臺灣新北地方法院103年度重訴字第601號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第601號

原告

余玉梅

訴訟代理人

楊正評律師

複代理人

吳致頤律師

複代理人

周昕毅律師

被告

李許秋妍

被告

許秋月

被告

蕭許玩玉

被告

許秀真

被告

許秀香

被告

許志宏

被告

許文美

被告

許志祥

被告

許杜韶玲

被告兼蕭許玩玉、許秀真、許志宏、許文美之共同訴訟代理人

　　　　　　許子敬

　　　　　　許文苑

　　　　　　許雯琦

　　　　　　許子挺

上列李許秋妍、許秋月、許秀香、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺之共同訴訟代理人李文程住新北市○○區○○街00號5樓上列許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志宏、許文苑、許雯琦、許子挺、許志祥之共同訴訟代理人詹文凱律師上列李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺、許志祥之共同訴訟代理人張昭弘律師被告　范家豪住新北市○○區○○○路000號余文斌住新北市○○區○○○路000號上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，於中華民國105年6月2日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、被告范家豪、余文斌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告於經新北市三重地政事務所測量後，依測量結果更正及變更訴之聲明如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

貳、當事人之主張：

一、原告方面：聲明：

㈠先位訴之聲明：①如附表一所示之地上權應予終止；被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺應將如附表一所示之地上權登記塗銷。②被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺應將座落於新北市○○區○○段000○0○000○0地號土地上如附圖所示A1部分面積59.14平方公尺、A2部分面積1平方公尺、B1部分面積35.75平方公尺、B2部分面積32.14平方公尺，合計128.03平方公尺兩棟房屋（即門牌號碼新北市○○區○○○路000號及同路段147號房屋）拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體共有人。③核定被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺共有附表一所示地上權之租金，自民國98年2月19日起，每月應連帶給付原告之地上權租金為按申報地價年息120分之1計算。④被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺應給付原告附表二項次1所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國103年2月19日起至返還上開土地之日止，按月於每月月底給付原告附表二項次2、3所示依申報地價年息120分之1計算之金額。

⑤被告范家豪應自門牌號碼新北市○○區○○里○○○路000號房屋遷出。⑥被告余文斌應自門牌號碼新北市○○區○○里○○○路000號房屋遷出。⑦上第四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡備位訴之聲明：①核定如附表一所示地上權之存續期間為1年。存續期間屆滿後，被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺應將如附表一所示之地上權登記塗銷。②被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺於上第一項所核定之地上權存續期間屆滿後，應將座落於新北市○○區○○段000○0○000○0地號土地上如附圖所示A1部分面積59.14平方公尺、A2部分面積1平方公尺、B1部分面積35.75平方公尺、B2部分面積32.14平方公尺，合計128.03平方公尺兩棟房屋（即門牌號碼新北市○○區○○○路000號及同路段147號房屋）拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體共有人。③核定被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺共有附表一所示地上權之租金，自民國98年2月19日起，每月應連帶給付原告之地上權租金為按申報地價年息120分之1計算。④被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺應給付原告附表二項次1所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自民國103年2月19日起至返還上開土地之日止，按月於每月月底給付原告附表二項次2、3所示依申報地價年息120分之1計算之金額。⑤被告范家豪於上第一項所核定之地上權存續期間屆滿後，應自門牌號碼新北市○○區○○里○○○路000號房屋遷出。⑥被告余文斌於上第一項所核定之地上權存續期間屆滿後，應自門牌號碼新北市○○區○○里○○○路000號房屋遷出。⑦上第四項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：

（一）按因不動產物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告先位訴之聲明係依民法第833條之1請求終止如附表一所地上權（下稱系爭地上權）、依第767條第1項中段請求妨害除去請求權，核係因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地之法院管轄，又系爭不動產位於新北市○○區○○段000號、368之1號、368之2號土地（下合稱系爭土地，單指其一時，各稱系爭368號、系爭368之1號、系爭368之2號土地）及其上同地段第435、436建號房屋（即門牌號碼新北市○○區○○○路000號及同路段147號房屋，下合稱系爭房屋，單指其一時，各稱系爭145號、系爭147號房屋）位於鈞院所屬轄區，故鈞院就本件終止地上權等訴訟應有管轄權。

（二）原告為共有人全體利益，本於所有權單獨為「終止地上權」、「塗銷地上權登記」、「拆屋還地」，以及「核定系爭地上權存續期間之租金」等主張，有當事人適格無訛：1、按「台灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第5號」之逕付表決結果，係採「土地共有人既屬當事人，其請求法院終止行為亦屬有利於全體土地所有權人，應得單獨直接向法院請求終止該地上權」之甲說，並有台灣高等法院101年度上字第451號、台灣高等法院高雄分院101年度上易字第2號民事判決同旨揭示(略以)：「所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格而言；當事人是否適格，係依原告主張之事實為判斷，非依法院認定之結果為判斷，故依原告之主張，其對被告有請求權，而被告有給付義務者，當事人即為適格。次按『地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權』，民法第833條之1定有明文。其立法理由為：『地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾2年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權』，是未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在之地上權，當事人得請求法院判決終止。又『各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求』，民法第821條第1項前段亦定有明文，則不動產共有人之一自得本於對共有物所有權人之地位單獨起訴而為上開主張。本件被上訴人主張其為系爭土地共有人之一，而系爭地上權因自設立迄今已逾20年，且設立登記之初之目的已不存在，為顧及土地所有權人行使所有權權能之利益，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而終止系爭地上權等語，足見被上訴人係本於系爭土地共有人之地位，以系爭舊建物已拆除，系爭地上權成立之目的已不存在，而依民法第833條之1、第767條、第821條等規定提起本件訴訟，核其請求法院終止系爭地上權係有利於全體土地所有權人，亦有助於系爭土地所有權之圓滿行使，自得單獨向法院訴請終止系爭地上權，被上訴人提起本件訴訟，依其主張之事實為判斷，當事人即為適格。」、「…上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依兩造買賣契約及民法第833條之1規定，起訴請求被上訴人應塗銷附表所示之地上權登記。依上訴人主張之事實，被上訴人在系爭土地上設定之地上權登記未塗銷，已經妨害上訴人與他人共有之土地分割，其對被上訴人有請求權，被上訴人負有塗銷地上權登記之義務，依前揭說明，系爭土地為分別共有之土地，被上訴人繼承之地上權登記雖未登載設定義務人為何，惟上訴人本於所有權及買賣關係，對被上訴人提起塗銷地上權登記之訴，請求排除妨害土地所有權之地上權登記，係為共有人全體利益為之，核無不合，即為當事人適格。被上訴人抗辯上訴人提起本訴，當事人不適格云云，自屬誤解法律之規定。」等實務見解可稽。亦有鈞院以102年度訴字第199號民事判決要旨：「本件原告林延磬等5人為坐落新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，而地上權自設立迄今已逾20年，設立登記地上權之目的已不存在，其等基於民法第833條之1、第767條第1項、第821條規定提起本訴，核其請求終止地上權，係有利於全體土地共有人，亦有助於系爭土地所有權之圓滿行使，自得單獨向法院訴請終止地上權，當事人即為適格，被告主張基於契約終止權行使之不可分性，應由除被告以外之全體共有人一同起訴云云，並非可採。」肯認在案。

2、且觀諸民法第821條18年11月30日修正之立法理由：「查民律草案第一千零四十八條理由謂各共有人，既為所有人，即應與所有人受同一之保護，故共有人對於第三人得為一切行為，與單獨所有人同。…」不僅未特別限制所謂「本於所有權之請求」，僅指民法第767條所規定之物權請求權而言，甚至該條之立法目的再次強調「共有人對於第三人得為一切行為，與單獨所有人同」之法理，蓋共有人本即為共有物之所有人，凡所有人基於所有權所得行使之權利，均得加以行使，此亦為個人主義下之共有關係，將共有人之共有權，在對外關係上，作與所有權相同之處理與保護，以貫徹尊重私人財產之原則。是各共有人對於共有關係以外之第三人，既得就共有物之全部，為本於所有權之請求，是此為各共有人之權利，各共有人均得單獨行使此項權利，至其他共有人意思如何，均非所問，縱令他共有人有反對之表示，仍得行使之。

3、原告為系爭土地之共有人，系爭地上權及系爭房屋之存在已明顯妨礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告起訴請求法院終止系爭地上權係有利於全體土地所有權人，亦有助於系爭土地所有權之圓滿行使，原告起訴主張終止系爭地上權，被告應塗銷地上權登記，此乃本於所有權之作用，對於妨害所有權完整者，請求除去之，依前述民法及實務見解意旨，本毋庸以全體共有人共同提起訴訟為必要，原告自得單獨就系爭土地全部為本於所有權之請求，請求「終止地上權」、「塗銷地上權登記」、「拆屋還地」，以及「核定系爭地上權存續期間之租金」，本件原告當事人自為適格，被告等前揭抗辯洵不足採。

（三）原告固基於信託關係曾移轉登記系爭土地應有部分予訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），原告仍為系爭土地之實質所有權人，原告仍得就內部關係向被告主張權利：被告李許秋妍等13人固抗辯「原告余玉梅因塗銷信託原因，而於民國102年11月8日取得土地所有權登記。這土地所有權之轉移登記前並無事先告知相關之地上權擁有人，這應已侵犯地上權擁有人對相關土地之優先購買權權利之行使，且原告余玉梅自民國102年11月8日取得該土地所有權登記至今不過6個月時間，亦應不具備請求具狀被告等人給付起訴前五年地上權租金之權利…」等語云云，惟：

1、按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條有明文規定。而所謂信託本旨或信託目的，為保全信託財產價值，並謀求相當增值。因此受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分（最高法院79年度台上字第2757號民事判決意旨參照）。原告前基於與訴外人安泰銀行之信託關係，於98年8月11日將系爭土地之應有部分各91953/100000（下稱信託財產）信託登記予訴外人安泰銀行（收件字號：98年重登信字第2920號），迄102年11月12日（下稱信託期間）塗銷信託登記止。斯時訴外人安泰銀行固為信託財產外部關係之所有權人，惟按信託法第17條規定：「受益人因信託之成立而享有信託利益。」同法第20條之立法理由謂：「『受益權』，係指受益人對信託財產有享受信託利益之權利。此一權利，依學者通說認兼具對受託人給付請求權之債權性質，及對信託財產有物權性質之權利，而為財產權之一種…。」，是自內部關係中受託人即原告仍對信託財產具有物權性質之權利，原告自得就信託財產即系爭土地之應有部分主張其物權權能，或依民法第242條代位權之法理向被告主張權利甚明。

2、依訴外人安泰銀行說明書(參原證7號)亦表示：「查…本行並於102年11月12日塗銷信託登記返還予委託人。另依委託人與本行簽訂之不動產信託契約書，本案為自益信託，於信託存續期間，本行對於信託財產不具有運用決定權，委託人為信託財產之實質所有權人，亦為信託利益之最終受益人，…特此說明。」，顯見原告即委託人確屬信託財產之實質所有權人，即信託利益之最終受益人身分，自得對第三人即被告等人行使信託財產之一切法律上權利無疑，是被告李許秋妍等13人抗辯該信託財產於信託期間由受託人即安泰銀行登記所有，原告自不得就此部分為主張云云，顯未分辨信託關係就信託財產之設計與保護等法理，顯屬無據。

3、被告李許秋妍等13人抗辯原告以「塗銷信託」為原因為系爭土地所有權之移轉，已侵犯地上權人之優先購買權之行使云云，惟所謂優先購買權，係指基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，即有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意（最高法院100年度台上字第2019號民事判決要旨參照）。原告於102年11月8日取得系爭土地所有權之移轉登記，係以「塗銷信託」為原因，而非基於「買賣」，顯見該次移轉登記係原告基於信託內部關係所為信託財產所有權之移轉，顯與優先購買權之立法目的與構成要件有間，系爭地上權人並無所謂優先購買之權，自未發生被告李許秋妍等13人所稱原告侵害伊等優先購買權等情形。

（四）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。是變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意；所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，以符訴訟經濟者稱之。經依附圖新北市三重地政事務所土地複丈成果圖顯示，系爭房屋共占用系爭368之1、368之2號土地位置為附圖所示A1部分面積59.14平方公尺、A2部分面積1平方公尺、B1部分面積35.75平方公尺、B2部分面積32.14平方公尺，合計占用面積共128.03平方公尺。是原告謹依土地複丈成果圖，暨事後鈞院偕同兩造至現場勘查之系爭房地現況，配合更正先位及後位訴之聲明。

（五）事實概述：

1、緣訴外人祭祀公業舍人公為系爭土地之原所有人，系爭土地原存有訴外人林木火於39年間登記取得之地上權，範圍為74.666坪，及訴外人林木火所登記之系爭房屋，於48年間將其地上權其中56坪之權利範圍（即系爭地上權）及系爭房屋讓與訴外人許張茶，訴外人許張茶於89年6月4日去世後，系爭地上權及系爭房屋由被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺等13人（下稱被告李許秋妍等13人）繼承取得，並於92年5月26日經地政機關以92年重登記第137531號及92年北重建字第8372號分別辦妥分別共有繼承登記，被告李許秋妍等13人繼承取得系爭地上權之登記次序、設定權利範圍、權利範圍均參附表一所示。

2、系爭土地於101年11月重測前原為三重埔段菜寮小段225之1地號土地，於101年11月24日由地政機關逕為分割成新北市○○區○○段000地號、368之1地號、368之2地號土地，面積分別為495.87平方公尺、193.99平方公尺、334.81平方公尺，地目均為「建」，現均由原告與訴外人林國隆分別共有，權利範圍各均分別為91953/100000及8047/100000(參原證1號)，。

3、依「103年9月30日擬定三重都市計畫第一階段細部計畫」，系爭土地之使用分區為「商業區」(原證10號)。

4、系爭145號房屋現由被告范家豪承租作為機車檢修店面使用。系爭147號房屋現由被告余文斌承租作為雜貨店面使用。

（六）關於先位之訴部分：

1、請求終止地上權、塗銷地上權登記（先位訴之聲明第一項）部分：按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，於99年2月3日修正後民法第832條、第833條之1分別定有明文。同日修正公布增訂民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，又同施行法第24條規定：「本施行法自民法物權編施行之日施行。民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6個月施行」。再按地上權雖未定有存續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法第833條之1乃明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。再者，所謂不定期限之地上權，即指地上權未定有存續期間，是足以表示當事人不願意受期限拘束之意，本諸未定期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人固得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第835條之限制。又地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之（參謝在全著，民法物權論，中冊，93年修訂三版，第78頁）：

(1)按地上權之設立，以土地之用益權歸於地上權人，另方面即對所有權之完整性、彈力性及回復力產生限制，如果土地之使用現況已喪失原地上權設立目的，或有礙於土地改良、經濟效用者，所有權人即無容忍義務，而可訴請法院審酌土地之使用情狀，終止地上權或定期存續期間，是所有權人得依民法第833條之1規定隨時訴請法院終止地上權(原證8號，參考民律第2次草案第109條，謝在全著，民法物權論，修訂四版，中冊，81頁，註九)。再按地上權未定有期限者，除非經土地所有權人依法撤銷或終止，地上權人原得以永續享有地上權而對土地使用收益，但如此一來，土地所有權人將永久無法享有其土地所有權之收益權能，而土地所有權與其使用收益權能恆久無法合一，將影響土地效益之最大發揮。為兼顧土地所有權人與地上權人之利益，並使地上權亦得發揮其社會機能，乃有民法第833條之1規定之增修。此由其修正理由謂「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。」即甚明瞭。在立法論上或可認為：地上權因有支付地租、設定目的、約定使用方法等(民法第836條、第836條之2規定參照)限制，導致地上權人對於土地之利用強度或確定性，終究無法與所有權人相比，故不宜使所有權與使用收益權能永久處於分離之狀態。可知立法者已認為因地上權之使用效益，遜於所有權，為充分發揮土地之社會經濟機能，土地所有權人即可在存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在之情形下，片面請求法院設定地上權期限或終止地上權(台灣士林地方法院102年度重訴字第337號民事判決參照)。

(2)系爭地上權之存續期間及地租設定皆屬「空白」，有土地登記簿謄本可稽(參原證1號)，足證系爭地上權「未設定存續期限」且「無地上權租金約定」。經系爭房屋乃屋齡甚為老舊之磚造房屋，屋頂現僅以鐵皮修建覆蓋，參酌行政院於86年12月30日臺86財字第52053號函發布「固定資產耐用年數表」中商店、住宅用加強磚造房屋為35年之耐用年數，系爭房屋均已逾耐用年限，衡諸系爭建物建築本體實際之保存現狀與利用狀況，系爭地上權之建築改良物之設定目的，顯見系爭房屋確有落後當地都市之發展局勢等情。被告李許秋妍等13人亦於103年5月3日答辯狀陳述：「…以其容積率只有100%(單層樓房)的使用比例來看，與相對該地上權所在地區為新北市三重區商業區容積率440%容積率的可利用率來看…無法提供地上權所有權人充分利用土地之權利…」、「…新北市政府也有意在此推動都更計畫，而這也顯示具狀被告(蕭許玩玉)13人無如原告所言有因此而獲得高的利益…」等語，再再自承系爭地上權人就系爭土地亦未作最大效益之利用，果系爭地上權仍持續存在限制所有權之權益，顯悖於民法第833條之1規定之立法理由所揭示「發揮土地經濟效用以物盡其用」功能，亦侵奪系爭土地所有權人之利益。

(3)又系爭土地位於新北市三重區大同南路市場商圈範圍內，僻臨捷運菜寮站、光明公有零售市場、中華電信營運處，四鄰商業極度繁盛、交通便利，亦有休閒活動場所及學校，地上權人即被告李許秋妍等13人既無法發揮系爭土地之經濟效用，無助其未來發展，又李許秋妍等13人抗辯伊等不願負擔按系爭土地之現況酌定之租金成本，顯見若繼續維持系爭地上權之存在，對原告一方而言，其所有權續遭未能善盡其用之系爭地上權限制，持續有害所有權權能及其效益，另於被告李許秋妍等13人一方，亦會因伊等對改良系爭土地之能力有限，遭遇伊等無法負擔後續系爭土地升值後之租金成本等問題，再於系爭土地之社會價值本身，亦因系爭地上權人無力改良系爭土地之經濟效用而有所貶損。進言之，果除去系爭地上權之負擔，參考暨原告對於整體土地之利用及都市計畫，即可創造更高之土地利用價值，亦能打破前揭所述之僵局，創造三方共贏之局面，而非任令系爭地上權仍持續限制所有權人之土地利用，徒然浪費土地之使用限度及經濟效益，終是顯失公允，悖於地上權設立本身之社會目的。

(4)被告李許秋妍等13人抗辯本件適用日治時代之借地法云云，尚需渠等就該有利事實負舉證責任，不得僅以系爭房屋建於日治時期，即率認有成立借地法關係，退步言之，縱認系爭房屋完成時存在所謂借地法之法律關係（假設語氣，非自認），然契約之成立，需當事人互相表示意思一致，民法第153條有明文規定，然訴外人許張茶之前手即訴外人林木火，是於39年4月20日登記地上權，原因發生日期為38年11月1日，原因事由為「設定」，可證明系爭地上權係訴外人間，於39年間依我國民法物權規定及我國登記制度登記生效者，自與被告李許秋妍等13人抗辯所謂日治時代之借地法關係有間，是訴外人林木火之後手即訴外人許張茶受轉讓之權利，其權利內容自與訴外人林木火設立取得之地上權權利內容同一或小於，至為灼然。又被告李許秋妍等13人103年5月3日書狀主張訴外人許張茶當時與訴外人林木係成立「買賣」契約關係，可證明訴外人許張茶及林木兩人未曾就所謂借地法權利轉讓、權利金契約等法律關係為意思表示，甚或進而成立後續之（包括債權及物權）契約事實存在。自不得率認被告李許秋妍等13人主張之事實為真實。

(5)被告李許秋妍等13人抗辯，訴外人祭祀公業舍人公管理人代表林木與訴外人許張茶兩人間，成立系爭土地買賣關係乙事，尚需渠等就該有利事實負舉證責任，惟依債之相對性，縱認李許秋妍等13人抗辯事實為真（假設語氣，非自認），亦不得以債之關係對抗現今系爭土地之所有權人即原告，仍應以不動產之公示登記內容為據：

①按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任。」民事訴訟法第277條本文已有規定。再者，最高法院就舉證責任之分配原則，曾進一步闡明曰：「應由被上訴人就渠等所抗辯吳清煙與上訴人間就系爭乙部分之土地有買賣關係存在之積極事實負舉證責任，乃原審反責令上訴人就其主張被上訴人係無權占有系爭乙部分土地之事實先負舉證責任，顯與舉證責任分配之法則有違。」、「按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院86年度台上字第3198號、96年度台簡上第23號、100年度台上字第415號等民事判決要旨均分別載有明釋。可見，關於主張有利於己之積極事實者，應就其主張之事實先負舉證之責任甚明。

②被告李許秋妍等13人固抗辯「被告李許秋妍等13人長輩訴外人許張茶當初取得此不動產是為不動產之所有權全部取得與永久使用，非只是租用土地來供建物使用而已，且也與當時土地賣主（神明會舍人公）管理人代表林木訂定不動產買賣契約，並已繳交地價總額四成以上金額，但因土地賣主（神明會舍人公）管理人代表林木無法分割土地交與買方訴外人許張茶，因而延宕至今無法完全完成合約約定。所以此不動產建物之取得是以永久使用為目的，不應只以租用土地來利用之目的來評價。」、「本不動產建物之取得是為永久與完整之所有權取得為目的，當然就無所謂要受地上權存續期限之要求限制，且存續期間『空白』、地租『空白』之原因乃是為短期內完成完整不動產之交易合約而作的約定，並無原告所謂是與當時當事人(神明會舍人公)管理人代表林木訂定不受約定之不定期限地上權問題發生。」云云，並提出103年5月3日答辯狀之附件三之不動產買賣契約為證明，惟：

⑴被告李許秋妍等13人所提出之買賣契約，僅有單面二紙，顯未附有完整之契約文書，得否證明確證有被告李許秋妍等13人所稱之不動產買賣契約存在？該不動產買賣契約有無其他重要事項之約定？由被告李許秋妍等13人所提出文書之片段資料尚無法證明，況被告李許秋妍等13人所提出之文書二紙乃屬影本，而非正本，是於被告李許秋妍等13人提出該買賣契約正本，並舉證證明其文書為真正前，原告仍就該文書之形式上真正予以否認。

⑵又觀諸系爭土地之「台灣省台北縣土地登記簿」(參原證2號第2頁)可知，系爭土地原所有權人於36年7月1日總登記為「舍人公」，管理者僅載「林百祿」，至78年11月1日姓名更正所有人為「祭祀公業舍人公」，「管理者變更」為林東卿，可得證明由36年至78年間，舍人公之管理者應為「林百祿」；然被告李許秋妍等13人所提出之不動產買賣契約文書，其「乙方(賣主)」部分係載「舍人公管理人林木」字樣及蓋有「林木之印」篆體印文，顯與系爭土地及系爭建物之土地登記簿所載之管理人不同，訴外人「林木」是否為原土地所有權人「祭祀公業舍人公」之適法管理人，即屬可議；況且，除非祭祀公業之規約有特別規定，或經派下全體派下員同意外，祭祀公業之管理人並無處分祭祀公業財產之權限，被告李許秋妍等13人自亦應就訴外人「林木」之處分權限負有舉證責任。

⑶再訴外人林木火是於「48年7月11日」將其地上權權利範圍56坪讓與訴外人許張茶，其原因發生日期清楚載明為「48年6月25日」，有三重埔段菜寮小段225之1號土地登記簿(參原證2第5頁)可稽，惟被告李許秋妍等13人提出之不動產買賣契約書影本之約定日期為「49年3月12日」，是縱認被告李許秋妍等13人提出之文書上真正(假設語氣，原告否認之)，惟該文書之約定日期既與系爭物權之變動及原因發生期日有間，自不得認定被告李許秋妍等13人主張是事實為真實。

⑷被告李許秋妍等13人於103年5月3日答辯狀自稱「與當時土地賣主(神明會舍人公)管理人代表林木訂定不動產買賣契約，並已繳交地價總額四成以上金額…」等語，縱認被告李許秋妍等13人所主張之簽訂不動產買賣契約之事實為真，然訴外人許張茶既未完全清償該買賣價金，是否致生該買賣契約因故遭解除等情？訴外人林木及訴外人許張茶是否有需回復原狀等情？被告李許秋妍等13人亦有釐清之必要，不得僅庭呈片面文字數紙，即主張該買賣關係仍存在。

③按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生其法律上之效力，是債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，固為民法第一百九十九條所明定；然債之關係，存在於雙方當事人間，僅具相對性，並無排他性(最高法院87年度台抗字第231號要旨、同院100年度台上字第463號裁判要旨參照)。是縱認李許秋妍等13人抗辯事實為真(假設語氣，非自認)，惟該不動產買賣契約仍僅屬債權行為，按債之相對性，僅於特定人間發生法律上之效力，不得據此對抗現系爭土地之所有權人即原告，至為灼然。又最高法院97年度台上字第1729號民事判決要旨揭示：「按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力(對人效力之債權相對性)，而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力(對世效力之物權絕對性)。」同院84年台上字第1168號民事判決要旨亦揭示：「按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租(參閱司法院大法官會議釋字第二九一號解釋意旨)。本件被上訴人羅秀蘭就其設定地上權部分之土地，依土地登記簿謄本所載，地租欄雖為「空白」，惟「空白」並非表示「無地租」（無償），僅為無地租之記載而已。被上訴人羅秀蘭於受讓地上權時，其所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租。準此，則能否謂上訴人不得向地上權人羅秀蘭請求給付使用基地之地租，即非無疑。」；系爭土地之登記簿謄本於系爭地上權登記之「地租」欄位記載係為空白，並非記載為「無償」，揆諸前揭84年度最高法院裁判要旨，難認訴外人許張茶與訴外人祭祀公業舍人公當初約定系爭地上權為無償使用，僅為無地租之記載而已，原告其所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租，是被告李許秋妍等13人空言抗辯：「…無所謂要受地上權存續期限之要求限制，且存續期間『空白』、地租『空白』之原因乃是為短期內完成完整不動產之交易合約而作的約定，並無原告所謂是與當時當事人(神明會舍人公)管理人代表林木訂定不受約定之不定期限地上權問題發生。…」云云，並未舉證證，其上開主張悖於不動產物權行為，以登記為方法作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人之公示原則，自屬無據。

(6)依鈞院於103年12月15日偕同兩造勘查系爭房地現場記錄，及台北市土木技師公會103年1月22日建築物鑑定(估)調查紀錄表及照片說明表所載內容，足證系爭房屋有磚牆剝落、龜裂及建築物支柱傾斜等不堪使用等情形：

①依鈞院於103年12月9日偕同兩造勘查系爭房地現場記錄：系爭房屋部分：系爭房屋有老舊、龜裂、剝落等狀況，原有屋頂已不復見，改由鐵皮覆蓋，且被告李許秋妍等13人及其家屬現皆未於系爭房屋居住，仍各由被告范家豪、余文斌作為商業用途繼續承租。周遭環境部分：系爭房屋緊鄰大同南路，交通便利，與捷運站距離步行約10至15分鐘，附近有大同南路市集、三光國小及光興國中。

②依新北市三重地政事務所土地複丈成果圖顯示，系爭房屋坐落系爭368之1號土地即附圖所示A2、B2部分，面積共為33.14平方公尺，為新北市三重區大安段都市計畫之預定拓寬巷道用地。

③被告李許秋妍等13人固辯稱系爭房屋仍正常使用中，房屋結構亦經加強云云，惟：⑴依台北市土木技師公會製作系爭145號房屋之「傾斜率示意圖(原證9號)」所載內容，系爭145號房屋已有向左側傾斜情況，其傾斜率為△/H＝1/150。⑵依系爭147號房屋之「台北市土木技師公會103年1月22日建築物鑑定(估)調查紀錄表、照片說明表(參原證9號)」內容，系爭147號房屋之牆面有「有裂縫，長1.5*2，寬0.1MM」，且系爭147號房屋與同路段149號房屋使用共同壁，而依同路段149號房屋「傾斜率示意圖(參原證9號)」所載，其149號房屋之傾斜率已達△/H＝1/30(參照臺?市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，傾斜率＞1/40，損壞程度為最嚴重之第五級，原證10號)，足證倘同路段149號房屋因現況嚴重損害，已達危樓程度，倘同路段149號房屋因其損壞達致生危害公共安全而有拆除之虞時，系爭147號房屋與同路段149號房屋間之共同壁亦有拆除或損壞之可能，非如被告李許秋妍等13人所稱系爭房屋之承重磚牆仍可堪用無虞云云。

(7)退步言之，原告以起訴狀繕本之送達為「終止地上權」之意思表示：系爭地上權依前揭土地登記謄本記載存續期間為「空白」，係屬未定存續期間之地上權。按未定存續期限之地上權，土地所有人得否隨時終止之，法律對此雖未規定。惟未定期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如：民法第450條第2項「(租賃)未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、民法第470條第2項「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」、民法第478條後段「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得一個月以上之相當期限，催告返還。」、民法第488條第2項「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」、民法第598條第1項「(寄託)未定有返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」、民法第619條第2項「(倉庫)未約定有保管期間者，自為保管時起經過六個月，倉庫營業人得隨時請求移去寄託物。但應於一個月前通知。」等，上開規定雖設於規定債編中，地上權為物權，容有差異性，但均具存續期間之性質，則屬相同，地上權之內容為使用他人土地之權利，與支付租金取得土地之租賃物相類似，兩者之經濟機能重複，具類似性之基礎。另依民法第434條前段「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利」之規定，相對於對土地所有人言，土地所有人亦應有隨時可終止地上權之意思，否則僅允許未定期限地上權人隨時拋棄權利，對土地所有人未賦予可為終止之權利，使土地所有人僅能接受地上權人之拋棄，有違契約當事人間之對等性。據上，因系爭地上權未定有存續期間，應得類推適用民法第450條第2項前段「(租賃)未定存續期限者，各當事人得隨時終止契約」規定，本件原告主張以起訴書狀為終止地上權之意思表示，應符法律意旨。

(8)另按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條定有明文。復按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246條定有明文。綜上所述，倘鈞院認為原告請求終止系爭地上權有理由，則本件系爭地上權登記對原告就系爭土地所有權之圓滿利用，即構成妨害，則依民法第767條、民事訴訟法第246條併予塗銷，亦屬有據。

(9)原告未曾就系爭建物之外觀美醜作評論，僅因系爭地上權之利用現況顯不足發揮其經濟效益，與系爭土地之現況與預期價值明顯失衡，果除去系爭地上權負擔，可創造更高之系爭土地利用效益者，再考量系爭建物之種類、結構或使用年限等條件，對照系爭土地四鄰利用現況，原告依民法第833條之1規定，訴請法院終止系爭地上權，應屬有據。

2、請求拆屋還地及請求被告范家豪、余文斌自建物遷出（先位訴之聲明第二、五、六項）部分：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文。同理，系爭地上權如經終止，被告共有之系爭房屋即無繼續占用系爭土地之合法權源，本件被告李許秋妍等13人現仍繼續占有系爭土地，亦無積極返還意願，又系爭145號房屋現由被告范家豪承租作為機車檢修店面使用，系爭147號房屋現由被告余文斌承租作為雜貨店面使用，是將來於系爭地上權終止後，顯有不履行拆屋還地之虞，為免日後一再起訴，應認有預為請求之必要，原告一併訴請被告李許秋妍等13人拆除系爭房屋，並將土地返還原告及全體共有人，及請求被告范家豪、余文斌各自於系爭第145號、147號房屋遷出，應無不合。

3、關於核定系爭地上權存續期間之地上權租金（先位訴之聲明第三項），及請求給付起訴前五年及起訴後至地上權終止前之地上權租金，與地上權終止後至返還土地前之相當於租金之不當得利（先位訴之聲明第四項）部分：

(1)系爭土地係城市供營利使用之商業區土地，且毗臨捷運菜寮、台北橋站，十分鐘經忠孝橋可達台北車站，交通便利，四鄰商業極度繁盛，鄰近天台商圈，亦有休閒活動場所及學校，頗具開發及經濟價值，是原告主張以土地法標準按申報地價年息120分之1計算每月、地上權租金、相當於租金不當得利：

①按地上權雖不以支付地租為必要，當事人就地上權可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時如未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租(參閱司法院大法官會議釋字第291號解釋意旨、最高法院84年度台上字第1168號民事判決要旨參照)。次按「地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」民法第835條之1定有明文。

②原告取得系爭土地所有權後，被告李許秋妍等13人不曾繳付任何地租予原告，然觀諸系爭土地之登記簿謄本於系爭地上權登記之「地租」欄位記載係為空白，並非記載為「無償」，難認為訴外人林木火與訴外人祭祀公業舍人公當初約定系爭地上權為無償使用，退步言之，系爭地上權縱於39年4月20日登記取得時有約定給付地上權租金，然地上權設定至今已逾70餘年，土地價值上漲豈止百倍；加諸被告李許秋妍等13人長期無償使用系爭土地，並將其系爭房屋各出租予被告范家豪、余文斌收取租金而獲有收益；反之，原告為所有權人竟因系爭地上權存在而無法使用系爭土地，卻有每年繳納地價稅之義務，對於原告顯失公平，揆諸前述要旨，原告應得請求鈞院酌定系爭地上權於存續期間內之合理地上權租金數額。

③按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105條規定甚明。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高68年台上字第3071號判例要旨參照）。再參照最高法院94年度第2次民事庭會議決議、95年度台上字第138號民事判決意旨，若城市地方供營業之土地，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，其租金可不受土地法第97條規定之限制。經查，依新北市政府都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書(參原證14號)可知，系爭房屋坐落系爭土地A1部分(即大安段第368之2地號)土地，依「擬定三重都市計畫細部計畫(第一階段)(103年9月30日)」規劃使用分區為「商業區」，且位於新北市三重區大同南路市場商圈範圍內，毗臨捷運菜寮、台北橋站，十分鐘經忠孝橋可達台北車站，交通便利，四鄰商業極度繁盛，鄰近天台商圈，亦有休閒活動場所及學校，頗具開發及經濟價值，加上李許秋妍等13人係將系爭房屋出租予被告范家豪、余文斌作為機車檢修店面及雜貨店面經營商業，收取租金而獲有商業收益等情，是原告僅主張以土地法標準按申報地價年息120分之1計算每月相當於租金不當得利、地上權租金，依一般商業區、地上權租金市場行情而言，應屬合理適當。

④被告李許秋妍等13人抗辯：「…以其目前容積率只有100%（單層樓房）的使用比例來看，與相對該地上權所在地區為新北市三重區商業區容積率440%容積率的可利用率來看…因原告土地部分所有權人無法提供地上權所有權人充分利用土地之權利，故當在具狀被告（蕭許玩玉等）13人真有必要負擔地上權租金時，亦不該是被以最高之土地法第97條地1項規定要求來核算地上權租金。該系爭土地與建物因位於新北市三重區大同南路之老舊社區，因區域規劃雜亂、商業活動不佳，新北市政府也有意在此推動都更計畫，而這也顯示具狀被告（蕭許玩玉）13人無如原告所言有因此而獲得高的利益…」、「…系爭土地目前為都市計畫商業區，依規定建蔽率為80%，容積率為440%。系爭房屋自民國30年以來即為單層樓房，…既只能依從來之狀況而使用，難予增建、改建，合理之租金應以最高額租金年息10%再乘100/440，方為合理。」云云：

⑴按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、「地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」民法第227條之2、第835條之1亦有明文。再按土地之利用價值或經濟效用，除事實上之管領用益外，於地上權約定支付地租之情形，地租債權已成為實現土地所有權之手段，而與土地所有權相結合，就地上權而言，地租債務乃實現地上權內容之負擔，而與地上權結合。故在法律構成上，地租債權從屬於土地所有權，地租債物從屬於地上權，各別地結合而構成依法律地位。最高法院84年度台上字第1168號民事判決要旨揭示：「按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（參閱司法院大法官會議釋字第二九一號解釋意旨）。」

⑵原告取得系爭土地所有權後，被告李許秋妍等13人不曾繳付任何地租予原告，為不爭之事實；系爭地上權於39年4月20日登記取得並無給付地租之約定及記載，假設縱有約定，然地上權設定至今已逾70餘年，系爭土地價值亦發生當時難以預見之數倍升值等事情；再者，現代土地所有權之經濟效用，業與地租債權相互結合，成為實現土地所有權利益之手段，則原告因系爭地上權而無法使用系爭土地，卻有每年繳納地價稅之義務，對於告顯失公平，揆諸前述民法規定暨要旨，原告自得基於所有權人地位，請求鈞院酌定系爭地上權於存續期間內之合理租金數額，尚屬合理。又被告李許秋妍等13人就系爭土地有地上權，且渠等所有之系爭房屋坐落於系爭土地係位於新北市三重區大同南路市場商圈範圍內，僻臨捷運菜寮站、光明公有零售市場、中華電信營運處，四鄰商業極度繁盛、交通便利，亦有休閒活動場所及學校，及被告李許秋妍等13人亦將系爭建物出租予被告范家豪、余文斌經營而收取租金等情，是關於系爭地上權地租之計算，原告主張以土地法上開規定標準按申報地價年息120分之1計算每月地上權租金，應屬合理適當。被告李許秋妍等13人抗辯渠等使用系爭土地現況無法負擔上開計算標準等情，係因渠等雖持有系爭土地之地上權，惟僅以出租系爭方屋為收益，而未能改良系爭土地之價值以發揮其預期效用所致，對原告所有權權益之限制與排斥力仍持續存在，渠等不得因可歸責於己事由指謫與原告以系爭土地週邊商圈繁榮情狀之計算方式，是原告參諸系爭土地所在四鄰商圈、增漲價值及其負擔成本為考量，即按申報地價年息年息120分之1計算每月地上權租金之主張尚屬合理。

(2)請求給付起訴前五年起至起訴後地上權終止前之地上權地租，與地上權終止後返還土地前之相當於租金之不當得利（先位訴之聲明第四項）部分：

①按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」民法第126條定有明文，原告請求起訴前五年之自98年2月19日起，至起訴後並系爭地上權終止前，按申報地價年息一百二十分之一計算每月地上權租金，應屬適法。

②次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條前段所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。復按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246條定有明文。於系爭地上權終止後，本件被告李許秋妍等13人將來如不及時拆屋還地而仍繼續無權占有原告之土地，即屬受有利益，致原告受有相當於租金之損害。因被告李許秋妍等13人現仍繼續占有系爭土地，無積極返還意願，實有到期不履行給付相當於租金之不當得利之虞，為免日後一再起訴，應認就尚未到期部分有預為請求之必要。據上，原告得依不當得利之法律關係及民事訴訟法第246條規定，請求上開被告李許秋妍等13人自系爭地上權終止後，至系爭土地上之系爭房屋騰空、拆除返還土地予原告前，每月給付相當於租金之利益，並按申報地價年息120分之1計算，應屬適法。

③系爭368、368之1、368之2地號土地之申報地價於98年度皆為20,736元(系爭土地於98年間尚未重測分割)，於99年度至101年度之申報地價分別為22,261.8元、22,779.4元、22,188.9元，於102年度起分別為28,963.2元、29,632元、28,869元(參原證1、5號)。職是，系爭土地由原告與訴外人林國隆分別共有，原告權利範圍為91953/100000，被告等人於系爭土地設定權利範圍185.12平方公尺，依申報地價年息一百二十分之一計算每月地上權租金，應給付：

⑴起訴前五年及至起訴後地上權終止前之地上權地租，與地上權終止後返還土地前之相當於租金之不當得利，計算如附表二所示。

⑵起訴後至地上權終止前之每月地上權租金：按系爭土地權利範圍及申報地價年息120分之1計算每月租金。

⑶地上權終止後，每月相當於租金之不當得利：按系爭土地權利範圍及申報地價年息120分之1計算每月相當於不當得利之租金。

⑷據上，被告等應按其地上權及系爭第145號、147號房屋之應有部分比例分擔上述(1)至(3)之金額予原告，及上述(1)自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(即附表二之金額)。

（七）備位之訴部分：倘鈞院審理結果認原告前揭先位聲明事項主張為無理由，則原告備位之訴請求鈞院核定系爭地上權存續時間、地上權租金，並訴請被告等給付地上權租金、相當於租金之不當得利、拆屋還地以及自系爭房屋遷出等，詳述如下：

1、請求核定地上權存續期間、塗銷地上權登記（備位訴之聲明第一項）部分：

(1)按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文；此規定並依民法物權編施行法第13條之1，於該規定施行前已發生之地上權亦有適用。系爭地上權確實未定期限，且自原地上權人訴外人林木火於39年經設定登記迄今，其存續期間自申請時起算迄今已達一甲子以上，已逾20年，又系爭係以「建築改良物」為目的，系爭房屋乃於民國30年所登記之一樓平房，房屋屋齡已逾72年甚為老舊，屋頂現僅以鐵皮修建覆蓋，現為機車檢修店面及雜貨店面使用，參酌行政院86年12月30日臺86財字第52053號函發布「固定資產耐用年數表」中商店、住宅用加強磚造房屋為35年之耐用年數(原證6號)，系爭房屋已遠逾耐用年限，再衡諸前述系爭145號房屋有向左側傾斜情況，傾斜率為△/H＝1/150，系爭147號房屋之牆面「有裂縫，長1.5*2，寬0.1MM」，且系爭147號房屋與同路段149號建物使用共同壁，而依同路段149號房屋「傾斜率示意圖(參原證9號)」所載，其149號房屋之傾斜率已達△/H＝1/30(參照臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，傾斜率＞1/40，損壞程度為最嚴重之第五級，原證10號)，則149號房屋現況嚴重損害已達危樓程度，對於使用共同壁之系爭147號房屋亦存有嚴重影響，及現存建物落後當地都市發展局勢影響市貌及都市發展，審酌系爭地上權之建築改良物之設定目的，暨原告對於整體土地之利用及都市計畫，若任令系爭地上權仍無限期存續，有失公允。並加諸前揭「參、一」所述系爭房屋建築本體實際之保存現狀與利用狀況，及現存建物落後當地都市發展局勢影響市貌及都市發展，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，暨原告對於整體土地之利用及都市計畫，若任令系爭地上權仍無限期存續，有失公允，應認系爭地上權自103年2月19日起算存續期間為1年，即應至103年2月18日為止，應屬合理。又同前所論述，系爭地上權存續期間屆至後，本件系爭地上權登記對原告就系爭土地所有權之圓滿利用，即構成妨害，而應予塗銷。

(2)被告李許秋妍等13人抗辯「參考中外相關立法例，宜於17年以上50年以下之範圍內，定期存續期間。」云云等語，惟被告李許秋妍等13人依據所謂日治時代借地法（詳參前「二、」部分陳述，本件是否有是用借地法法律關係之餘地，仍有待被告李許秋妍等13人就有利事實舉證）、日本民法第268條及民律草案第109條規定，皆非我國現行經立法院通過，總統公布之法律，亦非具法律上效力之習慣法，自屬侵害物權法定主義之旨趣，顯不可採，再者，果土地之使用現況已喪失原地上權設立目的，或有礙於土地改良、經濟效用者，所有權人本無容忍義務，按立法者新增民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，…或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求…」，是所有權人本得依民法第833條之1規定，就「成立之目的已不存在」之地上權，隨時訴請法院終止或核定短期之存續，而不受所謂存續期間20年之限制，亦可證明民法第833條之1規定未設最短期間限制之目的，即為保留酌定存續期間之彈性目的，非屬法律漏洞，亦無須法之續造必要，豈有如被告李許秋妍等13人抗辯棄我國法文不顧而援用他國法之問題？況查，系爭地上權存續期間自申請時起算迄今已達一甲子以上，已逾20年，又系爭建物乃於30年所興建之一樓平房，房屋屋齡已逾72年甚為老舊，屋頂現僅以鐵皮修建覆蓋，參酌行政院於86年12月30日臺86財字第52053號函發布「固定資產耐用年數表」中住宅用加強磚造房屋為35年之耐用年數(參原證6號)，均已逾耐用年限（註：縱依被告李許秋妍等13人主張之日治時代借地法，至多亦僅以60年為存續期間），並衡諸系爭建物建築本體實際之保存現狀與利用狀況，及現存建物落後當地都市發展局勢影響市貌及都市發展，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，暨原告對於整體土地之利用及都市計畫，若任令系爭地上權仍無限期存續，有失公允，應認系爭地上權自103年1月1日起算存續期間為1年，即應至103年12月31日為止，應屬合理。

2、請求拆屋還地（備位訴之聲明第二項）部分：同前論述，系爭地上權如存續期間屆至，系爭房屋即無繼續占用原告所有系爭土地之合法權源，被告李許秋妍等13人現仍繼續占有系爭土地，亦無積極返還意願，是將來於系爭地上權終止後，顯有不履行拆屋還地之虞，為免日後一再起訴，應認有預為請求之必要，原告一併訴請被告拆除系爭房屋，並將土地返還原告及全體共有人，應無不合。

3、關於請求核定系爭地上權存續期間之地上權租金（備位訴之聲明第三項），及請求給付起訴前五年及起訴後地上權終止前之地上權租金，與地上權終止後返還土地前之相當於租金之不當得利（備位訴之聲明第四項）部分：同前所述，原告請求核定自民國98年2月19日起，系爭地上權每月租金應按申報地價年息一百二十分之一計算，及請求被告李許秋妍等13人給付上開系爭地上權租金及給付原告附表二項次1所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國103年2月19日起至返還上開土地之日止，按月給付原告附表二項次2、3所示之金額，應屬適法。

（八）關於新北市建築師公會104新北市建師鑑字第273號鑑定估報告書（下稱系爭原鑑定書）、104年12月15日104新北市建師鑑字第496號鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定書），原告陳述意見如下：

1、依系爭原鑑定書、104年4月7日、5月4日、6月10日會勘紀錄及歷次書狀資料，整理系爭房地現況如下：

(1)據被告現場陳述，系爭房屋於民國30年間即已存在(分別於39年4月20日及48年3月20日完成建築物改良總登記)，皆屬地上一層磚造建物，屋頂內含木構造樓板閣樓一層，屋頂為木桁樑上鋪紅瓦，如非增建鋼板屋頂而得發生遮雨效果，原舊有屋頂滲漏之情況。且系爭147號房屋之牆面有「有裂縫，長1.5×2，寬0.1㎜」(參原證9號)。

(2)被告於100年間或其前後不久，以輕型鋼桁樑，架設於系爭房屋之山牆，上面覆蓋鍍鋅彩色鋼板。

(3)系爭房屋現未以居室使用，僅為低強度之店鋪使用，屋頂內含閣樓部分空置。

2、系爭房屋是否足堪使用，自應以系爭房屋之原磚構造部分為基準，再予釐清原磚構造部分仍可遮蔽風雨、使用安全等現況後，始足以供鈞院作為本件終止地上權事件之參考，系爭原鑑定書未區分原專構造部分及被告擅自修建部分，顯屬鑑定基準錯誤情形：

(1)按「建築物是否老舊不堪使用，就建築層面而言，主要以建築構造物安全性為基準考量，若建築物因經過長時間之變遷在材料、構造及結構性等方面產生變化，而無法達到建築之通用規範或一般標準要求，進而導致建築物會有不安全或不經濟之可能，而使建築物有不堪使用之虞，故系爭建物之是否仍堪予使用，應以社會一般人客觀之觀念，在居住安全上是否有疑慮為其判斷標準。」；有台灣高等法院台中分院100年度上字第365號民事判決揭示在案。次按地上權之設立，仍須兼顧所有權之保障，使私有財產制度與所有權社會化間達其平衡，促使土地資源適當利用，及提昇社會整體經濟，故仍應以地上權已歷相當期限後，使所有人得收回土地再行利用，始符合地上權之設立目的。故若允許地上權人持續以變原建物本身之材料、構造及結構同一性等修建方法，作為地上權存續期間之基準，則將導致土地所有權人永遠無法收回土地，幾與喪失所有權無異，自與設立系爭地上權之原始目的有違(最高法院104年度台上字第702號民事裁定要旨參照)。

(2)參酌上開實務見解，可推知鈞院函詢之「新北市○○區○○○路000○000號等兩棟房屋之安全性評估」、「依上開兩棟房屋之現狀，預估其可供安全使用之年限」、「如經適當維修、補強，其可供安全使用之年限可延長至若干年？所謂適當之維修、補強，系指採用何種方式進行維修、補強？」等問題，應皆限制於「保持原建物之材料、構造及結構同一性」之範圍，而非系爭原鑑定書引據之「修建」。蓋依建築法第9條第4款所規定之「修建」，係指建築物之基礎、梁柱、承重牆壁，樓地板、屋架或屋頂等部分之為重大(過半)修繕而言，自會喪失原建物之「材料、構造及結構同一性」，縱認耗損年限因此延長，仍屬悖於地上權設立目的之行為，自應排除於鈞院所函詢之「適當維修、補強方法」範圍內(土地所有人亦可依民法第836條之3規定予以阻止)，誠屬明理。然系爭原鑑定書書未區分系爭房屋之原磚造部分及被告擅自修建屋頂部分，一同納入系爭原鑑定書之安全使用評估範圍內，自有不當，甚至將建築法第9條第4款所規定之「修建」行為作為鈞院函詢問題第三點之答覆內容，顯未釐清鈞院函詢之「適當維修、補強方法」與悖於地上權設立目的之建築法第9條第4款「修建」之區別，顯有誤認勘驗問題、錯引法律條文之誤會，自不足以供鈞院參考。

(3)被告係於100年間或其前後不久，以輕型鋼桁樑架設於山牆，上面覆蓋鍍鋅彩色鋼板屋頂，係建築物屋頂部分之重大修繕之修建行為（且是否合於建築法規，有無修建執照，亦非無疑），固可回復系爭房屋遮蔽風雨之功能，惟系爭房屋亦已喪失「材料、構造及結構同一性」，悖於系爭地上權設立目的，自應以排除之，則系爭建物是否足堪使用，自應以系爭建物之舊有狀態為基準，再予釐清系爭建物仍可遮蔽風雨、使用安全等現況後，始足以供鈞院作為本件終止地上權事件之參考。相同見解有台灣高等法院97年度重上字第178號民事判決要旨：「…系爭房屋經送台灣省建築師公會台北縣辦事處（下稱建築師公會）鑑定『(一)系爭建物依附件所示為磚構造，除原始磚構造之建物部分外，有無新增建造之部分？(二)系爭建物除去新增建造部分外，原始磚構造之建物依建築結構相關法規是否使用上有安全之疑慮？』。經建築師公會98年2月18日台建師北鑑字第054號鑑定報告書，上載「十、結論：(一)鑑定建築物ABCDA（按應為ABDCA）範圍及G-J-L-M-N-O-K-H-G範圍係原構造外新增建造。(二)原始磚構造之建物其修建二樓樓地板（含梁）、屋架、屋面及前後牆係新增修建。(三)除去新增建物部分，剩餘二片外牆其結構不符建築技術規則安全規範。且不符建築物使用法定要件」等語…。系爭房屋另函台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定「…(二)系爭建物如除去一樓新增鋼柱部分，對系爭房屋（包括頂蓋）有無安全疑慮之問題？」，經結構技師公會98年10月16日（98）北結師鑑字第2140號鑑定報告書，上載：「八、鑑定結果：…(五)……鑑定標的物如除去一樓新增鋼柱部分，是有結構安全疑慮」…。以上，系爭房屋經送上開二公會鑑定結論為，除去新增建物部分剩餘二片外牆，其結構不符建築技術規則安全規範，或除去一樓新增鋼柱部分，結構安全有疑慮，顯見系爭房屋原始構造已無法達到安全之要求，自屬不堪使用…。據建築師公會98年4月22日98台建師北鑑字第157號函載：『說明……(二)系爭鑑定房屋依現狀是否得使用或不堪使用：(1)建築法第二十五條『建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」。( 2)建築法第9條「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建……二、增建……三、改建……四、修建……』。(3)依……鑑定報告書，參照上述建築法條文，…鑑定標的物之房屋現況確有擅自建造或使用或拆除之行為。(4)結論依法不得使用。…(四)未經申請逕行改換頂蓋，是否會構成該房屋為非建築物之問題？…(1)建築法第八十六條「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續」。…，顯然上開函已重申系爭房屋依法不得使用、有安全之疑慮等。」揭示，及台灣高等法院103年度上字第73號民事判決要旨：「經查，系爭建物原係屬二層之建物，構造別為磚石造，最晚係於31年間所興建，並係自31年7月起開始課稅，迄今已存在71年之久，有新竹縣政府稅捐稽徵局所檢送之系爭建物房屋稅籍登記表影本、房屋稅籍證明書在卷可稽，依原審履勘現場拍攝房屋現場照片及被上訴人提出照片可知，系爭建物外觀及一樓之內部裝設已為老舊，且其與相鄰建物之共牆，部分結構為木造及竹造，而木造部分有些已脫落，竹造部分亦已斷裂散落，且外層之石灰粉刷已嚴重剝落，依原審囑託建築師公會鑑定系爭建物之鑑定報告書記載：『…（二）鑑定標的物增建部如將1C5、1C7、1C8、2C5、2C6、2C7、2C8，C型鋼柱及C型鋼樑部分全部拆除，有崩塌之虞。原有房屋如將1C2（報告書誤載為1C1）、1C4、2C 3、2C4柱之補強角鋼及閣樓B1、B2之結構鋼樑全數拆除，恐亦有傾倒之虞。且增建部分如果拆除，致原有房屋無法遮風避雨，研判為不堪使用。」等語，依上開建築師公會鑑定結論，如除去新增鋼柱、鋼樑等結構補強部分，結構安全有疑慮，顯見系爭建物原始構造已無法達到安全之要求，自屬不堪使用。…本院復函詢建築師公會補充說明一樓頂版用C型鋼作結構補強等部分，經建築師公會以建師竹縣鑑第0000000-0號函覆本院表示：「(一)一樓頂版用C型鋼作結構補強部份，如拆除對原有結構及增建部份有安全之虞。

(二)1C2、1C4之補強不僅對一樓之補強，對於二樓使用部份也有結構補強的效果。若拆除會有安全之虞。(三)2C3、2C4之補強不僅對二樓之補強，對於二樓頂及閣樓之結構也有補強的效果。若拆除同樣會有安全之虞。(四)Bl、B2係針對閣樓原有木主樑之補強，如拆除對於原有老舊房屋之使用狀況會有安全之虞。(五)從稅籍資料得知，標的物起課年月為民國31年7月，迄今己超過70年，若考慮天然災害或人為不當使用等困素，以上補強部份全數或部份拆除，對建物均會產生不利影響。」等語，上開函文重申系爭建物其原有房屋之構造別為磚石造，原有結構物主要為磚柱及木材，房屋興建至今已逾71年，顯然已超過耐用年限甚久（行政院86年12月30日所頒之固定資產耐用年數表，商店用、住宅用之房屋，其構造為磚構造者，耐用年數為25）。縱僅拆除部分補強結構，亦使系爭建物確有安全之疑慮，可見系爭建物於拆除補強構造後，已因自然耗損而達不堪居住使用之程度，確已達不堪使用之情況。」揭示，可資參考。

(4)揆諸前揭說明，系爭原鑑定書書未予排除上開違反地上權設立目的之修建行為，其所為之使用評估意見，應有不當，不足供鈞院參考，依台灣高等法院103年度上字第73號民事判決等實務見解，自拆除系爭房屋上開修建部分後，再就留存部分釐清「是否仍可供繼續使用」、「使用年限」及「留存建物價格」之必要。

3、系爭原鑑定書所謂「就世界各地古蹟修復而言，皆無設定期可延長之使用年限」，及被告援引「寶藏巖」、「迪化街區」「林泰安古厝」、「空軍三重一村」等歷史建築資為抗辯，皆「忽視系爭建物並無文化或歷史上建物保存之特殊目的」且「未能妥適考慮延長使用年限亦須負擔負擔修建費用」等問題：關於鈞院函詢「如經適當維修、補強，其可供安全使用之年限可延長至若干年？所謂適當之維修、補強，系指採用何種方式進行維修、補強？」問題，系爭原鑑定書略以「就世界各地古蹟修復而言，皆無設定期可延長之使用年限」為由，答覆「至維修、補強方式及工法，應是當時建築物狀況，委託建築師設計、監造及專業營造廠商施工，方符法令…」等語，被告亦以「寶藏巖」、「迪化街區」「林泰安古厝」、「空軍三重一村」等歷史建築援引抗辯，惟：

(1)依數次勘驗、會勘紀錄可知，系爭房屋非在建築技術或設計上有何特殊之處之建物，並不具備文化或歷史上之價值，足認無文化或歷史上建物保存之特殊目的，自與系爭原鑑定書所稱「世界各地古蹟」，及被告所援引「寶藏巖」、「迪化街區」「林泰安古厝」、「空軍三重一村」等歷史建築有間，況且，系爭原鑑定書僅以「維修系爭建物即可延長其使用年限」為結論，而未妥適考量價值不高之系爭房屋是否仍需投入高額之修繕成本等問題，應有不當，蓋上開歷史建築固因古蹟修復而可延長其使用年限，然皆因負擔高額之修繕費用所致，如寶藏巖聚落於99年修建費用高達1億6000萬餘元，迪化街區於97年僅修復建築立面即花費7億3900萬餘元，林泰安古厝98年整建工程預算即106,170,166元，空軍三重一村僅104年度之維護人員預算即638,773元(參原證11號)，系爭房屋既無文化或歷史上之保存目的，自不可相同類比之。而系爭房屋何時須定期維修？其維修工法為何？費用為何？系爭原鑑定書皆未能依其專業知識及經驗為任何計算與評估，倘未予任何補充說明，自不足供鈞院參考。

(2)又台灣士林地方法院99年度訴字第1494號民事判決要旨揭示：「…B屋為老舊獨棟建物，前廳牆壁已有些許裂縫，房間牆壁亦受潮油漆剝落，天花板亦有局部損壞，有鑑定報告及照片在卷可參。以B屋之狀態觀之，B屋並非在建築技術或設計上有何特殊之處之建物，並不具備文化或歷史上之價值，故其建物老舊，價值亦不高。而B房屋如需繼續維持作為居住使用，必須在十至二十年更換屋頂及天花板，以B屋老舊價值不高之情形下，卻要花費鉅額費用更換全部屋頂及天花板，一般而言，如無文化或歷史上建物保存之特殊目的，應當不至於花費比房屋本身價值更高之費用，以維持房屋之存續。因此，B屋如需在十年後即有必要更換全部屋頂及天花板之狀態下，應可認為房屋已達不堪使用之程度。…」等語。且台灣高等法院103年度上字第1274號民事判決要旨亦揭示：「因現代建築技術，固以加以整修可以延長建物壽命，然就以現有建物之狀況，係舊有系爭建物加以修繕，其仍面臨原有磚造結構及其他材料的老化、有無超限使用及適當維修等問題。」等語。

(3)系爭房屋非有文化或歷史上建物保存之特殊目的，又被告亦自承系爭建物存在已逾七十年，舊有紅瓦屋頂損壞滲漏，現存僅剩幾面承重磚牆，價值亦不高，應當不至於花費比系爭房屋本身價值更高之費用，以維持房屋之存續，同時亦限制土地所有人之對系爭土地之土地利用權益，應與地上權設置係發揮土地最大效用之立法目的有違。以上開實務見解可知，應有釐清系爭房屋（於系爭地上權存續期間）本身之價值及延長其使用年限所需費用之必要，以供兩者相互對照，以判定是否有無法發揮土地效用，或房屋已達不堪使用之程度等事實。

4、關於鈞院函詢「預估其可供安全使用之年限」問題，系爭原鑑定書略以「建築物耐用年數表所頒布內容無一致性」、「以構造材料無法判斷建築物使用年限」等為由，答覆無法據此研判系爭房屋之安全使用年限等語云云，惟最高法院95年度台上字第1407號民事判決要旨已肯認得以建築物之耐用年限作為房屋有無不堪使用之參考因素，揭示如「…所謂房屋不堪使用，係指依社會通常一般人客觀之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之標準，苟房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用。」等語(另有台灣高等法院97年度重上字第178號民事判決、台灣高等法院103年度上字第73號民事判決同旨供參)，相同實務見解如下：

(1)實務皆是引用行政院所訂之「固定資產耐用年數(即原證6號)」，作為法院審酌建築物有無超過其耐用年數之基準，而非以系爭原鑑定書所稱各地方政府所頒佈之「建築物耐用年數表」為基準，並無系爭原鑑定書所稱「頒布內容並無一致性」之問題。相關實務有最高法院104年度台上字第702號、最高法院103年度台上字第754號、台灣高等法院台中分院100年度上字第365號、台灣高等法院97年度重上字第178號、台灣高等法院102年度上字第135號、台灣高等法院103年度上字第64號等民事裁判可資參照。

(2)又「固定資產耐用年數」亦經建築師公會(包括新北建築師公會)多次引用，作為評估建築物使用年限之考量，有：①依台灣高等法院103年度上字第64號民事判決及鈞院102年度訴字第756號民事判決中，新北市建築師公會即引用行政院發布施行之「固定資產耐用年數」，以建築物已超過磚構造耐用年數為由，評估已達不堪使用居住之結論，略以「…系爭房屋經新北市建築師公會鑑定結果，本院整理其意見如下：鑑定標的物之磚構造外牆以半磚施作，不符合建築技術構造編磚構造外牆應為一塊磚牆之規範，有結構安全之虞。本屋頂依照片16可知原有屋頂因年久失修，如非有鋼板屋頂暫時發生遮雨效果，滲漏情況一定很嚴重，由照片7鋼板由屋頂包下約一公尺左右，可以了解原有滲漏情形應很嚴重。照片8亦顯示鋼板下方牆面有滲漏情形。屋主為改善屋頂滲漏水之需要，於本屋前後增設雙C型鋼柱架設C型鋼樑及鋼桁條，上鋪彩色鋼板屋面，經鑑定人現場會勘，其雙C型鋼柱間之間距達十公尺以上，跨距過大，當初施作未經專業技師或建築師簽證，且施工品質不佳（鋼樑柱收頭簡陋、於原有石棉浪板上搭建C型鋼樑柱、與C型鋼焊接的鐵板已經鏽蝕、廚房上方之鋼樑搭在單薄半磚上、C型鋼結合粗糙沒有章法），有結構安全之虞。台灣地震發生機率高，建築物構造至少應達到最低標準，另參照行政院發布施行之『固定資產耐用年數』，磚構造耐用年數為25年，鑑定標的物承租至今已40多年，已超過磚構造耐用年數，綜合判斷鑑定標的物已達不堪使用之程度，有鑑定報告書可稽。」揭示在案。②次依台灣高等法院台南分院101年度重上字第82號民事判決，台灣省建築師公會亦引用行政院發布施行之「固定資產耐用年數」，作為評估建築物已達不堪使用居住之結論，略以：「原審囑託臺灣省建築師公會，就系爭建物使用上有無安全疑慮、是否符合公共零售市場相關消防、建築、衛生、安全等相關法規、建物本身材質與結構現是否耗損毀壞至不能為通常之使用等事項進行鑑定，經建築師公會指派建築師進行現況調查、測量及混凝土抗壓強度、中性化度深度、水溶性氯離子含量試驗及建築物傾斜測量後，於100年8月5日出具台建師鑑100011字第691－5號鑑定報告，於報告書鑑定結果、結論及建議欄認定：『標的建物依現行建築技術規則檢視，有諸多不符，如：樓梯、污水處理設施、內部裝修限制、緊急照明設備、消防設備、無障礙設施，耐震設計等；依現行建築技術相關規定，標的建物供公眾使用係有安全疑慮。』、…『標的建物研判約為50年代左右興建之建物，無資料可判定正確年份，但標的建物之構造為鋼筋混凝土加強磚造建築物，依行政院台(75)財字第22401號固定資產耐用年數之規定為35年，應已逾越。』…，並經證人杜瑞良（即前述鑑定之鑑定建築師）於本院證述明確。」揭示在案。

(3)無論是系爭原鑑定書及系爭補充鑑定書，鑑定人之鑑定結論皆表示「尚無學理或實務依據可資判斷其安全使用年限」認定無法鑑定系爭兩棟建物之使用年限云云，惟原告早已舉證說明，鑑估建築物之使用年限，是學理及實務上可行的，如：

①由原告前提出高雄市土木技師公會「鑑定項目」網站(參原證12號)截圖可知，「結構物尚可繼續使用年限之鑑估」不僅是學理上可行，亦經技師公會等專業單位實際運用於鑑定實務評估之上。

②由原告以104年8月25日民事準備(一)暨聲請調查證據狀所條列之實務見解中，各案件之鑑定單位，皆可鑑估出各該案件之建築物使用年限(參台灣高等法院台中分院100年度上字第365號、台灣高等法院97年度重上字第178號、台灣高等法院102年度上字第135號、台灣高等法院103年度上字第64號等民事裁判)，並非如鑑定人認為係學理或實務上不可行，尤其鈞院102年度訴字第756號民事判決中，其鑑定單位與本件相同，皆屬新北市建築師公會，新北市建築師公會亦於該案件中判斷出該「磚構造建築物」之耐用年限。試問，為何相同的鑑定單位，於本案竟能為不同之鑑定判斷，認為依實務及學理無法判斷出系爭兩棟建築物(一樣為磚構造建築物)之耐用年限？

③承上說明，鑑估建築物之殘餘使用年限，仍屬實務、學理上可行之鑑定之事項，亦經法院實務及各地專業公會(含土木技師、結構技師、建築師)引用至今，應屬明確。則本件鑑定人答覆無法據此研判系爭建物之安全使用年限等語云云，顯有專業知識不足或錯誤之情形，自不具鑑定本件事實之適格，應有重新申請其他鑑定單位，另行鑑定之必要。

(4)承上說明，是鈞院函詢「預估其可供安全使用之年限」，仍屬可予鑑定之事項，「固定資產耐用年數」亦經法院實務及各地專業公會引用至今，是系爭原鑑定書答覆無法據此研判系爭建物之安全使用年限等語，應屬誤會，自不足供鈞院參考甚明。

5、又系爭補充鑑定書未作成前，被告有私自提供事證（即補充鑑定報告附件六）予鑑定人之情形，造成鑑定人於缺乏原告就被告私自提出之事證為充分陳述意見之情況下，有「全然採納被告之單方事證、思考模式」及「迎合被告意見或內容」之瑕疵，依學理及實務見解，系爭補充鑑定書與私人鑑定無異，非屬民事訴訟法正規證據調查程序之鑑定(指民事訴訟法第324條以下規定)，自無證據能力及其證據價值可言。

6、又補充鑑定問題三「原始磚構造物採用何種方式為適當之維修、補強？」中，原告參酌相關實務見解(原告104年8月25日民事準備(一)暨聲請調查證據狀內容)，請鑑定人需以「需保持原材料、構造及結構同一，且需低於建築法第9條第4款規定程度」之條件及範圍，秉持其專業及中立性，據實給予專業鑑定意見；詎鑑定人竟曲解鑑定問題，自行以與上開條件無關或違反之假設問題，另行做成鑑定事項(指問題三中，鑑定人答覆彩色鋼板、鋼瓦、鋁合金複合板部分)，明顯逾越鑑定範圍，應屬訴外鑑定甚明；亦再益證鑑定人確有偏頗，喪失其專業及中立立場，其鑑定意見自無鑑定價值可言。

7、又補充鑑定問題四，原告聲請鑑估「系爭兩棟建物之現有價值」，則鑑定人本依其專業知識，就系爭兩棟建物之結構、材料、使用方式、殘餘耐用年限、折舊等條件，為妥適評估；詎料，鑑定人不僅未詳加調查系爭兩棟建物之現況為何，且亦捨其專業知識為專業判斷，而全然以被告私自提供給鑑定人之「103年4月10日台灣新北地方法院103年補字第1098號民事裁定」內容為其鑑定意見，更顯鑑定人確無本件所需之專業知識及適格，更證明鑑定人違反其中立性，蓋：

(1)被告私自提供給鑑定人之「103年4月10日台灣新北地方法院103年補字第1098號民事裁定」，早已遭臺灣高等法院以103年度抗字第683號裁定廢棄，鑑定人以遭廢棄之裁定內容作其鑑定意見，顯非有據，自不足供參。

(2)況鑑定人鑑估房屋價值為37,940,344元，其數額鑑定人應參酌於「103年4月10日台灣新北地方法院103年補字第1098號民事裁定」第3頁第4行之處，然則，原文係指「(二)…故本項訴訟標的，應以原告主張上開土地被占用之面積之價額為據，經核定為37,940,344元」，可知該數額係計算系爭土地遭被告占用部分之「土地價值」，並非「房屋價值」，鑑定人曲解上開裁定之文意，竟以該價額當作系爭兩棟建物之房屋價值，其鑑定意見顯有明顯錯誤。

(3)又系爭兩棟建物面積約39坪，單以鑑定人鑑估之房屋價值(尚未含鑑定人另鑑估之地上權價值)為37,940,344元，計算每坪單價已達98萬元，已堪比台北市精華地段大安區之單坪房價(含土地)，倘再加計鑑定人鑑估之地上權價值，更已逾越台北市大安區電梯華廈之每坪成交單價(原證9號)，明顯不符系爭兩棟建物之使用現況及價值，應屬顯然易見，在在證明鑑定人偏頗被告，喪失其中立性，更離譜高估系爭兩棟建物之殘值，全然背棄其專業性甚明。

8、揆諸前揭說明，系爭補充鑑定書有上開「全然採納被告之單方事證、思考模式」、「迎合被告意見或內容」、「逾越鑑定範圍為訴外鑑定」、「其鑑定意見違反學理及實務上之專業知識」、「錯誤參考遭廢棄之法院裁定」、「曲解法院裁定之文義」、「離譜高估建物殘值，明顯不符建物現況及價值」等瑕疵，自無證據能力及其證據價值可言，應有重新鑑定之必要。

9、聲請重新鑑定：參酌系爭原鑑定書及系爭補充鑑定書內容，為避免重複鑑定及鑑定事項遭曲解，原告除重新陳報鑑定單位外，修正鑑定事項如下：(一)房屋壽命殘餘年限部分：參酌新北市○○區○○○路000○000號兩棟房屋之(包括但不限於)建築結構、所在地震區、所在土壤液化潛勢區、及興建年代(約民國39年4月份)當時之結構設計分析，如磚牆材料、濕度測量、承重密度、推定剛性、耐震能力指標值、抗彎壓力、折舊、建築物固有週期、社會耐用年數、行政院發布「固定資產耐用年數表」中，「商店、住宅用加強磚造房屋」之耐用年數(附圖、附件)，及衡諸系爭建物建築本體實際之保存現狀與利用狀況等關聯要素，鑑定以上開房屋自始未經更新修繕之情況下，自建造日起算，其建築殘餘壽命或社會耐用年數為何？(二)房屋殘餘價值部分：參酌新北市○○區○○○路000○000號兩棟房屋結構、材料、使用方式、殘餘年限、折舊等條件，請鑑估兩棟房屋之殘值為何？

（九）證據：提出地籍圖謄本、土地登記謄本、地籍異動索引、建物登記謄本、照片、新北市三重地政事務所102年11月13日新北重地價字第1023618670號函、地價謄本、安泰商業銀行股份有限公司103年10月17日說明書、臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊、剪報、新北市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書等影本為證據，並聲請囑託新北市建築師公會鑑定。等影本為證據，並聲請訊問證人。

二、被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺、許志祥方面：聲明：

㈠先位部分：①請求駁回原告之訴。②酌定租金部分，就超過年息百分之二之部分，予以駁回。③請求起訴前5年租金之部分，予以駁回。④請求起訴後至判決確定前之租金部分，予以駁回。⑤請求終止地上權後相當於地租之不當得利，予以駁回。⑥如受不利判決，願供擔保請准免假執行。

㈡備位部分：①請駁回地上權登記權利範圍超過128.03平方公尺部分終止地上權並塗銷該超過部分之地上權登記之請求。

②駁回其定地上權存續期間為一年之請求。③酌定租金部分，就超過年息百分之二之部分，予以駁回。④請求起訴前5年租金之部分，予以駁回。⑤請求起訴後至判決確定前之租金，予以駁回。⑥如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。其陳述及所提出之證據如下：

（一）系爭土地建物暨地上權範圍面積及位置(就原答辯狀第一點更正並補充說明)。

1、系爭土地，重測前為三重市○○○○段00000地號土地。101年11月24日由地政機關逕為分割成為系爭三筆地號土地(即大安段368地號、368-1地號及368-2地號)。

2、系爭土地上目前有建物門牌號碼分別為大同南路141號等8棟，(6個建號)，詳如附表所示。除141號林國隆一家外，其他屋主及地上權持有者都與原告進行官司訴訟中。

3、訴外人林木火原持有地上權範圍74.666坪。於48年3月登記讓渡18.666坪與訴外人葉王寶桂。於48年7月登記讓渡剩餘之56坪與訴外人許張茶。地上權範圍數量有明文登記，地上權位置則無圖面可參考。101年11月24日地政機關將原地號土地分成三筆新地號土地。由於缺少圖面資料來確定系爭地上權位置,各新地號三塊土地上該有的權力範圍數量也無法登錄清楚。

（二）本案目前顯然無「地上權成立之目的已不存在」問題，從而法院即不得為終止地上權之判決；更不得任由土地所有權人（義務者）藉詞單方面終止地上權。

1、99年修正物權編，833-1之立法意旨：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有權人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的，建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的已不存在時，法院得終止其地上權…」。

2、至於地上權未定存續期間，土地所有人（義務者）得否隨時終止之？ 民法物權編99修正前，由於法律對此並無規定，因此，有正反不同意見。茲民法834及835既經修正，又有修正後833-1之明文規定，是以地上權未定有期限者，除地上權人拋棄其權利外，土地所有權人即不得任意終止之。

3、判決終止地上權猶如對人宣判死刑，係最後不得已之手段，理應慎重為之。

(1)原告於起訴狀內引用謝在全所著民法物權論93年修訂三版，中冊第78頁，略以：．．．地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之。原告又於準備狀內〔五之(一)〕引用謝在全所著民法物權論，96年修訂四版，中冊，81頁，略以：按地上權之設立，以土地之用益物權歸於地上權人，另方面即對所有權之完整性、彈力性及回復力產生限制，如果土地之使用現況已喪失原地上權設立目的，或有礙於土地改良、經濟效用者，所有權人即無容忍義務，而可訴請法院審酌土地之使用情狀，終止地上權或定其存續期間，是所有權人得依民法第833條之一規定隨時訴請法院終止地上權。

(2)事實上，隨著民國99年2月民法第三編物權第3章地上權等修正公布後，謝在全先生就此等規定之先前原有見解，已有重大改變，茲引述其新見解如下（謝著99年9月修訂五版，中冊，頁29至31）：①未定存續期限之地上權除其成立之目的已不存在者外，至少有20年之存續期間。在此期間當事人除非有法定終止事由，例如第836條之規定，不得任意終止，是未定存續期限之地上權，就此而言，已排除當事人得隨時終止之權。於逾20年後，當事人始得請求法院酌定其未來得繼續存續之期間，但地上權成立之目的已不存在時，雖未逾20年，仍得請求終止其地上權，蓋未定存續期限之地上權所以不得隨時終止，乃在避免與地上權成立之目的相違，茲其成立之目的已不存在，隨時終止自屬無礙也。②依民法833之1得請求法院酌定其未來得繼續存續之期間，法院必須斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及其利用狀況等情形．．．．（定其存續期間。）。③但若「地上權成立之目的已不存在」時，得請求法院終止其地上權。(又)所謂「地上權成立之目的已不存在」，應本於個案決定之，例如因運送稀有礦土為目的在甲地設定舖設軌道之未定期限地上權，經20年後，礦土採盡，已結束採礦事業之經營。

(3)原告除引用謝在全先生著作中舊有過時理論外，又一再指稱：①系爭建物乃屋齡甚為老舊之磚造房屋…衡諸系爭建物本體實際之保存現狀與利用狀況，…確有落後當地都市之發展局勢等情。②系爭土地位於新北市三重區大同南路市場範圍內…四鄰商業極度繁盛，…（被告等不願負擔（最）高額之租金，又對改良系爭土地之能力有限）…若果能除去系爭地上權之負擔，參考原告對於整體土地之利用及都市計畫，即可創造更高之土地利用價值…。③從而，考量系爭建物之種類、結構或使用年限等條件，對照系爭土地四鄰利用現狀，原告依據民法第833條之1規定，訴請法院終止系爭地上權，應屬有據。按，以系爭建物與系爭土地四鄰利用現狀，兩相對比，以決定未定存續期限之地上權之終止與否，係民法修正時，應予考量之問題，惟現行法既採用「地上權成立之目的已不存在」，（客觀的事實之陳述），而避免以建物與四週環境不相配為由者，帶有強烈的主觀的價值判斷，易生爭議之字句為之，即不應為相同之結論。法院於此宜知所節制。至於以土地周邊工商業繁榮之程度判斷酌定未來的租金，則係另一件事。

4、苟地上權成立之目的仍然存在，法院仍不得單就實際上未占有使用部分，判決終止地上權或准予終止：

(1)原告104年3月6日更正訴之聲明並追加備位聲明第一項部分：按：地上權設定之範圍無須為一宗土地之全部，就一宗土地之一部分亦得設定地上權（如本案，另前附表中門牌141號建物6戶亦同），惜現今地政機關地籍資料中，均無地上權設定位置圖可供佐證，但有設定範圍面積之記載），惟無論如何，地上權人使用土地之範圍，均應以設定登記之面積為準，不應以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，如房屋之庭院或屋後之空地，如在設定面積範圍內，即不得謂無地上權之存在，即使建築物滅失，地上權並非當然消滅（民841參）。此外，地上權亦得為抵押權之標的物（民882參），更可將其權利讓與他人。要之，地上權為財產權之一種，應受憲法之保障，只要地上權成立之目的仍然存在，（以在他人土地之上有建築物為目的而使用其土地），法院仍不得單就實際上未占有使用部分，判決終止地上權。

(2)系爭土地曾經法院拍賣，原告嗣後始取得其所有權，並於取得時即知有地上權登記存在，且早經新北市政府公告劃入都市更新地區。又依前述，地上權人本不以占有使用全部土地為必要，將來辦理都更時，更得將登記範圍全部面積（全額74.666坪-18.666坪=56坪，即185.12平方公尺）作為權利變換之基準，是以為貫徹保護地上權人之原則，法院固不得單就現在未占有使用部分判決終止地上權，更不得認許土地所有權人得單方面終止地上權。

（三）由於本案請求法院增減或酌定地租性質上亦為形成之訴，應以形成判決為之（謝著，頁49），僅只有向將來形成效果，不得溯及既往，故原告之請求起訴前5年之租金及請求起訴後至判決確定前之租金，均顯無理由，應予駁回。

1、按形成之訴，又稱權利變更之訴，因其形成之效果不同，得別為實體法上形成之效與程序法上形成之訴。前者有關實體法上法律狀態之變動，有只向將來形成效果者，如撤銷婚姻之訴，離婚之訴，撤銷收養或終止收養之訴，宣告停止親權或撤銷其宣告之訴及分割共有物之訴等；有溯及既往形成效果者，如撤銷詐害行為之訴（民244）等是。(又)因其求為形成判決，直接可致法律關係發生、變更或消滅之效果，故必限於法律有明文規定時，始得為之。（詳請參台灣商務書局60年3月出版，雲五社會科學大辭典第六冊法律學，頁129，撰寫者為民事訴訟法學者李學燈先生）

2、原告準備狀（103/10/2）內一再提及(p.5及p.11)：最高法院84年度台上字第1168號裁判要旨揭示：「按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（參照司法院大法官會議釋字第二九一號解釋意旨）。

3、另查閱司法院釋字291號解釋資料如下：解釋日期：民國81年02月28日爭點:時效取得地上權登記審查要點有關申請登記須提出該建物係合法之證明文件之規定，是否違憲？解釋：取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。內政部於中華民國七十七年八月十七日函頒之時效取得地上權登記審查要點第五點第一項規定:「以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第七十條提出該建物係合法建物之證明文件」，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明。附有不同意見書（略）（大法官李鐘聲）(解釋)理由書:……(前大半段略）至於因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既未喪失其所有權，而仍須承受稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第876條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判，併此說明。

4、由以上最高法院裁判要旨及司法院釋291號解釋文相互對照觀之：就「時效取得地上權之人是否須支付地租」？學說上雖尚有爭議，大法官顯然主張類推適用民法第876條（法定地上權）之規定，應由法院裁判之，而最高法院裁判要旨，則就「土地登記簿上有地上權設定登記，而地租欄為空白時，地上權人是否須支付地租？」則又參照大法官解釋意旨，更進一步主張土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租，綜合言之，法律對此二種狀態均無明文規定，因而比附援引類似條文（或解釋）以資適用。

5、專就法律解釋學言之，惟有在法律「無明文」規定時始得比附援引類似條文，而為法律之解釋與適用。

6、民國99年民法物權編部分修正時，新增第835條之一明文規定：(Ⅰ)地上權設定後，因土地價值之升降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。(Ⅱ)未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。按：情事變更原則，我國實務上早已廣泛引用。1968年民事訴訟法第三九七條首度具體化（法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，…）1999年民法債編修正時亦增訂第二二七條之二規定（契約成立後，情事變更，非當時所得預料，…）再者：當事人依民法第227條之2及第835條之1聲請法院增減其給付，其主張之權利本質乃屬於形成權，應無疑義。要而言之，民法物權編既已將此情事變更原則具體化，則原告所引用據以請求起訴前5年租金之最高法院裁判（84年度台上字第1168號判決等等）即不得再予援用。

（四）原告依民法第835條之一規定，固得請求法院增減或酌定地租，惟就超過年息百分之2部分，懇請予以駁回。新增「酌定地租」，與一般的「調整租金」，固均為情事變更原則之適用（民法227-2），惟所謂「地租增減」，是就已定有租金者予以增減而已，然「酌定地租」則是從「無」地租負擔變為「有」地租負擔，理應從輕，宜從最低負擔起之後再逐漸調高，方為妥適。

1、99年修正物權編，增訂835-1之立法理由：(1)土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設立後，因土地價值之升降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，爰增訂第一項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。(2)原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有權人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有權人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租，爰增訂第二項。

2、按理論上地上權之設定得為無償，唯究屬少數，實際生活上，仍以有償居多，且多以(1)按期支付「地租」方式為之。(2)除一次收取「權利金」(使用土地之基本對價)外另再按期支付「地租」或(3)一次收取高額之「權利金」(土地市價百分之70，或80以上)而不再按期支付地租，尤其是在土地「賣斷」有困難時（如有多數共有人存在或祭祀公業等團體或組織內部意見不一時），最為常見。本案系爭建物，建築完成於民國30年，而目前土地所有人與地上權人均為繼受取得，無從知悉實情，但自民國48年取得系爭樓房，數十年來，未曾有地主前來「收取」「租金」，則兩造前手之設定地上權似乎屬於第三種情形。若實情如此，更應從輕酌定，方足以保護相對為弱勢之地上權人。

3、系爭土地目前為都市計畫商業區，依規定建蔽率為80%，容積率為440%。系爭房屋自民國30年以來即為單層樓房，雖然理論上地上權人在存續期間內，得就其建物有予以增建、改建之權，然因涉及土地所有人於地上權消滅後之權義（民840等參），事實上土地所有人必然藉詞橫予干涉。系爭土地上房屋，既只能依從來之狀況而使用，難予增建、改建，合理之租金應以最高額租金年息10%再乘以100/440，方為合理。

4、總結：酌定租金，就超過年息百分之2之部分，應予駁回。再者，台灣長久以來，地價稅基本稅率為千分之十（土稅§16,§19），故百分之2，已包括稅捐在內，另酌定存續期間內，土地所有人仍得依民法835-1規定請求增加租金，必如此方符修正時增訂835-1保障雙方當事人權益之旨意。

（五）關於酌定未來之存續期間：

1、依民833-1規定，土地所有權人與地上權人均得於設定地上權而未定其期限者，於其存續期間逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形而定地上權之存續期間，酌定期間並無最短或最長期間之限制。

2、系爭土地之建物，建築完成之日期為民國30年，則日據時代借地法之規定，自屬一可供斟酌之因素（詳答辯狀第一段p3,4,5）。(1)借地權之存續期間：以石造、土造、磚造或類此之堅固建築物之所有為目的者，為60年；以其他建築物之所有為目的者，為30年…（第二條第一項）（但借地權人享有更新契約之法定權利，詳第四、五條）(2)當事人更新契約時，借地權之存續期間，自更新時起算，就堅固之建築物為30年，就其他建築物為20年(第五條)(3)(4)(5)(6)…就本件而言，自民國30年起經過60年，為民國90年，因法定更新可延續至民國120年，而今年為民國103年，則未來的存續期間至少還有17年。

3、另日本民法第268條規定：Ⅰ、地上權之存續期間，未以設定行為訂定時，除另有習慣外，地上權人得隨時拋棄其權利。Ⅱ、地上權人未依前項規定拋棄其權利時，法院因當事人之請求，斟酌工作物或竹木之種類狀況及其他地上權設定當時之情事，於20年以上，50年以下之範圍內，定其存續期間。

4、我國民法第二次草案第109條規定：Ⅰ、設定行為未定地上權存續期間者，審判衙門因當事人起訴，於10年以上50年以下之範圍內，酌量其建築物、工作物或竹木之情形及利用狀況，定其存續期間。Ⅱ、前項期間自判決確定宣告之時起算（資料出處：謝在全先生著，民法物權論，上冊，頁470註25，86年6月修訂版）(五)(六)(七)…。

5、結語：原告請求定地上權存續期間為一年，顯然太短。

（六）系爭建物現況及相關爭議事項：

1、系爭建物現況：系爭建物145號及147號為斜屋頂，一層半樓高之建物。建物主體下端為磚造架構，閣樓樓板為木構造，屋頂為木桁架上鋪紅瓦。系爭建物一樓為店舖使用。閣樓上為休息及儲藏等居室使用。

2、系爭建物鋼板屋頂相關問題。民國92年前屋頂上就已鋪上鋼板以加強防水效果，沒有違建、擴建的情形發生。鑑定單位(新北市建築師公會)在104新北市建師鑑字第496號文中指出《…標的物以輕鋼架材料解決其屋頂漏水，應非法所不許》。鋼板、輕鋼架就貼附在屋瓦上。舊木造樑架、屋瓦仍然完整存在。即使沒有鋼板屋頂，仍可以以更換部分損壞瓦片，用新瓦片、新式防水材料等方式，以加強防水功能。鑑定單位在同文中指出《標的物除去彩色鋼板覆蓋屋頂，仍可依材料(木、瓦)修復、補強，依損壞部位予以同材料之局部更新，達到安全使用要求，尚無可限制其使用年限。》迪化街許多歷史性建築，屋頂有鋪鋼板的，也有鋪瓦片的，都可以繼續使用。

3、系爭建物安全性評估。鑑定單位早在104新北市建師鑑字第273號文中指出系爭建物《(1)主要磚造承重牆及地坪未發生嚴重裂縫等瑕疵(2)木構架經拆除部分飾材.主要桁架未發現蛀蝕現象(3)輕型鋼架桁條，因架設時間尚短，無銹蝕現象。另檢核其耐荷重能力，材料尚於極限荷重範圍內。(4)屋頂鍍鋅彩色鋼板，可視範圍，尚無銹蝕現象。(5)綜觀標的物結構體，各項構件材料尚稱完好，在目前使用狀態下，尚無安全疑慮。》只要沒有人為破壞,系爭建物不容易自然傾倒。建物所有人可以勤加維護建物,保障建物使用安全。

4、原告指稱系爭147號建物之牆面「有裂縫，長1.5x2m，寬0.1mm」。其實這只是個水泥粉光裂痕，裂縫寬度與鉛筆線差不多。鑑定單位在104新北市建師鑑字第273號文中指出系爭建物《主要磚造承重牆及地坪未發生嚴重裂縫等瑕疵。》另依新北市土木技師公會鑑定手冊所述《結構性裂縫指RC結構體發生0.3mm寬度以上的裂縫》。可知此磚牆粉刷裂縫完全不影響結構安全。

5、原告指稱系爭建物部分落於都市計畫預定拓寬巷道用地內。被告認為現在的都更計畫偏好大街廓整體開發。系爭土地與鄰近土地一起進行都更的可能性很高。不同的建築規劃，有可能改變巷道的規劃狀況。而即使巷道拓寬，系爭建物因公益因素局部被拆除，仍可合法進行復建工作。

6、原告指稱系爭建物鄰房149號建物已達危樓程度。原告指稱系爭建物鄰房149號建物《已達危樓程度。假如拆除149號建物時，「兩建物之共同壁也有採除或損壞的可能》。被告認為鄰房149號建物只是一小牆面略有傾斜問題而已，而且已有鋼柱補強，也已經鑑定可以安全使用。而縱使149號建物被拆除，依法也不能拆除與鄰房間的共同壁。縱使共同壁被拆除或有損害也可以合法修復。

7、系爭建物周圍環境。原告指稱《系爭土地位於新北市三重區大同南路菜市場商圈範圍內……四鄰商業極度繁盛，……」。事實上系爭土地位於大同南路菜市場商圈外圍而非在範圍內。四鄰住的是勞工階級普羅大眾。店家提供的主要是生活基本服務。沒有原告所謂「商業極度繁盛」的現象(系爭建物及土地位置如下圖所示)。其次，原告指稱《系爭建物四周多為二層以上之鋼筋水泥房屋。實際上系爭建物後頭住戶大多是住在原來舍人公管理會的土地上。這些房子多為二層以下的磚造建築(如右側照片)。

8、固定資產耐用年數表相關問題。固定資產耐用年數表其主要功用在資產管理及房屋課稅折舊率之使用，與建築物使用年限無關。臺灣高等法院民事判決101年度上字第1127號裁判文中指出《…所謂固定資產耐用年數表，係用於稅賦之目的，僅用於計算折舊以扣除折舊費用，非謂逾年限之建物即無存續之目的…》。臺灣士林地方法院99年度第1494號民事判決要旨揭示《…原告提出之固定資產耐用年數表係財政部國稅局所公佈用以計算營利事業資產折舊抵繳稅捐使用，並非得以認定特定建築物是否仍為堪用之依據。》即使有些單位或有參考「固定資產耐用年數」，但這絕不是唯一的參考因數。原告行文讓人以為建物只要超過固定資產耐用年數就不堪使用了，這與事實不符。

9、所謂安全使用年限問題。把「固定資產耐用年數」簡化為「耐用年數」，讓人忘了其原始功能乃是為了資產管理及課稅目的所使用。再把「耐用年數」改為「耐用年限」，再改為「使用年限」就有誤導之嫌了。其次，建物先要安全使用有問題，才能進一步追問《可供安全使用年限為何?》建物安全無虞，「安全使用年限」這個問題就不存在。建築法令中沒有建築物使用年限的規定。建築物施工品質、使用維護情形、人為破壞、自然災變都可能影響其使用年限。所以政府不能訂定建物的安全使用年限多久，否則一旦安全使用年限到期，就必須依法拆除，完全不合實際。鑑定單位在104新北市建師鑑字第273號文中拿古蹟、歷史建築為例子，突顯出原告「建物使用年限」論述的不合理，並不是說系爭建物是古蹟或歷史建築。原告卻在此大作文章，一方面否定系爭建物有古蹟或歷史建築層次的價值，另一方面卻又以古蹟高規格待遇來談系爭建物的修繕費用問題，完全不合邏輯。

10、有關原告主張建物維修、補強，需保持原材料、構造及結構同一等問題。原告主張的舊建築物維修、補強，需保持原材料、構造及結構同一。這種主張並沒有法律依據。被告認為建物修繕只要無違章、違法或重建之情事。採用新技術、新材料來維護建物安全使用乃平常自然之事。鑑定單位在104新北市建師鑑字第496號文中指出《…有關建築物的修建並無要依原材料之限制。》以迪化街歷史建物的維護而言，就有使用鋼板屋頂、鋼樑、鋼柱等實例。而本案一來沒有用到鋼樑、鋼柱;二來即使除去鋼板屋頂，建物仍可繼續安全使用。而即使一定要保持原材料、構造及結構同一，以系爭建物目前的狀況下，也是做得到的事。鑑定單位在496號文中指出《標的物除去彩色鋼板覆蓋屋頂，仍可依材料(木、瓦)修復、補強，依損壞部位予以同材料之局部更新，達到安全使用要求，尚無可限制其使用年限。》鑑定報告結果既然指出系爭建物《在目前使用狀態下，尚無安全疑慮。》系爭建物就沒有甚麼部材需要汰換的。系爭建物之維修就可以比照一般「安全無虞」的房子來做。建物既然「安全無虞」就不需要「補強」了。也沒有原告一再逼問的“維修、補強”後能延長多久安全使用的問題。

11、有關建築物定期更新修繕及費用問題。目前沒有法律規定建築物必須多久定期更新修繕。就"人體"而言，連醫生自己都未必「定期體檢」了。更不用說，要"建築物"的定期更新修繕了。系爭建物目前安全無虞，而且一直有人住，隨時注意是否有異相發生。一旦有異相發生，就會加以檢查及進行必要的維修。這種”不定期維修“也是種很正常的行為模式。沒有必要像古蹟一樣硬性定期限做維修。系爭建物既沒有被指定為古蹟，維修費用、規格也高不到甚麼層次。對系爭建物而言，所謂維修不過是將有損壞的部分局部更新而已。其費用不過是幾罐防水漆，幾片磚瓦、鋼板這樣的層次罷了。

12、有關建物修繕費用，是否會超過房屋現有價值等問題。首先「建物修繕費用，是否會超過房屋現有價值，而無修繕必要之情形存在?」這個問題與房屋是否不堪使用無關。只要屋主有能力、有意願花錢修繕.就不會有房屋不堪使用的問題存在。原告認為如果花錢太多就不值得修，完全不考慮屋主的意願，也是有違常理。本案原告與被告兩造間不是租地建屋之租賃關係，原告沒有立場對屋主願意花多少錢來修繕有任何意見。法令上，也沒有「當建物修繕費用超過房屋現有價值時，土地所有權人可以不准屋主進行修繕」的規定存在。其次，鑑定報告既然說《標的物結構體，各項構件材料尚稱完好，在目前使用狀況下，尚無安全疑慮》。如此一來，系爭建物就沒有需要修繕的問題存在，也就沒有“預估修繕費用”的問題存在。原告卻要逼問《……採用何種方式為適當之維修、補強(需保持原材料、構造及結構同一……)?其費用預估為何?》原告認定系爭建物一定要“修繕”，製造一個假情境，硬逼鑑定單位“預估修繕費用”。而鑑定單位也只能就這個假情境，預估屋頂(全部面積122平方公尺)，木、瓦構造及彩色鋼板構造全部更新費用。前者預估為632,753元;後者預估為293,227元。雖然這個價錢也不算多貴。但是鑑定結果既然說標的物各項構件材料尚稱完好，自然也沒有更換任何物件的必要。系爭建物平常維修，只要局部更新即可。維修費用可以省很多。依「台灣新北地方法院103年補字第1098號民事裁定」本訴訟案的地上權價額為24,287,059元。建物價額為37,940,344元。核定本訴訟標的價額為62,227,403元。經原告抗告後，「台灣高等法院103年抗字第683號民事裁定」核定本訴訟標的價額為37,940,344元。依原告解釋37,940,344元應為土地被建物占用面積的價額。所以可以說:系爭建物價額=土地被建物占用面積的價額=37,940,344元。系爭建物維修費用不會超過現有價值。

13、舊建物的價值問題。原告指稱《被告亦自承系爭建物存在已逾七十年，舊有紅瓦屋頂損壞滲漏，現存僅剩幾面承重磚牆，價值亦不高。》原告把自己的意見變成是被告”自承“的告白。為免誤會，在此澄清:系爭建物存在已不少年，舊有紅瓦屋頂上鋪鋼板以加強防水效果。鋼板下原有建物構造仍然完整存在。原告一直強調的“價值”都是偏重在:經濟價值方面。可是除了金錢以外，世間還有其他面向的價值存在。首先，老屋是當地歷史發展的活見證，是歷史性建築與古蹟的前身。所謂物以稀為貴，老屋的文化價值還在與日俱增中。其次，舊建築物的存在、有助於保住舊鄰里關係，有助於社會安定的維護。還有延長舊建築的使用，可以減少建築廢棄物的產生，在地球節能減碳上有所幫助(在後面文中另有詳述)。原告指稱《系爭地上權之利用現況不足發揮其經濟效益，…若除去系爭地上權負擔，可創造更高之系爭土地利用價值。》原告強調要發揮土地經濟效益。被告則認為發展經濟的目的在讓人民生活過得好。投資客炒作房地產，讓自己賺得更多;但是相對地剝奪了許多弱勢者的生存空間。貧富兩極化的經濟發展方式，容易引發社會動亂。圓富建設在系爭建物對面強制拆遷原住戶，蓋大樓，就引發民眾抗爭。原告還提到“市容美觀”問題，但是可有考慮到“居住正義”的問題嗎?

（七）系爭地上權相關爭議事項。

1、系爭建物、地上權、土地所有權轉換過程：被告一方於民國48年取得系爭建物及系爭地上權。於民國49年與當時土地所有人(舍人公管理會)進行過土地購買作業，並繳交部分款項。可是舍人公管理會收取先期款後，卻沒有繼續進行繳交尾款及土地過戶動作。同樣情形也發生在多位其他舍人公土地住戶上(例如:葉文華、簡明得、許素華……)。民國92年當時台北縣政府以舍人公土地為主進行公辦都更(分甲區、乙區、丙區3個單元)。但是亞青建設取得舍人公土地，說要推行自辦都更，會給原住戶更好的條件，導致公辦都更被撤銷。亞青建設卻隨即將土地轉賣給圓富建設。圓富建設成為新地主後，不顧亞青建設妥善安置原住戶的承諾。馬上強制拆遷乙區、丙區之住戶蓋高樓。公辦都更調和土地投資者與弱勢原住戶間的利害衝突，避免社會上貧富差距擴大。良法美意卻被從中破壞了。原告吳玉梅女士在102年11月12日完成系爭土地部分所有權登記，即對甲區幾戶合法擁有地上權、房屋所有權人進行訴訟。系爭建物僅為甲區一小部分。如果系爭建物保不住，後頭廣大的甲區住戶可能被認定為「違建戶」，馬上面臨被強制拆除的命運。恐怕又是一波抗爭動亂的開始。

2、地上權的設定目的問題：原告指稱《地上權設置係發揮土地最大效用…》。被告認為地上權的設定乃為保障地上物之合法存在，保障地上物不因天然災害損毀或人為暴力破壞而無法重建。撤銷系爭地上權的設定將嚴重影響建物的安全性。被告將陷入隨時被人為暴力破壞的恐懼中。原告所謂“土地最大效用”定義未明。如果所有的土地都為了賺錢蓋大樓，那就不要設公園、遊樂場等設施了。

3、原告要求撤銷或裁定地上權年限問題：被告的地上權存續已逾二十年。原告取得土地所有權可沒幾年。在原告取得土地所有權之前，系爭土地所有權人已從舍人公管理會轉為亞青建設，再落到原告手裡。原告購買系爭土地時，所花的費用本來就不包括系爭土地上之地上權在內。原告取得土地所有權不久，就自認權益受到損害，要求拆屋還地，實不公允。原告應於系爭建物有不堪使用的情形發生後，才發動撤銷或裁定終止地上權之訴，才算合理。系爭建物目前安全無虞，也不需要特別高檔的維護，很難預言甚麼時候才會發生“不堪使用的狀況”。鑑定單位認定《標的物若有定期維修及維護、非經自然或人為破壞，尚無學理或實務依據可資判斷其安全使用年限。》也就是說，如果有一天建物發生安全疑慮，鑑定單位才有“依據”來判定系爭建物安全使用年限。而被告未來如果掌握系爭建物有發生“不堪使用”的狀況，可以再來進行要求裁定地上權年限之訴。

4、有關雙方引用案例的問題。原告引用的案例中兩造間多為「租地建屋租賃關係」，既沒有地上權之問題存在，狀況與本案不同。原告又大量引用他案“安全有疑慮”的建物資料，也完全與本案建物“安全無虞”的狀況不同。引用不適合的案例，徒增困擾。這些案例包括有1.台灣高等法院台中分院100年度上字第365號2.最高法院104年度台上字第702號民事裁定)。3.台灣高等法院97年重上字第178號4.台灣高等法院103年上字第73號。5.臺灣士林地方法院99年度第1494號。6.最高法院95年台上字1407號。7.最高法院民事裁定104年度台上字第702號。8.臺灣高等法院102年度上字第135號，9.臺灣高等法院103年度上字第64號。10.鈞院102年訴字756號。11.台灣高等法院台南分院101年度重上字第82號等民事判決。這些案件兩造間都是「租地建屋租賃關係」，不適合應用到本案上。而即使這些案例中，就以台灣高等法院台中分院100年度上字第365號民事判決為例，該案判決書內指出《五、本院得心證之理由：……兩造租地建屋之租賃關係，係屬定有租至房屋不堪使用時為止之不確定期限，於系爭建物達於不堪使用之程度時准許上訴人依土地法第103條第1款之規定收回出租之土地。》也就是說等到建物達於不堪使用之程度時，土地所有人才能收回土地。事實上系爭地上權成立之目的仍然存在，原告要求終止地上權的理由並不成立。被告提出案例如:臺灣高等法院民事判決101年度上字第1127號。案例中，就有「判定土地所有權人請求依民法第833條之1規定，終止地上權或定其存續期間，為無理由」的見解，可供鈞座參考。

（八）擇要答覆原告「民事陳述鑑定意見暨聲請調查證據狀」之主張如下:原告在4月14日庭上臨時提出「民事陳述鑑定意見暨聲請調查證據狀」，想盡辦法從鑑定報告中挑毛病，要求換鑑定單位。撤換理由被告完全不認同，鈞座也當庭否決。現被告再針對原告該書狀各段落提出答辯。

1、原告指責被告私自提供事證給鑑定單位一事。首先，該資料是公辦都更時,被告給當時台北縣政府的陳情書。陳情書附件照片足以證明民國92年11月前系爭建物屋頂就已鋪上鋼板了。陳情書是件正式的公文，以雙掛號寄出。原告如果對系爭建物屋頂何時鋪上鋼板有意見，大可提出反證。鑑定單位自然會從原告所提事證判定系爭建物屋頂鋪上鋼板的可能時間。其次，屋頂鋼板甚麼時候蓋的不是重點。鑑定重點應該是屋頂鋼板是否保持良好?是否影響建物的安全?這樣對於判定系爭建物是否不堪使用才有幫助。

2、原告指責鑑定單位對建物維修、補強未限定在需保持原材料等條件上。首先，104新北市建師鑑字第496號文中指出《標的物除去彩色鋼板覆蓋屋頂，仍可依材料(木、瓦)修復、補強，依損壞部位予以同材料之局部更新，達到安全使用要求…》鑑定單位也應原告要求“預估”杉木桁架及瓦片全部更新的費用為632，753元。完整回答原告的質問。其次，鑑定單位也發揮其專業及中立性，指出《建築物之修建並無要依原材料之限制。》原告「維修、補強，需保持原材料、構造及結構同一」的主張沒有法律依據。鑑定單位認為《原始屋頂木、瓦構造，可用原材料維修，或更換為彩色鋼板、鋼瓦、鋁合金複合版……等新式材料。》鑑定單位沒有應原告所願，只回答原告所提導引式的問題;竟然還深入提供可能的其他維修方法，可真是犯了原告的大忌。

3、原告指責鑑定單位未對系爭建物安全使用年限作答覆。原告在這段文中擷取了鑑定報告部份文字,在《尚無學理或實務依據可資判斷其安全使用年限》上大作文章。事實上多看一下該段前面文字，可以知道系爭建物《(1)主要磚造承重牆及地坪未發生嚴重裂縫等瑕疵(2)…(3)…(4)…(5)綜觀標的物結構體，各項構件材料尚稱完好，在目前使用狀態下，尚無安全疑慮。…標的物若有定期維修及維護、非經自然或人為破壞，尚無學理或實務依據可資判斷其安全使用年限。》鑑定單位認定系爭建物無安全疑慮，所以才沒有判定系爭建物安全使用年限。如果有一天建物發生安全疑慮，鑑定單位才有“依據”來判定系爭建物安全使用年限。原告刻意擷取鑑定報告部份文字，加以曲解。還故意把“依據”兩字拿掉，強調《鑑定建築物之使用年限，是學理或實務上可行的。》原告還舉了一堆案例來印證自己的主張，卻隱瞞了這些案例中所有建物都有安全疑慮的事實，完全不該引用到本案來。對於一位健康無病的人，醫生沒法回答“他甚麼時候會會死?”這個問題。對於一棟安全使用中的房子，建築師沒法回答“房子甚麼時候會垮?”這種問題。現有資料不足以為依據，又如何能強迫鈞座判定系爭建物何時該被拆除?系爭地上權何時該被終止呢?

4、系爭建物現有價格問題。台灣是自由市場經濟社會，系爭建物現有價格依市價行情會有波動。而且只要有買主出價，賣多高都有可能。而鑑定報告書指出《依臺灣新北地方法院103年度補字第1098號民事裁定，標的物地上權價額為24,287,059元。建物價額為37,940,344元。》即使原告不認同37,940,344元這個數目，圓富建設也曾以500萬的價碼要購買系爭建物。500萬這個數目也是遠超過預估的房屋修繕費用的。

5、原告主張鑑定單位偏頗等問題。原告屢屢提出定義不明的詞句，製造不存在的情境，設計問題，導引鑑定單位往原告預設的方向走。這些定義不明、引導式的問題該不該存在，本身就大有事前檢討的必要。原告卻總是在開庭時發動突擊，臨時提出書狀質問，要求鈞座將之列為鑑定事項。被告從未對這些“有問題的問題”，有事前檢討、過濾及提出抗議的機會。而當鑑定單位勉強避開原告不當的導引，回答不如原告預期時，原告就指責鑑定單位偏頗、違反專業知識……，要求換鑑定單位重新鑑定。這樣做完全不合理。奇怪的是，原告也不就原有問題要求質問新鑑定單位，看看答案有甚麼不同。卻又另外提出一堆定義不明、引導式的問題。

7、原告主張要求換鑑定單位。原鑑定單位是原告選的，由原告支出鑑定費用，由原告提出問題成為鑑定事項。被告沒有過任何意見。原鑑定單位對原告所提問題也都有完整答覆。不能因為鑑定結果不如原告的意思，就要換鑑定單位。

8、原告要求鑑定< <建築壽命殘餘年限部分> >。“建築壽命殘餘年限”一詞定義不明。危樓才可能有“殘餘年限”的問題存在。系爭建物經鑑定為安全無虞，那來“殘餘年限”的問題。

9、原告提出地震區、土壤液化潛勢區等問題。標的物是否位於土壤液化潛勢區，不是現在才有的事。標的物過去未曾因地震土壤液化而受破壞。雖然將來可能會發生超大地震，可是要達到破壞標的物到不堪使用的程度也不容易。原告可質問系爭建物過去是否因地震而受損。可是要問未來地震後會怎麼樣，就像是問某人會不會得癌症?得癌後會不會康復一樣，有誰說的準呢?

10、原告新增許多鑑定項目包括:濕度測量…折舊、建築物固有週期…。原告新增許多鑑定項目包括濕度測量、承重密度、推定剛性、抗彎壓力…這些項目如何與系爭建物(一層樓磚造建物)是否不堪使用有關係呢?尤其是“濕度測量”，濕度是大氣中含水分的程度，濕度高低如何與系爭建物能否安全使用有關呢?有關建築物固有週期問題。建築物基地之地層有其固有周期。建築物本身也有其固有周期。當兩者之固有周期接近時，可能發生共振現象，地震破壞力較為顯著。台北盆地內高樓建築(10至12層樓)之固有周期為1.0-1.5秒左右，較接近地層之固有周期，共振現象較為顯著。系爭建物樓高才一層半，不易與地層產生共振現象。有關折舊、社會耐用年數等問題。都是用於不動產估價領域，與判定建築是否不堪使用無關。

11、原告提出:固定資產耐用年數表及「建築生命週期之挑戰」附文資料。固定資產耐用年數表其主要功用在資產管理及房屋課稅折舊率之使用，與建築物使用年限無關,前文已有詳述。原告所附「建築生命週期之挑戰」資料經查來自「綠色魔法學校」網站(如附件1所示)。事實上「建築生命週期」是一種基於「節能減碳」的理念，為了推廣「綠建築」所產生的新概念。低碳建築聯盟對「建築生命週期」一詞有詳細說明。強調的是營建者要注意建築的節能減碳效能。設計新建物要有「耐久性、低維護性」的考量(如附件2所示)。在同一網站中另有.「舊建築物再利用的省思」一節中指出:「舊建築物再利用」是另外一種可達成CO2減量的行為，…它對CO2與廢棄物之減量效益十分顯著(如附件3所示)。

12、原告要求鑑定建築壽命殘餘價值。原告所謂“建築壽命殘餘價值”一詞定義不明。舊建築如果不堪使用，必須拆除，才有廢棄物回收等“殘餘價值”的問題存在。系爭建物還在安全使用中，怎麼落到只剩“殘餘價值”這個層次呢?建物鑑定結果嚴重關係到房屋所有人的權益。所以鑑定內容及所用名詞必須先加以定義清楚，後續討論才能繼續下去。

（九）原告以終止地上權、核定地上權存續期間及無權占有等事由，請求被告等塗銷地上權登記，拆屋還地、給付地上權租金及返還不當得利等，唯其起訴不應准許，理由詳述如下：

1、原告請求終止被告等之地上權有當事人不適格之情形：

(1)民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的，建築物或工作物之種類，性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」此所稱「當事人」，究竟指土地之全體共有人，抑或任一共有人實務上尚有爭議。（詳被證1）依據臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會之討論，審查結果採「應由全體共有人起訴，始為適法」，理由為終止地上權為終止契約行為，應由全體當事人向他方當事人為之。本件中，原告僅為土地共有人之一，未徵得其他共有人之同意，單獨提起本件訴訟請求終止地上權，與上開座談會審查結果不符，故其請求應屬不合法。

(2)原告起訴請求者為終止地上權及定地上權存續期限，此等訴訟為由法院判決變更原有法律關係之形成之訴，並非主張民法第767條物上請求權之給付之訴，故其起訴適格之當事人亦有不同。民法第767條物上請求權，係單純為保存共有物之行為，得由一部分共有人為全體共有人之利益而主張，故得由共有人之一部分人為原告提起訴訟。然終止地上權或定地上權存續期間，係對原本存在之地上權契約內容為變更，非單純之保存行為，自不應由部分土地共有人代其他共有人主張。又法院如為判決其判決效力對於全體共有人須合一確定，屬固有必要共同訴訟，應以全體共有人為當事人始為適格。就此，除臺灣高等法院100年度法律座談會之結論已有論及，法學論述中亦有相同之見解。（詳被證2）故本件原告提起形成之訴，請求法院終止地上權或定地上權存續期間，應以全體土地共有人為原告始為適格，否則其訴即非合法。

2、原告請求終止地上權應無理由：

(1)據上開法條規定，地上權未定期限、已逾二十年或地上權成立之目的已不存在者，當事人固得請求法院定存續期間或終止地上權，唯法院尚須斟酌「地上權成立之目的、建築物之種類、性質及利用狀況等情形。本件被告等之先人之地上權，其目的在於建造房屋居住使用，所建房屋迄今仍繼續使用中，實為被告等安身立命之所在。目前居住之目的仍然存在，且仍繼續居住該地，故請鈞院體察被告等之情形，於居住使用之目的消失前，勿終止或指定短期存續期間。

(2)本件之地上權係依合意設立，故關於地上權內容之判斷，應尊重設定時當事人之意思。民國38年時設立地上權予林木火時，土地登記謄本上記明未約定存續期間及地租，而依據原地主舍人公管理人當時就該地區土地處分之情形，因無法辦理土地所有權移轉登記，均以使用權一次賣斷方式，並設定未定期限之地上權。故當時設定地上權，具有永久使用之意思，而使用之對價亦已於設定時一次支付，毋須再於土地登記上另為約定。是本件地上權之設定內容，應依此判斷，並尊重當事人之意思。雖於99年時修正民法物權編，增訂第833條之1規定，但仍應以維持原當事人之約定為原則。第833條之1規定僅於例外情形始得適用。本件之地上權隱含有土地使用權買賣之性質，自屬永久性之權利，不應任意終止或縮短。

(3)地上權為占有利用土地之權利，地上權人於權利存續時，得依地上權成立之目的繼續使用土地。此項使用權利，除建造房屋之行為外，如基於使用目的，亦得對現有房屋為修繕及改建，故不得僅以房屋老舊即認為地上權之目的已不存在。系爭土地上被告等所有之房屋，業經鈞院命為鑑定，鑑定報告中明示「綜觀標的物結構體，各項構件材料尚稱完好，在目前使用狀態下，尚無安全疑慮。」「若未經重大災害，尚無可影響安全使用之因素。」「標的物若有定期檢查及必要的維修，尚無法以確定數據作延長年限之判斷。」意即被告等之建物只要妥善維護，並無使用期限之問題。因被告等之建物尚得供長期使用，故依地上權成立之目的，即無終止或定存續期間之事由。原告以鄰近地區已經開發繁榮為由，主張終止或定短期存續期間，唯此實乃單純之經濟考量，忽略了被告等地上權之原有目的，甚至以經濟上有資力之強勢，造成對弱勢者居住權益之壓迫，與法律保護之目的並不相符。原告買受系爭土地時，對於其上既存之地上權及當地之居住使用狀態應十分清楚，故於評估其成本效益時，自應有所認知，而立法不應圖利少數人炒作私利，侵奪他人居住權利。

(4)地上權之目的為「在他人土地之上下有建築物或其他工作物」，只要以設置建築或工作物之方式，即符合其法律上要件，並不以特定型態或價值之建築物或工作物為限。而使用方式為何，與土地經濟價值有何關係，於土地所有權及地上權人設定地上權時，即已有自身之估算判斷，自不得以事後之事由，評斷其合理性。而土地之價值，在於能否供使用者安居樂業，維持穩定之生活，並非在提供炒作者獲取暴利之機會。

3、原告請求土地租金為無理由：原告起訴狀所稱附圖A部分為被告等地上權之範圍，該部分之地上權於設定時即已支付對價，故不再有每年無地租之約定，故原告主張請求法院核定地租，已屬無理。且縱經法院酌定，亦僅具向後發生之效力，豈有向前追溯之理？而該部分土地多年來之使用狀況並無改變，對被告等而言，並無利益增加之情形，自無請求酌定之理由。

4、原告請求定地上權存續期間為一年亦屬無理：

(1)原告備位聲明中請求法院核定被告之地上權存續期間為壹年，此甚不合理。此地上權設定時未定期間，顯有讓地上權人持續使用之意思。縱然相關法律有修正，但仍應考量地上權之目的，建築物之種類等因素。被告等之地上權目的為建造房屋，則於房屋尚能使用之期間，地上權即有存在之必要。該土地上房屋為一層樓之加強磚造房屋，目前仍在使用，並無倒塌滅失情形，如維護良好，仍得長期使用。原告請求定存續期為一年，未考量房屋現況及使用情形，自屬無理。

(2)原告又以行政院頒「固定資產耐用年數表」上所載加強磚造房屋之耐用年數為35年，被告等之建物已超過該年數，主張終止地上權或訂地上權存續期間為一年。惟行政院頒布「固定資產耐用年數表」之目的，「僅用於計算折舊以扣除折舊費用，非謂逾年限之建物即無存續之目的。」臺灣高等法院101年度上字第1127號裁判先例已有明白諭示。（被證3）上開固定資產耐用年數表目的在於賦稅之計算，與房屋可供使用之年限無關。原告未察其目的，誤予引用，應屬不當。又上引裁判先例中，以「雖然系爭房屋起造之年代久遠，張正雄平日之修繕維護，故並無年久失修，破敗傾頹，致達不堪使用之情事，是簡惠寶等16人主張系爭建物已無經濟價值及使用效益，及與原有建材不符，足證原建物已不堪使用乙節，尚非可取。」認定終止或縮短地上權之請求為無理由，與本件情形類似，足供鈞院參酌。

(3)於土地所有權人請求依民法第833條之1定地上權存續期間時，法院並非必然須定出一定期間，仍應依個案判斷是否符合該條要件及立法目的。如臺灣高等法院101年度重上字第48號民事判決（被證4）中，即以地上權所在之建物之堪用狀態及利用狀況等因素，駁回土地所有權人請求定地上權存期間之訴，亦可供鈞院參酌。故原告之訴為無理由，請鈞院駁回其訴。

（十）證據：提出土地登記謄本、地籍圖謄本、地籍異動索引、建物登記謄本、不動產買賣契約書、日本民商法規彙編、新北市土木技師公會鑑定手冊、剪報等影本為證據，並聲請訊問證人。

三、被告范家豪、余文斌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

參、本院依聲請囑託新北市三重地政事務所測量，及囑託新北市建築師公會鑑定。

肆、得心證之理由：

一、原告主張坐落新北市○○區○○段000○00000○00000地號（重測前為三重埔段菜寮小段225-1地號）土地為原告與其他共有人共有之土地，原告擁有權利比例為10萬分之91953，前揭土地上有設定之系爭地上權，於本件設定權利範圍185.12平方公尺之地上權中，本件被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許雯琦等人因繼承而取得地上權，而系爭地上權乃被告等之被繼承人許張茶於民國48年7月11日自訴外人林木火處取得其中面積56坪之部分地上權，而訴外人林木火所擁有之地上權則係於38年11月1日間設定面積74.666坪而來，另地上有三重區大安段435建號建物即門牌號碼三重區大同南路145號房屋及三重區大安段436建號建物即門牌號碼三重區大同南路147號房屋亦為上述被告因繼承而取得共有之財產等情，為被告所不爭執，且有土地登記謄本在卷可參（見本院103年度重調字第35號卷第13至45頁，103年度補字第1098號卷第46至75頁），則原告此部分主張自堪信為真實。

二、原告又主張終止前揭其所有土地上所設定之系爭地上權一節，為被告所否認。經查：

（一）按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」，民法第833條之1定有明文。則依前揭法條規定，未定期限之地上權，於有前揭法條規定之情形者，得請求法院定其存續期間或終止之，此法條規定之情形與民法第836條、第836條之3等規定得由土地所有權人以意思表示終止地上權之規定不同，並非由土地所有權人以意思表示終止地上權，而應由法院以形成判決為之，故原告主張已以意思表示終止系爭地上權等語，尚無可採。是其先位之訴部分，即屬無理由，應予駁回。

（二）至於依前揭民法第833條之1規定，起訴請求法院判決終止地上權者，其土地若屬共有，是否應以全體共有人為當事人提起訴訟一節，參諸該法條立法理由：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明。」等語，故土地共有人既屬當事人，其請求法院終止行為亦屬有利於全體土地所有權人，應得單獨直接向法院請求終止該地上權。被告抗辯原告僅為系爭土地共有人之一，並未由全體共有人提起訴訟或徵得全體共有人同意而提起訴訟，其當事人不適格一節，尚無可採。

（三）參酌前揭民法第833條之1之立法理由，乃在調和土地所有權人及地上權人之權利而設，除保護地上權得有相當時間可以使用收益該土地，並使其得以有充分時間回收建設地上物之價值，然亦使土地所有權人不致於受過度之拘束。經查，系爭地上權乃在38年間設定，繼續存在於前揭土地上業已逾66年，早已超過前揭法條規定之20年甚多，且其目前使用現狀為興建於民國30年間之磚造平房，房屋牆壁雖為磚造，其屋頂業已改以鐵皮鋪蓋，屋齡超過70年以上，雖然加以修繕仍可繼續使用，惟其價值已經甚低，故不再斟酌前揭大同南路145號、147號房屋是否得予以修繕後繼續使用問題。衡諸前揭立法理由，本院認為原告請求判決終止系爭地上權，應合於前揭法條規定，應予准許。惟因本項判決乃形成判決，應於判決確定時發生效力，而原告所請求判決所定期間終止日期業已經過，故本判決即不定地上權之存續期間，而逕為終止地上權之判決，併此敘明。

（四）另關於被告抗辯部分，因系爭地上權初始在38年間辦理設定登記，並非於35年間臺灣地區辦理土地總登記期間所為登記，當非延續日治時期原有土地權利而來，被告抗辯應援用日本相關法律一節，尚無可採。另被告所提出之於49年3月12日由許張茶及「舍人公管理人林木」訂定之「不動產買賣契約書」影本，記載買賣標的為：「台北縣三重埔段菜寮小段內，即大同南路一四五、一四七號所在房屋基地，面積四十二坪左右以上所有權全部」（見本院103年度補字第1098號卷第94至95頁），然則前揭門牌號碼三重區大同南路145號房屋原來門牌號碼為菜寮2號，至65年間始整編為大同南路門牌，此有原告提出之舊建築改良物登記簿謄本影本在卷可參（見本院103年度重調字第35號卷第34頁）；另依戶政資料查詢結果（見本院卷第410至411頁），大同南路145號門牌於49年12月28日初編，大同南路147號門牌於53年3月2日初編，可見於49年3月間尚無大同南路145號及147號門牌之編定，被告所提出之上開記載49年3月間所訂定之買賣契約書內卻得以記載當時尚未可知之門牌號碼，實難認為該契約書為真實，自無從作為本件之佐證；且依前揭舊土地登記簿謄本記載，系爭土地原所有權人為「舍人公」，其於36年7月1日土地總登記時之管理人為林百祿，嗣於78年11月21日更正為「祭祀公業舍人公」，同年並變更管理人為「林東卿」，並無以「林木」為該「舍人公」公業管理人之記載，被告所提出之前揭買賣契約書以「林木」為「舍人公」之代表人簽約，無從認定確為「舍人公」公業之有代表權之人所訂定之契約，亦難以認定其為真實，而無從採信。

（五）系爭地上權既經終止，則被告李許秋妍等人所有之前揭三重區大同南路145號、147號房屋即無繼續使用原告所有土地之權利，則原告請求被告李許秋妍等房屋共有人應將前揭二棟房屋拆除一節，亦屬可採。

（六）被告范家豪、余文斌係因承租而分別使用前揭三重區大同南路145號、147號房屋，今出租人即房屋所有權人被告李許秋妍等人已無使用前揭土地之權利，則被告范家豪、余文斌亦無從繼續因承租關係而繼續使用原告所有土地之權利，則原告請求被告范家豪、余文斌應分別自前揭房屋遷出一節，亦屬可採。

四、按「未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」，民法第835條之1第2項定有明文。經查，本件系爭地上權並無地租之約定，為兩造所不爭執，且有前揭土地登記謄本在卷可參，則原告主張依前揭法條規定，請求法院酌定地租一節，自屬可採。然因系爭地上權本無地租之約定，應至法院酌定後，地上權人始開始有繳納地租之義務，原告所得請求者應以自其提起本件訴訟之日為限，並無請求回溯五年期間地租之權利，原告此部分主張乃非可採。又查，地上權之地租給付時期本應由土地所有權人與地上權人合意定之，然於未經當事人合意時，應如何給付，參照民法第835條規定，均以年為地租之給付單位，故本件仍以年為定地租之計算單位。衡以系爭地上權所在土地附近市況繁華，被告等並將房屋出租供商店使用，其收益與供居家使用不同，則系爭地上權之地租數額當以前揭土地102年申報地價每平方公尺28,963.2元之年息百分之八即每年地租每平方公尺2,317元（元以下四捨五入，以下同）計算，則系爭地上權之地租應為每年428,923元（2317*185.12=428923），原告此部分主張於此數額範圍內方屬可採。又因原告擁有前揭土地比例為10萬分之91953，則原告所得收取之地租數額應為394,408元。而被告等則以其地上權之權利比例即李許秋妍7分之1、許秋月7分之1、蕭許玩玉7分之1、許秀真7分之1、許秀真7分之1、許志祥21分之1、許志宏21分之1、許文美21分之1、許杜韶玲35分之1、許子敬35分之1、許文苑35分之1、許雯琦35分之1、許子挺35分之1之比例分擔之。

五、綜上所述，原告請求判決終止坐落於三重區大安段368、368-1、368-2地號土地上之被告李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香、許志祥、許志宏、許文美、許杜韶玲、許子敬、許文苑、許雯琦、許子挺等13人共有之面積185.12平方公尺之地上權，為有理由；原告並請求被告李許秋妍等13人將前揭地上權塗銷，亦為有理由，均應予准許。另被告李許秋妍等13人共有之門牌號碼新北市○○區○○○路000號及147號房屋，分別占用原告共有之368-1地號及368-2地號土地，被告李許秋妍等13人之地上權既經終止，即無繼續使用前揭368之1、368之2地號土地之權利，則原告請求被告李許秋妍等13人將前揭二棟房屋拆除，並將土地返還與原告及全體共有人一節，亦屬有理由，應予准許。另系爭地上權之地租核定為年租金428,923元，原告所得請求給付之數額為每年394,408元，原告此部分請求於自提起本件訴訟時即103年2月19日起至被告李許秋妍等13人返還上開土地時為止之範圍內為有理由，此部分逾上開範圍之請求則非有理由。原告又請求被告范家豪及余文斌應分別自新北市○○區○○里○○○路000號、147號房屋遷出部分，亦屬有理由，應予准許。

伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告所請求關於金錢給付部分之勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項、第2項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。