臺灣基隆地方法院106年度重訴字第7號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　106年度重訴字第7號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

鄭柏堅

選任辯護人

李蕙君律師（法扶律師）

被告

黃貞榕

選任辯護人

楊思勤律師

被告

鄭建宏（原名鄭仕鎔，於106年8月11日改名）

選任辯護人

吳伯昆律師（法扶律師）

被告

張鎮伊

選任辯護人

何宗翰律師（法扶律師）

被告

張金峯

選任辯護人

姚宗樸律師（法扶律師）

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第4 號、105年度偵字第841號、105年度偵字第842號、105年度偵字第862號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣鄭柏堅前於民國104年9月26日凌晨1 時許，在基隆市○○區○○街000號7-11 超商前，與張愷文因故產生嫌隙，鄭柏堅持刀割傷張愷文（被訴傷害罪嫌，詳後述丙、不受理部分），因事後譚皓文協助張愷文離開，鄭柏堅認遭譚皓文背叛甚為憤慨，意圖教訓譚皓文，於同年月28日上午7 時30分許，鄭柏堅與黃貞榕、少年張○騰（89年4 月生，為少年，真實姓名年籍詳卷）、少年沈○宇（89年8 月生，為少年，真實姓名年籍詳卷）、少年吳○佑（89年6 月生，為少年，真實姓名年籍詳卷）、少年孫○馨（89年7 月生，為少年，真實姓名年籍詳卷）等人共同搭乘由黃貞榕所駕駛之車號00－0000號自用小客車，鄭建宏（原名鄭仕鎔，於106年8月11日改名）則自行騎乘機車前往譚皓文位於基隆市○○區○○路000○0號之住處，於同日上午8 時許，鄭柏堅以商談事情為由將譚皓文帶上車（被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏被訴強制罪嫌，詳後述乙、無罪部分），黃貞榕隨即將車輛開往基隆市○○區○○路000 號碧砂漁港防波堤處，張鎮伊亦自行騎乘機車到場，黃貞榕、少年孫○馨留在車上，其餘同車之人均下車，鄭柏堅與鄭建宏、張鎮伊、少年張○騰、少年沈○宇，共同基於傷害之犯意聯絡（鄭建宏、張鎮伊被訴殺人未遂罪嫌，詳後述乙、不受理部分），由鄭柏堅分別將球棒、高爾夫球桿交予鄭建宏、少年張○騰、少年沈○宇，指示持之毆打譚皓文身體，鄭柏堅另將西瓜刀1 把交予鄭建宏、張鎮伊，鄭建宏遂持西瓜刀往譚皓文大腿砍1 刀，張鎮伊則持西瓜刀砍譚皓文之左手肘，鄭柏堅亦持刀砍譚皓文之臀部，鄭柏堅見譚皓文經輪流毆打、砍傷已不支倒地，仍氣憤難當，鄭柏堅明知頭部係人體重要部位，刀械鋒利堅硬，若以刀械朝頭部揮砍、再持球棒之鈍器朝頭部猛力敲擊，當有可能造成死亡之結果，且明知人若吸入過多一氧化碳會導致呼吸休克死亡，卻仍不罷手，乃單獨脫逸原本傷害之犯意，而提升為縱譚皓文死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，持西瓜刀朝譚皓文之頭部猛力砍殺，再逼迫譚皓文將臉部靠近停放在防波堤之上開汽車後方排氣管，譚皓文不從，鄭柏堅持前述西瓜刀抵至譚皓文左耳後方，脅迫譚皓文以口含住汽車排氣管，譚皓文無法反抗，受迫以口含排氣管，鄭柏堅再指示人在車輛駕駛座之黃貞榕排空檔踩油門，黃貞榕雖知譚皓文在車輛後方，惟不知譚皓文口含排氣管，遂基於傷害之犯意（黃貞榕被訴殺人未遂罪嫌，詳後述丙、不受理部分）聽從鄭柏堅指示排空檔踩油門排放一氧化碳廢氣，迫使譚皓文吸入車輛排放之一氧化碳廢氣，譚皓文因而吸入過量一氣化碳而意識昏沈，鄭柏堅見狀仍不罷手，承前殺人之不確定故意，再持球棒朝譚皓文已受刀傷之頭部予以重力敲擊，嗣幸巡邏員警即時趕到，鄭柏堅等人迅速逃離該處，譚皓文經送醫治療，始倖免於難，惟仍受有頭、左手肘、左右臀部及左大腿切割傷合併肌肉斷裂；全身多處挫傷、一氧化碳中毒、口腔黏膜燙傷等傷勢。

二、鄭柏堅另基於恐嚇危害安全之犯意，於104年9 月28日14時8分至14時34分（起訴書誤載為104年10月1日下午2 時26分許，業據蒞庭檢察官當庭更正），以少年沈○宇申請之通訊軟體臉書帳號發送「我說過會一個一個抓你們的」、「我鄭柏堅」、「因為現在是我找你們」、「我們晚點見」、「你們的人來砸我車調戲我女朋友」、「你說我該不該陪你們」、「請慢慢看劇情變化」、「要拼」等惡害文字訊息予譚皓文之姐譚凱芸，以此加害生命、身體之事恐嚇譚凱芸，使其心生畏佈，致生危害於安全。

三、鄭柏堅知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有，基於持有第二級毒品之犯意，於103年間某日（103年3月20日因另案羈押於看守所前），自姓名年籍不詳之女性友人處取得附表二所示之甲基安非他命7 包（合計淨重5.7110公克）而持有之。

四、鄭柏堅與張金峯（張金峯此部分所涉犯行，未據起訴）明知有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，屬違禁物，非經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，於104年底至105年1 月初止某日，由張金峯出資，共同前往宜蘭某處以新臺幣（下同）5萬6,000元的代價，向綽號「宜蘭元」之成年男子購買附表三所示具有殺傷力之改造手槍1 枝，並放置在鄭柏堅處持有之。

五、鄭柏堅、張金峯與鄭建宏均明知未經主管機關許可，不得非法製造、持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造具殺傷力子彈之犯意聯絡，於105年1月初，在臺北市萬華區某生存遊戲店內，由張金峯出資購入槍管未暢通不具殺傷力之道具玩具槍5 枝及不具殺傷力之子彈若干顆後，接續於105年1月間，在基隆市○○街00號底層，鄭柏堅、張金峯、鄭建宏利用電鑽將槍管阻鐵車通而製造附表四所示具有殺傷力之改造手槍5 枝，並將子彈填入自鞭炮取得之底火而製造附表五具殺傷力之子彈59顆，再分配由鄭柏堅持附表四編號㈠㈡之槍枝及附表五編號㈠㈡之子彈，分配由張金峯持附表四編號㈢㈣之槍枝及附表五編號㈢之子彈，分配由鄭建宏持附表四編號㈤之槍枝及附表五編號㈣之子彈。

六、嗣於105年2月4日下午6時15分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路000 號貨櫃屋旁，當場查獲鄭柏堅攜帶附表三所示改造手槍及附表五編號㈠所示之子彈、張金峯攜帶附表四編號㈢㈣之槍枝及附表五編號㈢之子彈、鄭建宏攜帶附表四編號㈤之槍枝及附表五編號㈣之子彈，鄭柏堅復於同日下午9 時10分許，帶同警方至基隆市○○區○○街00號底層，主動告知持有附表二所示之甲基安非他命及附表四編號㈠㈡之槍枝及附表五編號㈡之子彈，並指出藏放處供警方查扣，鄭柏堅、鄭建宏、張金峯在其等製造附表四之手槍及附表五之子彈之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警員坦承，而願接受裁判，而查悉上情。

七、案經譚皓文與譚凱芸訴由暨基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序事項（關於證據能力）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠證人譚皓文、譚凱芸於警詢時所為之陳述，對被告鄭柏堅而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告鄭柏堅之辯護人李蕙君律師於準備程序及審理時均爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159 條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人譚皓文、譚凱芸於警詢時之陳述，對被告鄭柏堅無證據能力，惟仍得作為彈劾證據之使用。

㈡其餘以下所引供述證據，檢察官、被告鄭柏堅及其辯護人、被告鄭建宏及其辯護人、被告張金峯及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、其餘認定被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯上開犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯及辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定

㈠事實欄一部分訊據被告鄭柏堅固坦承其於前揭時間、地點，有持刀及球棒傷害告訴人譚皓文及壓制趴在已發動之自用小客車後方等行為不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有要殺害譚皓文的意思，只是想教訓他，譚皓文稱遭伊砍傷頭部的所言不實云云。辯護人則以：被告鄭柏堅主觀上僅具傷害犯意為被告鄭柏堅辯護。經查：

⒈告訴人譚皓文於前揭時、地，遭被告鄭柏堅、被告鄭建宏、少年張○騰、少年沈○宇持高爾夫球桿、球棒毆打身體，遭被告鄭柏堅、被告鄭建宏、被告張鎮伊持西瓜刀砍傷大腿、左手肘、臀部，以及被告鄭柏堅持刀砍殺告訴人譚皓文之頭部，被告鄭柏堅持刀抵住告訴人譚皓文耳朵，壓制告訴人譚皓文趴在已發動之自用小客車後方，強逼告訴人譚皓文口含車輛排氣管，再由被告黃貞榕排空檔踩油門排放廢氣，逼迫告訴人譚皓文吸入一氧化碳廢氣，被告鄭柏堅再持球棒朝告訴人譚皓文已受刀傷之頭部猛力敲擊，致告訴人譚皓文受有頭、左手肘、左右臀部及左大腿切割傷合併肌肉斷裂；全身多處挫傷、一氧化碳中毒、口腔黏膜燙傷之事實，業據證人即告訴人譚皓文於檢察官偵訊、少年法庭訊問、本院審理時證述綦詳，且有告訴人譚皓文衛生福利部基隆醫院《下稱基隆醫院》診斷證明書1紙（105少連偵4 卷第96頁）、病歷資料（本院卷二第120至140頁）、告訴人譚皓文之傷勢照片（105少連偵4卷第97至98頁；本院卷二第141至142之1 頁；本院卷三第179 至181頁；本院卷七第161頁）附卷可稽，上開事實應可認定。

⒉按殺人未遂與傷害罪之區別，在下手加害時有無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考，而殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，而結果致傷者，衹與使人受傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院19年上字第718 號、48年臺上字第33號判例意旨參照）。是行為人倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則分別視其情形，成立傷害罪。綜言之，殺人未遂罪或普通傷害罪之區別，以行為人於加害時內在主觀之心理狀態，是否明知或預見足以致人於死或普通傷害之故意為斷，而該等犯意之判斷，應審酌衡量事發經過之相關事證，包括行為人與被害人之關係、仇隙，足以引發何種動機，衝突的起因及時空背景等客觀環境、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊時之力道是否猛烈、行為人下手之部位、所用凶器、攻擊後之後續動作，被害人所受之傷勢，受傷之多寡等一切情狀，參酌社會一般經驗、論理法則綜合判斷（最高法院18年上字第1309號、20年非字第104 號、51年度台上字第1291號判例意旨、最高法院76年度台上字第6614號、82年度台上字第285 號、83年度台上字第5647號、99年度台上字第2092號等判決意旨參照）。

⒊被告鄭柏堅及辯護人雖以前詞置辯，惟查：告訴人譚皓文遭被告鄭柏堅持刀砍殺頭部，頭部之切割傷約10公分長，深度達顱骨，該傷勢可能失血過多死亡乙節，有前揭驗傷診斷書、告訴人譚皓文之傷勢照片及基隆醫院106年2月20日基醫醫行字第1060000927號函（本院卷二第119 頁）在卷足憑，足徵被告鄭柏堅下手甚重。而人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭質地鋒利、堅硬之器物重擊時，易損及腦部，造成死亡結果，此乃一般生活經驗得以體察知悉之事。雖被告鄭柏堅初始分派西瓜刀、球棒等物，交與在場之被告鄭建宏、被告張鎮伊、少年張○騰、少年沈○宇等人毆打譚皓文，係基於傷害之犯意，然以鋒利之刀械、棍棒鈍器直接攻擊他人頭部，可能導致他人因頭部受創或大量出血而死亡之結果，實為公眾所周知之事實，被告鄭柏堅當可預見上情，嗣後被告鄭柏堅持西瓜刀砍殺告訴人譚皓文頭部，再持球棒朝告訴人譚皓文已受刀傷之頭部猛力敲擊，由被告鄭柏堅攻擊之部位、下手力量之重，並無節制，告訴人譚皓文創傷之程度等因素研析，堪認被告鄭柏堅脫逸原本傷害之犯意，而提升為認縱致告訴人譚皓文於死亦不違背其本意之殺人不確定故意。雖被告鄭柏堅及辯護人以證人譚皓文究竟遭被告鄭柏堅持刀砍殺的刀數證述不一，辯稱被告鄭柏堅未持刀及鋁棒攻擊譚皓文頭部云云，惟查，案發時告訴人譚皓文遭被告鄭柏堅與同案被告鄭建宏等人毆打，場面混亂，證人譚皓文對於行為過程細節，陳述或有不一致，本屬當然，惟徵諸證人譚皓文於105 年2月5日檢察官偵訊時證述：後來被告鄭柏堅用鋁棒朝伊已經被砍傷有傷口的頭部打下去，伊就整個躺在地上等語（見105偵841卷第140頁）；於105年3 月24日少年法庭時證述：被告鄭柏堅拿鋁棒在伊頭上刀傷處打一下等語（見本院卷四第6 頁）；復於本院審理時具結證稱：伊不記得被告鄭柏堅砍伊幾刀，記得最清楚的就是頭部及臀部各1 刀，後來被告鄭柏堅又拿鋁棒往伊頭上的這道傷口用力的敲下去等語（見本院卷三第117頁正反面、第126頁）。是證人譚皓文對於被告鄭柏堅持刀及鋁棒攻擊頭部之基本事實證述均相符一致。被告鄭柏堅及其辯護人以證人譚皓文部分證述細節不一，辯稱被告鄭柏堅未持刀及持鋁棒攻擊譚皓文頭部云云，不足為被告鄭柏堅有利認定。

⒋再者，被告鄭柏堅持刀抵住譚皓文耳朵，壓制譚皓文趴在已發動之自用小客車後方，強逼譚皓文口含車輛排氣管吸入一氧化碳廢氣乙節，除據證人譚皓文於檢察官偵訊、本院審理時均指證歷歷外，亦據在場證人即同案被告鄭建宏於本院審理時證述：伊看到被告鄭柏堅拿刀架在譚皓文脖子上，叫譚皓文嘴巴張開含排氣管吸廢氣等語（見本院卷五第110 頁）；證人即少年張○騰於本院審理時證述：伊看到被告鄭柏堅拿刀壓著譚皓文去靠近汽車排氣管，將刀子壓在譚皓文的脖子上逼譚皓文含排氣管去吸車輛排放之廢氣等語（見本院卷五第16至18頁）；證人即少年沈○宇於本院審理時亦證述：伊看到被告鄭柏堅拿刀威脅譚皓文去吸排氣管排放之廢氣等語（本院卷五第38頁反面至41頁），是此部分之事實，徵而可信。人若吸入過量一氧化碳，嚴重者足以致人於死，此應為社會一般人所週知之知識，被告鄭柏堅係一智識成熟之成年人，自無不知之理。車輛發動經由排氣管將一氧化碳廢氣排出，若令被害人口含排氣管吸廢氣，其得預見此將致被害人死亡，猶容任其發生，是被告鄭柏堅就此有殺人之不確定故意。又譚皓文確因口含排氣管造成口腔黏膜燙傷，並吸入過多一氧化碳而中毒，此有前述診斷證明書在卷可考；經本院依職權檢附網路查詢之維基百科一氧化碳中毒文獻函詢基隆醫院關於一氧化碳血紅素濃度值須達多少始足以使人休克或死亡及譚皓文當時一氧化碳中毒程度，依該院回覆略以：維基百科表示血中一氧化碳含量（血紅蛋白飽和度％）達60以上會造成死亡之資訊正確；譚皓文送醫當時意識清楚，其COHb為34.3% ，屬於中度中毒，若搶救得宜，應可恢復，此有網路查詢維基百科文獻1紙及基隆醫院106年2 月20日基醫醫行字第1060000927號函在卷可稽（本院卷二第43至44頁、第119 頁），可徵被害人譚皓文已因吸入車輛所排放一氧化碳廢氣，於送醫時檢驗已達中度中毒程度甚明。雖譚皓文經送醫急救後之血液中一氧化碳濃度僅34.32%，尚未達60% 以上，惟查事發後譚皓文經119送基隆醫院急救，當天119出勤通知時間為8時43分、到達現場時間為8時47分、離開現場時間為8時55分、送達醫院時間為9時1分、檢傷時間為9時5 分，又119救護人員於救護車上有使用氧氣面罩【10公升/分】急救譚皓文乙節，此有前述基隆醫院106年2月20日函暨檢附之出院病歷摘要（含入院紀錄、病程紀錄、護理紀錄）、骨科門診紀錄、急診記錄及消防救護紀錄表等件附卷可稽（見本院卷二第119至140頁）。參酌上開病歷及紀錄，可知譚皓文於送醫過程中，經救護人員使用氧氣面罩約5、6分鐘，譚皓文經過氧氣治療後到醫院才抽血檢驗，則案發當時，告訴人譚皓文之血液中一氧化碳濃度應非僅有34.3% ，客觀上顯有可能肇致告訴人譚皓文死亡之結果。又被告鄭柏堅強押告訴人譚皓文口含排氣管吸一氧化碳廢氣之舉動不僅1 次且時間亦非短暫乙節，除據證人譚皓文於本院審理時證述綦詳外，亦經證人即同案被告鄭建宏、證人即在場之少年張○騰、少年沈○宇於本院審理時均證述一致，是被告鄭柏堅前揭所為，具有殺害告訴人譚皓文之不確定故意至明。而告訴人譚皓文於104年9月28日因被告鄭柏堅上開行為，受有前揭嚴重傷勢，係因警方即時到場，將告訴人譚皓文送醫急救並住院治療後，始倖免於死，於104年10月7日始出院，亦有前述病歷資料附卷為憑，自卷附告訴人譚皓文之傷勢照片觀之，足見告訴人譚皓文傷勢嚴重，因及時送醫始未生死亡之結果。

⒌本院認定被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊應僅具傷害之故意⑴訊據被告鄭建宏、張鎮伊固坦承有於前揭時、地與少年張○騰、少年沈○宇共同持高爾夫球桿、球棒毆打譚皓文身體，及持刀砍傷譚皓文之大腿、手肘之行為，惟被告鄭建宏、張鎮伊均堅決否認有殺人犯意等語。按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者，對於逾越部分，其他共犯不負其責，此即所謂共同正犯之過剩（最高法院96年度台上字第7566號刑事判決參照）。亦即共同正犯原以傷害之犯意為之，如有部分共犯於實行犯罪行為中提升傷害犯意為殺人犯意，除其他共犯主觀上對殺人之犯意亦有認識，或任令其發生亦不違背其本意外，其他共犯對殺人之結果即不負其責，而由提升為殺人犯意者自負其責，惟其他共犯原即有傷害之共同犯意，故就傷害犯行仍應負其罪責，但因其他共犯對殺人之結果在客觀上並未能預見（即在實行傷害行為中客觀上無從預見共犯中有人會提升為殺人犯意），其他共犯自亦不負加重結果之責。

⑵事情發生之經過，緣於被告鄭柏堅不滿告訴人譚皓文，遂於104年9 月28日上午8時許，以商談事情為由將譚皓文由住處帶至案發地點質問，此據證人譚皓文於本院審理時之證述：當天被告鄭柏堅到伊住處，說要找伊出去談表弟林威臣將車子損壞的賠償事宜，鄭柏堅也跟伊父親說要談表弟車子賠償事宜，到案發地點，被告鄭柏堅逼問伊有沒有帶人去他家，伊說沒有，因為伊心裡很害怕，被告鄭柏堅說再給伊一次機會，說承認的話就放伊一馬，伊想說有的話可能不會被砍等語（見本院卷三第115頁正反面、第108頁），被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人與告訴人譚皓文並無任何仇隙，業據渠等供述在卷，而事件糾紛源自被告鄭柏堅與告訴人譚晧文之間，則被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人對告訴人譚皓文並無任何必殺之而後快之殺人動機存在。觀諸證人譚皓文於本院審理時證述：被告鄭柏堅叫被告鄭建宏砍伊左大腿1 刀，再命令被告張鎮伊、少年沈○宇、少年張○騰拿鋁棒跟高爾夫球棍毆打伊等語（見本院卷三第108 頁）；參以證人少年張○騰於少年法庭時供述：到碧砂漁港後，伊先拿棒球鋁棒打譚皓文，後來被告鄭建宏拿高爾夫球桿打譚皓文，打到高爾夫球桿斷掉，之後被告鄭柏堅拿西瓜刀給被告鄭建宏，被告鄭建宏有砍譚皓文大腿一刀，後來被告鄭建宏繼續拿斷掉的球桿打譚皓文的身體，少年沈○宇拿棒球鋁棒打譚皓文身體一下，伊哥哥被告張鎮伊拿西瓜刀砍譚皓文的手部，少年吳○佑從頭到尾都在旁邊，距離有一小段距離，沒有參與，被告黃貞榕都在車上，後面被告鄭柏堅拿西瓜刀砍譚皓文屁股，砍完之後就叫譚皓文去吸排氣管等語（見本院卷四第14頁）。是由上開證人之證述可知，被告鄭建宏與張鎮伊並未針對被害人譚皓文身體要害猛力攻擊，與一般殺人手段有別，可認被告鄭建宏、張鎮伊分別持上揭西瓜刀砍被害人譚皓文身體、以球棒毆打被害人譚皓文身體部位時，應係基於傷害之犯意聯絡而為，並無殺人之故意。

⑶告訴人譚皓文因吸入過量一氧化碳致中度中毒之節，業如前述，斯時係被告黃貞榕在車輛內排空檔踩油門排廢氣之事實，業據被告黃貞榕自承在卷，惟被告黃貞榕辯稱：當天在防波堤，伊沒有下車，後來被告鄭柏堅叫伊踩油門，伊就踩油門，伊沒有看到他們把譚皓文拉到排氣管的旁邊等語。然查，被告鄭柏堅持刀抵住譚皓文耳朵，壓制譚皓文趴在車輛後方等情，經本院認定如前，參照證人譚皓文於本院審理時證述：當時被告鄭柏堅是跨坐壓在伊的背上半蹲，從車內可以看到車輛後方的人影等語，衡以人的身形非微，雖在車輛內無法詳見，然應可知車後有人的身影，是被告黃貞榕辯稱不知譚皓文在車輛後方云云，殊難憑信。衡以案發現場在防波堤，屬開放的空曠地點，排空檔踩油門會排放廢氣，惟在非封閉的空間排放廢氣，廢氣會自由流動而散開，就被告黃貞榕排空檔踩油門排放廢氣之前，並未走至車輛後方詳看告訴人譚皓文之情形乙節，此據證人譚皓文於本院審理時證述明確，亦經在場證人即同案被告鄭建宏、在場證人少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑於本院審理時均證述一致，故被告黃貞榕雖知悉告訴人譚皓文在車輛後方，然並無證據足認被告黃貞榕知悉譚皓文在車輛後方並「口含排氣管」仍執意排放廢氣令其以「口含排氣管」之方式吸入廢氣，是以被告黃貞榕排空檔踩油門排放廢氣之舉雖會造成排氣管後方之譚皓文因吸入廢氣後造成傷害，尚難逕認被告黃貞榕此舉有不違背其本意之殺人不確定故意，黃貞榕就被告鄭柏堅提升傷害犯意為殺人之不確定故意，應無所認識，自難僅因被告黃貞榕聽從被告鄭柏堅指示排空檔踩油門排廢氣之行為即責令被告黃貞榕與被告鄭柏堅同負殺人未遂罪責。

⑷依公訴人提出之證據，固可證明被告鄭建宏、張鎮伊有持刀、球棒揮砍而傷及告訴人譚皓文身體之行為，被告黃貞榕有排空檔踩油門排廢氣之傷害行為，然衡酌本案衝突起因，不足以認定被告鄭建宏、張鎮伊、黃貞榕有殺害告訴人譚皓文之犯意，被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊始終基於共同傷害之犯意聯絡，參與此部分犯行，是公訴意旨認被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊應共負殺人未遂之責任，尚有未洽。

⒍綜上，被告鄭柏堅原基於共同傷害之犯意聯絡與被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊實行傷害譚皓文之行為，詎主觀上可預見以刀械、球棒攻擊告訴人譚皓文頭部，及強壓譚皓文口含排氧管吸入車輛排放之一氧化碳廢氣，極有可能導致告訴人譚皓文死亡之結果，仍執意為之，將傷害之犯意提升為殺人之不確定故意，灼然至明。被告鄭柏堅已逾越共同正犯之合同犯意之範圍，應由被告鄭柏堅自負其殺人未遂罪責。被告鄭柏堅及其辯稱人辯稱：被告僅具傷害之故意云云，顯屬卸責之詞，非可採信。

㈡事實欄二部分

⒈訊據被告鄭柏堅矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊沒有傳訊息恐嚇譚凱芸云云，辯護人則以訊息內容是否構成恐嚇有爭議為被告鄭柏堅辯護。經查：譚凱芸接獲由少年沈○宇之臉書訊息發送惡害文字之訊息等情，業據證人即告訴人譚凱芸於本院審理證述明確（本院卷七第110至118頁）。又於104年9 月28日14時8分至14時34分，由少年沈○宇之臉書陸續傳送「你們快倒楣了你不知道嗎？」、「興和的館主已經被合平島老大召見」、「三間公司的老闆出來處理」、「早上己經去砸過興和抓了三個一個送醫院」、「你不是要找我」、「我說過會一個一個抓你們的」、「我鄭柏堅」、「你敢到我家堵我相信已經做好心裏準備」、「我們晚點見」、「記得要躲好」、「遊戲又開始了」、「不是要找我」、「？？？」、「要找我快啊」、「趁現在」、「錯喔」、「因為現在是我找你們」、「我們晚點見」、「你們的人來砸我車調戲我女朋友」、「我沒計較」、「還帶人來動我」、「阿我不就很怕」、「嚇死我了」、「抓我耶」、「現在我抓你們」、「張凱文」、「監視器拍的清清楚楚」、「不要跟我說沒有」、「八個打輸一個砍掉重練算了」、「不囉嗦」、「我們晚點見」、「你們既然理虧還硬要搞事」、「你說我該不該陪你們」、「說說看」、「找我是嗎？、「你不是找我」、「我在啊」、「說」、「不說？」、「剛剛電話來了」、「請慢慢看劇情變化」、「要拼」等訊息至譚凱芸臉書帳號，亦有告訴人譚凱芸提出之手機顯示之訊息擷圖畫面及本院依職權請基隆市警察局科技偵查大隊當庭擷取少年沈○宇之臉書帳號紀錄之列印資料附卷可稽（本院卷七第163 至172 頁），證人沈○宇於本院審理時證述：以伊的臉書帳號傳上開訊息的不是伊，依訊息內容所示應該鄭柏堅傳的，因為鄭柏堅有伊的帳號及密碼，事發後，伊看到訊息後有更改密碼等語，而證人沈○宇確於上開訊息傳送後之104年9月28日19時40分變更密碼乙節，有少年沈○宇之臉書帳號歷程資料（本院卷七第162頁）在卷可考，堪以採信。

⒉按刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例意旨及同院84年度台上字第813號判決意旨參照）；又刑法第305條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為（最高法院75年台上字第5480號判決意旨參照）。觀諸被告鄭柏堅以上開文字內容，衡諸社會一般觀念，足以使一般人感覺生命、身體受到威脅，該等內容應係惡害之通知並足使人生畏怖心。雖被告鄭柏堅否認以少年沈○宇之臉書訊息發送恐嚇之文字與譚凱芸云云，然查：自該訊息內容觀之，其內容為「我說過會一個一個抓你們的」、「我鄭柏堅」、「你們的人來砸我車調戲我女朋友」等文字，發送訊息者業已指明係「我鄭柏堅」，且內容提及「你們的人來砸車調戲我女朋友」所稱之「女朋友」為鄭柏堅之女友黃貞榕，堪認應係被告鄭柏堅自行發送恐嚇訊息予譚凱芸。綜上所述，被告鄭柏堅上開所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。辯護人所為之辯護，亦不足憑為有利於被告鄭柏堅之認定。

㈢事實欄三部分事實欄三所載之犯罪事實，業據被告鄭柏堅迭於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（105偵841卷第7至11頁、第174至175頁；本院卷一第120頁反面、本院卷七第139頁），且扣案附表二所示之白色偏黃結晶7包，經送鑑定結果，均含甲基安非他命（合計淨重5.7110公克、合計驗餘淨重5.7107公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年3月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見105 偵841卷第232頁），復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲及扣案物之照片附卷可憑，以及附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告鄭柏堅此部分不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈣事實欄四部分事實欄四所載之犯罪事實，業據被告鄭柏堅於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（105偵841 卷第7至10頁、第174至175頁；本院卷一第121 頁、本院卷七第25頁），核與共犯即同案被告張金峯（見本院卷三第242 頁）證述大致相符，並據證人即查獲員警楊建軍證述明確，復有基隆市警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可參，並有扣案如附表三所示之槍枝可資佐證。而附表三所示之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如附表三「鑑定結果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（見105偵841卷第209頁）存卷可考，堪認附表三所示之槍枝1 支，具殺傷力。從而，被告鄭柏堅此部分不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈤事實欄五部分事實欄五所載之犯罪事實，業據被告鄭柏堅（105偵841卷第7至10頁、第174至175頁；本院卷一第121頁、本院卷七第25頁）、被告鄭建宏（105偵841卷第23頁正反面、第158至159頁；本院卷一第121 頁反面、本院卷七第25頁）、被告張金峯（105偵841卷第31至32頁、第154至155頁；本院卷三第242 頁、本院卷七第25頁）於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與共犯即同案被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯之證述互核大致相符，並據證人即查獲員警楊建軍於偵查中證述明確，復有基隆市警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物照片在卷可參，並有扣案如附表四所示之槍枝及附表五所示子彈可資佐證。而附表四所示之槍枝及附表五所示子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如附表四、附表五「鑑定結果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書3 份（見105偵841卷第206頁、第212頁、第225頁）、106年8月15日刑鑑字第1000000000號函覆鑑定結果1紙（見本院卷六第167 頁正反面）存卷可考，堪認附表四所示之改造槍枝5 枝、均具殺傷害，附表五所示之子彈67顆，其中59顆具殺傷力。從而，被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯此部分不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈥綜上所述，本案事證業已明確，被告鄭柏堅犯附表一編號一至五所示之犯行，被告鄭建宏、張金峯犯附表一編號五之犯行，事證明確，均堪以認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內；其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為。是「製造」除初製者外，尚包括改造在內，因改造槍枝，或修理已損壞之槍枝，將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，因具創設性，皆屬「製造」。故已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院73年台上字第1689號判例、86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、98年度台上字第2857號、100年度台上字第156號、101年度台上字第1855號、第1689號、第2063號判決及司法院院字第2422號解釋意旨參照）。本件被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯購入槍管內有阻鐵、不具殺傷力之仿真道具槍5 支後，復以貫通金屬槍管之方式，改造成如附表四所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍5枝，自屬製造之行為無疑；又被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯將購入之不具殺傷力子彈，再將火藥、底火等物放入彈殼內，以此方式製成具殺傷力之子彈，亦屬製造行為甚明。

㈡核被告鄭柏堅就事實欄一所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。核被告鄭柏堅就事實欄二所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。核被告鄭柏堅就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。核被告鄭柏堅就事實欄四所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。核被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯就事實欄五所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯未經許可製造具殺傷力之槍枝、子彈後，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又就本判決事實欄五犯行部分，起訴書記載「以工具貫穿槍管，並將子彈填入自鞭炮取得之底火」（見起訴書第5頁第7至8 行），然起訴書擇以起訴之法條有誤用，此據蒞庭檢察官當庭更正及補充（見本院卷七第11頁反面），自無庸為法條之變更，復經本院當庭對被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯踐行告知程序，無礙於被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯之訴訟上防禦權，特此指明。

㈢刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（詳最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。⒈被告鄭柏堅就事實欄一之行為，雖非自然意義之一行為，然其上開行為時空極為密切緊接，應評價為法律上之一行為，為接續犯。⒉被告鄭柏堅就事實欄二所示犯行，顯基於同一恐嚇犯意，接續反覆而為之相同形式犯行，侵害同一被害人之法益，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，屬接續犯。⒊就事實欄五所示犯行，被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯雖改造5 把槍枝、59顆具殺傷力之子彈，然主觀上顯係基於一個行為決意分別所為，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯此部分犯行應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論一罪。

㈣另按未經許可持有槍砲、子彈等，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。就事實欄四所示犯行，被告鄭柏堅自104年底至105年1月初某日起至105年2月4日警方搜索查獲時止，所持有槍枝之行為，屬行為之繼續，被告鄭柏堅所為非法持有手槍罪，為繼續犯，應論以單一之行為。

㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號及97年度台上字第231 號判決意旨可資參照）。就事實欄五部分，被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯以一製造行為，同時製造手槍及子彈，為一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造槍枝罪處斷。

㈥被告鄭柏堅與張金峯（未據起訴，本院依職權告發詳後述），就事實欄四所示犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告鄭柏堅、鄭建宏與張金峯，就事實欄五所示犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。就本判決事實欄一犯行部分，起訴書記載被告鄭柏堅與少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑共同基於殺人之犯意聯絡，認鄭柏堅為成年人，與少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑共同實施犯罪等語，然查少年張○騰、少年沈○宇應僅具傷害故意、少年吳○佑則未參與，經本院認定如前，被告鄭柏堅應無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用（起訴書記載依少年事件處理法第85條規定第1 項之規定），在此敘明。又被告鄭柏堅犯附表一編號一至五所示5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告鄭柏堅前因傷害案件，經本院以92年度易字第53號判決處有期徒刑6 月確定；另因傷害致死案件，經本院以92年度訴字第551號判決處有期徒刑9年，經上訴臺灣高等法院以93年度上訴字第3565號判決上訴駁回，嗣再經最高法院以94年度台上字第4610號判決駁回上訴確定。上開2 案嗣經本院以96年度聲減字第1432號裁定，將其所犯傷害案件所處之刑，減為有期徒刑3 月，並與不得減刑之傷害致死案件所處之刑裁定應執行有期徒刑9年1 月確定，於101年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告鄭柏堅於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯附表一編號一至五所示有期徒刑以上之5 罪，俱為累犯，除所犯法定刑為「死刑、無期徒刑」部分依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈧被告鄭柏堅就事實欄一所示行為，已著手於殺人行為之實行，惟均未生被害人譚皓文死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。此部分犯行被告鄭柏堅同有加重減輕事由，並依同法第71條第1 項規定，先加後減。

㈨刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決要旨參照）。

⒈查警員於事實欄六所載時、地對被告鄭柏堅執行搜索時，並無確切根據而得被告鄭柏堅有事實欄三所載持有第二級毒品犯嫌之合理可疑，被告主動告知其持有附表二所示甲基安非他命7 包之藏放位置，並自承上開持有第二級毒品犯行，此有被告鄭柏堅警詢筆錄及查獲警員蘇育緯之職務報告在卷可考（見105 偵841卷第10頁；見本院卷六第229頁），被告鄭柏堅係在尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警坦承犯罪，而願接受裁判，其積極面對訴究，值得鼓勵，就其所犯持有第二級毒品罪部分，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉本件警方係接獲證人提供線報，發動偵查作為，以被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，向本院聲請搜索票獲准，進而持向被告鄭柏堅黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊住處執行搜索，而當場查獲扣案槍彈等情，有證人即執行警員楊建軍於本院審理時之證述可參及本院105 年度聲搜字第91號搜索票及偵查報告可資為證（見105偵481卷第37頁、第48頁；本院卷三第170至178頁）。堪認警方於實施搜索之前，已有確切根據合理懷疑被告鄭柏堅持有槍枝之嫌疑，而已發覺本件犯罪，故就事實欄四犯行顯不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項或刑法第62條所定自首之要件。

⒊就事實欄五部分，蓋持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同。且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一。除非被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯坦承其事，偵查機關顯然無從得知被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯製造槍枝之犯行，是即使承辦員警於警詢中就此有所詢問，也不過是出於其單純主觀上之懷疑，而非有確切根據所為合理之懷疑，除非偵查機關另有其他之事證，否則不能單以被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯持有槍枝之事實，即逕認被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯改造槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。再者，是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，若被告在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念。尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，司法者更無須就此自我設限。此外，最高法院98年度台上字第1673號判決認為：員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第二級毒品或販賣第三級毒品等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形尚非不可成立自首，與上開見解亦屬相同。查本件警方於實施搜索之前，雖有確切根據合理懷疑被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯「持有」槍枝之嫌疑，然無「製造」槍枝之事證，而本案既無證據顯示被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯尚製造槍彈，則被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯於警詢時主動供述事實欄五犯行，自應認係自首及報繳持有之全部槍彈，揆諸前揭說明，應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定。惟考量被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯係見警察到場執行搜索始報繳持有之槍彈，尚無免除其刑之必要，爰予以減輕其刑，是以就事實欄五所示犯行，被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯均依刑法第66條但書規定得減輕至3分之2，被告鄭柏堅並依法先加後減之。

⒋另按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項雖有明文。而所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。惟仍須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認為符合上開減輕或免除其刑之規定，自不待言（最高法院104 年度台上字第1402號判決意旨參照）。被告鄭柏堅於偵查、本院審理時固自白事實欄四之犯行，並供稱扣案彈藥之來源為綽號「宜蘭元」之蕭惠元，然被告鄭柏堅所指蕭惠元經檢察官調查結果，以臺灣宜蘭地方法院檢察署106 年度偵字第44號為不起訴處分，此有該不起訴處分書存卷（見本院卷六第230 頁），是被告鄭柏堅無從依該條項前段規定減輕或免除其刑，併予說明。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭柏堅對於被害人譚皓文協助張愷文之事感到不滿，竟起意傷害被害人譚皓文，復提升為殺人之不確定故意，對被害人譚皓文造成莫大創痛，；又具有殺傷力之槍枝為政府嚴加查緝之違禁物品，被告鄭柏堅竟與同案被告張金峯任意購入而持有具殺傷力之改造手槍，對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在風險；被告鄭柏堅復又與被告鄭建宏、張金峯共同改造槍枝、子彈，嚴重危害社會治安，所為殊不足取，且共同改造之槍枝5 把及子彈數十顆，火力可謂強大，惟考量被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯均自首改造槍彈之犯後態度，尚無證據顯示被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯有將之攜至公共場所或以之從事其他違法行為，參以被告鄭柏堅曾有竊盜、毒品、槍砲等前科、被告鄭建宏有竊盜前科、被告張金峯無前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行，慮及被告鄭柏堅坦承事實欄三至五部分之犯行、被告鄭建宏、張金峯坦承犯行之犯後態度，兼衡被告鄭柏堅及鄭建宏均為高職肄業之智識程度、被告張金峯為大學肄業之智識程度（見本院卷一第36頁、第40頁、第42頁之個人戶籍資料）暨其等之犯罪動機、目的、手段、被告鄭建宏於附表一編號五行為時甫滿18歲為未成年人等一切情狀，分別判處附表一編號一至五所示之刑，以示懲儆，就附表一編號四、五之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，併就被告鄭柏堅所犯附表一編號二、三諭知易科罰金之折算標準，以及就所犯不得易科罰金之有期徒刑部分、併科罰金部分、所犯得易科罰金之有期徒刑部分，分別定如主文所示之應執行刑，以資儆懲。被告鄭建宏辯護人為被告鄭建宏辯護稱：被告鄭建宏始終坦承犯罪，依犯罪客觀情狀及惡性，縱令科以最低度刑，仍不免生有情輕法重之感，請依刑法第59條之規定對被告鄭建宏酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可顯憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而具殺傷力之槍枝及子彈本為法之所禁，槍砲彈藥刀械管制條例第1 條開宗明義揭櫫維護社會秩序、保障人民生命財產安全之立法本旨，被告鄭建宏無視於此，竟共同改造具有殺傷力之改造手槍及子彈而持有，衡其所犯無客觀上引起憫恕之情況，復乏其他例外特殊之原因可認予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，自無刑法第59條規定減輕其刑之適用，辯護人此部分主張，尚難憑採。被告鄭建宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，被告鄭建宏於附表一編號五所示案發時年甫18歲，係未成年人，因一時失慮致罹刑典，審酌被告鄭建宏於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，足見尚知悔悟，信經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。又為使被告鄭建宏深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第93條第1 項之規定，於緩刑期間付保護管束，期經由觀護人之輔導，重健正確法治觀念與作為。沒收

⒈關於沒收之規定，中華民國刑法業於104 年12月30日增訂、刪除及修正公布、於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於105年7月1 日施行後一律適用裁判時之法律。

⒉扣案附表二所示白色偏黃結晶7 包，檢出甲基安非他命成分，此有前述鑑定書1紙附卷為憑（見105偵841卷第232頁），足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，其與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告鄭柏堅持有第二級毒品罪宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之）。

⒊扣案附表三所示之改造手槍1枝、附表四所示之改造手槍5枝，經送鑑定結果，均具有殺傷力，屬違禁物。是附表三所示之改造手槍應於被告鄭柏堅所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、附表四所示之改造手槍則應於被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯所犯之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依刑法第38條第1 項規定，均予以宣告沒收。又本件宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

⒋附表五所示之非制式子彈67顆（具殺傷力子彈59顆、不具殺傷力8 顆），均已經鑑定試射完罄，因射擊後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈完整結構及功能，並失違禁物之性質，均不為沒收之宣告。

⒌被告鄭柏堅持之殺害譚皓文之西瓜刀、球棒、高爾夫球桿，被告鄭柏堅、鄭建宏、張金峯製造槍彈之工具，既未經扣案，又非違禁物，亦復無積極證據足認現尚存在，依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收、追徵之必要。至其餘扣案之藍波刀、開山刀、鎌刀等物，並非違禁物，亦無證據證明前開扣案物與本案犯罪事實有直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。公訴意旨另認被告鄭柏堅就事實欄四另涉有持有具殺傷力子彈罪嫌，觀諸起訴書記載「向宜蘭元購得子彈10餘顆」，然究係幾顆？是否具殺傷力？本院遍查偵查全卷，未見偵查檢察官就此相關事實有任何查證，按事實審法院僅有「調查證據」之義務，並無「蒐集證據」之義務，最高法院分著有91年度台上字第5846號、91年度台上字第4091號判決可資參照。經查，被告鄭柏堅於本院審理時供稱：用5萬6,000元向宜蘭元買一把手槍，子彈好像是11顆或者是12顆等語（見本院卷六第34頁反面），復又改稱：跟宜蘭元買的子彈約7 顆，和改造的子彈混在一起等語（本院卷六第47頁正反面），稽之扣案之子彈共計67顆，經試射結果，僅59顆具殺傷力（詳附表五），則被告鄭柏堅向宜蘭元購入之子彈是否均具殺傷力尚有所疑，且查無其他證據足證扣案之具殺傷力之子彈係向宜蘭元購入，依罪疑有利於被告之法理，被告鄭柏堅固有購入子彈行為，尚無法認定是否具殺傷力，是檢察官就此部分犯罪舉證不足，當無從遽以刑罰相繩於被告鄭柏堅，此部分本應為被告鄭柏堅無罪之諭知，惟檢察官認此部分之犯行與事實欄四持有具殺傷力手槍部分有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠被告鄭柏堅於104 年6月5日前某日，成立天道盟同心會瑞芳分會，對外以天道盟同心會瑞芳分會分會長自稱，為有內部管理結構，並以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，總攬操縱天道盟同心會瑞芳分會犯罪組織活動之指揮。被告鄭柏堅為壯大組織結構，吸收被告鄭建宏、被告張鎮伊及少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑（經本院少年法庭審理）加入。被告張鎮伊、被告鄭建宏均明知天道盟同心會瑞芳分會係以成員從事犯罪為主要活動之犯罪組織，竟分別基於參與犯罪組織之犯意，於104年8、9 月間，加入並成為天道盟同心會瑞芳分會之成員，共同參與天道盟同心會瑞芳分會之幫派組織活動。被告鄭柏堅數次犯案，並調集被告鄭建宏、被告張鎮伊及少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑而分批共同為下述具有集團性、常習性、暴力性、脅迫性之犯罪行為。因認被告鄭柏堅涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織之罪嫌、被告鄭建宏、被告張鎮伊均涉犯觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪嫌。

㈡緣告訴人張愷文與被告鄭柏堅因故產生嫌隙，於104年9月26日凌晨零時許，告訴人張愷文邀集友人林威臣、黃至毅、張建星等4人至基隆市○○街000號7-11超商店前欲質問鄭柏堅。鄭柏堅見狀，即自超商店內取出西瓜刀等刀具2 把，夥同被告鄭建宏、被告張鎮伊與少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑分持球棒，分頭追打張愷文等4 人。被告鄭柏堅夥同被告鄭建宏、被告張鎮伊與少年張○騰共同基於殺人之故意，於同日凌晨1時38分許，被告鄭柏堅等4人分騎機車追逐並由被告鄭柏堅持刀揮砍告訴人張愷文10餘刀，再由被告鄭建宏、被告張鎮伊與少年張○騰下手將張愷文拖回基隆市○○區○○街000 號旁巷弄內，由被告鄭柏堅持鋁棒猛烈毆打告訴人張愷文，致告訴人張愷文受有硬腦膜下出血、頭皮、左臉及左側軀幹撕裂傷、左側第一指、第二指、第五指撕裂傷併第五指屈肌淺肌腱及深肌腱斷裂、左側前臂撕裂傷並掌長肌肌腱、屈腕橈肌肌腱斷裂、右側上臂撕裂傷等傷害結果，並導致右側聽障之重傷害結果。因認被告張鎮伊涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂之罪嫌。【被告鄭柏堅、鄭建宏被訴對張愷文犯殺人未遂罪部分，詳後述丙、不受理部分】

㈢被告鄭柏堅於104 年9月28日凌晨4時許，在興和會館未覓得譚皓文，隨即於同日上午7 時30分許，夥同被告黃貞榕、被告鄭建宏、少年沈○宇、少年吳○佑、少年張○騰等6 人共同基於強制他人行無義務事之強制犯意聯絡，前往基隆市○○區○○路000○0號譚皓文住處，被告鄭柏堅拉譚皓文之手強制譚皓文隨同搭車，譚皓文見被告鄭柏堅一行人多勢眾並恐遭毆打，因此無法反抗而喪失行動自由，遵照被告鄭柏堅指示，搭乘被告鄭柏堅等人所駕車號00－0000號黑色喜美自用小客車，而於同日上午8 時許，到達基隆市○○區○○路000 號碧砂漁港紅燈塔處防波堤處。因認被告鄭柏堅、被告黃貞榕、被告鄭建宏均涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。

二、本院因依憑後開理由而為被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊等4 人無罪之諭知，故無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨足資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。

四、本院認定被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊 4人前開被訴犯行尚屬不能證明之理由

㈠就被告鄭柏堅、鄭建宏、張鎮伊3 人被訴違反組織犯罪防制條例部分

⒈訊據被告鄭柏堅、鄭建宏、張鎮伊均堅詞否認有何違反組織犯罪防制條例犯行。被告鄭柏堅辯稱：伊沒有成立同心會瑞芳分會，伊不是會長等語；被告鄭建宏及被告張鎮伊均辯稱：沒有同心會瑞芳分會，沒有參與等語。

⒉按組織犯罪防制條例業於106年4月19日經修正公布，其中原第3條第1項之罪構成要件、法定本刑並未修正，為避免情輕法重，此次修正僅於該項增訂但書規定「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」。惟該條例第2 條關於犯罪組織之定義，原規定「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，修正為第1 項「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增列第2 項關於結構性組織定義，規定為「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」。是修正後規定之犯罪組織，其所從事者已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，從事牟利性犯罪活動之組織，亦屬該條例所定之犯罪組織，並增列實施最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成之組織，不以實施脅迫性、暴力性之犯罪為限，亦為犯罪組織之類型。經比較新舊法之結果，修正條文公布前舊法所訂犯罪構成要件較新法嚴格，自以修正前組織犯罪防制條例較有利被告，故本件應審酌被告鄭柏堅、鄭建宏、張鎮伊之行為是否符合修正前組織犯罪防制條例第3條第1項所定之要件，合先敘明。

⒊組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定；「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號判決意旨可參）。從而本件證人（含共同被告）於警詢之證述，就被告鄭柏堅、鄭建宏、張鎮伊3 人是否涉犯參與犯罪組織防制罪嫌部分，不具證據能力。

⒋復按犯罪組織係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，此為修正前組織犯罪防制條例第2 條定有明文。且該組織應具備其中「集團性、常習性及脅迫性」，或其中「集團性、常習性及暴力性」項，始構成該條例所稱之犯罪組織。所謂「內部管理結構」者，是指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。另所謂「集團性」、「常習性」及「脅迫性」或「暴力性」等特性，乃犯罪組織表彰於外之組織性質。自集團性而言，除應要有三人以上外，該組織須有內部管理結構，主持人與成員間應有層級之分，且組織本身亦不因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續，在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而自脅迫性、暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的。是須以3 人以上，有內部層級管理之特性，而以企業化、組織化實際從事犯罪行為者，始可認為犯罪組織。

⒌檢察官起訴被告鄭柏堅於104 年6月5日前某日成立天道盟同心會瑞芳分會，吸收被告鄭建宏、被告張鎮伊及少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑加入。然被告鄭柏堅、鄭建宏、張鎮伊3 人均否認，檢察官對被告鄭柏堅如何成立？如何指揮、操縱組織成員，而具有指揮性、從屬性之關係？被告鄭建宏、張鎮伊及少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑究係如何加入該組織？其於何時、何地加入該組織？等情，均未能予以舉證。且其成員進入、離開該組織有何限制？是否互有參與組織之認識等節，牽涉成員與組織間是否具有歸屬性，亦均未見檢察官提出證據舉證。再者，當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163條第1、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。經傳喚證人即承辦偵查佐楊建軍於本院審理時證述：伊係依據被害人張愷文、譚皓文所指述，認被告鄭柏堅係發號司令之人，指揮其成員被告鄭建宏、被告張鎮伊、少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑及被告黃貞榕從事有關被害人張愷文、譚皓文之犯罪行為，組織成員認定以是否參與被害人張愷文、譚皓文犯行為準，警方沒有查獲天道盟同心會瑞芳分會之幫規、組織架構等語（本院卷三第10至16頁）。本院衡酌犯罪者糾集成眾本非少見，就告訴人張愷文被害部分，被告張鎮伊未在場（詳見後述）、被告鄭柏堅係因張愷文挑釁而臨時起意教訓、被告鄭建宏僅在旁助陣（見後述丙、不受理部分）；就告訴人譚皓文被害部分，係被告鄭柏堅與譚皓文之私人恩怨，被告鄭建宏、被告張鎮伊、少年張○騰、少年沈○宇及被告黃貞榕雖均參與犯罪，除被告鄭柏堅外，其餘參與者充其量僅能認定具有傷害之共犯關係，尚無從憑此遽認被告鄭建宏、被告張鎮伊加入以犯罪為宗旨之犯罪組織並自任成員，並聽命於被告鄭柏堅之主持、操縱、指揮，藉此遂行集團性、常習性、脅迫性或暴力性犯罪之情事。公訴人所舉相關事證不足以證明具有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之「天道盟同心會瑞芳分會」犯罪組織存在，亦無從形成被告鄭柏堅指揮犯罪組織、被告鄭建宏、被告張鎮伊參與犯罪組織之有罪確信。

㈡被告張鎮伊被訴對張愷文犯殺人未遂罪部分

⒈訊據被告張鎮伊堅詞否認有何上開犯行，辯稱：當天伊不在場，沒有參與等語。

⒉檢察官雖舉證人張愷文於警詢、偵查中之證述為證據。然查告訴人張愷文於前揭時間、地點遭人砍傷時，被告張鎮伊確實不在場之事實，除據同案被告鄭柏堅、鄭建宏供稱：案發時張鎮伊不在場等語（見本院卷一第118 頁反面）外，亦據證人即在場之少年張○騰、譚皓文於本院審理時均證述：張鎮伊不在場等語明確（見本院卷五第12頁反面、本院卷三第105 頁），經辯護人質之告訴人張愷文於本院審理時證述：當時伊只注意被告鄭柏堅，沒有太注意旁邊的，只知道有三個人，確認的只有被告鄭建宏及少年張○騰，被告張鎮伊不能確認等語（本院卷三第97頁），再經本院當庭勘驗案發時7-11超商之監視錄影畫面轉錄光碟，確認被告張鎮伊不在場之事實無訛，此有本院勘驗筆錄在卷為憑（本院卷七第35頁反面至36頁反面），並有錄影畫面擷取照片附卷可考（本院卷七第61至75頁），是被告張鎮伊於案發時既不在場，自難令被告張鎮伊就此部分犯行負擔罪責。

㈢就被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏3人被訴強制罪部分

⒈訊據被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏均堅詞否認有何上開犯行，被告鄭柏堅辯稱：伊沒有強迫譚皓文等語；被告黃貞榕辯稱：當時伊係被告鄭柏堅的女朋友，只是單純陪同等語。被告鄭建宏辯稱：伊自行騎乘機車到譚皓文住處樓下，伊沒有進到譚皓文家中等語。

⒉檢察官雖舉證人譚皓文於警詢、偵查中之證述為證據。經查，證人譚皓文於檢察官偵訊時證稱：被告鄭柏堅到伊家中，跟伊父親說保你兒子下午4 點之前沒事，被告鄭柏堅說他汽車擋風玻璃壞掉，求財不求氣，被告鄭柏堅就直接把伊帶走，伊有反抗，是被告鄭柏堅把伊拉著走，就把伊帶上喜美的車子等語（見105偵841卷第139 頁），然證人譚皓文於本院審理時證稱：當天4、5個人到伊家中，有被告鄭柏堅、黃貞榕、少年張○騰、少年沈○宇，後來被告鄭柏堅叫其他人在車上等，被告鄭柏堅勾著伊的脖子下樓時，其他的人在車上，被告黃貞榕沒有任何強制的動作等語（見本院卷三第115至119 頁）；經質之有無遭受強暴、脅迫乙節，證人譚皓文於本院審理時證稱：被告鄭柏堅沒有用強暴、脅迫的手段，沒有硬把伊拉出去，伊抗拒在心裡，可是沒有表現出來，出門的過程中沒有跟被告鄭柏堅拉拉扯扯，其他人應該不知道等語（見本院卷三第128至130頁）；佐以證人即譚皓文之父親於本院審理時證稱：被告鄭柏堅自行推門進來後很客氣講的，說「我要找你兒子」，剛開始伊也不太清楚到底做什麼事情，或是說跟他有什麼瓜葛，伊和被告鄭柏堅在客廳聊天，因為聊到快要8 點了，伊騎到工作地點至少要20分鐘，想說應該是沒事，伊不知道那時候是他們先走還是伊先走，記得是快要8 點了，伊看譚皓文的表情上好像沒有那麼害怕的樣子，不是覺得說會發生事情那種表情出來，所以才放心去上班，因為被告鄭柏堅再三強調說「你兒子跟我出去，我多少會拿一點工錢給他，修理輪胎、車子，我也會拿一點錢給他，今天出去把事情解釋清楚，絕對保證你兒子平平安安沒事的回來」等語（見本院卷三第149至156頁）。依上開證人證述以觀，告訴人譚皓文隨同被告鄭柏堅上車的過程，被告鄭柏堅並無強暴、脅迫之舉動，被告黃貞榕雖陪同被告鄭柏堅一同到譚皓文住處，然隨即下樓在車上等侯，被告鄭建宏則未進入譚皓文住處，是告訴人譚皓文於偵查中之指訴有未盡真實之處，洵難僅憑告訴人譚皓文關於此部分之片面指述，遽予論斷被告鄭柏堅、鄭建宏、黃貞榕3 人有公訴意旨所指之強制犯行。

㈣綜上，檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊確有公訴意旨所指上開犯行。揆諸首開法條規定及判例意旨，自屬不能證明被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊上開犯罪，而應為被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊此部分無罪之諭知。

丙、不受理部分

壹、就被告鄭柏堅被訴傷害張愷文部分【即起訴書犯罪事實欄二前段】

一、公訴意旨略以：緣告訴人張愷文受友人張建星之邀，於104年9月26日凌晨0時許，為被告鄭柏堅助陣，共同前往基隆市祥豐街某處，以鋁棒砸不名車號之機車後，返回基隆市○○區○○街000號7-11超商店前，於同日凌晨0時19分許，在該超商店前，被告鄭柏堅不滿告訴人張愷文把玩友人使用之機車坐墊與戲弄女友黃貞榕而發生口角，基於傷害之犯意，在超商店前，持藏置於該超商店內之西瓜刀架於告訴人張愷文頸部，告訴人張愷文遭砍傷後，經張建星騎車搭載趁隙逃離現場。因認被告鄭柏堅涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1 項、第303條第3款、第307條分別定有明文。

三、被告鄭柏堅此部分犯行，檢察官認被告鄭柏堅係觸犯刑法第277條第1項前段之傷害罪嫌（起訴書漏論涉犯法條，業經蒞庭檢察官當庭補正，見本院卷七第104頁反面），依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人張愷文於本院審理時具狀撤回告訴，此有撤回告訴聲請狀附卷可稽（見本院卷七第102 頁），揆諸前揭規定，此部分爰不經言詞辯論，逕為被告鄭柏堅不受理判決。

貳、就被告鄭柏堅、鄭建宏被訴對張愷文犯殺人未遂罪部分【即起訴書犯罪事實欄二後段】

一、公訴意旨略以：告訴人張愷文不滿前述時間、地點遭被告鄭柏堅持刀傷害，遂邀集友人林威臣、黃至毅、張建星等人返回上處欲質問鄭柏堅。被告鄭柏堅見狀，即自超商店內取出西瓜刀等刀具2 把，夥同被告鄭建宏、張鎮伊與少年張○騰、少年沈○宇、少年吳○佑分持球棒，分頭追打告訴人張愷文等4 人。另譚皓文見狀恐其表弟林威臣受害，即趁被告鄭柏堅進入超商店內拿取刀具之際，即騎乘機車搭載林威臣逃離現場，黃至毅經友人張建星騎機車搭載而均逃離現場。被告鄭柏堅夥同被告鄭建宏、被告張鎮伊【詳前述乙、無罪部分】與少年張○騰共同基於殺人之故意，於同日凌晨1 時38分許，被告鄭柏堅等 4人分騎機車追逐並由被告鄭柏堅持刀揮砍張愷文10餘刀，再由被告鄭建宏、張鎮伊與少年張○騰下手將告訴人張愷文拖回基隆市○○區○○街000 號旁巷弄內，由被告鄭柏堅持鋁棒猛烈毆打張愷文，致告訴人張愷文受有硬腦膜下出血、頭皮、左臉及左側軀幹撕裂傷、左側第一指、第二指、第五指撕裂傷併第五指屈肌淺肌腱及深肌腱斷裂、左側前臂撕裂傷並掌長肌肌腱、屈腕橈肌肌腱斷裂、右側上臂撕裂傷等傷害結果，並導致右側聽障之重傷害結果。因認被告鄭柏堅、鄭建宏涉犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂之罪嫌。

二、公訴意旨認被告鄭柏堅、鄭建宏涉有此部分之殺人未遂罪嫌，係以告訴人張愷文於警詢之指訴及偵訊中之結證、診斷證明書為主要論據。訊據被告鄭柏堅固坦承於案發前與告訴人張愷文發生衝突，已有過節，而案發時有持刀朝告訴人張愷文揮砍之事實，惟堅決否認有殺人之犯意，辯稱：伊沒有致告訴人張愷文於死之意思，僅有傷害之意思，因為遭告訴人張愷文丟擲高爾夫球桿挑釁，伊感覺受到威脅，因而取出刀械追砍告訴人張愷文，僅要教訓告訴人而已，伊看到告訴人張愷文手流血，有包紮告訴人張愷文受傷之手等語。被告鄭建宏固坦承有持棍棒毆打告訴人張愷文之事實，惟堅決否認有殺人之犯意，辯稱：伊有幫告訴人張愷文止血等語。

三、經查：

⒈張愷文於前揭時、地，遭被告鄭柏堅持刀及球棒、遭被告鄭建宏、少年張○騰持高爾夫球桿、球棒毆打身體，致張愷文受有「硬腦膜下出血、左臉及左側軀幹撕裂傷、左手多處撕裂傷併第五指韌帶撕裂傷」之事實，業據證人即告訴人張愷文於檢察官偵訊、少年法庭訊問、本院審理時證述綦詳，且有告訴人張愷文長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院《下稱長庚醫院》診斷證明書1紙（105少連偵4 卷第84頁）、告訴人張愷文之傷勢照片（105少連偵4卷第89頁）附卷可稽，上開事實應可認定。

⒉公訴意旨認告訴人張愷文受有「右側聽障」之傷害，並舉長庚醫院104年9月30日診斷證明書1紙為證（105少連偵4卷第85 頁），經本院依職權函詢長庚醫院就上開診斷證明書所載「右側聽障」之造成原因？目前是否達毀敗或嚴重減損之程度，或已經治癒回復聽覺功能？經醫院函覆：張愷文君分別於104年9月30日、10月2日及10月6日至本院耳鼻喉科門診就醫，主訴自9月26日開始感到右側聽力減退，於9月30日接受純音聽力檢查診斷為右側傳導性聽力障礙（右側平均聽力27.5分貝），病患最後一次回診時（10月6 日）表示聽力無改善，安排於10月8 日進行電腦斷層檢查，檢查發現其右側中耳腔病灶疑似有未吸收血塊或膽脂瘤，惟臨床上無法確認其成因，一般正常聽力的成人可聽到的最小聲音（即聽力閾值）應小於25分貝，若可聽到的最小聲音介於26－40分貝，屬於輕度聽損，本案病患右側平均聽力27.5分貝，故未達聽能毀敗或嚴重減損之程度，此有長庚醫院105 年11月3日(105)長庚院基法字第204號函（見本院卷一第172頁）在卷可考，證實告訴人張愷文之聽力並無永久喪失效用或其效用嚴重減損之情狀。

⒊公訴意旨雖認被告鄭柏堅、鄭建宏2 人與少年張○騰具有殺人故意，然被告鄭柏堅、鄭建宏2 人均否認具有殺害張愷文之犯意，並以前詞置辯。查：

⑴就事發緣由及經過，業據證人張愷文於於檢察官偵訊時證稱：當天被告鄭柏堅找張建星要去砸人家的車，張建星也叫伊去，伊是張建星找來的人，後來回到祥豐街339號那邊的7-11 超商，伊玩一台摩托車椅墊，被告鄭柏堅就拿刀從伊脖子後面砍一刀，張建星就騎機車把伊載走，路上遇到黃至毅、林信宏，伊越想越不甘心，就和黃至毅、林信宏、張建星一起回去7-11質問被告鄭柏堅為何要砍伊，結果被告鄭柏堅看到伊就立刻轉身去7-11內拿刀，他拿一把鋸齒狀的刀和另一把西瓜刀就跑出來要砍伊，黃至毅、林信宏騎一輛車跑掉，張建星自己騎一輛機車跑掉，伊就用跑的，有不知名男子騎機車載被告鄭柏堅來追砍伊，伊被砍10多刀後被帶回7-11等語（見105偵841卷第141至143頁）。復於少年法庭時證述：伊朋友張建星於當天凌晨找伊去砸車，砸完以後回祥豐街的統一便利超商，後來有砸到被告鄭柏堅的車，因為當時伊有喝酒，頭有點暈，被告鄭柏堅從統一便利商店出來，他拿一把西瓜刀砍到伊脖子，張建星有幫伊擋，伊就離開，後來遇到朋友林威臣，本來想要報復被告鄭柏堅，所以就回到統一便利超商店那邊，伊跟黃至毅拿高爾夫球桿衝進統一超商，伊拿起高爾夫球桿丟鄭柏堅，然後伊跟黃至毅就跑出統一超商，然後被告鄭柏堅就騎機車追，伊是用跑的，黃至毅是被林威臣載，伊被機車撞倒，之後被告鄭柏堅拿二把刀砍，伊被砍到頭頂、臉還有手，手筋有斷掉且有流血，之後伊被押回統一超商，有2、3個人看住伊，鄭柏堅又拿鋁棒打伊的腳，之後伊昏過去沒有意識等語（本院卷四第2 頁）。是告訴人張愷文持高爾夫球桿丟鄭柏堅，致使被告鄭柏堅持刀追砍告訴人張愷文之起因，核與被告鄭柏堅供述因為遭告訴人張愷文丟擲高爾夫球桿挑釁，伊感覺受到威脅，因而取出刀械追砍告訴人張愷文之情節相合，堪認被告鄭柏堅與告訴人張愷文於案發當下，應僅有先前衝突所生之怨隙，並無深沈之積怨或不共戴天之仇恨，就一般社會生活常情而言，被告鄭柏堅僅因前述細故，得否萌生剝奪告訴人生命之殺人動機，甚堪存疑。

⑵被告鄭柏堅、被告鄭建宏、少年張○騰及綽號小賴之男子等人，於104年9月26日凌晨2時40分許，在祥豐街339號7-11超商店外騎樓處逗留，告訴人張愷文手持高爾夫球桿走進超商將高爾夫球桿向被告鄭柏堅丟擲後轉身逃離，被告鄭柏堅自超商儲藏室取出刀械追出，被告鄭建宏及少年張○騰站在騎樓處觀看，於凌晨2 時42分許，被告鄭柏堅步行返回超商外騎樓，雙手持刀械乘坐小賴騎乘之機車離開，被告鄭建宏亦獨自騎乘機車離開，於凌晨2 時45分許，告訴人張愷文步行走至超商騎樓前自行坐在停放騎樓某機車椅座上，於凌晨2時48分許，被告鄭柏堅回到超商前，告訴人張愷文走至超商前騎樓的另一側，被告鄭建宏手持球棒、少年張○騰手持高爾夫球桿，亦走向騎樓另一側，於凌晨2 時51分許，被告鄭柏堅持球棒毆打告訴人張愷文，告訴人張愷文倒地，於凌晨2 時52分許，被告鄭柏堅、鄭建宏、小賴進出超商取衛生紙及橡皮筋並清洗騎樓後陸續離開，於凌晨2 時57分許，告訴人張愷文步行離開，行走狀況平穩，左手有包紮痕跡等情，業經本院當庭勘驗案發時7-11超商監視錄影畫面轉錄光碟，此有本院106年8月30日勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷七第35頁反面至36頁反面），並有錄影畫面擷取照片附卷可考（見本院卷七第61至75頁），是被告鄭柏堅、鄭建宏主張幫告訴人張愷文止血乙節，有所憑據，應堪採信。

⑶雖被告鄭柏堅曾持刀朝告訴人張愷文揮砍，然依告訴人張愷文至長庚醫院急診就醫情形觀之，告訴人張愷文經檢查其傷勢有外傷性蜘蛛膜下腔出血、頭皮、左臉及左側軀幹撕裂傷等，其中頭皮撕裂傷長約4公分、寬約1公分（深度未測量），就醫時該傷勢並無造成病患死亡之可能，醫師研判病患外傷性蜘蛛膜下腔出血（即診斷書上所記載之硬腦膜下出血）之傷勢為外力造成，且與其頭皮撕裂傷應是同一外力造成，就醫時該傷勢並無造成病患死亡之可能，此有長庚醫院106年2月21日（106)長庚院基法字第033號函暨檢附病歷在卷可考（見本院卷二第145 頁），可認被告鄭柏堅攻擊力道並非猛力，傷勢未深可見骨，尚未達危及生命狀況。衡以被告鄭柏堅持刀追砍告訴人張愷文，與告訴人張愷文近距離接觸，參以被告鄭柏堅所持之刀械係尖銳之物，此觀卷附監視器錄影擷圖照片自明（見本院卷七第63頁），刀械係足對人之生命、身體構成危害之器具，然果被告鄭柏堅真有殺害告訴人張愷文之真意，且已持刀械接近告訴人張愷文，當可針對告訴人張愷文要害部位猛力揮刺或揮砍，藉以對告訴人張愷文生命造成極端危險之傷害，而遂其剝奪他人生命之目的，此際告訴人張愷文手無寸鐵，當無所遁逃避免，所受傷勢必深且劇，傷勢亦不當僅如前開「頭皮撕裂傷」而已，是難以被告鄭柏堅持刀揮及告訴人張愷文之頭部，遽以認定被告鄭柏堅具有殺人之犯意。

⑷是依上開事證彰顯之事實，可知被告鄭柏堅與告訴人張愷文間發生衝突之原因僅係細故，被告鄭柏堅持刀攻擊告訴人張愷文之手段，下手力道非至為猛烈，事後告訴人張愷文猶能步行離開，參以告訴人張愷文傷勢之程度等客觀情狀綜合判斷，均不足以推論被告鄭柏堅有致告訴人張愷文於死之直接殺人故意，或縱告訴人張愷文死亡亦不違背其本意之間接故意。被告鄭柏堅及鄭建宏所為雖造成告訴人張愷文驚恐不已且受有前述傷害，然告訴人張愷文就醫過程中生命徵象穩定，被告鄭柏堅、鄭建宏所為並無直接危及告訴人張愷文生命，檢察官所舉事證，尚不足以證明被告鄭柏堅、鄭建宏確係共同基於殺人故意之犯意聯絡而為上開行為，被告鄭柏堅乃係基於傷害之犯意為之，當可認定，而被告鄭建宏若與被告鄭柏堅就上開犯行存有犯意聯絡與行為分擔，亦應僅構成傷害。是被告鄭柏堅、鄭建宏辯稱：無殺人犯意等語，與上開事證並無顯然之違背，足堪採信。

四、綜上所述，被告鄭柏堅、鄭建宏2人所涉，應係刑法第277條第1項之傷害罪嫌，公訴意旨認被告鄭柏堅、鄭建宏2人所為係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未合。按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段亦定有明文。復按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決要旨參照）。查被告鄭柏堅、鄭建宏與少年張○騰於104年9月26日共同傷害被害人張愷文，告訴人即被害人張愷文於104年10月6日製作警詢筆錄時對被告鄭柏堅提出告訴（見105少連偵4卷第79頁），是其告訴之效力及於共犯即被告鄭建宏與少年張○騰，且未逾六個月之告訴期間，故告訴人張愷文就被告鄭建宏傷害部分業已合法告訴。茲因告訴人張愷文業與被告鄭柏堅、被告鄭建宏成立和解，並具狀撤回告訴，此有告訴人張愷文立具之撤回告訴聲請狀在卷可稽（見本院卷七第102 頁），依照前開說明，即應為不受理之諭知。至於公訴意旨雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告鄭柏堅、被告鄭建宏所犯實為傷害罪，且基本社會事實同一，復因告訴人張愷文撤回告訴而應為不受理判決之諭知，揆諸上開判決意旨，無適用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之餘地，附此敘明。

參、被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊4 人被訴毀損罪部分【即起訴書犯罪事實欄三】

一、公訴意旨略以：被告鄭柏堅因認遭譚皓文背叛出賣，於同年月28日凌晨4時許，夥同被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3人與少年沈○宇、少年吳○佑、少年張○騰共同基於毀損之犯意聯絡，前往基隆市○○區○○路00號告訴人賴鴻瑋經營之興和會館前，向譚皓文尋仇無著，即分持金屬製高爾夫球桿、球棒砸毀興和會館之牌匾與鐵門，致失其效用。因認被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊4人均涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。

二、查被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊4 人此部分犯行，檢察官認係觸犯刑法第354條之毀損罪嫌，依同法第357條規定，須告訴乃論。茲因告訴人賴鴻偉於本院審理時當庭撤回刑事告訴，有本院審判筆錄及撤回告訴聲請狀在卷可憑（見本院卷七第32頁反面、第58頁）。揆諸前開說明，就被告鄭柏堅、黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊4 人此部分犯行，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

肆、被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人被訴對譚皓文犯殺人未遂罪部分【即起訴書犯罪事實欄四後段】

一、公訴意旨略以：被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人就事實欄一所示之犯罪事實，與同案被告鄭柏堅間有殺人之犯意聯絡及行為分擔。因認被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、查被告鄭柏堅（原基於傷害之犯意，另提升為殺人之不確定故意，詳前述有罪部分）與被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3人（被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人係基於傷害之犯意，詳前述有罪部分）與少年張○騰、少年沈○宇於104年9月28日共同傷害告訴人譚皓文，告訴人譚皓文於105 年2月5日檢察官偵訊時對被告鄭柏堅提出告訴（見105 偵841卷第143頁），是其告訴之效力及於共犯即被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人與少年張○騰、少年沈○宇，且未逾六個月之告訴期間，故告訴人譚皓文就被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人傷害部分業已合法告訴。茲因告訴人譚皓文業與被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人成立和解，並具狀撤回告訴，有告訴人譚皓文立具之刑事撤回告訴狀、撤回告訴聲請狀各1 紙在卷可稽（見本院卷一第90頁、本院卷七第59頁），依照前開說明，即應為不受理之諭知。公訴意旨雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊3 人此部分所犯實為傷害罪，業於前述，所訴基本社會事實同一，因告訴人譚皓文撤回告訴應為不受理判決之諭知，且無適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之餘地。

伍、職權告發按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。被告張金峯涉嫌與被告鄭柏堅共犯事實欄四所示之犯行，業經本院認定如前，爰依職權向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官告發，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款、第307條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第305條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3 項前段、第51條第5款、第7款、第74條第1項第1款、第93條第1 項、第38條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊淑芬提起公訴，經檢察官林明志到庭執行職務。