段的勞安人員、副段長、段長...」、「依照契約規定，施工前要將交維（交通維持）設施上傳群組。還有施工中及施工後一樣要上傳群組。也將施工狀況一併上傳。」、「上傳的內容是照片，就是我們的成果。」等語，又稱其管理部分有使用衛星犬（GPS車隊管理系統）的監控程式看承包商有無去到現場，且其一定會要求承包商至現場施作，但對於被告乙○○於附表四工程是否均有據實到現場施作？甲○○僅答稱「應該會到現場做」之語，而非確實肯定用語（見本院卷三第266至268頁），再參以證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：工程契約中的一般省道「工地交通、安衛、環境之施工補充條款」五、交通維持部分：㈣⒈請承攬廠商在快速公路之養護作業每日上午施工前、中午收工前、下午施工前、下午收工前，藉由500萬畫素以上之手機，將現場佈設完成之交通維持、安全設施之照片，傳輸至工務段（所）指定之4G手機，並彙整相關之照片事宜，承攬廠商須傳輸現場佈設之照片後，始可進行施作及收工作業。平時施工時，甲○○會要求每日都這樣做嗎？）那時候程式沒有用的很好，有時傳輸上去，不是很好。現在系統比較穩定。」、「所謂系統有問題，就是施工通報無法登入，沒辦法傳輸。」、「（問：傳輸成功有幾次？）沒有成功的時候比較多，都傳輸不上去，傳輸成功可能才1至2次。他會跟上級說明，我們也無法登入，後續就改成LINE。之前我們的傳輸到契約上指定手機，不然就是甲○○手機，我們有個工程的群組。後來用LINE傳輸都有成功。本案系統傳輸幾乎都沒有成功過。」等語（見本院卷二第297、300至301頁），互為勾稽，則被告乙○○辯護人所舉之工程巡查紀錄，與證人甲○○、丙 ○○所證之衛星犬（GPS車隊管理系統）的監控程式及經常無法有效使用之通報程式是否均得證明「○○企業社」於執行附表四工程均有實際前往施作，甚有疑義，無法為有利被告乙○○之認定，甚至迄至本院審理終結，被告乙○○亦不再爭執，對附表四（涉及詐欺部分）維持其認罪之意思表示（見本院卷三第258頁）。㈦從而，被告乙○○就附表四所示工程，製作不實之「曾文工務段106年度轄內省道行道樹樹籍管理資料建立調查報告」，於106年10月31日竣工後，經由不知情之監工人員甲○○提出於第五區養工處申請估驗計價，詐得第40項次「喬木定期巡檢工作《植栽現況調查及登錄費》」、第59項次「巡檢、施工成果相片及報表製作」工項之契約金額共計88,951元（計算式：81,098元+7,853元＝88,951元），足以生損害於第五區養工處辦理估驗審核工程款之正確性，並使「○○企業社」詐得工程款88,951元，是其製作、行使不實登載業務文書及詐欺取財犯行，罪證明確，堪以認定。參、論罪科刑：一、按刑法第215條業務上文書登載不實罪所保護之法益，係社會公共信用，因此，以登載不實即登載內容與客觀事實不相一致，致影響文書證明力為成罪要件。二、核被告乙○○就犯罪事實二、㈠（即附表三編號1至5所示工程）所為，均係犯刑法第215條、第216條行使業務登載不實文書罪，其製作業務登載不實文書後持以行使，業務登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，起訴書未記載行使業務登載文書及漏未論以第216條行使業務登載不實罪名，因與起訴業務登載不實部分具有實質一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。被告乙○○就附表三編號1、2、4工程中，於密切接近之時間內為各次業務登載不實之目的，均為了遂行同一工程中申請辦理估驗之目的，各次不實登載行為之獨立性薄弱，應為接續犯，合為包括之一行為予以評價。其就附表三編號1至5所示不同工程所犯之行使業務登載不實罪，應分論併罰。其就附表三編號1 、2、4、5，與葉淑芳有犯意聯絡，行為分擔；就附表三編號3，與謝佳臻有犯意聯絡，行為分擔；均應論以共同正犯。三、核被告乙○○就犯罪事實二、㈡（即附表四所示工程）所為，係犯刑法第215條、第216條行使業務登載不實文書及第339 條第1項詐欺取財罪，其業務登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖未記載行使業務登載不實文書及漏未論以第216條行使業務登載不實罪名，因與起訴業務登載不實部分具有實質上一罪關係，與起訴詐欺取財罪具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。被告乙○○製作不實樹籍調查報告所為多次業務登載不實行為，係為申請辦理附表四所示工程之估驗計價之同一目的，於密切接近之時間內而為，各次業務不實登載行為之獨立性薄弱，應為接續犯，合為包括之一行為予以評價。其與被告王銘偉間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。其利用不知情之複印店人員製作不實樹籍調查報告，並經由不知情之監工人員甲○○提出於第五區養工處申請辦理估驗計價，為間接正犯。所犯行使業務登載不實罪與詐欺取財罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，應從一重論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。四、刑之加重事由（累犯加重其刑）：被告乙○○前因違反政府採購法案件，經臺灣嘉義地方法院10 3年度嘉簡字第600號判決處有期徒刑4月確定，於103年9月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告（乙○○）前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案附表三編號1至5、附表四所示各罪，所為已符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。又依據司法院大法官108 年2月22日釋字第775 號解釋文內容：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，可知該號解釋文認定累犯違憲部分，僅限於個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之規定減輕等情形時，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。然本院審酌被告犯罪情狀，按其本案情節、犯罪類型、行為態樣觀察，所犯之罪並無司法院釋字第775 號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，故徵諸上開說明，自應依刑法第47條第1 項之規定均加重其刑。肆、關於原判決被告乙○○附表四犯罪所得及附表六編號6犯罪所用手機1支（含晶片卡）沒收部分撤銷之理由：一、原判決就被告乙○○與王銘偉共同犯附表四詐欺取財罪，致第五區養工處陷於錯誤，核發予○○企業社如附表四所示工程款合計88,951元，因被告乙○○為○○企業社實際負責人，可認係其實際取得犯罪所得，而諭知此部分未扣案之犯罪所得88,951元沒收，及附表六編號6所示iPhone 10智慧型手機（含門號0000000000號晶片卡）為共同正犯王銘偉所有，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。固非無見，惟查：㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第1326號判決意旨參照）。於此情形，該罪刑與沒收可分離處理，並無不可分性，先予敘明。㈡附表四犯罪所得部分： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。而基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵（最高法院108年度台上字第672號判決亦同此旨）。 ⒉查被告乙○○與王銘偉共同犯附表四詐欺取財罪，致第五區養工處陷於錯誤，核發予○○企業社如附表四所示工程款合計88 ,951元，因被告乙○○為○○企業社實際負責人，可認係其實際取得犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收及追徵。然查，被告乙○○於前述附表四工程案被查獲後，業經第五區養工處曾文工務段107年10月17日以五工曾段字第1070075947號函通知應繳納減價金額及違約金總額為486,588元（第五區養工處以故不符項目標的之契約價金應屬工項40『喬木定期巡檢工作（植栽現況調查及登錄費）』結算金額81,098元、違約金計算方式81,098元*5倍=405,490元；減價金額+違約金=81,098元+405,490元=486,588元），其已於107年11月7日以「○○企業社」名義繳納完畢，此有上述第五區養工處繳納通知函、繳款通知單、曾文工務段簽呈（附「曾文工務段106年度省道綠美化維護工程」廠商執行喬木定期巡檢工作（植栽現況調查及登錄費釐清案會議紀錄1份）、自行收納款項統一收據在卷可參（原審卷一第365至375頁），則被告乙○○於本案附表四案發後繳納之減價金額及違約金總額達486,588元，已超過上述被告乙○○此部分犯罪所得總額（88,951元），應認被害人第五區養工處損失之財產利益已獲得回復，而與已實際發還無異，依上開說明，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，是依刑法第38條之1第5項規定，就被告乙○○上開犯罪所得，乃不予諭知沒收及追徵。原審就此部分關於被告乙○○已繳納減價金額及違約金之事實疏未斟酌，仍諭知未扣案之犯罪所得沒收及追徵，即有未當。㈢附表六編號6犯罪所用手機1支部分： ⒈按供犯罪所用屬於犯罪行為人者，得沒收之，而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照），前已詳述。 ⒉扣案附表六編號6所示iPhone 10智慧型手機（含門號0000000 000號晶片卡）為共同正犯王銘偉所有，有通聯調閱查詢單（見他3305號卷第113頁）、原審法院搜索票、臺南市調處107年2月1日搜索扣押筆錄（受執行人王銘偉）（見原審卷四第385-399頁）可稽，上開手機、門號雖為王銘偉使用於與被告乙○○共同犯附表四詐欺取財罪所用之物，被告乙○○並無共同處分權，依上揭最高法院判決意旨，自無庸在被告乙○○ 此部分罪刑項下均諭知沒收。原審未察仍諭知於被告乙○○此部分犯行罪刑項下沒收，即有可議。二、檢察官上訴未指摘及此，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院就原判決被告乙○○附表四犯罪所得、附表六編號6手機1支（含晶片卡）之沒收部分予以撤銷。伍、上訴駁回之理由（被告乙○○附表三編號1至5、附表四有罪部分）：一、原判決以被告乙○○附表三編號1至5、附表四犯罪事證明確，因予論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○承攬公共工程，其是否確實履約施工，攸關主管政府機關的信用與公眾安全，自應恪遵法令與契約精神，詳實履約施工，不宜草率便宜行事，被告乙○○所為實有不該，倖未造成公安事故。並審酌被告乙○○之素行（見臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表）、犯罪情節、手段及其自述之家庭生活與經濟狀況（見原審卷五第326頁）等一切情狀，分別量處如附表三編號1至5及附表四所示之刑，並定應執行刑有期徒刑1年6月之刑。並就沒收部分，說明：㈠扣案附表六編號3所示iPhone 10智慧型手機，為被告乙○○所有，有原審法院搜索票、臺南市調處107年2月1日搜索扣押筆錄（受執行人乙○○，見原審卷四第359至369頁）可稽，上開手機、門號為被告乙○○與王銘偉共同犯附表四詐欺取財罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至於被告乙○○持用犯詐欺取財罪所用之附表六編號4門號0000000000晶片卡（查扣時置於附表六編號3乙○○手機內），其所有人為丙○○（見他3305卷第111頁通聯調閱查詢單），爰不於被告乙○○罪刑項下宣告沒收。㈡被告乙○○共同犯附表三編號1至5、附表四所示各罪之不實業務登載文書正本，均已持交第五區養工處辦理估驗而行使，已非被告乙○○或共同正犯葉淑芳、謝佳臻、王銘偉所有之物，爰不予宣告沒收。㈢至其餘扣案被告乙○○犯行使業務登載不實文書及詐欺取財所使用之相關文書、物品，或供證明犯罪之用，或價值低微、欠缺刑法上之重要性，或已呈交行政機關存查，而屬行政機關所有，爰不為沒收諭知之旨。二、原判決就被告乙○○所涉犯罪事實二、㈠、㈡及論罪科刑之認事、用法，及上述被告乙○○所犯各罪之量刑、定刑及沒收（不含應予撤銷之附表四犯罪所得及附表六編號6所示之物沒收部分）之諭知，並無違誤。被告乙○○就其上述有罪部分提起上訴，認原審諭知累犯加重其刑為不當及量刑過重云云，為無理由，應予駁回。陸、緩刑諭知（被告乙○○部分）按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件( 最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照) 。本件被告乙○○雖為累犯，惟按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同，法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（參酌最高法院92年第18次刑事庭會議決議）。被告乙○○於前犯政府採購法案件於103年9月15日易科罰金執行完畢後，於本案宣告前5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其犯後已坦承其所犯附表三編號1至5、附表四全部犯行，審酌其就上述承攬公共工程案件，均係因一己之失慮，無視確實履約施工責任，未恪遵法令與契約精神，詳實履約施工，不宜草率便宜行事，無視履行公共工程核實申報之契約責任，率而製作業務登載不實文書後持以行使，影響公務機關辦理公共工程之確實性，所為實有不該，倖未造成公安事故。被告乙○○於原審及本院審理時均願坦承犯行，且其所繳之減價金額及違約金之金額已遠超本件之犯罪所得，甚有悔意，相信經此教訓後，已知警惕，日後並無再犯之虞，本院因此認其所受各罪刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以惕自新。復斟酌被告乙○○犯罪情節，為使記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告乙○○，應於本判決確定後1年內，支付國庫60萬元。如未遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。丙之二、被告乙○○無罪部分一、公訴意旨另以：被告乙○○於不詳時地經被告甲○○授意於甲工程及乙工程之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」上偽簽「溫世統」及「李姿瑩」之署押，並由被告乙○○於前揭署押旁加蓋偽刻溫世統及李姿瑩之印章印文、被告甲○○又授意被告乙○○於前揭二工程之「工程開工安全衛生告知紀錄」及「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」等公文書中偽造「溫世統」及「李姿瑩」之署押。因認此部分被告乙○○共同涉犯刑法第217條偽造署押罪等語。二、訊之被告乙○○堅持否認有上述偽造署押犯行，辯以：「我有簽溫世統、李姿瑩的簽名，但我沒有偽造，我有拿錢給溫、李二人，我有經過他們二人同意，規矩就是這樣，我錢給他們，就表示他們同意我用他們名字簽名。」等語，查溫世統、李姿瑩未參加上述會議、未親自簽名之事實，及被告乙○○ 不否認有委託不詳刻印業者所代刻該二人印章及用印之事實，此有證人丙○○、溫世統及李姿瑩證述及相關書證資料在卷，而依證人李姿瑩之證述內容其出租證照亦有授權、同意使用其名義之旨，及證人丙○○曾受被告乙○○指示傳溫世統、李姿瑩的身分證到曾文工務段甲○○辦公室，可見溫世統、李姿瑩必然有傳送渠等身分證供○○企業社辦理報備，堪認溫世統、李姿瑩出租證照之同時，已有概括授權承租證照的廠商得於使用渠等勞安證照之工程，以渠等名義辦理各項相關文書作業，則渠等縱未在上開報備書等文書上親自簽名及蓋用印文，要難認為被告甲○○、乙○○係無製作權之人冒用溫世統、李姿瑩名義構成偽造署押罪，經本院敘明認定理由如前（此部分詳前述理由乙之一、肆被告甲○○不另為無罪諭知部分之記載）。 ⑶檢察官上訴意旨所執，究以溫世統於偵查中及李姿瑩於審判中證述之意，渠等均僅依實務舊習出租勞安證照，絕不會同意渠等未實際在現場執行相關勞安職務、職安宣導，或實際參與會議等文件，會同意或概括授權承租證照之廠商，得任意簽名或蓋用印文，應係證人溫世統、李姿瑩係意識渠等出租勞安證照有違法之虞而故為改口有授權等語。然查，證人溫世統、李姿瑩出租證照之同時，有概括授權承租證照的廠商（○○企業社）得於使用渠等勞安證照之工程，以渠等名義辦理各項相關文書作業，要難認為被告乙○○、甲○○係無製作權之人共同冒用溫世統、李姿瑩名義在上開報備書、會議紀錄等文書中，偽造簽名及印文等情，業經本院詳予論述如前，並同原審理由所認，是並無積極證據證明其2人確有涉犯偽造署押之犯意及犯行，若逕予推認被告乙○○有涉共同偽造署押之犯行亦有違背無罪推定原則。故檢察官上訴理由，難認有據，本案依檢察官所提證據，尚不足使本院確信被告乙○○與甲○○2 人行為該當上開罪名之構成要件，應認不能證明被告乙○○此部分之犯罪。原審因而為被告乙○○被訴此部分無罪之諭知，核其認事用法，並無不合。檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條，刑法第28條、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項、第3項、第51條第5款、第8款、第74條第1 項第2 款、第2項第4款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　10　　日刑事第二庭審判長法　官陳顯榮法　官陳弘能法　官黃裕堯以上正本證明與原本無異。附表一之甲，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附表一之乙，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。被告甲○○不得上訴。其餘部分，均不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蔡孟芬中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一之甲有罪部分(即原判決附表一編號3、4被告甲○○、乙○○共同圖利部分) 編號工程名稱職業安全衛生業務主管開工、施工、估驗日期稽核日期圖利金額　　(新台幣) 宣告刑沒收 1（即原判決附表一編號3）甲工程：曾文工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程(新編) 申請報備：106.06.07 初審簽核：106.07.21 簽請核示：106.08.19 核復備查：106.08.22 丙○○↓王益利↓溫世統第1階段實際開工日： 106.06.07 實際竣工日： 106.08.05 實際進場施工　日： 106.07.08 ①106.07.03 ②106.07.14 ③106.07.21 ④106.07.28 ①6,000元(未依規定設置合格勞安人員應罰款6000元計2次，扣除106.08.22第一次已罰款6,000元) ②6,000元（稽核時有缺失應罰款3,000元計2次） ③圖利金額：　①＋②＝12,000元甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月。褫奪公權壹年。扣案附表六編號1所示手機沒收。 2（即原判決附表一編號4）乙工程：曾文工務段106年度省道綠美化改善工程(新編) 申請報備：106.08.17 初審簽核：106.08.18 簽請核示：106.08.19 核復備查：106.08.22 李姿瑩第1階段實際開工日： 106.06.01 實際竣工日： 106.09.28 實際進場施工日： 106.07.03 ①106.08.02 ②106.08.14 ③106.08.29 ④106.09.14 ⑤106.09.21 ⑥106.09.28 ①24,000元（未依規定設置合格勞安人員應罰款：106年7月3日實際進場施工日起至106年8月19日報備，工期48日，每15日罰款6,000元，48÷15＝3.2，以4個工期計，應罰款6,000元×4＝24,000元） ②15,000元(後5次稽核時有缺失應罰款3,000元計5次，合計15,000元) ③圖利金額： ①＋②＝39,000元甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年。褫奪公權貳年。扣案附表六編號1所示手機沒收。附表一之乙無罪部分(即原判決附表一編號1、2被告甲○○、乙○○共同圖利部分) 編號工程名稱職業安全衛生業務主管開工、施工、估驗日期稽核日期原判決計算圖利金額 (新台幣) 1 （即原判決附表一編號1）丙工程：曾文工務段105年度省道綠美化改善工程(新編) 申請報備：105.08.10 初審簽核：105.08.26 核復備查：108.09.01 丙○○ 第1階段實際開工日： 105.08.10 實際竣工日： 105.12.20 估驗日： 106.04.11 ①105.08.16 ②105.08.25 ③105.08.30 ④105.09.06 ⑤105.09.13 ⑥105.09.20 ⑦105.09.27 ⑧105.10.07 ⑨105.10.14 ⑩105.10.21 ⑪105.10.28 ⑫105.11.04 ⑬105.11.11 ⑭105.11.18 ⑮105.11.25 ⑯105.12.02 42,000元 2 （即原判決附表一編號2）丁工程：曾文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護(割草等)工程申請報備：105.11.01 初審簽核：105.11.15 核復備查：105.12.07 葉淑芳實際開工日： 105.11.01 實際竣工日： 106.10.31 驗收日： 106.12.19 ①105.11.21 ②105.12.08 ③105.12.12 ④105.12.19 ⑤105.12.27 ⑥106.01.05 ⑦106.01.12 ⑧106.01.19 ⑨106.01.26 ⑩106.02.02 ⑪106.02.09 ⑫106.02.16 ⑬106.02.23 ⑭106.03.02 ⑮106.03.09 ⑯106.03.16 ⑰106.03.23 ⑱106.04.05 ⑲106.04.13 ⑳106.04.20 ㉑106.04.26 ㉒106.05.04 ㉓106.05.11 ㉔106.05.18 ㉕106.05.25 ㉖106.06.01 ㉗106.06.08 ㉘106.06.15 ㉙106.06.26 ㉚106.07.03 ㉛106.07.13 ㉜106.07.20 ㉝106.07.27 ㉞106.08.03 ㉟106.08.10 ㊱106.08.17 ㊲106.08.28 ㊳106.09.04 ㊴106.09.11 ㊵106.09.18 ㊶106.09.25 ㊷106.10.02 ㊸106.10.12 ㊹106.10.19 ㊺106.10.26 123,000元 (已扣除 106.04.20、 106.04.28、 106.06.28 各罰款3,000元) 附表二(通訊監察譯文) 編號日期通話時間發話人A／電話受話人B／電話通話內容證據出處備註 1 0000000 08：19：18 0000000000 甲○○ 0000000000 乙○○（監察對象） A：葉仔，ARV-1091，你弟弟割草那一組的LED車，車身沒有貼貼紙。 B：今天去貼了。 A：貼完後拍照LINE給我，改善後的照片，因為我們副座昨天去現場列缺失，我這邊改善就可以。你那二塊地可以開始弄了。 B：我後天怪手就要進去了。你要去看嗎？ A：沒有啦，你要先整地，沒有整地好，我怎麼幫你弄，要割草，把裡面該載走的東西載走。 B：護欄呢？ A：春仔現在在我這邊，我等等問他要吊去那裡，看是不是如你說的，吊到他之前的工地，看可不可以。再來，勞安的證書他們（員工）拿到了嗎？ B：沒考過，好難考。這怎麼處理呀！用舊的改天再改，不然怎麼辦！ A：不是啦，你現在要去找啦，再去找一個，你兒子可以用嘛，還要再找一件是你找的，阿惠沒有嗎？ B：我問看看。 A：問看看有沒有勞安證書。 106他3668卷第32至33頁 1.106年聲監字第542號（106他366 8卷第19 頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 2 0000000 09：57：28 0000000000 第五區養護工程區總機甲○○ 0000000000 乙○○（監察對象） (以上略) A：來的人知道要講什麼嗎？下個星期勞安要檢查，要說檢查的事。現在趨勢就是要叫小姐專門來弄勞安的事。 B：所以我請的那個人找他來。 A：你兒子勞安的業務主管被退回來，因為你兒子在新化段就兼了，不能再當。那時我就叫你去找，你不找。 B：我現在開始找。 A：你開玩笑，到現在都沒有。到時候沒有辦法估驗。 B：我再來找。我是想怪手明天開始填土。 A：你看下午挖的怎樣，再找俊男過去驗，我等一下打給他。調卷二第44頁 1.106年聲監續字第660 號（調卷二第10頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 3 0000000 15：39：31 0000000000 乙○○（監察對象） 0000000000 周雪霞 A：你勞安可以跟你女婿講嗎？拿勞安的？ B：我不知道耶。 A：你女婿能不能？ B：他人有點固執，我問看看。 A：我要租，看多少，他都不用做什麼，影印就好，5000或1萬都可以，跟他講。 B：要那個牌而已，我問看看。 A：麻煩一下。（借人頭勞安證照）調卷二第44頁 1.106年聲監續字第660 號（調卷二第10頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 4 0000000 17：32：25 0000000000葉淑芳 0000000000乙○○（監察對象） A：爸，你那台○○不是有認證…。黃大哥（指甲○○）拿那個資料，你回家看。然後勞安的，阿宇（指丙○○）幫你找到人了。 B：有了喔！叫他影印。 A：我有叫他影印了，但是還少一個。看阿宇（指丙○○）的朋友有沒有辦法。 B：好，你打給你舅舅的女兒。你跟他說一萬還是5000，影印而已，沒有什麼事。 A：我問看看。 B：有的話，就說有欠，貴一點沒有關係，一萬可以，影印而已，沒有他的事。 A：好，掰。調卷二第44至44頁反面 1.106年聲監續字第660 號（調卷二第10頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 5 0000000 18：05：44 0000000000周雪霞 0000000000乙○○（監察對象） A：我女婿好像是工安，你是勞安還是工安？ B：我也不知道，你請他傳給你，我看看。 A：我用LINE寫問他而已。他好像是工安。 B：工安和勞安應該一樣吧。 A：我也不知道，我說影印而已。 B：你拿給你女兒。 A：我怕我女婿怕說會不會有要緊。要問說要不要緊。 B：就工程要勞安，就看一下，你瞭解吧，我現在標到五、六標，不夠人，你聽得懂嗎？ A：我女兒連續打二、三通電話，我沒有接到。我有LINE，他有問要幹嘛，我不知道怎麼回，說向他租。 B：就說要跟他買勞安執照，影印就可以，不用出門，沒有事，勞安沒有他的事，你有做過呀，那裡有什麼事，標太多標，不能重覆，你聽得懂嗎？市政府一個可以用二、三個標，這個不是，一個標只能一個人，我兒子有用了，所以被駁回。這樣知道嗎？ A：知道了，可是我女婿那個人很怕。 B：不會用一用說不給錢啦，我人不會這樣，看能不能用，勞安吧，我沒有聽過工安。看他上課是什麼。 A：我只知道他是工安的，公司安全的。要怎麼算。 B：一萬給他，說要借。不是亂借人。 A：要借多久？ B：一年，如果明年還要用的話再跟他借。 A：我女婿怕死啦。 B：好。調卷二第44頁反面至第45頁 1.106年聲監續字第660 號（調卷二第10頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 6 0000000 21：01：49 0000000000 甲○○（監察對象） 0000000000 蘇江（以上略） A：我下午也不想說了，勞安人員到現在還沒有找到，你聽得懂嗎？每一件工作（指標案）都要有一個勞安，319 那三塊，已經做好了，到現在還沒有找到勞安人員，叫財仔跟新仔去考，沒考過，也要趕快找人呀！到受訓那邊去看誰有過的，把他加入公司勞保，證件讓他用。現在有找到了，他女兒傳給我，結果找的那個人證件不是我們要的，現在是要營造業的勞安人員，你看這樣怎麼辦，結果我打給他女兒。 B：勞安就只有偉仔而已呀。 A：這麼多件工作（指標案），一個勞安人員只能一件，這樣你聽得懂嗎？假設他標到五個工作，就要五個勞安人員。他那裡會有五個勞安人員，偉仔（王銘偉）、他女兒（葉淑芳），他兒子（丙○○）、葉董1個，這樣少2個，我打電話給他，他還不接，他女兒也不接，偉仔也不接，我也不打給葉仔了，今天下午跟我講成這樣，我很篤爛，我幫忙成這樣了，你跟我講那些，說我對辛邦比較好，辛邦至少最近不會回我有的沒有的，我叫他幹嘛就幹嘛。（以下略）調卷二第30至30頁反面 1.106年聲監續字第659 號（調卷二第2頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 7 0000000 15：33：27 0000000000丙○○ 0000000000乙○○（監察對象） A：爸，說租一年要3萬6。 B：什麼？ A：你說的那個呀（指營造勞安執照）。 B：要三萬六喔。 A：掛上去的一年三萬六，一個月四千，不能登記上去，不能記在電腦上，如果我們用了，電腦會登記，工程就只有這個，執照重覆就不能用了，一個工程只能登記一個，昨天那個人在問就是這個原因。如果沒有在趕，就等他們考過。 B：我再看看。 A：還是你去問看看有沒有比較便宜的，我這個專門在出租的。 B：可能有賺一手。 A：一萬多比較便宜的要找本人。不然就是去考試那邊直接問，看要不要借。調卷二第45至45頁反面 1.106年聲監續字第660 號（調卷二第10頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 8 0000000 08：44：23 0000000000第五區養工處曾文段總機甲○○ 0000000000乙○○（監察對象） A：葉仔，你現在人在那裡？ B：我在左鎮耶。 A：你等一下過來找我。 B：我開大車澆水耶，要先回家。 A：你在澆水喔，沒關係，你回去後，整理好再來找我，因為我這個勞安要麻煩你去楠西刻印章。 B：我刻好了呀。 A：勞安捏。 B：對，我刻好了，拿去給你嗎？ A：對呀，拿來給我蓋呀，然後簽名一下。 B：我知道。 A：因為我現在要報，結果想一想，靠腰，沒有印章…呀…呀…呀…補簽名。 B：我知道，我簽就好。 A：那個王的那個，你有刻了喔。（指人頭勞安人員王益利） B：我知道。 A：不趕，我今天都在這裡，來找我，我在辦公室。 B：好。（指示幫人頭勞安人員刻印章）調卷二第45頁反面 1.106年聲監續字第660 號（調卷二第10頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 9 0000000 14：16：53 0000000000 甲○○（監察對象） 0000000000 乙○○ A：我跟你說喔，那個王益利(45/7/29)勞安人員（人頭勞安）因為… B：不行？ A：不是不行，現在是說他有沒有回訓。他補證照是在106 年，要回訓，取得證照是72年，問看看他最近有沒有。 B：要去補半天或一天的。 A：對對對，你去問看看。如果有去上，就把上課的傳真給我。這樣聽得懂嗎？趕快去處理。 B：好，我知道。 A：另外那一件，如果拿到證書超過2 年，要有回訓。趕快喔。 B：好，我知道。調卷二第31頁 1.106年聲監續字第659 號（調卷二第2頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 10 0000000 17：18：25 0000000000 甲○○（監察對象） 0000000000 葉淑芳 A：淑芳，我黃大哥，那天我跟你說的王益利到底有沒有回訓呀？ B：我問我爸，他好像說要請他回訓還是怎樣？ A：不是請他回訓，請他回訓沒有效啦，你們跟他借牌之前就要回訓了。你爸真的是，聽人家的話都聽一半，你請你爸爸去確認那個人之前有沒有回訓過。 B：他好像說有呀，然後說可能又要回訓。回訓… A：他什麼時候去回訓的？聽難聽一點，今年106年對不對，8月14日，在2 年前，在104年8月14日到106年8月14日要去回訓一次，你聽嗎？如果這中間沒有回訓，你租那個牌沒有效你懂嗎？ B：喔… A：你事後再去回訓也沒有效啦。因為你們已經報上去了，等於那個證照是無效的。你懂我的意思嗎？他根本聽不懂我的意思。他取得營造業證照，假如是 104年1月取得的，這個牌要用的話，106年1月1日之前還要回去上課一次，沒有回去上課取得回訓證明就是無效的。 B：喔… A：那個牌等於無效，你聽得懂嗎？ B：所以回訓還會有一張證書。 A：對，會有一張證書說上幾個小時而已。 B：六小時。 A：對。我也有跟你爸爸講，他自己如果沒有去上，你看阿偉的還有你哥哥的，如果沒有上，今年也沒有辦法用喔。 B：說報名上課要11月了。 A：這樣有什麼用？所以我說…這個不是這樣…你標這個工作就是要注意這個，不是我替你們擔心，我講什麼，你爸就說去上課就好，你們借那個牌就沒有效呀，你們跟人家租一年3 萬元，那個牌就不能用呀！ B：你也知道，我爸就這樣…就說是這樣… A：他就不懂呀…跟他講就…所以我本來要打給你弟弟，請你弟弟跟他講，就像汽車駕照一樣，超過75歲的人還要再考一次，就是這樣，沒有考過，那個駕照是無效的，所以…那個證照是無效的。你懂嗎？雖然你有拿到丙級或甲級的，但沒有去上一些目前法規的課程，你即使拿到什麼級都沒有，那個證照是無效的。 B：他就是要我們再回訓。 A：對，讓你們上現在的法規，這樣你聽得懂吧，我說這個你爸聽不懂耶！都說知道，其實都不知道。還跟我爭執。你看這件事情這麼久了，說難聽一點，工程都結束了，結果報這個都不會嘟仔好（台語剛好，指沒有勞安人員無法報估驗）。 B：你上次有跟他講，這沒辦法通過嗎？ A：對，我就問他有沒有去回訓，我要回訓證書，他（指乙○○）說再去上課就好，這不是再上課就好了，這再之前有沒有回訓過，這樣你懂嗎？有上課，我們工程處要看證明呀！沒有那個證明，就算是現在補算也沒有用呀，那是以後的工程用的，我是現在要用的，工程處審核不會過呀，這樣你聽得懂吧。現在醫生要幫人看診，要有醫生證書，醫生證書衛生署會規定，雖然當了醫生，可是你已經脫離很久了，要去上課，說現在流行病是什麼、結核病是什麼，了解目前的趨勢，回訓後再開一個證明給你，這樣你懂了嗎？ B：我知道。 A：你爸話都給我聽一半，都說他知道。結果他都不知道，所以我一直跟他說，他要請一個現場的，請年輕人，有辦法幫他，因為他實際上什麼都不知道。 B：很多事他都說他知道，後來都忘掉。 A：他已經老了，像這個事情我跟他講多少次了。 B：你很久之前就跟他講了。 A：對，他都當耳邊風，他只想到估驗，這些證書沒有報准，我怎麼估驗給他！淑芳！講難聽一點，這東西沒有准是不能開工的，萬一工地發生意外怎麼辦，是我要幫他擔屎耶！他不知道事情嚴重性！我只能說，你們年輕人當面跟他講。就像醫生證照一樣，離開這麼久，不去上課不知道。 B：我會跟他講。 A：你好好跟他講。 B：我會跟我爸講。調卷二第31至32頁 1.106年聲監續字第773 號（調卷二第3頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 11 0000000 17：27：22 0000000000甲○○（監察對象） 000000000丙○○（丙○○經營之機車行） A：丙○○，我後面那個…我跟你講…你爸那個勞安人員，有一個叫王益利，雖然證照是符合，但是一個證照2 年內要回訓，你聽得懂嗎？我要王益利回訓證明，你爸說再去上課就好，問題是…現在這個證書報上去工程處勞安課審核了，人家要回訓證明呀！ B：我再去跟他講。他不是剛去考而已？ A：王益利是106年去補發的證照捏。 B：是補發的喔？我跟我爸講，請他去回訓。 A：不是回訓，現在就是要合格的證件，他如果在這之前沒有回訓就沒有用呀！你事後怎麼回訓。 B：這星期有開課呀，看他要不要回訓呀。 A：問題…現在…二年前有沒有回訓… B：我爸在這裡，我叫我爸聽…爸…人家說那個人要回訓啦！（換乙○○接聽） A：王益利他有沒有去回訓？ B：（乙○○）那個人去大陸呀（指幫忙借人頭勞安的人），我正要問。你剛剛… A：勞安課就要給你退件，因為沒有回訓證明就是不行。你聽得懂嗎？ B：我知道。 A：改天你也一樣喔！你2年內沒有回訓，你拿到的資格也沒有用。這樣報不准要給你退件喔。 B：你剛剛說那裡沒有做喔？是還有什麼嗎？你割草上邊坡呀！ A：你就依據我的照片呀。 B：做完了呀！ A：你做完了有照片給我。完成後的照片。 B：有。這樣子就好了嗎？ A：你那個處理好啦，不然就再找一個人再補啦（指再找一個人頭勞安），問題就是沒有辦法補驗你聽得懂嗎！ B：好，我知道。調卷二第32至32頁反面 1.106年聲監續字第773 號（調卷二第3頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 12 0000000 17：27：38 0000000000 葉淑芳 0000000000 乙○○（監察對象） A：爸，黃大哥說你租的那個執照沒有回訓證明沒有效。所以你租的那張根本沒有效啦。他們要加回訓證明。 B：我再叫他弄回訓證明，不然找不到了。 A：找不到就沒有辦法估驗了。他的意思就是要有才能估驗。 B：我知道。 A：你要回訓，看最近的是那一梯，叫阿宇（丙○○）幫你看，就是要回訓證明，問看看有沒有回訓，不然那一張沒有效啦。 B：我問看看。調卷二第46頁 1.106年聲監續字第774 號（調卷二第11頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 13 0000000 10：15：38 0000000000 乙○○（監察對象） 0000000000 丙○○ A：105年5月去。 B：現在106年，他7月20日就到期了。 A：不是2年的。2年到7月20日到期了呀。 B：105、106年不是才一年。 A：2年了啦，不然為什麼還要叫他去上課。 B：他裡面寫105年10月耶。 B：他是去補發。旁邊有寫106年7月20日到期。你是有沒有看啦。爸這樣來不及啦，錢都繳了。 A：沒關係啦，這個當備用的。 B：他要去上課啦。調卷二第46頁 1.106年聲監續字第774 號（調卷二第11頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 14 0000000 10：36：59 0000000000 甲○○ 0000000000 乙○○（監察對象） B：那個不行厚。 A：你說那一個？ B：我兒子說過期了。我以為還沒有過期。勞安那個。 A：王益利那個是嗎？ B：對，過期了。 A：他沒有回訓就不可以對不對。 B：對。 A：那你不就還要再找人。 B：找了呀，找到二個了。 A：先LINE給我，我問勞安課看行不行。 B：好。 A：你記得要有回訓的。 B：現在我都知道了。 A：你今年度如果新標的，那些要回訓的都要回訓。 B：我知道，我都要回訓了。 A：我同學說，連市政府都一樣，如果有查到，也是不能讓你用喔。因為我同學在標市政府的，說現在也變很嚴。所以這個你要處理好。你叫你兒子叫年輕的員工都去上課，比較考的過的都去。像你還沒有回訓對不對？ B：我星期六要報名。（以下略）調卷二第46頁反面 1.106年聲監續字第774 號（調卷二第11頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 15 0000000 11：32：21 0000000000 甲○○（監察對象） 0000000000 葉淑芳 A：你LINE給我那2 張可以，他們發證日期是105年，2年後是107 年，所以沒有過期，所以這2個可以。 B：那我再… A：加保。你趕快今天加保，那個資料趕快給我。那…我那個再更改…因為這有 2件急需，你再跟你爸講一下，我剛看一下是可以，營造業甲種的，他們發照日期是105年度，所以你以後要記得2年回訓一次。（指加勞保，顯示甲○○明知是人頭勞安） B：每2年嗎？ A：對，阿偉的證照也快過期了。 B：我們三個人下個月有報回訓。 A：那個證明要收起來，以後用的到。調卷二第32頁反面 1.106年聲監續字第773 號（調卷二第3頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 16 0000000 10：19：47 0000000000 乙○○（監察對象） 0000000000 丙○○ A：這個沒有地址耶，看能不能弄給我們，這2個（指人頭勞安人員）。 B：沒有地址喔。 A：看能不能影印身分證給我們，請他馬上傳。（基地台位置：臺南市○○區○○段000000地號，此為第五區養工處曾文段辦公室收訊之基地台，研判乙○○正於曾文段辦公室繳交勞安人員資料予甲○○並發現有缺漏）調卷二第46頁反面 1.106年聲監續字第774 號（調卷二第11頁） 2.證明附表一之甲編號1、2犯罪事實 17 106年10月3日 20時05分01秒 0000000000 乙○○（監察對象） 0000000000 王銘偉（監察對象） B：我現在是頭痛，我那個樹籍調查在那邊頭痛。 A：用舊的就好，用舊的就好。 B：用舊的，爸我還要做新的。 A：為什麼要做新的？ B：我用舊的，還有一部分要做新的，不能全部都用舊的，如果能用舊的就簡單，我全部用舊的就好。 A：用舊的就好，你就直接用舊的。 B：爸，用舊的，我還要添新的進去，黃大哥如果同意的話，我就拿舊的給人家印一印，我就不用在這頭痛。 A：你去印一印就好，你聽得懂嗎？ B：爸你確定？ A：確定，你印一印就好。 B：喔，好啊！ A：你不要再弄那個，現在沒閒功夫弄那個，你聽得懂嗎？ B：好，這樣我知道。 A：會過或不過，不理他了，不過再打算。 B：好，這樣我知道。調卷一第94頁反面 106年聲監續字第884號、106年聲監續字第885號通訊監察書(調卷二第12頁正反面，調卷二第25頁正反面) 18 106年10月11日 12時50分11秒 0000000000 葉淑芳 0000000000 王銘偉（監察對象） B：妳就照K數下去看，K數有變，啊原來的K數大概就在這段裡面。 A：你這今年做的嗎？相片是今年做的嗎？ B：去年啦!今年沒有啦！ A：這樣我找看看。 B：喔，好啦！ A：好，掰掰。調卷二第58頁反面 106年聲監續字第978號通訊監察書，調卷二第26頁正反面附表三(犯罪事實二、㈠：被告乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪部分) 編號工程名稱不實業務登載事項　竣工或完成履約日估驗日宣告刑沒收 1 臺南市白河區至楠西區172市道等3條道路綠美化維護工程(開口契約) 承攬廠商：立達企業社 1.將103年1月2日172市道○道○○○○○○0○號43K+800)之施工成果照片，竄改日期，製作為103年1月3日172市道○道○○○○○○0○號43K+800)施工成果照片。 2.將103年1月2日175市道○道○○○○○○0○號3K、7K、10K)之施工成果照片，竄改日期，製作為103年1月3日175市道○道○○○○○○0○號3K、7K、10K)之施工成果照片。 3.將103年2月7日174市道○道○○○○○○0○號51K)之施工成果照片，竄改日期，製作為103年4月30日174市道○道○○○○○○0○號51K)之施工成果照片。 103.04.30 103.10.03 乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。 2 臺南市176線等4條道路路容維護(割草等)開口契約承攬廠商： ○○企業社將102年11月8日176線分隔島及槽化島割(砍)除雜草及運棄(樁號19K)之施工成果照片，竄改日期，製作為102年12月19日、103年1月24日、103年3月18日及103年4月23日176線分隔島及槽化島割(砍)除雜草及運棄(樁號19K)之施工成果照片。 103.04.30 申請估驗日：103.5.2 103.07.08 乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。 3 曾文工務段105年省道台3線(隆興至風吹嶺)路容維護(割草等)工程承攬廠商： ○○企業社將105年3月11日台3線公路環保垃圾清理(樁號288K)之成果照片，竄改日期，製作為105年7月19日台3線公路環保垃圾清理(樁號288K)之成果照片。 105.10.31 105.12.14 乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑柒月。 4 曾文工務段106年度省道台3線(澐水至風吹嶺)路容維護(割草等) 承攬廠商： ○○企業社 1.將106年7月13日上邊坡割(砍)除雜草及運棄(樁號339K)之施工成果照片，竄改日期，製作為106年9月25日上邊坡割(砍)除雜草及運棄(樁號339K)之施工成果照片。 2.將106年7月5日路肩割(砍)除雜草及運棄(含路肩高2.5M以內，雜木、枯竹等砍除)(樁號309K)之施工成果照片，竄改日期，製作為106年8月13日路肩割(砍)除雜草及運棄(含路肩高2.5M以內，雜木、枯竹等砍除)(樁號309K)之施工成果照片。 106.10.31 106.12.19 乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。 5 曾文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護(割草)等承攬廠商： ○○企業社將106年7月23日路肩割草(樁號52K)之施工成果照片，竄改日期，製作為106年9月4日路肩割(砍)除雜草及運棄(樁號52K)之施工成果照片。 106.10.15(第11期) 106.10.20(第11期) 乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑柒月。附表四(犯罪事實二、㈡：被告乙○○共同犯詐欺取財罪部分) 編號工程名稱不實業務登載事項竣工日估驗日詐領金額(新台幣) 原審宣告刑沒收 1 曾文工務段106年度省道綠美化維護工程承攬廠商： ○○企業社第40項次喬木定期巡檢工作(植栽現況調查及登錄費) 106.10.31 106.12.22 81,098元乙○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案附表六編號3、6所示手機及晶片卡均沒收（原判決誤載為附表六編號3、5，應予更正）。第59項次巡檢、施工成果相片及報表製作 7,853元合計： 88,951元（81098+7853＝88951）備註： ○○企業社得請領之契約金額包括第40項次「喬木定期巡檢工作（植栽現況調查及登錄費）」（契約金額81,098元）及第59項次「巡檢、施工成果相片及報表製作」（契約金額7,853元）附表五編號工程名稱開工日期竣工日期估驗日期計價工項數量單價結算金額 1 曾文工務段105年度省道台3線(隆興至風吹嶺)路容維護(割草等)承攬廠商：○○企業社 104.11.01 105.10.31 105.12.14 證據出處：工程結算書(偵卷三第265頁) 2 曾文工務段105年度省道台3線(風吹嶺至金馬寮段)路容維護(割草等)承攬廠商：○○企業社 104.11.01 105.10.31 105.12.14 25.租用智慧型手機費用 2支 6,855元 13,710元 26.手機無限上網電信費及相片傳輸費 24月 1,285元 30,840元證據出處：工程結算書暨工程決算書(原審卷二第47-126頁)○○企業社投標資料(調卷二第66頁) 3 曾文工務段105年度省道綠美化維護工程承攬廠商：○○企業社規定開工日104.11.01 預定完工日105.10.31 54.租用智慧型手機費用 2支 5,827元 (無結算明細) 55.手機無限上網電信費及相片傳輸費 24月 1,093元證據出處：職業安全衛生業務主管報備書(調卷二第158頁)工程契約(簽約日：104.10.27，扣押物編號4-2) 4 曾文工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）承攬廠商：○○企業社第1階段105.08.10 第1階段105.12.20 第1階段106.04.11 25.租用智慧型手機費用 2支 6,877元 13,754元 26.手機無限上網電信費及相片傳輸費 32月 1,289元 41,248元第2階段106.04.11 第2階段107.06.06 第2階段107.12.13 25.租用智慧型手機費用 0 0元 0元 26.手機無限上網電信費及相片傳輸費 0 0元 0元證據出處：第1、2階段工程驗收紀錄、工程結算書（原審卷二第293-345頁）工程契約(偵3391工程契約卷第5-75頁) 5 曾文工務段106年度省道台20線等2路線路容維護(割草等)工程承攬廠商：○○企業社 105.11.01 106.10.31 106.12.19 20.租用智慧型手機費用 2支 7,351元 14,702元 21.手機無限上網電信費及相片傳輸費 24月 1,378元 33,072元證據出處：工程結算書暨決算書（原審卷二第127-174頁）工程契約(偵3391工程契約卷第77-107頁) 6 曾文工務段106年度省道台3線(澐水至風吹嶺)路容維護(割草等)工程承攬廠商：○○企業社 105.11.1 106.10.31 106.12.19 20.租用智慧型手機費用 1支 6,387元 6,387元 21.手機無限上網電信費及相片傳輸費 12月 1,198元 14,376元證據出處：工程結算書暨決算書（原審卷二第9-46頁） 7 曾文工務段106年度台3線319K~329K段綠美化改善工程(新編)承攬廠商：○○企業社第1階段106.06.07 第1階段106.08.05 第1階段106.11.24 25.租用智慧型手機費用 1支 7,081元 7,081元 26.手機無限上網電信費及相片傳輸費 14月 1,328元 18,592元第2階段106.11.27 第2階段尚在施工第2階段尚未總驗收證據出處：第1階段工程驗收紀錄、工程結算書（原審卷二第231-258頁）工程契約(偵3391工程契約卷第291-377頁) 8 曾文工務段106年度省道綠美化維護工程承攬廠商：○○企業社 105.11.01 106.10.31 106.12.22 57.租用智慧型手機費用 1支 6,329元 6,329元 58.手機無限上網電信費及相片傳輸費 12月 1,187元 14,244元證據出處：工程結算書、工程決算書、工程估驗款計價表等（原審卷二第175-230頁）工程契約(簽約日：105.10.24，扣押物編號4-4) 9 曾文工務段106年度省道綠美化改善工程(新編)承攬廠商：○○企業社第1階段106.06.01 第1階段106.09.28 第1階段107.05.18 17.租用智慧型手機費用 1支 7,212元 7,212元 18.手機無限上網電信費及相片傳輸費 1月 1,352元 1,352元第2階段107.05.19 第2階段尚在施工第2階段尚未總驗收證據出處：第1階段工程驗收紀錄、工程結算書（原審卷二第259-292頁）工程契約(偵3391工程契約卷第205-289頁) 附表六(相關扣案物) 編號扣押物名稱數量所有人查獲時間、地點扣押物編號沒收依據 1 HTC M8智慧型手機IMEI：0000000000000000 1支甲○○ 107年2月1日第五養工處曾文工務段甲○○辦公室 1-13 附表一之甲編號1、2犯罪所用之物，於被告甲○○附表一之甲編號1、2罪刑項下沒收。 2 門號0000000000晶片卡 1枚乙○○ 同上 1-14(不含所置入之OPPO手機) 3 iPhone10智慧型手機IMEI：000000000000000含 1支乙○○ 107年2月1日臺南市○○區○○○路00000號 3-1-6 附表四犯罪事實所用之物，於被告乙○○附表四罪刑項下沒收。 4 門號0000000000晶片卡(查扣時置於編號3手機內) 1枚丙○○ 107年2月1日臺南市○○區○○○路00000號 3-1-6 5 iPhone10智慧型手機IMEI：0000000000000000含門號0000000000晶片卡 1支丙○○ 107年2月1日臺南市○○區○○街000號 3-2-13 6 iPhone10智慧型手機IMEI：000000000000000含門號0000000000晶片卡 1支王銘偉 107年2月1日臺南市○○區○○路○段000號 4-19

臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1304號

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