臺灣高等法院104年度上訴字第1195號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1195號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡佰祿

選任辯護人

陳永來律師

選任辯護人

魏雯祈律師

選任辯護人

吳勁昌律師

上訴人

即被告

李朝盛

選任辯護人

劉緒倫律師

選任辯護人

劉力維律師

上訴人

即被告

謝文華

選任辯護人

任君逸律師

上訴人

即被告

劉政池

選任辯護人

林孝甄律師

選任辯護人

顏瑞成律師

選任辯護人

卓忠三律師

上訴人

即被告

葉憲忠

選任辯護人

吳啟孝律師

選任辯護人

嚴逸隆律師

被告

劉冠廷

選任辯護人

楊政達律師

被告

劉冠余

選任辯護人

羅國豪律師

選任辯護人

上二被告共同

選任辯護人

吳春美律師

選任辯護人

李勝琛律師

被告

劉子瑩

選任辯護人

賴淑惠律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第64號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第1288、1289、1424、1425號；併辦案號：103年度偵字第6473、8784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）於89年5月5日，核發89年陽建字第5號建造執照，准許以土地承租人劉子瑩（劉政池胞妹）、劉冠廷（劉政池之女）名義所申請之臺北市○○區○○段○○段00000地號（下稱506-3地號）原有合法建物整建工程。詎劉政池明知臺北市○○區○○段0○段000○00000○00000地號土地為財政部國有財產局北區辦事處（現改制財政部國有財產署北區分署，下稱國有財產署北區分署）所管理，並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且89年陽建字第5號建造執照僅核准興建地上2層、地下1層建物，而未核准在新建建物坐落範圍外之公有山坡地地面下埋設貨櫃屋，為使89年陽建字第5號建造執照核准之雙併建物得以擴大使用範圍，竟未經國有財產局同意，於93年3月間，委由知情之葉憲忠在89年陽建字第5號建造執照核准新建建物坐落範圍外，擅自開挖土地，置入貨櫃備用，而基於共同之犯意聯絡，由葉憲忠僱用不知情之葉峻魁、宋清南在93年3月中旬進行開挖整地，並將貨櫃置入附件五編號A、B、C所示開挖範圍（葉峻魁、宋清南及代為訂購貨櫃而不知情之王柏堂均經不起訴處分確定），復以焊接方式連接各貨櫃，再於貨櫃上方綑綁網狀鋼筋及覆蓋水泥，以此方式未經同意，擅自占用89年陽建字第5號建造執照核准新建建物坐落範圍外如附件五編號A、B、C所示公有山坡地，葉憲忠在同年3月20、22日經內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊（下稱陽警隊）查獲葉峻魁、宋清南未經核准開挖整地後未久，因貨櫃屋設置完成未再繼續占用而行為終了。俟89陽建字第5號建造執照房屋（門牌：臺北市○○區○○路0000○0000號）完成後，劉政池即僱工自房屋地下室設置附件五編號D所示地下通道連接附件五編號A、B、C之地下貨櫃，迄102年11月14日經臺灣士林地方檢察署檢察官會同陽警隊、陽管處及國有財產署北區分署等人員前往現場開挖，並執搜索票進入○○路77-2號、77-3號房屋地下室後查獲，幸未致生水土流失結果。

二、劉政池另明知臺北市○○區○○段0○段000○000○00000○00000○000地號土地（下稱505、506、506-7、515地號土地）為國有財產署北區分署管理，並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟未經國有財產局同意，自行在96至98年間，僱用不知情之工人剷除原有植栽，鋪設草皮、地磚、步道、灑水設備、植草磚等物，合計占用公有山坡地（含地下貨櫃屋上方土地）達4,803.58平方公尺（詳附件一所示），迄102年9月30日清除完畢，並以中郵通公司名義向國有財產署北區分署檢附切結書而終了，而未致水土流失結果。

三、劉政池明知公司應收之股款，股東應實際繳納，未實際繳納，不得僅以文件表明收足，竟為辦理九冠公司增資登記，而基於使公務員登載不實之犯意，於99年12月7日，委由不知情之簡萱（被告劉政池配偶），在經劉清繁及陳貴仁名義於同日分別匯款1,000萬元及60萬至九冠開發股份有限公司（下稱九冠公司）富邦銀行帳戶後，提領其中1,000萬元，改以劉冠廷（起訴書誤載為劉冠余）名義存入九冠公司國泰世華銀行帳戶，充作認股繳納之增資股款，並將九冠公司99年12 月7日經以劉冠廷名義匯入匯款之存摺等資料，委由不知情之元展聯合會計師事務所會計師何雁梅查核簽證，出具該次增資資本之股款確已現金收足之增加資本查核報告書，在99年12月15日，持向臺北市政府申請辦理九冠公司增資登記，使僅具形式上審查權之臺北市政府承辦公務員認九冠公司已具備增資登記要件，於同年月21日核准登記，而將該等不實增資事登載於職務上所掌之九冠公司登記事項表，足以生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正確性。

四、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣士林地方檢察署

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2項亦有明文。下列用以證明被告劉政池犯罪事實之證人偵查中之陳述，均經具結，且依卷存事證，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，證人葉峻魁、宋清南、陳廉淯、王柏棠、梅曉飛、吳正興及同案被告葉憲忠並於審判程序中，經以證人身分傳喚到庭，由檢察官、被告劉政池及辯護人進行交互詰問，均有證據能力，而經合法調查。

二、次按，除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。而刑事訴訟法第159條之4第1款所定「紀錄文書」或「證明文書」，不限於針對特定事件所製作，只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬該條款所稱文書之範疇（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨可資參照）。本件卷附內政部警政署國家公園警察大隊93年3月20日、22日舉發違反國家公園法案件通知單，為陽警隊查獲葉峻魁、宋清南未經許可整地時所開立；國有財產署北區分署103年5月5日台財產北管字第10300108040號函及檢附之附件、96年度北院民公源字第70、71號公證書及檢附之96國管代字第1號同意代為整理維護國有非公用土地環境契約、96國管委字第4號國有土地委託管理契約、88年國基租字第3、54、60號出租案卷、93年AD144、145號出售案卷，分屬公務員就國有財產局北區辦事處與劉子瑩、劉冠廷、中郵通股份有限公司簽署及終止96國管代字第1號、96國管委字第4號契約、國有地租售等過程，製作之相關紀錄及證明文書；行政院農業委員會85年2月1日（85）農林字第0000000A號、85年11月4日（85）農林字第00000000A號函、行政院農業委員會水土保持局93年5月5日農授水保字第0000000000號、99年12月28日農授水保字第0990184197號函及臺北市政府工務局大地工程處103年10月6日北市工地企字第10333759900號、103年10月23日北市工地企字第10334349500號函，為主管機關就水土保持法、山坡地保育利用條例相關事項所為之解釋函件；國有財產局北區辦事處102年11月27日台財產北管字第10200303671號函檢附102年11月21日現場會勘紀錄，屬國有財產署北區分署公務員就102年11月21日辦理現場會勘經過所為之紀錄文書，可見上開文書內容無涉公務員就起訴事實表示之個人主觀判斷或評價意見。被告劉政池及辯護人雖指臺北市政府工務局大地工程處103年10月6日北市工地企字第10333759900號函係針對本案製作，不具有例行性而無證據能力；然依前所述，刑事訴訟法第159條之4第1款所定「紀錄文書」或「證明文書」，不限於針對特定事件所製作，且臺北市政府工務局大地工程處103年10月6日北市工地企字第10333759900號函件內容係說明本案土地是否屬於水土保持法核定公告之山坡地範圍，係公務員職務上製作之證明文書，文書內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，無顯不可信之情況，自屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱文書之範疇，具有證據能力，被告劉政池及辯護人所辯非屬有當。

三、法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。法官或檢察官因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方法之一種，法院或檢察官於實施勘驗時，祇要依法製作勘驗筆錄，勘驗結果即不能謂無證據能力，此觀之刑事訴訟法第212條、第42條規定自明（最高法院99年度台上字第6528號判決意旨可資參照）。

㈠本案檢察官於102年9月5日、12日、25日偵查時，前往現場履勘，並製作勘驗筆錄，即屬證據方法之一種，依據上開所述，勘驗結果自有證據能力。被告劉政池之辯護人主張該等勘驗筆錄非屬例行性公文書，無證據能力亦不足採。

⒈檢察官102年9月5日勘驗筆錄之勘驗結果記載「該處非僅水泥材質外牆，亦建有坡崁及植樹，內有無國有地尚不明朗，需請國有財產署北區分署協助調查認定」等語（見編號5卷即103年度他字第387號卷㈠第59頁反面），經證人即國有財產署北區分署職員鄭則元於原審證稱檢察官於102年9月5日勘驗現場時，其有在場，國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢送之測量圖及使用清冊，即係依檢察官102年9月5日勘驗情形繪製及製作，使用清冊所載占用面積，係由測量人員在現場測量所得等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第117反面至118頁）。

⒉檢察官102年9月12日勘驗筆錄之勘驗結果記載命地政機關測量植草磚之面積（見編號5卷即103年度他字第387號卷㈠第65頁），經證人即臺北市士林地政事務所職員羅量來於原審證稱檢察官於102年9月12日勘驗現場時，其有在場，臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附複丈成果圖中編號A、B所示植草磚範圍，即依檢察官於102年9月12日勘驗時所為指示測量繪製等情（見原審103年度訴字第64號卷七第121頁），足認國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢送之測量圖、使用清冊及臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附複丈成果圖中編號A、B所示植草磚範圍，均係依檢察官勘驗現場情形所繪製，亦應屬檢察官之勘驗結果，依據首揭說明，具有證據能力。被告劉政池之辯護人主張國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢送之測量圖、使用清冊及臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附之複丈成果圖不具備例行性要件，而無證據能力等詞，亦非可採。

㈡原審103年9月1日前往現場勘驗，並製作勘驗筆錄（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第191至196頁），依據前開說明，勘驗結果即有證據能力。再原審勘驗時，命臺北市○○地○○○○○○○地○○○○○地○○道○○○○○○位○○○○○○○○號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第192頁），臺北市士林地政事務所即依測量結果，繪製複丈成果圖，並以103年9月18日北市士地測字第10331795800號函檢送複丈成果圖，是該複丈成果圖亦屬原審勘驗結果，依前所述，具有證據能力。被告劉政池之辯護人主張臺北市士林地政事務所103年9月18日北市士地測字第10331795800號函檢送之複丈成果圖不具備例行性要件，而無證據能力等詞，非屬可採。

四、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第202條、第206條第1項分有明文。本案經原審就被告劉政池、葉憲忠擅自占用公有山坡地之行為，是否已達致生水土流失部分，選任林衍竹為鑑定人，因林衍竹為國立臺灣科技大學營建研究所碩士畢業，具有大地工程技師資格，目前擔任中華民國大地工程技師公會常務理事，曾以大地工程技師身分，協助臺北市政府工務局大地工程處就違規案件進行現場勘查，並針對有無致生水土流失、水土保持設施有無損壞、有無挖方填方、整地等問題，提供專業意見等情，業經林衍竹陳述在卷，足認林衍竹就上開鑑定事項，具有特別知識經驗，且於鑑定前業經具結，並當庭以言詞說明鑑定所憑事證及鑑定結果（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第134、334至337、359頁），與首揭規定要無不合，自得作為本案證據。至於所述證明力之認定部分，另如後述。

五、被告劉政池主張102年11月15日偵訊筆錄記載與光碟不符部分，則經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷（見編號89卷即本院卷㈣第11反面至14頁），是此部分以本院勘驗記載之逐字記錄為據，併予敘明。

六、其他所引用與客觀事實相符之被告自白，及經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力，或就證據能力表示無意見，且迄言詞辯論終結前未聲明異議之供述證據部分，經審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當，因而認為適當，均認有證據部分。至於未經引用為本案證據部分，則不詳述其證據能力之判斷。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告劉政池固供承以臺北市○○區○○段0○段00000地號國有土地承租人劉子瑩、劉冠廷名義，向陽管處申請89陽建字第5號建造執照進行建物整建，並於承購前開地號土地後，設置附件五之D所示長方物體；另於附件一所示土地，設置各該地上物；暨辦理事實三所示九冠公司增資登記等情，惟矢口否認犯罪，辯稱：㈠附件五編號A、B、C所示貨櫃屋係同案被告葉憲忠自行設置，與被告劉政池無關；㈡附件一之地上物，是在89至92年間基於綠美化目的設置，並在102年9月30日以前移除騰空，縱認該當於竊佔犯行，亦已罹於時效；㈢九冠公司確有收足增資款項，事後提領亦供做公司使用，非僅驗資形式云云。

二、事實一（地下貨櫃）部分：

㈠緣被告劉政池於民國87年5月19日向陳逸雄（已歿）購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號原國有土地（未分割前面積為10000.70平方公尺，下稱506地號土地）上之建物，並於88年1月11日向財政部國有財產署北區分署（原財政部國有財產局北區辦事處，下稱國有財產署北區分署）以自己名義承租506地號土地（國基租字第3號），再於88年1月18日以地上物整建為由申請土地分割，經國有財產署北區分署於88年4月2日將506地號土地分割登記為506、506-2至506-5地號等5筆土地，並於88年7月15日就分割後土地重新訂定租賃契約，改由其胞妹劉子瑩、女兒劉冠廷承租其中之506-3地號土地（國基租字第54號）。被告劉政池並以劉子瑩、劉冠廷2人名義，於89年5月4日檢具資料，向陽管處申請新建地上2層、地下1層之雙併住宅，經陽管處於89年11月24日核發89陽建字第5號建造執照，嗣於102年間，檢察官偵辦發現附件五所示地下貨櫃屋及相關設置物；被告葉憲忠則是在93年3月中旬，僱用葉峻魁、宋清南等人，在如附件五編號A、B、C所示位置開挖土地，並委請王柏棠於93年3月間向神豐公司訂購貨櫃，同年月20日送抵後，即置入前開位置地下，以焊接方式連接貨櫃，再於貨櫃上方綑綁網狀鋼筋及覆蓋水泥，然未及於水泥上方覆蓋泥土，即經陽警隊於93年3月20日、22日在現場查獲葉峻魁、宋清南未經核准開挖整地，乃以覆土植草方式掩蓋地面外觀；嗣於95年間，被告劉政池在委託唯峰公司進行前述建物施工期間，在附件五編號D所示地下設置空間，其上覆土；俟附件五編號E所示建物（89陽建字第5號建造執照建物，門牌：○○路77-2、77-3號）建造完成後，被告劉政池即在101年8、9月間，僱工打通附件五編號A、B、C所示地下貨櫃，並放置H型鋼柱支撐、鋪設水泥地面及接通電源照明之事實，業據被告劉政池、葉憲忠供承在卷，核與證人葉峻魁、宋清南、王柏棠證述情節相符（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第296反面至320、302至306、307至312頁），復有神豐公司93年3月19日訂購單、內政部警政署國家公園警察大隊93年3月20日、22日舉發違反國家公園法案件通知單、本案地下貨櫃屋現場照片、臺北市士林地政事務所103年9月18日北市士地測字第10331795800號函檢附之複丈成果圖、國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之測量圖、現場照片、土地登記謄本、地籍圖謄本、使用現況清冊附卷可稽（見編號2卷即103年度偵字第1289號卷第135頁，編號25卷即103年度他字第387號卷第74至75頁，編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第130至159頁，編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第225反面至231、361至362頁）。訊之被告葉憲忠並本院審判程序中供認前開犯罪，是此部分自堪認定。

㈡附件五編號A、B、C所示貨櫃，係由被告劉政池委請葉憲忠設置等情，業據證人即負責聯絡施作之同案被告葉憲忠具結證稱：「（編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第289頁使用現況略圖<下稱使用現況略圖>，地下貨櫃屋及通道概編為「D」區，其餘各區標示方式詳編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第317頁）當初我們是依照劉政池指定的位置去施作，施作的時間是3天，包含挖土及放置貨櫃，之後在貨櫃上面鋪一層RC水泥，最後在水泥上覆土，RC水泥鋪好後，尚未覆土就被臺北市政府建管處（現改制為大地工程處）查獲」、「劉政池說要在本院卷二第289頁使用現況略圖中D區做地下停車場，當時E區（按：被告劉政池主張葉憲忠收款後未為施作之鋼構屋）工程尚未施作，是劉政池要我先做D區的地下停車場工程」、「E區（按：鋼構屋）工程有寫契約（按：編號37卷即103年度他字第387號卷，第6頁反面），但D區地下貨櫃工程沒有簽約」、「（問：何時僱用何人開始施作D區地下貨櫃工程？）是在簽立93年2月17日承諾書後，才開始施作D區地下貨櫃工程，正確開工日期我不記得，我記得在施作D區地下貨櫃工程第二天時，有聽到新聞報導當天發生319槍擊案，我是僱用葉峻魁、宋清南施作D區地下貨櫃工程」、「（問：D區地下貨櫃工程施作的第一天有何人在場？）葉峻魁、宋清南及其他工人都在場，我也在場，劉政池於當日下午有到場，劉政池沒有指派其他人到場，劉政池當天到場是要確認現場開挖位置，因為之前劉政池與我講好，在D區要開挖土地放貨櫃作為停車場，所以劉政池在開工第一天到場確認施工情形，原本施工位置地面較為凹陷，我們就整地成可以放貨櫃的深度及形狀」、「（問：劉政池有無看到最後地面整成可以放貨櫃的深度及形狀的樣子？）有」、「我現在無法正確記憶施工期間每天的施作內容，我只記得施工順序是開挖整地後，放入貨櫃，再在貨櫃上鋪RC水泥，之後就被查獲，我印象中是在開工後第三天被查獲，但我無法確認第幾天做何事，也不記得第幾天施工內容，我也沒有每天去工地現場，有時候一天去二次，施工期間我會不時到現場看施作情形」、「…我記得地下貨櫃放入後，在鋪上水泥前，劉政池有到場確認放置位置是否正確，當時有確認放置貨櫃位置正確後，才在貨櫃上鋪水泥」、「（連結通道，是否你所施作？）不是，也不是我僱用的葉峻魁、宋清南等工人施作」、「（你何時知道D區及A區中間有一連結通道？）我是於102年間看到三立新聞報導後，我才知道，當時新聞報導說劉政池有帶人下去看地下貨櫃，劉政池說是劉政池叫工人挖的，我才知道D區與A區（按：○○路臨77-2、77-3號）中間有連結通道，我僱工施作D區地下貨櫃工程時，只有將一個個的貨櫃放入地面下，貨櫃間並沒有切割、打通，當時總共置入10至12個貨櫃」、「（你們在埋下10至12個貨櫃後，有無在貨櫃間牽電線，以備將來設置照明設備？）沒有」、「…所稱的貨櫃焊接，是因為放入貨櫃後，各貨櫃間高度不平，會有縫隙，所以將各貨櫃的高度調整一致後，把各貨櫃以焊接方式連在一起，但並沒有打通貨櫃」、「劉政池當時說急著先把D區做起來，劉政池要做停車場，之後再做E區，我就依劉政池的指示，施作D區地下貨櫃工程」、「…因為我在施作D區地下貨櫃工程時，原本要自己買貨櫃，但我買不到貨櫃，才請王柏棠幫我買貨櫃，本件D區放置的貨櫃，就是我委託王柏棠買的，買貨櫃的錢還沒有付給王柏棠，後來王柏棠有向我催討貨櫃的錢，我向王柏棠說我過一段時間再付貨櫃錢」、「…王柏棠向我要貨櫃的錢，我請王柏棠直接向劉政池要」等語在卷（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦，第110反面至115頁）。核與證人即現場施作之工人宋清南指證其在施作本案貨櫃屋工程期間，被告劉政池亦曾到場1、2次，且現場工人眾多，均稱被告劉政池為老闆，工作期間也曾聽被告葉憲忠表示施作工地是被告劉政池的（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第302至306頁）。證人即代訂貨櫃並至現場之王柏棠證稱：本案貨櫃係由被告葉憲忠囑請訂購，訂購時即經葉憲忠告知是被告劉政池欠貨櫃，要其幫忙調取；偵查中所指被告劉政池在埋設貨櫃的過程中確有到場，並與被告葉憲忠進行討論等語均屬實在；當時尚以唯峰公司名義承包被告劉政池之建物工程，故以同公司名義訂購本案貨櫃；唯峰公司與中郵通公司所簽訂之「營造合約補充約定書」（按：編號30卷即103年度他字第387號卷第157頁）之實際簽約人為其與被告劉政池；並指：「因為我幫葉憲忠購買上開貨櫃，葉憲忠沒有把貨櫃的錢給我，這份補充約定書所載葉憲忠積欠我的款項就是葉憲忠沒有給我貨櫃的錢，之前葉憲忠要我找劉政池付貨櫃的錢，所以我才將葉憲忠欠我的貨櫃錢120萬元寫在此份補充約定書（指營造合約補充約定書）中，否則我不願意復工」、「我接獲貨櫃運到施工現場的通知並於當日到達施工現場時，劉政池有在現場，葉憲忠也有在現場」（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第307至311頁）。證人即參與工程之葉峻魁證稱：93年3月間，應被告葉憲忠所請，參與○○路3小段506-3、506、506-6地號土地上的工程施作，內容包括「挖土、填貨櫃、種樹、種草」，業主為被告劉政池，地點為「D區」位置（指原審卷㈡第289頁使用現況略圖D區，而非附件五編號D，下同），期間被告劉政池也有到場，開挖範圍是由被告劉政池指定，是在使用現況略圖中的「D區」位置，後來在放置貨櫃時被陽警隊查獲告發；至於先前表示「D區」是挖錯地點云云，實係害怕涉及山坡地保育利用條例等相關罪責之故，先前在102年11月14日調查程序中所指開挖時，被告劉政池、葉憲忠、王柏棠都在現場，測量後，簡單插幾根棍子，確認範圍後，就馬上請怪手開挖；施作期間，被告劉政池有到場2、3次等情均屬實在（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第296至301頁）等語相符。

㈢訊據被告劉政池就其在貨櫃屋埋設期間前往現場，見工人在附件五編號A、B、C所示位置開挖並置入貨櫃，未予制止，嗣於101年8、9月間，僱工將該等地下貨櫃屋打通，架設H型鋼柱並鋪設水泥地面，並以延長線接通電源照明等情，亦均供明在卷（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第56至57頁，編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第194頁）。再依本院勘驗被告劉政池102年11月15日偵訊過程，就貨櫃屋開挖埋設一節，亦稱：「…我把他講完好了，我把他一次講完。阿他（指被告葉憲忠，下同）現在這次發生這個事情這個事。本來是他自己，第一個這是他去做的，阿他挖的，阿去挖的人是誰？他的親弟弟，還有他的員工姓宋，阿現在，今天呢，這些人現在都說是我的，阿其實這個都沒有關係，當初是葉憲忠他自己的，阿當然在做的時候有說，阿如果我那邊做得好，叫我給他希望我給他補貼一些錢，阿他要搬去仰德大道賣給我，阿我當初這樣聽他一講，我跟檢察官告知報告，我有答應說好，但是沒有想到後來，他做沒有幾天就被人家密告，就就就，事情就爆發了，阿我那時候怕影響他，那是92年、93年的時候，我怕我影響到我的建照，合法的，我那時候還沒有蓋，我那個建照是96年才蓋，我怕影響到我的這個部分，所以我就跟他，變成劃清界線。今天簡單講，其實這個也沒什麼，實際上講，都沒有去用，他也沒有去用，都沒有人去用他，我也沒有去用它，我要用的部分不是那一塊，是在506之4旁邊，506之4旁邊的，506之6，而不是今天那個檢察官去發現這個506之6的西側，不是。阿我是，當初葉先生他們說他們做了，說以後叫我把他們買回去，我說OK，那時候沒有好，那假如好了的話沒有問題，但是後來沒有想到」（見編號89卷即本院卷㈣第12頁）。亦見其當日說詞雖有反覆，惟就曾與被告葉憲忠談及本案貨櫃施作完成後，由被告劉政池取得使用一節，則為肯定之供述；所自承因施作期間經陽警隊查獲，為避免影響建造執照，始與被告葉憲忠劃清界線等語，則與葉憲忠指證被告劉政池在地下貨櫃屋工程遭陽警隊查獲後，就不承認，亦未支付其他款項之時間亦相符合（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第161頁）。辯護人雖指被告劉政池本意是在被告葉憲忠完成地下貨櫃之合法申請後，始行購買受讓，惟依被告劉政池購買分割前之506地號上建物，續為分割申請，並在辦理89陽建字第5號建造執照申請期間，檢附相關資料，並利用不同說法，取得各單位文書，就承辦人員所提質疑進行說明之行為（詳後述被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華無罪部分），足見其就該等管制區土地之所有權歸屬與建築限制規定知之甚明，殆無誤認有何逕行埋置後，再為合法申請取得之可能，是所謂合法申請後始行取得云云，顯屬飾卸之詞，並不足採。況附件五編號A、B、C所示貨櫃除坐落506、506- 6地號等國有土地外，尚有部分位於○○路77-2、77-3號建物新建工程所在之506-3地號土地範圍內，是就被告劉政池而言，並非與其無關之處所，則其倘無施作地下貨櫃屋之意，又豈有任令被告葉憲忠在該處開挖放置貨櫃之理。因認被告劉政池在附件五編號A、B、C所示貨櫃施工期間未予制止，繼而任令部分貨櫃占用嗣經劉子瑩、劉冠廷取得所有權之506-3地號土地，並在101年8、9月間，僱工打通地下貨櫃屋，架設H型鋼柱並鋪設水泥地面，以延長線接通電源照明等事實，對照前項證人指證情節，亦屬相符。

㈣被告劉政池雖辯稱其因506-3地號之私有土地圍籬遭被告葉憲忠吊掛貨櫃時撞倒，始行趕赴現場查看阻止，非為確認施工情形之目的。復以：被告葉憲忠於原審先表示拒絕證言，再改以證人身分具結而為不利被告劉政池之證述，又未能證明鋼構屋工程之計價情形，並在未依約施作「○○路00號南側地下鋼構屋工程」（下稱鋼構屋），經被告劉政池提出詐欺告訴後，始推稱本案貨櫃屋係受其委託施作，又未能提出地下貨櫃屋工程之書面契約，證言動機及誠信均有可疑。證人葉峻魁與被告葉憲忠為手足關係，且與證人宋清南在陽警隊查報時，均稱挖錯地點，未指被告劉政池為工程業主，卻在本案偵審時改稱是被告劉政池指示，所述前後不一；證人王柏棠是在95年間，○○路77-2、77-3號新建工程要動工時，才透露其在93年間負責施作貨櫃屋之事，並因知悉中郵通公司假扣押被告葉憲忠之不動產，而請求併行追討云云質疑各該證人之證詞。並稱其於事後未移除貨櫃，乃因陽管處、臺北市政府、國有財產署北區分署業以回復原狀植生，草率結案，其不願牽累公部門或主動告發，得罪他人之故云云。惟查：

⒈被告劉政池早於87年5月19日即向陳逸雄購得坐落於分割前之506地號國有土地上建物，據以申請分割，並在88年4月2日分割登記為506、506-2至506-5地號等5筆土地，已如前述。其在93年3月23日，復以劉子瑩及劉冠廷、中郵通公司名義，向國有財產署北區分署申購506-3、506-4地號土地，亦有各該承購國有非公用不動產申請書可憑（見編號31卷即103年度他字第387號卷，第15、16頁）。足認被告劉政池對於各該土地情形均具相當瞭解，並有使用及取得所有權之計畫，是就被告劉政池而言，該處之土地使用狀況並不因尚未完成申購或所有權移轉登記，而與之全無利害關係存在，準此，實難認被告劉政池有何任令他人開挖施工而未予制止之可能。且所謂物品毀損之查看阻止與開挖確認目的不同，行為迥異，本案除經葉憲忠具結在卷外，並經證人葉峻魁、王柏棠指證在卷，殆無誤認之虞，被告劉政池辯稱其係查看圍籬毀損云云，顯不足採。

⒉附件五編號A、B、C所示貨櫃在施工期間，經陽警隊查報後，即以泥土植栽予以覆蓋掩飾，已如前述；對照被告劉政池在93年2月27日與被告葉憲忠就鋼構屋工程簽約，且交付部分款項之時間（即被告葉憲忠另案詐欺及本案後述被告劉政池誣告及偽證案件緣由），顯見其在知悉○○路77-2、77-3建屋相鄰地點之土地開挖情事後，非但未予查報檢舉或要求被告葉憲忠回復，以維護自身506-3地號土地使用權益，反而委請被告葉憲忠從事他項工程並交付款項，甚至任令貨櫃長期存在逾9年，更與常情有違。被告劉政池徒以陽管處、臺北市政府、國有財產署北區分署業以回復原狀植生，草率結案，其不願牽累公部門或主動告發，得罪他人，始未移除云云置辯，亦難採憑。

⒊被告劉政池在94年10月7日即就鋼構屋工程對被告葉憲忠提出詐欺告訴（另詳後述），衡諸常情，倘若被告葉憲忠確有未經被告劉政池同意，而在包括506-3地號土地埋設貨櫃，甚至達使被告劉政池造成○○路77-2、77-3號建物基地之土地流失，影響建物安全程度（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤，第153至155頁），何來不予告訴、告發，甚至在被告葉憲忠因詐欺案件緝獲到案，而提出尚有「停車場」工程款項糾紛主張扣抵之情形下，仍就埋設貨櫃屋一節隱而不宣，僅單純推稱並未委託被告葉憲忠施作該停車場工程，不得主張抵償計算之理？此外：

⑴就被告葉憲忠而言，其因本案貨櫃屋之設置涉及不法，僅在被訴詐欺案中表示另有「停車場」款項爭議，而未敘明具體施工情節，核與一般畏罪避責之行為尚無不符。反觀被告劉政池在劉子瑩、劉冠廷已取得506-3地號土地所有權，其本人亦主張遭被告葉憲忠詐騙之情形下，仍在被告葉憲忠提出工程款之抵銷抗辯時，模糊以對，亦見其心虛之情。

⑵拒絕證言權之規定，法有明文，其權利行使與證言真偽無涉，蓋拒絕作證者，亦無偽證罪責之可言。而未經許可於國有土地進行開挖、埋設貨櫃之行為，可能涉及山坡地保育利用條例、水土保持法及竊占等不法認定，被告葉憲忠經檢察官以前開事由起訴後，於原審先由辯護人為其表示因被告葉憲忠同為本案被告，為免因證言導致擴張犯罪事實或遭追加起訴，故拒絕作證（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第158至159頁）；復由被告葉憲忠於同日陳明其與律師討論後，擔心本案證言若與先前供述不符，恐因偽證而撤銷緩刑，所以拒絕證述與自己犯罪有關的部分（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第161頁反面），均敘明其自身權利考量事由，未見有何誣陷被告劉政池之意。嗣陳明為使自己之涉案緣由趨於明確，以供量刑審酌而同意作證（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第203頁），亦未見匿飾動機之舉，更無據此排除其具結所為證言之憑信性。至於被告劉政池與葉憲忠固存在鋼構屋工程款爭議，然其約定之初即未見款項計算明細，且簽約時間（93年2月17日）詎102年本案事發時間已久，被告葉憲忠亦因款項爭議，經判決確定在案，是其縱使未能指明具體計價方式，以供本案貨櫃屋施工款項之約定計算，亦難認與常情有違。

⑶工程承攬非要式契約，且本案地下貨櫃屋之埋設工法簡單，工期甚短，行為則明顯違法，雙方未行簽立書面契約亦難認與常情有違，無從據以推論被告劉政池未與葉憲忠合意而為埋設占用之舉。至於葉憲忠雖於偵查程序中指稱本案貨櫃屋工程，有向被告劉政池收取訂金100萬元（見編號32卷即103年度他字第387號卷，第40頁），與其在原審所稱被告劉政池就地下貨櫃屋工程給付訂金90萬元等情非屬相合。然被告劉政池與葉憲忠間非僅貨櫃屋之單一往來，而葉憲忠於本案偵、審期間陳述訂金數額時，距其施作該工程之時間亦相隔近10年，縱有記憶模糊，亦難謂係虛捏不實所致。至於被告葉憲忠在97年間，與被告劉政池就鋼構屋工程（○○路00號南側地下）所收取550萬元訂金部分達成和解，約定由被告葉憲忠返還550萬元予被告劉政池（和解筆錄當事人為中郵通公司與葉憲忠），未計算或扣除前述貨櫃屋工程款項一節，有臺灣士林地方法院97年度訴字第872號和解筆錄為證（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第396頁）。惟該鋼構屋工程與本案貨櫃屋之埋設本非同一，前者並依契約記載（見編號37卷即103年度他字第387號卷第5頁反面）以中郵通公司為原告，本案未經簽立書面契約之貨櫃屋工程，則是由被告劉政池逕行接洽委託，以民事關係而言，二者當事人是否同一，亦非無疑。又請求權人是否經為抵銷計算，亦屬雙方合意範疇，殆無僅憑未經抵銷計算，即否認被告葉憲忠為被告劉政池辦理貨櫃屋工程之理。

⑷詰之證人王柏棠、宋清南均指彼等施工期間，即獲被告劉政池為該工程業主之訊息，被告葉憲忠亦早在被訴詐欺案件中，提出受被告劉政池委託施作之主張，因認葉憲忠此部分所指，確非時日久遠所致之記憶錯誤，或為羅織被告劉政池罪名，以換取有利之量刑審酌事由，所為不實供述（按：此部分僅用為被告葉憲忠在本案被訴前，已為相同供述，並無被告劉政池所指，迄原審同意作證後，始為不利被告劉政池證言之說明，非以王柏棠、宋清南所述聽聞內容，據為本案事實之認定）。綜上，被告葉憲忠依法具結後，以證人身分就被告劉政池涉案部分所為證言，確有脈絡可尋，並與客觀事實相符，非屬無據。被告劉政池以被告葉憲忠係經提出詐欺告訴後，始供稱貨櫃屋係受其委託施作，誠信可疑云云，並不足採。至於被告劉政池在本院審判程序中提出，送達地址為○○路82號之被告葉憲忠郵務送達通知書（見編號90卷即本院卷㈤第225頁）及臺北市國稅局中南稽徵所93年6月7日函（見編號87卷即本院卷㈡第139、140頁），以證明被告葉憲忠早於82年7月23日遷入該址住居，與貨櫃屋埋設地點非無淵源一節。經對照葉憲忠、王柏棠、宋清南、葉峻魁前開證述內容及被告葉憲忠於完成設置後全無占用事實，被告劉政池則得由○○路77-2、77-3號建物抵達貨櫃屋內部之客觀事實（見附件五編號A、B、C貨櫃與D通道、E建物連接情形），縱認被告葉憲忠與貨櫃屋設置地點具有地緣關係，亦不足為有利被告劉政池之認定。

⒋陽管處是在93年3月24日，將宋清南等人未經許可，在506地號等國有土地整地鋪設鋼筋混凝土地坪一事，通知臺北市政府建設局，經臺北市政府於93年5月10日向臺灣士林地方檢察署告發葉峻魁、宋清南涉嫌違反山坡地保育利用條例第34條規定，經檢察官將該案發交臺北市政府警察局北投分局查證，臺北市政府警察局北投分局於93年11月15日以王柏棠、葉峻魁、宋清南涉犯違反山坡地保育利用條例案件移送前開檢察署（臺灣士林地方檢察署93年度偵字第10826號）。王柏棠、葉峻魁於該案偵查中，固均辯稱王柏棠承作被告劉政池委託之「○○路77-2、77-3號建物新建工程」後，委由葉峻魁開挖該建物新建工程之地下室，葉峻魁原應在506-3地號土地開挖，卻因未進行測量，誤在506地號土地整地並鋪設水泥；宋清南亦僅供稱受僱在該處開挖整地云云，因而經臺灣士林地方檢察官以彼等誤認土地位置，不具犯罪動機及故意為由，予以不起訴處分確定。惟該偵查案卷所附臺北市政府向該檢察署告發時，檢送相關資料係記載葉峻魁、宋清南在國有土地開挖整地、鋪設水泥地面、堆積土石、整地鋪設鋼筋混凝土地坪等語，未及於埋設貨櫃屋之描述，卷附現場照片亦僅顯示開挖整地情形，未攝及地面下埋設貨櫃屋之情事；承辦警員及檢察官因而僅就開挖整地及鋪設水泥一事，詢問王柏棠、葉峻魁、宋清南等人，而未及於地下貨櫃屋一事，有該偵查案卷可憑（見編號37卷即103年度他字第387號卷，第79至131頁）。衡諸常情，自難期王柏棠、葉峻魁、宋清南於該案偵查期間，罔顧擴大罪責之風險，主動供出埋設地下貨櫃屋之事。此並經證人葉峻魁於原審審理時，證述其在前述偵查案件中（93年度偵字第10826號），所稱因誤認施工位置而挖錯地點云云，實係擔心違反山坡地保育利用條例等罪責之故等語（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第300頁反面）。準此，亦無從以葉峻魁等人曾經陽管處以「整地放置貨櫃」為由裁處罰鍰（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第209至214頁），即認王柏棠、葉峻魁、宋清南等人在刑事案件偵查中辯稱挖錯地點，或未供出受被告劉政池委託施作，而推翻上開事證，遽認彼等於本案所為證言不實。至於辯護人雖指該案偵查卷內已見臺北市政府建設局技士陳健裕提及陽警隊分別於93年3月20日查獲葉峻魁在506地號整地並放置貨櫃，同年月22日查獲宋清南該地號土地整地並舖設鋼筋混凝土等情（見編號67卷即93年度偵字第10826號卷，第11頁反面），且地下貨櫃屋於93年3月22日經陽警隊及陽管處查獲違規事實「未經許可開挖整地」時，公務相關卷宗即有貨櫃相片，並載有「鋼筋混凝土下方墊貨櫃」之文字，顯見當時並非全無貨櫃資料，難以王柏棠、葉峻魁、宋清南於該案偵查期間，係為避免罪責始為該等陳述云云。經核對該案偵查卷宗，就貨櫃之設置一節，確未記載於移送書之犯罪事實，亦未見於卷附照片及現場圖，更非偵查訊問範圍所及（詳編號67卷即93年度偵字第10826號卷），縱認陳健裕曾為該等陳述或在陽警隊查處時已有該等資料，亦非王柏棠、葉峻魁、宋清南所知悉之偵查資料，不能排除彼等依主觀認知所為之避責可能。遑論「放置」與「埋設」貨櫃之行為描述亦非同一，被告劉政池辯護人執此否認證人王柏棠、葉峻魁、宋清南之證詞，亦不足採。

⒌證人葉峻魁雖於被告葉憲忠被訴詐欺案件（臺灣士林地方法院96年度易字第977號）96年10月23日審理時，延續前開說詞，證稱在93年3月間，原應施作「○○路77-2、77-3號建物新建工程」，卻「挖錯地點」，經被告劉政池向葉憲忠表示既然挖錯位置，就在挖錯位置蓋停車場云云（見編號37卷即103年度他字第387號卷，第61、62頁）。然詰之證人王柏棠、陳廉淯均證稱被告劉政池於92年11月5日委託唯峰公司施作「○○路77-2、77-3號建物新建工程」後，該工程因資金問題遲未動工，被告劉政池復於94年9月10日、95年1月10日就該建物新建工程，與唯峰公司簽訂協議書，該建物新建工程直至95年間始動工施作等情（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第310頁、編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第151頁反面），並有新建工程合約書、協議書附卷可佐（見編號29卷即103年度他字第387號卷，第234至245頁）。佐以附件五編號A、B、C所示貨櫃屋位置，雖部分位在506-3地號上，惟主要位置在506-6、506地號上，並與○○路77-2、77-3號建物存在一定之距離，亦難信為建物施工不慎「挖錯」所致，是認證人葉峻魁於前開詐欺案件所指因施作「○○路77-2、77-3號建物新建工程」而挖錯地點所致云云，並不可採，而應以其在本案偵審具結所為證言，始為真實可採。至於證人葉峻魁與被告葉憲忠雖為兄弟關係，然其證述內容是否可信，本應依相關事證綜合判斷認定之，非得僅憑親屬關係，逕指迴護而排除證言，均併敘明。被告劉政池辯護人雖指證人葉峻魁遭原審誘導且前後供述不一，指證不足採信。然觀之葉峻魁於原審作證時間，距其行為時間已逾10年，其間尚經移送偵查之過程，縱因記憶不明而有提示資料進行確認之情形，並無不正誘導可言。再葉峻魁於其所涉案件中，究以何種說詞圖卸罪責，應依其當時思慮所及為之，況錯認位置之辯解，確較供出其他人員後，尚待查證，甚至無法控制他人說詞之情形單純，被告劉政池據此主張與貨櫃工程無關，亦不足採。

⒍依卷附以中郵通公司（甲方）與唯峰公司名義（乙方）簽訂之「營造合約補充約定書」（見編號30卷即103年度他字第387號卷第157頁）所載甲方承諾事項「⑴葉憲忠積欠乙方新台幣（以下同）壹佰貳拾萬元，也積欠甲方伍佰伍拾萬元，如甲方向葉憲忠獲得求償時，優先支付乙方壹佰貳拾萬元」，核與證人王柏棠指證因被告葉憲忠自始告知是被告劉政池要用的貨櫃，調取後未據被告葉憲忠交付款項，因而向被告劉政池索取，並依唯峰公司承包中郵通公司工程之便，改以兩造公司名義記載於補充約定書等情相符。參諸該合約記載，債權由中郵通公司（被告劉政池）催討獲償後，唯峰公司得以優先於中郵通公司之順序全額獲償，亦與一般債權分配之順序約定難謂相符。被告劉政池之辯護人雖辯稱若王柏棠認「本案地下貨櫃屋工程」之業主為被告劉政池，應會直接向被告劉政池索討購買貨櫃之款項，當無向被告葉憲忠請求償還代購貨櫃款項之理，且上開營造合約補充約定書記載120萬元係被告葉憲忠積欠王柏棠之款項，可見「本案地下貨櫃屋工程」之業主為被告葉憲忠云云（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第352頁反面）。然依葉憲忠、王柏棠所述，佐以扣案之神豐興業有限公司93年3月19日售櫃訂單（見編號25卷即103年度他字第387號卷，第74至75頁），可見本案是由被告葉憲忠委請王柏棠代向神豐公司購買貨櫃。則王柏棠先向被告葉憲忠索還購買貨櫃之款項，未獲受償，再以營造合約補充約定書記載120萬元係被告葉憲忠積欠王柏棠之款項，要求被告劉政池以日後求償所得先行清償，核與常情無悖，無從據此排除被告劉政池與貨櫃屋設置之關聯。因認被告劉政池辯稱單純受王柏棠所託併行追討云云，實難採憑；此部分應以證人王柏棠前開所指之事由經過，始為可採。

㈤被告劉政池就附件五編號D部分，先於偵查中辯稱是在○○路77-2、77-3號建物新建工程於95年間開挖地下室時，發現本案地下貨櫃屋，始將該等地下貨櫃屋作為建物新建工程地下室之連續壁假設工程，即作為建物新建工程之擋土牆（見編號32卷即103年度他字第387號卷第18至19、34頁）；復於原審辯稱95年間，○○路77-2、77-3號建物新建工程開挖地下室時，發現本案地下貨櫃屋，因已占用部分506-3地號土地，且見地下貨櫃屋上方土地已有往下凹陷情形，為了解貨櫃內部情形，始從貨櫃屋打洞入內觀看，發現貨櫃內部有凹陷，且貨櫃屋所在位置與○○路77-2、77-3號建物新建工程基地相鄰，其擔心上開貨櫃屋凹陷情形，會造成前開建物之基流失，影響安全，遂於該建物地下室施作完畢後，置入地下通道，連接○○路77-2、77-3號建物地下室與上開地下貨櫃屋，再回填土方，使通道與○○路77-2、77-3號建物地下室均位於地面下，再於○○路77-2、77-3號建物地下室往上建築建物云云（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第57頁）。前後所指地下貨櫃屋之處理方式及性質認定已有未合。詰之證人陳廉淯亦證稱○○路77-2、77-3號建物新建工程全由唯峰公司負責施作，其指派其弟陳貴樁在該工程施作期間，擔任現場負責人，只要有施作工程，陳貴樁都會在現場，工程發生任何狀況，陳貴樁會立即通知其，並隨時向其報告工程進度，該工程所有事項均由陳貴樁向其請示後再行施作；其在施作上開建物新建工程期間，對於擺設如附件五編號D所示地下通道一事毫無所悉，亦未曾聽聞施作該通道之事，其在唯峰公司施作該建物新建工程期間，亦不知上開位置有地下貨櫃屋；且該建物新建工程施作地下室期間，未施作連續壁，亦未以貨櫃作為連續壁，未挖到相鄰土地有貨櫃，更未放置地下通道連接相鄰土地等語明確（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第149至151頁）。證人即監造人梅曉飛證稱其監造期間，負責檢查鋼筋、查驗工程有無按圖施工；因該建物新建工程之基地地勢較低，地下室多數位於地表上，施工時未作擋土支撐，亦未採用連續壁工法，直接移掉部分土方即可施作地下室；其在該建物新建工程施作期間，曾至現場查驗，未發現周圍土地下埋有貨櫃屋；被告劉政池或施工單位亦未曾向其表示發現施工地點周圍土地下埋有貨櫃屋，可能影響○○路77-2、77-3號建物安全等語明確（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第155頁反面）。足認○○路77-2、77-3號建物新建工程並未採用連續壁工法，且該建物施作地下室期間，亦未發現相鄰土地擺設地下貨櫃屋等情。被告辯稱因發現相鄰土地地面下擺放本案地下貨櫃屋，始將該等貨櫃屋作為連續壁使用云云，並不足採。

㈥詰之證人陳廉淯證稱○○路77-2、77-3號建物新建工程施作地下室時，開挖土地範圍與建造完成之○○路77-2、77-3號建物範圍相同等情（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第151頁），而依附件五土地複丈成果圖所示○○路77-2、77-3號建物與本案地下貨櫃屋之位置，可知唯峰公司施作○○路77-2、77-3號建物新建工程地下室時，在該建物坐落位置開挖土地之範圍，與本案地下貨櫃屋所在位置並非緊接相鄰。佐以證人陳廉淯、梅曉飛均指證該建物工程施作期間，未發現本案地下貨櫃屋等情甚詳（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第149至151、153至155頁），而以被告劉政池所辯其因貨櫃屋內部及上方土地均有凹陷情形，擔心安全問題，始行置入附件五編號D所示地下通道云云（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第57頁），更無對前述施工單位及監造人，刻意隱瞞地下貨櫃屋存在，甚至另行僱工置入通道進行連接之理，亦證被告辯稱嗣後始知地下貨櫃存在云云，並不足採。至於被告劉政池雖辯稱其無使用本案地下貨櫃屋之意圖云云，然其客觀上既未移除貨櫃屋，亦未施作擋土工程區隔上開建物新建工程基地範圍與其所指已經出現凹陷情形之地下貨櫃屋，反而放置可供地下通道使用之物，用以連接○○路77-2、77-3號建物與貨櫃屋，甚至在貨櫃屋內鋪設水泥地面、擺設鋼筋支撐及設置照明設備（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第57頁），更與常情有違，顯難採憑。被告劉政池另以其在陽明山施作工程，須事先報請主管機關核可，惟本案地下貨櫃屋所在土地非其所有，故未向主管機關申請移除該等貨櫃屋云云（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第351頁）；核該貨櫃倘非被告劉政池委託設置，自可進行舉發移除，以維建物案，而無捨此不為，任令貨櫃存在進而接通之可能。

㈦被告劉政池另辯稱被告葉憲忠在前開貨櫃上方土地放置石雕、石膏像、盆栽等物占用，貨櫃亦係被告葉憲忠自行設置云云（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第174頁，編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第386頁反面），並提出現場照片為證（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第178頁）。然依被告劉政池向陳逸雄購買坐落於分割前506地號土地上建物，進而承租並申請分割、整建（詳如後述）等行為，足見其就該等土地之實際使用狀態與權利歸屬，俱有相當之認識與關注；而堆置物品之清除本非難事，地面使用情形更不等同於地下空間之狀態；況詰之證人葉憲忠亦稱陳逸雄將分割前506地號土地上坐落之建物出售予被告劉政池時，其已將原放置該等土地上之物品全數清空，是於93年施作地下貨櫃屋時，地上已無其所有物品等語在卷（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第113頁反面、第114頁反面），因認被告劉政池此部分所辯難謂有據。佐以被告葉憲忠在地下貨櫃屋置入之後，亦無取得關連土地使用權限之行為，衡諸常情，更難認其有何耗費鉅資，在被告劉政池獨立使用之土地範圍內，設置地下貨櫃之理。

㈧本案雖經原審囑託林衍竹依地下貨櫃屋內部照片及附件五土地複丈成果圖所載貨櫃屋面積等事證，陳述關於水土流失之意見，並經林衍竹以該處之貨櫃屋本身鋼板非厚，鋼板上方經回填土壤時，土壤重量會造成貨櫃屋頂部凹陷，而貨櫃屋側面亦受有側向土壓力，導致貨櫃屋側面遭受擠壓而凹陷，加上貨櫃屋頂部承受巨大力量時，上方力量朝下方作用，會造成貨櫃屋變形，即所稱「挫屈」；貨櫃屋頂部及側面因上述原因出現凹陷後，周圍土壤會填充至凹陷部分，因而造成地面陷落；依本案地下貨櫃屋內部照片所示，認有水土保持法第35條第1項第2款、第4款所定破壞地表、土地發生崩塌、土石流失之情形；然訊之林衍竹亦陳明102年11月21日當天並未見到地表陷落，只是貨櫃屋變形，並非安全措施，倘未處理可能惡化造成地表陷落，危及地面（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第335反面至336頁）。按水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，即屬同條第4項未遂犯之範疇。經查：本案貨櫃屋埋設地點之坡度平緩，有現場照片可憑，並據林衍竹陳稱506-6地表部分之坡度不高（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第125頁反面）；又地下貨櫃內部頂面及側面雖因填土載重產生挫屈變形而有凹陷情形，因而會使周圍土壤填入凹陷空間造成周圍土壤下陷，然此究與水土保持法規定破壞地表覆蓋及土地發生崩塌，加速土壤沖蝕而造成土石流之情形難謂相符；此外，本案貨櫃埋設迄今10餘年，除前述地下貨櫃屋內部所示變形挫屈外，未見水土流失之實害紀錄；訊之鑑定人林衍竹亦指在其在現場未見地表陷落情形，事後得知會勘結果未認有緊急處理規模或保全對象，且當日至現場會勘所為，與水保局0000000000號致生水土流失解釋函所列認定方式並非符合，原審所為陳述亦屬綜合學理及實務之專業意見判斷，而非前開函文所指鑑定（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第126頁反面）。佐以國有財產署北區分署102年11月21日會同行政院農委員會水土保持局、林務局及經濟部中央地質調查所、陽管處、臺北市政府工務局、臺北市政府工務局大地工程處、中華民國大地工程技師公會、陽警隊等單位人員會勘結果，就本案國有土地是否存有潛在順向坡等引發崩塌危險、公安問題及後續改善事宜部分，分別表示意見略以：⒈經濟部中央地質調查所：經現場勘驗及查對本所環境地質資料，本案國有土地現場分佈岩性屬於有凝灰角礫岩，應無潛在順向坡之虞；

⒉陽管處：建議栽植樹木回復植生，以維現場土石穩固；⒊臺北市政府工務局大地工程處：建議以帆布覆蓋現場裸露土石；⒋中華民國大地技師公會：經現場應無立即崩塌危險與安全問題，建議先以帆布覆蓋裸露土石，有國有財產署北區分署102年11月27日函可憑（見編號87卷即本院卷㈡150至154頁），核與被告劉政池所提鑑定報告書意見亦無不符（見編號87卷即本院卷㈡第254至300頁）。因認此部分並未達於致生水土流失之結果。

㈨被告劉政池、葉憲忠此部分占用行為，依前述開挖整地之進行情形，均始於93年3月中旬；惟被告葉憲忠係受僱施工，在93年3月20、22日經陽管處查獲後，即行完成設置覆蓋，因認其占用行為終了；被告劉政池則續以通道連續，繼續占用至102年11月14日經檢查官查獲。

三、事實二（附件一地上物）部分：

㈠被告劉政池僱工在505、506、506-6、506-7、515地號土地，設置如附件一所示地上物等情，業據被告劉政池供承在卷，並有現場照片及臺北市士林地政事務所103年9月18日北市士地測字第10331795800號函檢附之複丈成果圖等件在卷足認，首堪認定。

㈡被告劉政池雖於本院審理時辯稱附件一所示地上物，早在89至92年間即基於綠美化目的設置完成云云。然此顯與其原審供述：「原審卷二第131、289頁所載步道、地面綠地、庭院（即起訴書所列草皮、地磚、步道、灑水設備、植草磚）分別是我96至98年間設置…我在設置步道等物前，就知道我沒有承租505、506、506-6、506-7、515地號土地，因為這幾筆土地不能出租，但我有以劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司名義與國有財產局北區分署簽署96國管代字第1號及96國管委字第4號契約，依照契約規定，我可以在契約所載範圍內綠美化，依照契約規定，如果只是在上開土地植草種樹，不需要經過陽管處同意，我在上開土地設置步道等設備前，沒有報請陽管處同意，而且地磚、步道、植草磚都是通行所必要，灑水設備是為了防止草皮枯死所設置，所以我認為我在上開土地設置步道等都是合法的」等語不符（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第57頁反面至58頁）。衡諸○○路77-2、77-3號登記之建物完成時間為97年7月11日，有各該權狀可憑（見編號33卷即103年度他字第387號卷，第116、135頁），而劉子瑩、劉冠廷、中郵通公司亦由被告劉政池代理，於96年3月1日與國有財產署北區分署，就附件一所示等地號之土地簽立「同意代為整理維護國有非公用土地環境契約」，有該契約書及公證書可憑（見編號5卷即103年度他字第387號卷㈠，第66至74頁），另經陽管處於96年4月9日以該地號等區域「現況植被覆蓋良好基於國家公園生態保育環境自然演替之原則」，表示「本處未便同意施作及開挖整地之行為」函覆國有財產署北區分署在案（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第11頁），實難認被告劉政池有何早在89至92年間已完整該等地上物設置之可能，是此部分應以被告劉政池原審自白始為事證相符，而堪採信。被告劉政池以其行為時間在89至92年間，主張罹於追訴權時效云云，並不足採。再被告劉政池辯護人雖主張102年之現況資料並不足為96年間之行為認定云云。然該部分既經被告劉政池供認在卷，且其在96年期間，亦有代管契約之簽訂及經查處記錄，足認此部分自白與事實相符，被告劉政池辯護人執前詞所為辯護，並不足採。又此部分參酌被告劉政池自承96至98年間進行設置之期間，及陽管處96年以後之歷次查處紀錄，以較有利於被告劉政池之98年為其具有非法占用故意，並具102年現況占用情形之占用行為時間。

㈢被告劉政池雖辯稱其早在89年即經國有財產局北區分署同意於506地號國有土地辦理綠美化，後於96年間與北區分署簽訂「同意代為整理維護國有非公用土地環境契約」、「國有土地委託管理契約」，顯已取得國有財產局北區分署同意，得於505、506、506之6、506之7、515地號種植花草樹木進行綠美化。而遍查國有非公用土地提供綠美化案件處理原則，並無規定執行綠美化之方式為何，故被告劉政池於契約期間內鋪設草皮及其他維護草皮設施之行為，縱未先取得陽管處同意而有違反契約之情形，亦僅屬民事債務不履行之問題，而非竊佔。又該等設施之設置既未排除他人使用，且維持他人可通行之狀態，國有財產局北區分署甚至在102年8月7日會勘後表示，○○段三小段506、506之6地號國有土地與同段506之3、506之4地號私有土地間已設置圍籬區隔，且無妨礙公共通行，倘中郵通公司願出具切結書，即可研議解除占用列管，故中郵通公司便於102年9月30日發函並非具無占用意圖之切結書予國有財產局北區分署，則被告劉政池行為顯非該當刑法竊佔行為及山坡地保育條例相關罪名。經核：

⒈本案依被告劉政池原審自白及其建物興建與後續簽約紀錄，認其行為時間在96至98年間，已如前述。

⒉被告劉政池以劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司名義，與國有財產署北區分署簽訂96國管代字第1號同意代為整理維護國有非公用土地環境契約（下稱96國管代字第1號契約）及96國管委字第4號國有土地委託管理契約（下稱96國管委字第4號契約），固有各該契約及公證書在卷可佐（見編號5卷即103年度他字第387號卷㈠第66至74頁）。惟依96國管代字第1號及96國管委字第4號契約特約事項之約定，劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司在附件二、三所示土地，施作任何綠美化相關工作時，應先報請陽管處同意始可開始施作，並於同意後檢送陽管處相關同意書函資料至國有財產局北區辦事處備查（編號5卷即103年度他字第387號卷㈠，第69、73頁）。惟本件並無相關報請同意記錄，亦未經檢送陽管處有關綠美化工作之相關同意書函資料至國有財產署北區分署，業據被告劉政池坦認在卷（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第58頁），並有國有財產署北區分署103年5月5日台財產北管字第10300108040號函附卷可憑（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第1頁），自難認附件一所示地上物，係依96年國管代字第1號及96國管委字第4號契約所為之綠美化行為。況於國有財產署北區分署96年3月28日將該處同意劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司在如附件二、三所示土地施以整地及綠美化一事，通知陽管處後，亦經陽管處於96年4月9日向國有財產局北區辦事處表示如附件二、三所示土地現況植被覆蓋良好，基於國家公園生態保育環境自然演替之原則，陽管處不同意施作及開挖整地之行為，並於96年8月10日向國有財產署北區分署及劉冠廷、劉子瑩、中郵通公司表明國家公園區內綠化工作皆以生態保育為目的，不同意採庭園造景方式或引用外來種植栽實施綠美化；國有財產署北區分署因而在96年12月5日依據陽管處96年4月9日、8月10日函件所載內容，函請陽管處基於國家公園管理維護機關之立場，就如附件二、三所示土地有無進行綠美化必要一事表示意見；陽管處於96年12月17日函覆稱國家公園之成立以生態保育、保護特有自然風景為宗旨，並以回復生態為目標，維護現有自然景觀為原則，該等土地似無需辦理人為綠美化之必要等情；國有財產局北區辦事處即依陽管處之意見，於97年1月29日通知劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司終止96國管代字第1號及96國管委字第4號契約等情，有國有財產署北區分署103年5月5日台財產北管字第10300108040號函及檢附之國有財產局北區辦事處97年1月29日台財產北改字第09600424612、00000000000號、96年12月5日台財產北改字第0960034966號、96年3月28日台財產北改字第0960011456號函、陽管處96年12月17日營陽企字第0960008349號、96年8月10日營陽企字第0960005236號、96年4月9日營陽企字第0960002075號函在卷可稽（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第1至5、10至12頁）。是以被告劉政池於該等契約終止後，以該等地上物設置於各該地號土地上，自與其所代管契約無涉。此外，國有財產署北區分署101年12月12日台財產北改字第10100319550號函係因506-7等地號土地於101年間有樹木傾倒等情事，而同意被告劉政池於102年1月31日前，清理、修剪506、506-7地號國有土地上雜草、樹木，並非同意或授權被告劉政池設置如附件一所示地上物之表示，自亦無從以該函所載內容，遽謂被告劉政池於96年至98年間，設置該等地上物之行為，係經主管機關同意所為。

⒊依國有財產署北區分署102年8月7會勘紀錄所載，僅及於中郵通公司願出具「確無使用收益且無占用意圖，有公共通行必要者，應維持暢通，日後國有財產署北區分署需用時，同意拆除圍籬」等內容之切結書，則同意研議解除占用列管等情，並非逕行同意或授權使用之意，亦不因中郵通公司在102年9月26日出具切結書，表示無占用506、506-6地號國有土地之意圖，得以推論其前在附件一所示土地設置地上物時，非基於占用之意圖為之。況依國有財產署北區分署102年8月7日會勘紀錄所載，係為506地號國有土地遭被告劉政池設置前開地上物占用而辦理該次會勘，更不足為被告劉政池免遭認定未經許可擅自占用公有山坡地，或解除占用列管之證明。

⒋綜上，被告劉政池以其基於綠美化目的而為前開設置行為，並無占用故意，縱有不當，亦屬違反合約之債務不履行或行政罰鍰云云，所辯並不足採。

㈣被告劉政池雖以其在506等地號上，僅設置業已合法取雜項執照之大門，且斜坡係自然形成，土地上沿青廉橋、行義溪旁雖有長約30公尺之圍牆，但圍牆早在日據時代即已殘存至今，非嗣後增設，此外，土地上並無任何圍牆、圍籬或隔絕獨立使用之人為工事，否認有不法占用情事。惟查，附件一所示地上物之設置範圍，較鄰近土地高起，其間高差約4至6公尺，高差部分為天然斜坡，與○○路間亦以斜坡相隔等情（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第57、309至310頁）。詰之證人鄭則元亦證稱506-7地號土地位於附件一所示地上物坐落之土地與○○路之間，506-7地號土地為斜坡，斜坡頂部與○○路路面高差約數公尺等語（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦，第118、119頁），可見被告劉政池設置如附件一所示地上物坐落之土地，地勢確較鄰近土地為高。再被告劉政池於87年10月12日向國有財產署北區分署申請承租原坐落於分割前506地號建物之土地時，該處除被告劉政池向陳逸雄購得之建物外，並無其他建物存在；嗣於102年9月5日經檢察官至現場勘驗時，505、506、506-6、506-7、515地號等土地均設有植栽、碎石地、地磚、草皮、石頭步道、灑水器等地上物，而該等地上物之土地位於506-3、506-4地號土地周圍，其範圍內仍僅有被告劉政池向陳逸雄購得之建物及新建之○○路77-2、77-3號建物，無其他建物存在，且設置該等地上物之土地東、西側分有圍籬、圍牆與臨近土地相隔，並設有大門等情，亦有被告劉政池切結書、承租國有非公用不動產申請書、建物照片、國有土地勘查表、使用現況略圖、國有財產局北區辦事處102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之測量圖及現場照片供佐（見編號12卷即103年度他字第387號卷㈧第29、32至38頁，編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第131頁，編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第261至268頁）。足證自被告劉政池向陳逸雄購買前開建物，至檢察官於102年9月5日勘驗時，在被告劉政池設置前開地上物之土地範圍內，除被告劉政池所有之建物外，無其他人所有之建物坐落，而該等土地經被告劉政池設置如附件一所示之固定物，呈現不同於鄰近國有土地之外觀，佐以斜坡、圍籬、圍牆等物，與鄰近土地、道路相隔，且本案經查獲前，業因國有財產署北區分署就506地號國有地占用案，於102年8月7日進行會勘，有該署102年8月7日會勘紀錄可憑（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第210頁反面），該次會勘雖作成經複查結果認設在506、506-6地號國有土地與506-3、506-4地號私有地間之圍籬區隔無妨礙公共通行之結論，然仍要求中郵通公司出具無使用收益且無占用意圖，並就有公共通行必要者，維持暢通，並同意國有財產署北區分署在需使用國有土地時，同意拆除圍籬之切結書「以憑研議解除占用列管」，益見現場情形，確具區隔土地使用外觀，且為被告劉政池使用範圍，而有排他占用之實，並非單純之綠美化行為或與國有財產署北區分署間債務不履行之民事糾葛，此不因其所設置之人工屏障物多寡、坐落位置、或是否達於徹底阻絕通行之程度而有不同。被告劉政池以其僅設合法取得雜項執照之大門，其餘或屬自然形成、或為先前遺留之物，非其所為屏障云云置辯，亦不足採。

㈤訊之證人鄭則元證稱檢察官於102年9月5日前往本案土地勘驗時，其到場在本案土地出入口處，所見鋪設植草磚之情形，即如原審卷附現場照片（按：編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第267頁反面1、2、4及第268頁編號1、2照片）所示；經測量人員在現場以簡易測距儀，測量該處植草磚面積為24平方公尺，並依測量結果，製作國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之測量圖及使用清冊等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第117反面至118、121反面、330頁）。證人羅量來證稱檢察官於102年9月12日前往本案土地勘驗時，其有到場，並依檢察官之指示，測量植草磚坐落位置及面積，其所見植草磚情形，原審卷附前開照片所示；其依現場所見及測量結果，製作臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附之土地複丈成果圖等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第121頁），並有國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之測量圖及使用清冊、臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附之土地複丈成果圖附卷為證（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第130、131、159頁，編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第175、176頁）。是依證人鄭則元、羅量來為相同之植草磚等設置情形之陳述，及國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之使用清冊及臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附之土地複丈成果圖所載植草磚面積，均係經現場測量所得。至於國有財產署北區分署及臺北市士林地政事務所測量現場設置植草磚之占用面積，固有24平方公尺及21平方公尺（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第159頁，編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第176頁）之些微差距，然此部分尚無礙於前開占用事實之認定，並以較有利於被告劉政池（較小占用面積）之臺北市士林地政事務所103年8月26日北市士地測字第10331697300號函檢附之土地複丈成果圖所載植草磚面積，認定植草磚占用面積為21平方公尺。

㈥附件一所示土地之水土流失認定

⒈506-6地號土地部分鑑定人林衍竹固陳述其於102年11月21日參與會勘時，在506-6地號土地看見一條高低落差，該高低落差處有地表遭破壞、土石流失情形，可能係該處植草不良或整地未夯實所造成，其無法依現場情形，確認該處所見高低落差係何原因造成等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第124、127頁），並提出506-6地號土地上高低落差情形照片（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第145頁編號3照片）。惟依證人鄭則元所述，該506-6地號土地上高低落差處，原設有地磚、水泥溝等地上物；其在102年9月5日要求被告劉政池清除該等地上物後，同年月26日確認清除，該處因此留有林衍竹所稱高低落差之情形等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第128、332頁），核與被告劉政池所辯該處係因拆除原有地上物所造成，非植生不良原因等語相符。再依林衍竹在現場照片標示506-6地號土地上高低落差處，呈規則長條狀（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第249頁編號1照片、卷㈦第145頁編號3照片），足認被告劉政池陳稱林衍竹於102年11月21日在506-6地號土地所見高低落差情形，係其於102年9月間，依國有財產署北區分署之指示，拆除原有地上物所造成等情，應屬可採，是無從以上述原有地上物拆除所造成土壤凹陷情形，判斷被告劉政池在506-6地號土地設置地上物之行為，有無致生水土流失。另依102年9月26日、11月21日現場照片觀之，除前開地上物拆除遺留之高低落差外，506-6地號土地上設有草皮，草皮鋪設情形尚屬完整（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤，第249頁編號1照片、卷㈦第145頁），復無證據證明被告劉政池在506-6地號土地設置如附件一編號3所示地上物之行為，有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形，即難認已致生水土流失。

⒉515地號土地部分鑑定人林衍竹固陳稱其於102年11月21日現場會勘時，見506-3地號土地與515地號土地交界處，設有一條排水溝，該排水溝兩側有土壤裸露情形，該處土壤裸露情形，係因排水溝設置不良所造成等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第124、127頁），並提出排水溝照片供參（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦，第146頁編號1、2、3照片），然亦陳稱其於102年11月21日前往現場時，515地號土地與506-3地號土地間未設置界樁，其無法確認該排水溝及兩側土壤裸露位置，係位於515地號土地或506-3地號土地範圍等語（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦，第124反面、125、146頁），即難逕認林衍竹所稱排水溝旁土壤裸露之位置，確係在515地號土地範圍內。又檢察官於102年9月5日前往現場勘驗時，命國有財產署北區分署協助認定國有土地遭占用範圍，經國有財產署北區分署人員在現場測量之結果，被告劉政池占用515地號土地所設置之地上物，即如附件一編號5「地上物」欄所示，可見林衍竹所稱之排水溝未列入占用515地號土地之地上物；復無證據證明上開排水溝設置於515地號土地，即無從以林衍竹所稱排水溝兩側土壤裸露情形，認定被告劉政池在515地號土地，設置如附件一編號5所示地上物之行為，是否致生水土流失。此外，無積極證據證明被告劉政池在515地號土地，設置如附件一編號5所示地上物之行為，有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形，難認已致生水土流失。

⒊506-7地號土地部分鑑定人林衍竹雖稱其於102 年11月21日在國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第10285033240 號函檢附測量圖506-7 地號土地上標示「雜林」位置，見許多遭鋸斷之樹枝、樹幹堆在邊坡，植生狀況較差，且有1 條路線之土壤裸露情形較為嚴重，應係好奇民眾步行造成，該處邊坡有枯木、倒木、植被不良，造成坡面沖蝕現象等情並提出506-7地號土地之邊坡照片供佐（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第124、147頁）。然據檢察官於102年9月5日前往現場勘驗時，命國有財產署北區分署協助認定國有土地遭占用範圍之結果，506-7地號土地分別經標示為「雜林」、「植草磚」，其中僅有「植草磚」列為被告劉政池占用506-7地號土地所設置之地上物，此有國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之測量圖、使用清冊可稽（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第131、159頁），可見506-7地號土地上標示「雜林」部分，非屬被告劉政池占用範圍，是就被告劉政池占用506-7地號土地之行為，有無致生水土流失一節，應係針對506-7地號土地上「植草磚」部分而為判斷。換言之，鑑定人林衍竹所稱其在506-7地號土地上標示「雜林」部分，所見枯木、植生不良等情形，無從作為被告劉政池設置植草磚之行為，有無致生水土流失之判斷依據。而被告劉政池占用506-7地號等國有地所設置之植草磚於102年10月8日前已清除，並種植植栽等情，業經證人鄭則元證述明確（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦，第330反面至331頁），並有102年10月8日現場照片供參（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第363頁反面）。林衍竹陳稱其於102年11月21日在國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函檢附之測量圖506-7地號土地標示「植草磚」位置未見植草磚，僅看見植栽，所見情形如上開102年10月8日現場照片所示，當時該處植栽生長非完整，有土壤裸露情形等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第334反面至第335頁），足見林衍竹所稱在506-7地號土地上「植草磚」位置，所見土壤裸露情形，應係原設置之植草磚遭拆除後，重新種植之植栽生長未完整所致，尚難以此認定該處植草磚遭拆除前之設置行為，是否致生水土流失。又依該處植草磚遭拆除前之現場照片觀之，被告劉政池設置上開植草磚之地點，地勢尚屬平緩，植草磚間有植物長出（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦，第267頁反面編號3、268頁編號1、2照片），亦無證據證明該處土地有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形，難認被告劉政池在上開位置設置植草磚之行為，已致生水土流失。

⒋505、506地號土地部分訊據林衍竹陳稱其於102年11月21日在現場，見506地號土地地勢較平緩，植生生長情形良好，無「致生水土流失」情形；至於505地號土地因與515地號土地相距甚近，現場未設置界樁，其無法判斷505地號土地有無致生水土流失等語（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第124頁）；復無其他積極證據證明被告劉政池在505、506地號土地，設置如附件一編號1、2所示地上物之行為，有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款所定情形，即難認已致生水土流失。

⒌另林衍竹雖在102年11月21日現場照片所示土地標示「沖蝕溝」，表示現場土地有出現沖蝕溝（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第144頁）；然亦陳稱其於102年11月21日會勘時，現場未明確標示地界，其在上開照片標示「沖蝕溝」之位置，應係在506-3、506-6地號土地中間，且較接近建物之處等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第336頁）；證人鄭則元亦證述林衍竹在上開照片標示「沖蝕溝」之位置，恰好位於506-3、506-4、506-6地號土地交界處，無法確認實際位於何土地範圍等情（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第333頁）；復無證據證明林衍竹所標示「沖蝕溝」之位置係在國有土地範圍內，即無從以該等沖蝕溝，作為認定被告劉政池在國有土地上設置如附件一所示地上物之行為，有無致生水土流失之判斷依據，均併敘明。

㈦被告劉政池非法占用時間，依前述㈡說明（理由甲、貳、三之㈡）認應始於98年1月1日，迄102年9月30日地上物清除完畢，經中郵通公司發函切結日（另詳後述）終了。

四、事實三（九冠公司增資驗資不實）部分：

㈠訊據被告劉政池固供承前開增資、匯款事實，惟矢口否認有何驗資不實情事，辯稱該股款1,000萬元為其配偶簡萱出售土地予劉清繁所得，經被告劉政池決定用為九冠公司增資款項，嗣亦用以公司清償外債，至於匯款路徑乃因劉清繁誤將1,000萬元匯至九冠公司帳戶，為免構生枝節始將款項先行匯至劉冠廷帳戶，再由劉冠廷帳戶匯至九冠公司出資帳戶，作為實際出資，事後亦用以清償九冠公司外債，既非不實增資，亦無礙資本維持原則或資本確實原則之貫徹云云。

㈡經查：

⒈九冠公司自86年9月23日設立後，均由被告劉政池擔任實際負責人，被告劉冠余則在92年間登記為負責人（公司名稱時為「中華尖端導磁科技股份有限公司」，負責人原為劉子瑩）；嗣經不知情之會計師何雁梅依被告劉政池所提九冠公司資產負債表、股東繳納股款明細表等資料進行查核簽證，出具九冠公司增加資本查核執告書，表明該公司增加資本1,000萬元確已現金收足，而在99年12月15申請辦理九冠公司增資登記；被告劉政池則在99年12月8日、10日，委由簡萱自九冠公司國泰世華銀行帳戶，先後提領277萬6,218元、700萬元，分別匯至遠雄人壽公司、陳貴仁富邦銀行帳戶等情，業經被告劉政池供承在卷，並有九冠公司登記資料、99年12月1日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、修訂章程對照表、增加資本查核報告書、資產負債表、試算表、股東繳納股款明細表、九冠公司國泰世華銀行帳戶存摺影本、國泰世華銀行臺中分行102年10月22日國世台中字第243號函檢附之九冠公司國泰世華銀行帳戶交易明細表、102年11月15日國世台中字第271號函檢附之匯款交易憑證、臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）信義分行102年12月11日北富銀信義字第1020000029號函檢附之陳貴仁富邦銀行帳戶交易明細在卷可佐（見編號14卷即103年度他字第387號卷㈩第72至76、112至113、117頁反面至121頁，編號17卷即103年度他字第387號卷第39至51頁，編號18卷即103年度他字第387號卷第181至183頁，編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第480、502頁），首堪認定。

⒉前開「增資股款」1,000萬元是在99年12月7日以劉冠廷名義存入九冠公司國泰世華銀行帳戶；而九冠公司富邦銀行帳戶（帳號：000000000000）則在同日經以劉清繁及陳貴仁名義，各匯入1,000萬元、60萬元，再由簡萱提領其中1,000萬元後，存入劉冠廷富邦銀行帳戶（帳號：000000000000），繼而自劉冠廷帳戶匯至九冠公司國泰世華銀行帳戶，此有富邦銀行信義分行102年12月11日函暨檢附之九冠公司富邦銀行帳戶存款取款憑條與劉冠廷存款存入憑條、取款憑條及匯款委託書，帳戶交易明細可憑（見編號40卷即103年度他字第387號卷，第1至4頁）。足認九冠公司國泰世華銀行帳戶內之「增資股款」是以第三人名義於同（7）日匯入九冠公司富邦銀行帳戶，再輾轉以劉冠廷名義匯至九冠公司國泰世華銀行帳戶。又該款項匯入九冠公司國泰世華銀行帳戶前，該帳戶餘額為8,865元，99年12月7日經匯入1,000萬元後，翌（8）日匯出2,776,218元，同年月10日再經提領後，以劉冠余名義匯出700萬元，亦有帳戶交易紀錄及國泰世華銀行102年11月15日函檢附之交易憑證可稽（見編號17卷即103年度他字第387號卷第51頁，見編號18卷即103年度他字第387號卷，第181至183頁）。是以九冠公司國泰世華銀行帳戶在取得該1,000萬元之資金紀錄後，3天內提領逾977萬，故此部分所應審究者，乃該筆由九冠公司富邦銀行帳戶提領後，改以劉冠廷名義匯至九冠公司國泰世華銀行帳戶，供會計師進行查核簽證之1,000萬元，是否確屬股東增資之股款，抑或僅供驗資使用。

⒊前述1,000萬元款項，並非劉冠廷自有資金，款項來源及匯款過程亦非劉冠廷所為，此據被告劉政池及證人簡萱、劉冠廷陳明在卷，復有前述交易明細及存、取款憑條、匯款委託書可稽，互核相符。又依帳戶交易紀錄可見：

⑴九冠公司國泰世華銀行帳戶早於增資案前已經設立，其交易紀錄顯示在上開1,000萬元匯款紀錄前，除少數款項支出、存款利息與其代扣稅額外，幾乎全供交割股款之轉帳支取及存入使用。且自前述衍生爭議之款項存提後，迄100年2月9日始有匯出23萬元之交易，此後至102年10月22日國泰世華銀行台中分行查覆時止，除存款息（16元）及代扣稅額（1元）額亦無其他使用紀錄（見編號17卷即103年度他字第387號卷，第33至51頁）。是該帳戶雖固以九冠公司名義設立，然其帳戶內資金是否確為九冠公司所有及使用，顯屬有疑，此觀之被告劉政池辯稱以劉清繁名義匯入九冠公司富邦銀行帳戶之1,000萬元非屬該公司資金等情，亦見其確有使用九冠公司帳戶進行個人資金存提之實。

⑵款項匯入翌日（99年12月10日）旋經提領700萬元：

①該筆款項經提領後，同日以劉冠余名義匯至陳貴仁富邦銀行帳戶（帳號：000000000000），有陳貴仁富邦銀行帳戶交易紀錄及國泰世華銀行102年11月15日函檢附之交易憑證可稽（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第502頁，編號18卷即103年度他字第387號卷第181至183頁）。

②詰之證人陳貴仁固於原審一度指稱九冠公司99年12月10日之匯款700萬元「可能是還劉政池向我借錢的借款」云云（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈥，第15頁），然其先稱曾經借款予被告劉政池，但不記得次數，也不記得借款金額是否超過1萬元或5萬元（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈥，第13頁反面至第14頁）；復指被告劉政池是陸續借款，一次清償，借款部分為其自有資金、部分為他人所有，但不記得自己出借之款項若干（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈥，第15頁），又自承在被告劉政池提及有意進行臺北市○○區○○段○○段000○地號土地投資時（按：87年間），其本人已無資力，尚須向被告劉政池借款，亦不知土地之實際交易情形（見編號39卷即102年度他字第4317號卷，第52、53頁）。則其在此經濟狀況，卻指高達700萬元之款項是在先前借給被告劉政池的（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第15頁反面），且就資金情事全無記憶，顯與常情有違。

③陳貴仁富邦銀行帳戶在99年12月10日，經九冠公司國泰世華帳戶匯入700萬元款項時，仍在被告劉政池借用期間，此據證人陳貴仁證稱該帳戶是隨同被告劉政池配偶簡萱前往開立，旋即借予被告劉政池使用，迄100年間取回亦未使用，而在前述700萬元款項匯入時，帳戶仍屬借予被告劉政池使用狀態等語在卷（見編號30卷即103年度他字第387號卷，第5頁，編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈥，第19頁），核與證人即被告劉政池配偶簡萱偵查中證指陳貴仁的帳戶是依被告劉政池交代去做等情相符（見編號30卷即103年度他字第387號卷第182頁）。準此，被告劉政池果基於還款目的，自當匯往債權人（陳貴仁）實際管理使用之帳戶，而無匯至自己借用且而保管存摺、印章帳戶之可能。又該款項若屬陳貴仁與被告劉政池間私人借貸之累積，則無以九冠公司股款清償之理；倘係陳貴仁與九冠公司間之借貸，更無以劉冠余名義匯款，復於匯入同日合計領現及轉支達6,999,800元（各9,800、1,990,000、5,000,000元）近乎全數轉出之理。況依九冠公司富邦銀行帳戶交易紀錄顯示，99年12月7日另有陳貴仁名義匯入60萬元，迄同年月13日前未見動用（見編號40卷即103年度他字第387號卷第1頁反面），核與一般借貸狀況不符。佐以陳貴仁富邦銀行帳戶在99年12月13日復行轉收劉冠延名義之700萬元，並於同年月13至15日間密集有劉冠延、劉冠余之轉收款200萬、600萬、300萬元及各350萬、550萬、300萬元之轉支款（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第502頁），亦證該帳戶資金與被告劉政池密切相關，為其持續使用狀態。至於證人陳貴仁另於原審證稱該被告劉政池以電話告知700萬元已匯入帳戶，已由陳貴仁將該700萬元交被告劉政池處理云云（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第19頁反面），核與前述帳戶使用狀態及交易紀錄不符，顯屬迴護之詞，自難採憑。

⑶至於99年12月8日雖由九冠公司國泰世華銀行帳戶，以公司名義匯款2,776,178元至遠雄人壽保險公司（加計匯款費用40元，合計2,776,218元）用以清償以九冠公司名義所為借款，有九冠公司國泰世華銀行帳戶交易明細、匯出匯款憑條及被告劉政池所提遠雄人壽公司核准貸款衍生之繳息收據可憑（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第519頁，編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第239至240頁）。惟該支出項目並無礙於前述款項來源與支出情形之認定，亦不足以推翻前開事證而為收足增資款項之認定。遑論該資金係自九冠公司富邦銀行帳戶提領後存入劉冠廷富邦銀行帳戶，再成為前述增資股款之證明。被告劉政池以該款項為九冠公司清償外債所需，辯稱確有收足增資款項，無礙「資本維持原則」或「資本確實原則」之貫徹云云，並不足採。

⒋九冠公司國泰世華銀行帳戶早於增資案前已經設立，觀其交易紀錄，在上開衍生爭議之匯款紀錄前，除少數款項支出、存款利息與其代扣稅額外，幾乎全供交割股款之轉帳支取及存入使用。且自上開匯款存提後，迄100年2月9日始有匯出23萬元之交易，此後至102年10月22日國泰世華銀行台中分行查覆時止，除存款息（16元）及代扣稅額（1元）額亦無其他使用紀錄（見編號17卷即103年度他字第387號卷，第33至51頁）。是該帳戶雖固以九冠公司名義設立，然其帳戶內資金是否確為九冠公司所有及使用，更屬有疑，此觀之被告劉政池辯稱以劉清繁名義匯入九冠公司富邦銀行帳戶之1,000萬元非屬該公司資金亦屬。因認前述款項僅具不同帳戶之移轉形式，實則在存入九冠公司國泰世華銀行帳戶期間，仍在被告劉政池個人掌控運用中，並無成為九冠公司股款之實。

⒌綜上，被告劉政池在九冠公司並未收足增資款項之情況下，仍以文件表明收足，而向主管機關申請而為不實登記，亦堪認定。被告劉政池辯稱確已收齊股款，用以清償九冠公司債務云云，並不足採。

五、被告劉政池雖聲請：⒈勘驗現場（505、506、506-6、506-7、515、506-3地號土地及地下貨櫃屋），以證明：⑴被告劉政池設置之大門、圍牆或圍籬均在私有土地內，就505、506、506-6、506-7、515、506-3地號土地並無排他使用之支配占用情形；⑵被告劉政池抗辯交予被告葉憲忠之90萬元係委託種植200棵福樹（每株4,500元）之款項，而非地下貨櫃屋訂金；⑶地下貨櫃屋之內部空間與埋放位置，無法供作停車場使用，且內部凹陷不堪使用與水土流失無涉。⒉傳訊證人：⑴宋清南：證明葉憲忠曾指示其種植福樹，以為前述90萬元款項交付原因之間接證明；⑵王柏棠：說明貨櫃屋是由王柏棠主導施作或依葉憲忠指示施作、驗收及款項支付或墊付情形、貨櫃運抵時，王柏棠與被告劉政池葉憲忠是否在場，做何事情、倘有交談則內容為何，以證明與被告劉政池無關，且120萬元是唯峰公司與葉憲忠間之代墊款項，與被告劉政池無關（見編號89卷即本院卷㈣第113至120頁，編號90卷即本院卷㈤第223至224頁）。惟核：

㈠勘驗現場部分：本件事實二之占用事實，係綜觀該處地勢與既有圍牆等物，佐以被告劉政池設置之地上物及其建物情形，認具排他使用外觀，此與其大門、圍牆或圍籬是否設在國有地上無涉，已如前述。事實一之地下貨櫃屋部分，經被告劉政池供承有通道連結並為結構支撐、切割部分貨櫃牆面，架設H型鋼柱等客觀事實在卷，至於其行為意圖既非現場勘驗可得，設置本意亦非必然與後續狀況相符，且就被告劉政池之占用事實，亦經本院依前述證據綜合判斷而為說明。另就福樹栽種而言，與事實一之貨櫃屋設置本非不能並存之事，被告劉政池聲請勘驗506地號南側沿○○路沿線種植福樹之事，亦不足以推翻證人葉憲忠、葉峻魁、王柏棠前開相符之證詞，是認無勘驗必要。

㈡傳喚證人宋清南、王柏棠部分：宋清南、王柏棠均經原審以證人身分傳喚進行交互詰問，其2人未與被告劉政池直接洽談地下貨櫃屋之事，亦不足為被告劉政池與葉憲忠關於90萬元款項約定事由之證明。再被告劉政池所指宋清南曾為：我有在○○路旁種樹，先種樹再挖放貨櫃云云，並無礙於貨櫃屋之埋設認定。王柏棠受葉憲忠囑託而非被告劉政池指示其訂購貨櫃等參與情事，則與本案事實認定相符，因認相關施作指示、驗收或款項支付、墊付情形乃至貨櫃運抵時之在場人員，均無礙於前開事實之認定；另就營造補充合約書之約定緣由，業經原審詰問王柏棠在卷。被告劉政池所指另案經葉峻魁提出，唯峰營造公司與葉峻魁之工程承攬契約書疑似臨訟杜撰一節，則屬臆測，且未涉本案構成要件事實，亦認無調查之必要。

㈢另就被告劉政池提出全葉工程顧問有限公司陳少宏土木技師之鑑定報告，以本案如經採認林衍竹於原審審判程序所述意見，認已致生水土流失，請另為囑託鑑定，並聲請詰問證人林衍竹部分，經本院審酌相關卷證，認事實一、二之占用行為均未致生水土流失，因認此部分證據聲請亦無調查之必要，均併敘明。

六、被告劉政池、葉憲忠犯行之事證明確，應依法論科。

參、論罪及法律變更與刑之加重、減輕事由

一、法律修正：

㈠按竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，僅屬犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪保護土地所有人之個人財產法益不同。是水土保持法第32條第1項之未經同意擅自占用公有或私有山坡地罪為繼續犯，其犯罪需繼續至行為終了時完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同。本案被告劉政池委由知情之被告葉憲忠僱工開挖並購買貨櫃置入而為佔用之行為，雖屬共同犯罪，然被告劉政池之目的在於使○○路77-2、77-3號建物建造完成，續予連接擴大使用範圍，此觀之被告劉政池後續所為建立通道及接電之行為甚明。至於被告葉憲忠則除約定報酬，在前述僱工開挖置入期間參與占用行為外，並無證據足認其有何繼續占用之主觀意圖或客觀意圖與客觀行為，因認2人行為終了之時間並不相同。再被告劉政池於94年10月7日間，即已遍尋被告葉憲忠不著，而因工程款糾紛對其提出詐欺告訴（詳如後述），此外亦無證據足認被告葉憲忠除僱工施作外，尚就就前揭已經覆蓋泥土、種植草皮之地下貨櫃屋有何管理、處分權限或占用之事，因認被告葉憲忠之占有行為在貨櫃屋埋設完畢時已經終止，此後至102年11月14日檢察官查獲時，均係由被告劉政池繼續占有。

㈡被告葉憲忠行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布後，95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較問題，應一律適用。又行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正者，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，毋庸為新舊法比較，逕依一般法律適用原則，適用裁判時法外；應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

⒈修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」考其立法理由，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更（最高法院96年度台上字第1126號判決、96年度台上字第934號判決）。惟本件被告等不論依修正前後之規定，均構成共犯，自毋庸為新舊法之比較，依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒉刑法第33條第5款關於罰金刑最低金額，由原「罰金：一元以上」，「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。比較新舊法結果，法定刑中列有罰金刑者，修正後之規定，並未較有利於被告葉憲忠。綜上，被告被告葉憲忠部分，即應就其犯行，適用被告行為時刑法處斷。

㈢易科罰金之折算標準，固屬刑法第2條第1項所應比較適用之範圍，然並不包括在上開有關「罪刑應綜其全部之結果為比較後整體適用」之範圍內，而應分別依其比較之結果，個別適用最有利於行為人之法律處斷。95年7月1日公布施行之刑法第41條，關於易科罰金之折算標準，依被告葉憲忠行為時即修正前刑法第41條第1項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算1日；惟依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，經比較新舊法結果，現行法並未較有利於被告。

㈣水土保持法第32條於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行。修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除修正第5項沒收規定外，其餘文字內容並無不同，自應適用裁判時法即修正後之水土保持法第32條規定。

二、論罪

㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條之立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用公有或他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。而以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於山坡地保育條例、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，仍僅構成單純一罪。再山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處。次按，水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，即屬同條第4項未遂犯之範疇。此時，雖被告行為亦合於山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，惟水土保持法第32條第4項、第1項既為山坡地保育利用條例第34條第1項之特別法，仍應逕依水土保持法第32條第4項、第1項之規定論處。

㈡公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司設立或增資之股款未實際募足，而以暫時借資之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實與確定原則相悖，無論其借用資金充作股款之時間久暫，均構成違反公司法第9條第1項之犯罪，至於嗣後股東有無繳納股款，以及公司實際有無營運，均與已經成立之犯罪不生影響。因此，公司應收股款有虛偽不實之情事，除於公司設立時會發生外，公司增資時亦會發生，兩者均有本條項之適用。惟公司法第9條1項或商業會計法第71條第5款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。而依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。再公司法第388條規定「主管機關對於各項登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，不論其是否具有公司法規定之身分，均有刑法第214條之適用。

㈢本案505、506、506-3、506-6、506-7、515地號土地均屬水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，有臺北市政府工務局大地工程處103年10月6日北市工地企字第00000000000號、103年10月23日北市工地企字第10334349500號函可憑（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第128、229頁）。是核被告劉政池就事實一、二，被告葉憲忠就事實一所為均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。被告劉政池就事實三部分，雖不具公司法所定九冠公司之「公司負責人」身分，且依卷內事證亦無從認定其與公司法、商業登記法所規定之公司負責人、商業負責人共同犯罪（另詳後述），是無刑法第31條第1項規定之適用，而無從論以公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款等罪，惟就公訴意旨所指其「委由不知情之元展聯合會計師事務所製作公司增加資本查核報告書，併同公司變更登記申請書等相關資料，於99年12月15日持向臺北市政府表明收足增資之股款，並申請公司變更登記」之「向主管機關謊稱已收足股款」（見編號86卷即本院卷㈠第43、14頁即起訴書第71、13頁）即事實三所為，惟仍應成立有刑法第214條之使公務員登載不實罪。檢察官就被告劉政池、葉憲忠事實一、二部分，認係犯水土保持法第32條第1項之既遂罪，並指與刑法第320條第2項之竊佔罪手段互異，應予分論併罰，容有未洽（被告劉政池之罪數計算另詳後述），至於未遂犯部分，因屬行為狀態不同，不生變更起訴法條之問題；公訴人另指被告劉政池就事實三與劉冠余共犯公司法第9條第1項股東股款未實際繳納罪，亦有未合，惟其基本事實同一，且經諭知法條而為辯論，應予變更起訴法條。被告劉政池、葉憲忠事實一及被告劉政池事實二所為，均未致生水土流失係屬未遂，各應依刑法第25條之規定，減輕其刑。又被告劉政池、葉憲忠僱請不知情之工人為上述開挖整地、置放貨櫃等行為，均為間接正犯；其2人就事實一部分，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告劉政池利用不知情之會計師遂行本件犯行，為間接正犯。此外，被告劉政池並不具公司法規定九冠公司負責人身分，其提交會計師辦理之登記資料，亦無證據足認係由具有業務身分之人所製作，或除前開登記行使目的外，併為公司依商業會計法規定所為之記載資料之相關簿冊，均併敘明。

㈣繼續犯以一行為持續侵害同一法益，行為人雖僅有一個犯罪行為，自法益侵害發生持續至行為終了，犯罪始行終結。然繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘另實行其他犯罪行為，致數行為部分重疊時，得否視為單一行為，仍應就客觀行為之重疊情形、主觀之意思內容及行為間之關聯性等要素，依個案情節加以判斷，非概謂其著手行為後，即可無限制持續、擴大其犯罪之加害行為。是倘繼續犯之行為人在犯罪行為持續進行中，另實行其他犯罪行為，該後續所犯他罪，與實現或維持先前繼續犯之行為目的不具必要關聯時，縱有部分行為重疊，亦難評價為單一行為，而應認係行為人基於不同犯意所為之不同數行為，而予以分論併罰。

⒈本案被告劉政池於93年3月中旬與被告葉憲忠在附件五編號A、B、C所示位置開挖埋設地下貨櫃，而為占用行為後，經陽管處查報即以泥土、草皮覆蓋，掩飾上方可見之外觀；俟數年之後（96至98年間），另於附件一所示位置地面，設置草皮、地磚、植栽、步道、灑水器等物，營造景觀，雖同屬水土保持法之非法占用行為，然前後手法歧異，且僅部分地號重疊，著手時間差距亦遠，未見有何單一行為關聯。是依被告劉政池事實一、二2次行為之具體情節判斷，顯係基於各別犯意所為，應予各別論罪，並與事實三所犯之罪分論併罰。

⒉起訴書雖未載明事實二之行為時間，亦未就此主張應與事實一分別論罪之旨。惟就犯罪事實一之㈡已明確記載本案事實一之貨櫃屋工程結束情形，暨被告劉政池在○○路臨77-2號、77-3號建物完成後，始以事實二之行為占用國有土地等情（見起訴書第11頁）。是依起訴書犯罪事實並未記載被告葉憲忠參與本案事實二之犯行，此部分亦與本案認定事實之範圍相符，併予敘明。

㈤又繼續犯之犯罪完結須繼續至其行為終了時，前後行為屬犯罪之繼續，其違法性及可罰性並未終止，行為亦不得割裂。是其犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪；而繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號、89年度台上字第392號、101年度台上字第624號、102年度台上字第1956號判決意旨參照）。被告劉政池前因詐欺案件，於91年3月7日經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第2441號判決判處有期徒刑4月確定，91年4月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（見編號86卷即本院卷㈠第274頁），其在該案執行完畢5年內，故意於93年3月間再犯事實一所示之罪，合於累犯規定。又刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。至於該解釋文及理由所指，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則部分，經核被告劉政池經前案執行完畢，仍不知警惕，足見其就刑罰之反應力薄弱，前罪宣告之徒刑執行，並無成效，就其事實一所犯之罪（法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑」並有未遂犯減輕之適用）予以加重，亦不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，造成對其人身自由過苛之侵害，因認此部分依累犯規定加重其刑，核與罪刑相當原則及比例原則無悖，是依刑法第47條第1項規定，就被告劉政池事實一部分加重其刑，並與前述未遂犯減輕規定，加先後減之。

肆、原判決關於附表一編號二及編號四被告劉政池部分撤銷改判之理由

一、原審判決就附表一編號二部分，以被告劉政池、葉憲忠犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本案事實一之貨櫃屋非法占用部分，未發生水土流失之實害結果，應屬未遂；且被告劉政池就事實一、二所為，著手時間差距數年，手法有別，行為明顯可分，顯係基於各別犯意所為，原審疏未審酌前情，以葉峻魁所述在貨櫃屋施作期間，聽聞被告劉政池向葉憲忠提及整理土地之事，及事實二之行為時間在事實一行為繼續中，認屬單一犯罪而論以繼續犯一罪，均有未洽；另刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行，原審未及審酌適用，亦併敘明。再原審判決關於附表一編號四部分，疏未審酌資金詳情，而為被告劉政池無罪之判決，亦有未當。檢察官就附表一編號二被告劉政池部分，雖僅指被告劉政池之犯後態度不佳，原審量刑過輕，提起上訴，惟附表一編號二關於被告劉政池部分，既有前開既未遂認定與罪數計算之可議，而及於檢察官上訴所指量刑審酌，自應由本院予以撤銷改判；被告劉政池就該部分上訴否認犯罪，並無理由。又檢察官就附表一編號四部分，以原審判決被告劉政池無罪不當；被告葉憲忠就附表一編號二部分，以本案事實一之行為並未致生水土流失結果，原審量刑過重為由，提起上訴，上訴均有理由，亦應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告劉政池、葉憲忠或為擴大使用面積、或為圖得施工報酬，罔顧水土涵養與自然植生景觀，占用國有土地，而犯事實一（被告劉政池、葉憲忠）、二（被告劉政池）之罪，被告劉政池另以近乎1人公司之手法，辦理九冠公司增資登記，而犯事實三之罪；被告劉政池就事實一部分，占用之行為時間長近10年，事實二部分面積甚大並影響原有景觀，對於自然生態及水土資源之保育造成嚴重危害，然已完成地上物拆除；被告葉憲忠就事實一部分係負責僱工開挖、埋設，尚非基於主導地位，並於偵審程序中自白犯罪，非無悔意；兼衡被告劉政池、葉憲忠之犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之罪，並就被告劉政池事實三所犯之罪，諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。

三、犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑減其刑期2分之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。被告葉憲忠於93年3月犯事實一所示之罪，工程結束後未再繼續行為，已如前述，因認其犯罪時間在96年4月24日以前，復無上開減刑條例所定不得減刑之事由，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑期2分之1、同法第9條規定諭知易科罰金之折算標準，並依其行為時即修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條前段定（業於95年5月17日公布刪除，95年7月1日失效）諭知易科罰金之折算標準如主文第三項所示。被告劉政池關於事實一之著手時間雖與被告葉憲忠相同，惟其行為繼續至96年4月24日以後，自無前開減刑條例規定之適用，併予敘明。

四、沒收

㈠刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。

㈡修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。

㈢本案附件五編號A、B、C位置所設地下貨櫃屋，為被告劉政池、葉憲忠犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪之工作物，應依同法第5項規定諭知沒收。被告劉政池就附件一編號1至5所示地上物占用國有土地所得相當於租金之不法利益部分，雖經被告劉政池否認犯罪，惟參酌卷附國有財產局出租基地租約記載其土地契約月租金計算方式為：當期公告地價租用面積租金率0.05/12（租金率為年息百分之五），核與卷附506-3、506-5、506-16、506-12地號國有基地租賃契約書之租金約定均屬相符，有前開計算資料及國有基地租賃契約書附於88國基租字第3、54、60號出租卷可憑（見編號22卷即103年度他字第387號卷506-3、506-4申請案卷第14、58、71頁，編號23卷即103年度他字第387號卷卷、編號24卷即103年度他字第387號卷，第134、142至143、157頁反面），是據此計算被告劉政池占用如附件一編號1至5土地相當於租金之不法所得，並依被告劉政池於原審供稱在96至98年間進行整理（其在民事訴訟程序中主張之設置時間在前）、102年9月30日前皆已清除完畢（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第333頁反面）等語，以98年1月1日為與查獲狀態相同之占有時間，估算至102年9月30日中郵通公司檢附切結書致國有財產署北區分署（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第211頁）之犯罪所得計2,187,895元（詳如附表二，各地號所得之總額個位數以下四捨五入），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告葉憲忠就事實一部分，雖供稱收受訂金90萬元，惟該金額並非工程總價，且在本案完成貨櫃屋設置之情形下，尚有機具、工人、建材等費用支出，即使存在王柏棠主張之貨櫃等款項未清，亦難認被告葉憲忠尚保有款項餘額，參以該款項究非來自於被害人之犯罪利得，未涉財產秩序之回復，倘就被告葉憲忠部分宣告沒收，實有加重處罰過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

㈣附件一所示地上物已經拆除完畢，而不存在，業據證人鄭則元證述明確（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第333頁）；事實一、二用以開挖、整地之相關機具部分，因係僱請不知情之工人使用，非被告劉政池、葉憲忠所有，亦非違禁物或專供本案犯罪所用，欠缺刑法上之重要性（最高法院107年度台上字第4337號判決要旨參照），且時日久遠，更無從推悉相關機具現況；又被告劉政池未取得國有財產局同意，擅自在506、506-3、506-6地號土地如附件五編號A、B、C所示位置埋設貨櫃屋，使第三人即89陽建字第5號建造執照申請人即該建物（97年8月25日登記為臺北市○○區○○段○○段00000○號，門牌為○○路77-2號；30129建號，門牌為○○路77-3號）所有權人劉子瑩、劉冠廷與後續取得建物所有權之九冠公司（97年10月24日以買賣原因登記之所有權人）擴大建物使用面積，而獲得相當於租金之利益部分，並無第三人非善意占用之證明，檢察官亦未就此部分聲請宣告沒收，併予敘明。

五、定應執行刑部分：被告劉政池犯事實一、二所處不得易科罰金之有期徒刑部分，考量其所犯2罪侵害之法益相同及其時間、空間之密接程度，暨其人格及各罪間之關係，定應執行有期徒刑2年。

伍、公訴與併辦意旨範圍

一、被告葉憲忠部分：被告葉憲忠除受託施作附件五編號A、B、C所示貨櫃屋外，並無證據足認其參與附件五編號D與附件一地下物之設置，且就附件五編號A、B、C所示貨櫃部分，亦無證據足認其在93年3月完成覆土後，有何繼續占用或參與相關設置之行為，已如前述。

二、被告劉政池部分：

㈠附件五編號A所示占用506-3地號部分，於95年1月25日經國有財產署北區分署出具出售國有土地產權移轉證明書予劉子瑩、劉冠廷（見編號33卷即103年度他字第387號卷第43頁），是就附件五編號A所示部分之非法占用行為，應至95年1月25日終了，難認尚有後續之占用行為。

㈡附件五編號D所示506-3地號部分，訊據被告葉憲忠否認施作，證人陳廉淯、梅曉飛亦指證在附件五編號E（○○路77-2、77-3號）建物工程施作期間，並未發現地下貨櫃之事，是無證據足認其設置時間在被告劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義購得506-3地號土地之前，是此部分尚難認應成立水土保持法第32條規定之非法占用行為。

㈢附件一所示地上物部分，經檢察官於102年9月5日會同國有財產署北區分署人員現場勘驗後，經中郵通公司於102年9月30日檢附切結書，向國有財產署北區分署表明就102年9月5日、9月27日會勘指導意見已全部改善完畢且無占用意圖（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第211頁），核與被告劉政池供稱在102年9月30日前清除完畢等語相符（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第333頁反面），因認其事實二之占用行為至102年9月30日終了。

㈣本案於102年9月5日勘驗測量時，505地號土地尚設有貨櫃屋（面積15平方公尺）及磚造平房（面積22平方公尺）各1座，有國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函及檢附之土地勘查圖、使用清冊及103年6月24日台財產北管字第10300152980號函可稽（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第130、131、159頁，編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第449頁）。訊之被告劉政池則否認設置或有何占用使用情形，辯稱是在其向陳逸雄購買建物之前已經存在之物，觀之卷附現場照片，貨櫃屋外觀多處鏽蝕，磚造平房之外牆亦有龜裂（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第262頁編號3、266頁反面編號4、267頁編號3照片），核與被告劉政池所辯尚無不符。此外，亦無證據證明被告劉政池有何重建擴充或占用土地面積之行為，自難就此部分認有竊佔或占用公有山坡地犯行。

三、起訴書就事實一附件五編號A、B、C所示貨櫃部分，泛指被告劉政池、葉憲忠自93年3月20日起開挖占用，94年以覆蓋泥土、種植草皮方式佯以回覆，並列入被告劉政池關於附件五編號D之事實，且與被告劉政池事實二部分，均指於102年11月14日經開挖查獲；復就事實二之占用情形，列入前項㈣之面積計算，關於前述一、二（理由甲肆之一、二）不能證明犯罪之占有時間及面積部分，倘成立犯罪，應與前開論罪科刑部分具有一罪關係，故不另為無罪之諭知。

四、臺灣士林地方檢察署103年度偵字第6473號就被告劉政池移送併辦部分，與附表一編號二之起訴事實為同一案件，本院自得依法審理。至於併辦卷附國有財產署北區分署函件記載該署於102年10月8日現場複查時，發現506-2地號國有土地亦遭占用一節，固有國有財產署北區分署102年11月19日台財產北管字第10285042142號函及檢附之測量圖可參（見102年度他字第4142號卷一即A1卷第1至4頁）。惟併辦意旨書所載被告劉政池設置地上物占用公有山坡地之範圍，核與起訴書相同，並未列入506-2地號土地。再國有財產署北區分署雖因限期中郵通公司騰空返還505、506、506-6、506-7、515地號土地，經中郵通公司於102年9月30日函知改善完畢，於102年10月8日派員至現場複查時，認506-2地號土地亦有遭占用之嫌，有國有財產署北區分署103年7月28日台財產北管字第10300186870號函供佐（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第161頁）。惟審酌國有財產署北區分署102年11月19日台財產北管字第10285042142號函及檢附測量圖所載506-2地號土地在占用範圍內等語，係國有土地管理機關自行製作認定，未若檢察官於102年9月5日至現場勘驗查明，並囑國有財產署北區分署測量繪圖之程序精準，此外亦無證據足證被告劉政池尚有占用506-2地號土地之行為，自難僅憑國有財產署北區分署102年11月19日台財產北管字第10285 042142號函件所載內容，認與被告劉政池被訴部分具有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，附此敘明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：

一、被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華涉嫌貪污治罪條例部分（起訴書犯罪事實一㈠）：

㈠劉政池於88年7月20日取得國有財產署北區分署核發之506-3地號國有土地使用權證明書後，憑以於同年9月30日以劉子瑩、劉冠廷為起造人，委由張宗典建築師依建築法第30條之規定檢具相關資料向陽管處申請在506之3地號土地建造雙併住宅之建造執照，並由陽管處建管小組技士即被告謝文華負責辦理，被告謝文華原應依建築法第33條規定：「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」，其應依法在期限內進行准駁決定，劉政池因未提出506之3地號上建物（即上開無建號建物）合法證明文件，被告謝文華遂分別於88年9月17日以88營陽建字第6862號函及同年10月16日以陽建字第7167號函要求劉政池出具506之3地號上地上物為合法建物證明，並於88年9月27日與張宗典建築師前往506之3地號土地進行勘查。謝文華於88年9月27日會勘紀錄表上記載：「請申請人補齊相關申請文件及圖面後再行審理。查現場遺留一棟現有建物。本案臨特別景觀區是否得退縮建築乙節另洽企劃課釋示。」。是以，被告謝文華知悉劉政池提具申請建造執照文件尚有欠缺，且現場待認定之建物僅有1棟，故劉政池接獲陽管處改正通知後，自應依建築法第35條：「直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」，及依建築法第36條：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」，至遲應於89年3月底前完成改正送復審。然劉政池仍未提出合法建物證明文件，謝文華應依上開建築法之規定駁回申請，惟因劉政池於89年4月25日委由張宗典建築師撤回申請案而未為准駁之決定。

㈡嗣劉政池再於89年5月5日以劉子瑩、劉冠廷為起造人，委由張宗典建築師向陽管處申請506之3地號之雙併住宅建造執照，因劉政池前未能提出506之3地號土地上建物之合法建物證明，竟持58年航測地形圖及偽造之68年航測地形圖（劉政池涉嫌行使偽造文書部分另案偵辦）向陽管處佯稱該處有59年之前即已存在之建物2棟。該申請案陽管處分由被告謝文華（建管小組技士）、被告李朝盛（組長）承辦，被告謝文華因發現劉政池僅以58年航測地形圖作為合法建物資格認定文件，遂於89年5月23日簽呈敘明本件申請案申請人僅提出58年航測地形圖，至於建築改良物登記謄本、自來水費或電費收據、戶籍證明、門牌證明、繳稅證明均未提供或不符合規定，且依臺北市士林地政事務所出具之土地登記謄本，506之3地號土地上並無建物登記，又依使用分區要點規定，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在永久性房屋，現場面積大小相符，尚有可供辨識其為房屋之證據，始得作為認定之依據，該簽呈經上呈被告李朝盛後，復呈由被告蔡佰祿批示前往現場會勘。被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華因知悉本案建造執照無合法之可能性而亟思為劉政池解套，竟於89年5月24日以89營陽建字第3317號函請無權責之北區辦事處及臺北市士林地政事務所協助認定合法建物，惟北區辦事處於89年6月5日以台財產北管字第8900015976號函，告稱建物合法與否非國有財產局權責，臺北市士林區地政事務所以89年5月30日以北市地二字第8960862900號函覆陽管處，告稱依地籍測量實施規則第279條無明文規定以檢附58年航測地形圖作為建物第一次測量之證明文件。

㈢被告謝文華、李朝盛於89年6月9日與劉政池前往506之3地號土地進行現場勘查，經核對地籍資料後，明知該土地上之建物未辦理保存登記，復核對58年航測地形圖，與現況並不相符，且該506之3地號土地上僅有1間平房及1棟已廢棄之水塔（無屋頂，顯非供人居住房屋，屬附屬建物），又該平房建物僅有劉政池於88年3月19日以劉子瑩名義申請之臺北市○○區○○路○00○0號門牌號碼（水塔建物劉政池以其胞姐劉婉梅名義申請臺北市○○區○○路○00○0號門牌號碼），且劉政池未提出該2棟無建號建物屬申請人劉子瑩、劉冠廷所有之證明文件，無從證明該2棟待認定之無建號建物均係申請人劉子瑩、劉冠廷所有，再北區辦事處於89年10月4日以台財產北管字第0000000000號函告陽管處同意備查臺北市○○區○○路○00○0號（公文誤載77之2號）屬劉子瑩、劉冠廷所有，即僅備查1棟無建號建物之所有權人，及申請人檢附之北區辦事處88年國基租字第54號506之3國有基地承租人劉子瑩、劉冠廷租賃契約書亦僅記載該土地上僅有臺北市○○區○○路○00○0號平房1棟，顯非申請人所有在同一基地具有2棟合法建築物之情形，況劉子瑩係於88年3月20日將戶籍遷入臺北市○○區○○路○00○0號，劉冠廷係於88年6月11日將戶籍遷入該址，更非分區管制要點於74年9月1日前已辦理分戶達兩戶以上住宅，顯不符得辦理雙併住宅建造執照之建物。然被告蔡佰祿等人明知依建築法及分區使用要點之規定，應駁回該建造執照申請，竟對於主管或監督之建造執照核發業務，基於圖利劉政池之犯意聯絡，由被告謝文華於89年11月9日簽呈不實記載申請基地上曾有2棟合法建物存在，擬准予認有合法建物資格並核發建造執照，復上呈被告李朝盛、蔡佰祿同意核發建造執照，並於89年11月24日違法核發89年陽建字第5號建造執照予劉政池，使劉政池得以劉子瑩、劉冠廷名義拆除該無建號建物後改建雙併住宅（核准開工日期90年4月20日，核定竣工日期90年10月20日，於92年11月20日申請展延至96年10月20日），獲取未取得合法建物資格即得建造該雙併住宅之利益。

㈣劉政池取得上開建造執照，並於90年4月20日申報開工後即停工，至90年10月20日核定竣工日期均未完工，該建造執照本應依建築法第53條規定，得展延2次，每次6個月，合計1年，若竣工期限內申請展延僅可展延至91年10月20日，依內政部90年11月2日台90內營字第0000000號函、89年9月15日台89內字第27211號函，需於竣工期限內請展延始得辦理延長建築期限。然劉政池未依法申請展延，遲至92年10月30日始申請展延，不符得以展延之法令規定，該建造執照應依法廢除，然被告蔡佰祿竟基於圖利劉政池之犯意，於92年11月18日同意准予展延該建造執照至96年10月20日，使劉政池得獲取未取得合法建物資格即得續以建造該雙併住宅之利益，並由陽管處於97年7月11日就該雙併住宅新建完成核發97年陽使字第8號使用執照。

二、被告劉政池涉嫌誣告、偽證部分（起訴書犯罪事實一㈢）被告劉政池明知臺北市○○區○○路00○0○00○0號南側506、506之6地號國有土地下方違法埋設之貨櫃屋，係其於93年3月間委由葉憲忠承作，且葉憲忠收款後依約完成部分工程，然於同年月遭陽管處查獲而未全部完工。被告劉政池因葉憲忠取得部分工程款後，無法持續完成全部地下建物工程要求退款未果，為迫使葉憲忠還款，明知葉憲忠已依約完成部分工程，竟意圖使葉憲忠受刑事處分，於94年10月7日以中郵通公司名義具狀向臺灣士林地方檢察署提出詐欺之告訴，誣指葉憲忠未進場施工。因檢察官於該案偵查期間未查得該處埋設貨櫃，且該案遭查獲後僅以覆土方式佯以回覆原狀仍未移除，而以95年度偵字第3927號對葉憲忠提起詐欺公訴，並由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以96年度易字第977號案件審理。被告劉政池明知葉憲忠確有進場施工，且該地下貨櫃屋實際係其指示葉憲忠施作，竟於該案：96年8月28日審理時，就葉憲忠是否涉及詐欺罪責有關之重要情節於具結後故為虛偽證稱：「（檢察官問：…被告說他有為中郵通股份有限公司在圖的右上方蓋一個停車場，但是因為中郵通股份有限公司沒有錢，所以他才拿這筆錢來抵停車場的施作費，所有沒有錢來蓋承諾書上面地點的建築，有何意見？）答：我沒有請被告蓋停車場，被告蓋停車場是事實，但是跟我無關…。」、「（檢察官問：請提示96年度偵緝字第78號第46頁，你所說的停車場是否就是46頁之照片所示？）答：…被告蓋的停車場跟我們無關，也不是我們找他蓋的…。」、「（審判長問：提示本院卷第18頁，被告在本院準備程序說：『但是告訴人後來叫我實際施工的那塊地，我沒有與告訴人簽約，我們事後發現該地是國有財產局所有，告訴人沒有跟國有財產局簽約就要求施工』，對於被告這段話有何意見？）答：我沒有叫被告去施作停車場，就是96年度偵緝字第78號第46頁那塊地。我確實沒有委託被告去那塊地施工，這是被告的藉口。」等語，再於96年10月23日審理時，就葉憲忠是否涉及詐欺罪責有關之重要情節於具結後故為虛偽證稱：「（審判長問：挖錯地方後施作停車場的時候，你有無到停車場去看？）答：我有在現場看到施作停車場，但是與我無關…。」等語，致士林地院誤信被告劉政池證詞為真而於97年2月19日以96年度易字第977號判決葉憲忠犯詐欺罪處有期徒刑1年確定。嗣經102年11月14日上午，臺灣士林地方檢察署檢察官持士林地院法官核發之搜索票指揮同署檢察事務官、法務部調查局調查官前往被告劉政池住處及唯峰公司辦公處所扣得被告劉政池出資購買貨櫃及施作地下貨櫃屋相關文件，始查得上情。因認被告劉政池所為，係犯刑法第168條之誣告罪嫌及同法第169條第1項之偽證罪嫌，應予分論併罰。

三、劉冠余被訴違反公司法部分（起訴書犯罪事實一、㈣之⒈）九冠公司於99年12月1日由股東會決議辦理增資1,000萬元後，董事長劉冠余及實際負責人劉政池（詳如前述）均明知公司應收之股款，股東應實際繳納，未實際繳納，不得僅以文件表明收足，亦明知不得於登記後，將已繳納股款發還股東或任由股東收回已繳納股款，竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，均明知劉冠廷（起訴書誤載為劉冠余）未實際繳納1,000萬元增資股款，竟仍向主管機關謊稱已收足股款，且於99年12月7日將款項存入九冠公司國泰世華商業銀行台中分行第000000000000號帳戶驗資，於同日辦理驗資完畢後，旋即於翌（8）日、10日將增資款項匯出九冠公司帳戶。因指被告劉冠余涉犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款任由股東收回罪。

四、被告劉政池、劉冠余被訴偽造文書之九冠公司部分（起訴書犯罪事實一、㈣之⒉⑴、⑵、⑶、⑷）九冠公司於91年至101年間，被告劉子瑩（未據上訴）明知未實際入股並出席股東會、董事會，及擔任該公司之股東、董事或監察人等職位，劉冠廷（未據上訴）及劉冠余當時亦係未成年或甫成年之在學學生，顯無資力出資入股並出席董事會，及擔任股東、董事或監察人等職位，劉政池竟分別與劉冠余、劉冠廷、劉子瑩共同基於行使偽造文書之概括犯意聯絡，為下列行為：

㈠被告劉政池及劉冠余、劉子瑩均明知劉冠余、劉子瑩未實際參加九冠公司（當時公司名稱係大衛營開發股份有限公司）94年1月12日之董事會，其等竟在董事會簽到簿上偽簽劉冠余、劉子瑩署名表示其等有出席該次董事會，及於願任同意書上簽名表明願意擔任董事職務，復向主管機關行使報備。

㈡被告劉政池、劉冠余均明知劉冠余未實際參加九冠公司97年6月3日之董事會及簡杜玉梅並未實際擔任九冠公司股東，劉政池、劉冠余竟在董事會簽到簿上偽簽劉冠余、簡杜玉梅署名表示其等有出席該次董事會，及於願任同意書上簽名表明願意擔任董事職務，復向主管機關行使報備。

㈢被告劉政池及劉冠余、劉冠廷均明知劉冠余、劉冠廷未實際參加九冠公司99年12月1日之董事會及簡杜玉梅未實際擔任九冠公司股東，被告劉政池及劉冠余、劉冠廷竟在董事會簽到簿上偽簽劉冠余、劉冠廷、簡杜玉梅署名表示其等有出席該次董事會，及於願任同意書上簽名表明願意擔任董事及監察人職務，復向主管機關行使報備。

㈣被告劉政池及劉冠余、劉冠廷均明知劉冠余、劉冠廷未實際參加九冠公司101年8月6日之董事會及簡杜玉梅未實際擔任九冠公司股東，竟在董事會簽到簿上偽簽劉冠余、劉冠廷、簡杜玉梅署名表示其等有出席該次董事會，復向主管機關行使報備。因指被告劉政池、劉冠余所為係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪。

五、被告劉政池、劉冠余被訴偽造文書之中郵通公司部分（即起訴書犯罪事實一、㈤之⒈、⒉、⒊）被告劉政池、劉冠廷（未據上訴）、劉冠余、劉子瑩（未據上訴）均明知劉冠廷、劉冠余、劉子瑩並未實際入股並出席中郵通公司股東會及董事會、擔任該公司之股東、董事或監察人等職位，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，為下列行為：

㈠被告劉政池及劉子瑩均明知劉子瑩未實際參加中郵通公司95年1月10日之董事會及吳正興未實際擔任中郵通公司股東，劉政池、劉子瑩竟在董事會簽到簿上偽簽劉子瑩署名表示出席該次董事會，及在願任同意書上簽名表明願意擔任董事職位，復向主管機關行使報備。

㈡被告劉政池及劉冠余、劉子瑩均明知劉冠余、劉子瑩未實際參加中郵通公司100年10月12日董事會，其等竟在董事會簽到簿上偽簽劉冠余、劉子瑩署名表示出席，及於願任同意書上簽名表明願意擔任董事職位，復向主管機關行使報備。

㈢被告劉政池及劉冠余、劉冠廷均明知劉冠廷未實際參加中郵通公司101年8月3日之董事會，其等竟在董事會簽到簿上偽簽劉冠余、劉冠廷署名表示出席，及於願任同意書上簽名表明願意擔任董事職位，復向主管機關行使報備。因指被告劉政池、劉冠余所為係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪。

六、被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩土地登記虛偽不部分（起訴書犯罪事實一、㈥）被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於附件四編號1、6所示時間，明知各該權利人並未實際向義務人，以該附表所示原因移轉登記如附表所示之臺北市○○區○○路3小段土地及建物等不動產，以其等個人、陳貴仁（未經起訴）、陳銘塗（原名陳昱菘，未經起訴）、九冠公司或珠海育樂事業股份有限公司（下稱珠海公司）之名義，虛偽以該附件編號所示原因為移轉登記，委由土地代書將附件所示之土地移轉登記予如附件所示之權利人，並使不知情之臺北市士林地政事務所承辦人員，將上開不實之登記事項登載於職務上所掌之土地登記簿、地政資料電腦系統中，足生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性。因指被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、被告劉子瑩所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

參、起訴書犯罪事實一㈠即被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華部分：

一、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院94年度台上字第1643號判決參照）。本件被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華行為後，貪污治罪條例業經90年11月7日、98年4月22日二度修正，同條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是其要件已修正為結果犯，並將「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。本案惟依檢察官起訴所指事實，形式上均該當於前揭修正前、後圖利罪之犯罪構成要件，是無刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴，或本於刑法第1條罪刑法定主義而為無罪諭知之情事，合先敘明。

二、圖利罪之處罰，以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。是以圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益，始該當之。而此意圖須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為，已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為。至於公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時有圖利意思而令負圖利罪責。

三、公訴意旨認被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華（下稱被告蔡佰祿等3人）涉有前開犯行，主要是以其等當時分別為陽管處處長、建管小組組長、技士，負責89陽建字第5號建造執照審照事宜，該案申請時僅提出58年航測地形圖，現況亦與58年航測地形圖未符，起造人劉冠廷、劉子瑩提供之戶籍資料均設籍臺北市○○區○○路○00○0號，顯未分戶，亦無法據以申請雙併建造執照，且建造執照檢附之68年航測地形圖係為偽造，臺北市政府正式發布之69年航測地形圖所繪製之建物亦未有水塔建物，與58年航測地形圖所繪製之內容顯然不相符，仍僅憑不能證明合法建物存在之58年航測地形圖，違法使劉政池申請之建造執照得以順利通過。又被告蔡佰祿在89陽建字第5號建造執照未於竣工期限內申請展延應依法廢除之情況下，仍在92年11月18日同意准予展延至96年10月20日，使劉政池獲取續以建造雙併住宅之利益為主要論據。訊之被告蔡佰祿等3人則堅決否認圖利犯行，辯稱89陽建字第5號建造執照係依土地使用分區管制要點規定核發，並無違誤。被告蔡佰祿並稱其與劉政鴻、劉政池兄弟毫無交情，卷內亦無被告因此獲得好處之證據，殆無干冒圖利重責風險之理。縱認被告蔡佰祿曾於偵查程序中提及受有刪減預算、給予方便之壓力，亦與被告蔡佰祿身家毫無關聯，實無形成犯罪決意之可能。佐以被告蔡佰祿就劉政池88年在所承租506-4地號土地上之30098建號之違建拆除案，亦批示列入優先拆除外，並針對「非法埋設貨櫃案」指示「請密切追蹤此案，依法處理」，依國家公園法採取最重罰鍰，移送水土保持機關查處，倘有所圖，更無如此之理。另就建照展照部分，亦確實符合相關法規等語。被告李朝盛辯稱其已秉其職責，善盡審核職責，簽註認定標準以供參酌，既非遵從長官指示亦無曲意要求下屬配合，更無違法核照主觀上更無圖利意圖。被告謝文華辯稱本案簽辦前與李盛全討論相關資料，且依法辦理會勘及查證，絕非為申請人解套之舉，就合法房屋之認定，亦僅以58年原有範圍為限，其餘部分以違建處理，至於後續出現與被告謝文華辦理建照期間不符之資料，實非被告謝文華所得查悉等語。

四、經查：

㈠本案緣於劉政池在87年5月19日向案外人陳逸雄（已歿）購買坐落於陽明山國家公園一般管制區第三類使用地之臺北市○○區○○段○○段000地號原國有土地（未分割前面積為10000.70平方公尺，下稱506地號土地，原為○○區北投段1217地號）上之建物，再於88年1月11日向財政部國有財產局（現為財政部國有財產署）台灣北區辦事處（下稱國有財產署北區分署）以自己名義承租506地號土地（年國基租字第3號租賃契約，下稱國基租3號），同（88）年1月18日以地上物整建為由向國有財產署北區分署申請土地分割，88年4月2日經分割登記為506、506-2至506-5地號等5筆土地，88年7月15日就分割後土地換訂租賃契約，改由劉子瑩及劉冠廷承租本案之506-3地號土地（年國基租字第54號租賃契約書，下稱國基租54號）。89年5月5日由劉政池代理劉子瑩、被告劉冠廷名義，以該地號有2棟建物（下稱A、B兩棟建物）向陽管處申請臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱506-3地號）申請新建雙併住宅之建造執照，經陽管處於89年11月24日核發(89)陽建字第5號建造執照（下稱89陽建字第5號建造執照），嗣該建物96年10月15日竣工後申請使用執照，亦經陽管處於97年7月16日核發(97)陽使字第8號使用執照（下稱97陽使字第8號使用執照），並於97年8月25日登記為臺北市○○區○○段○○段00000○號建物1棟（門牌號碼為臺北市○○區○○路0000號）及00000○號建物1棟（門牌號碼為臺北市○○區○○路0000號），嗣因陽管處查悉89陽建字第5號建造執照並不符合申請原有合法建築物認定之要件，亦不符信賴保護原則，乃於103年1月20日以營陽環字第1036000253號函撤銷該89陽建字第5號建造執照及97陽使字第8號使用執照建照，經劉子瑩、劉冠廷與九冠開發公司（嗣後取得上開建物之人）對陽管處提起行政訴訟，經最高行政法院以105年度判字第234號判決駁回劉子瑩、劉冠廷及九冠公司之上訴確定，有卷附建造執照及使用執照申請資料（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照、編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核、編號77卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照相關資料）、最高行政法院105年度判字第234號判決及本院調取該有關建築事務事件之行政訴訟歷審卷宗與原處分卷證可憑，合先敘明。

㈡被告蔡佰祿於88年至93年間，擔任陽管處處長；被告李朝盛於88年至92年間，擔任陽管處建管小組組長；被告謝文華於88年至90年間，擔任陽管處建管小組技士；被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華就建築執照之審定，分別負責核定、審核及擬辦。劉政池於88年9月30日先委由張宗典建築師申請在506-3地號建造雙併住宅之建築執照，未於期限內依通知改正並補送資料，而在89年4月25日撤回申請；劉政池再於89年5月5日以劉子瑩、劉冠廷名義，檢附58年航測地形圖，以屬於一般管制區第三類使用地之506-3地號土地上原有合法建築物之整建，向陽管處提出建照申請案（89陽建字第5號建造執照），承辦人即被告謝文華於89年5月23日簽呈記載「依本園管制要點規定須認定現場面積大小相符…，擬邀集相關單位辦理現場會勘認定後再行簽報合法建物資格」；被告李朝盛審核時，以手寫方式加註「有關第三類使用地中，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者」，經被告經蔡佰祿批示同意辦理現場會勘；被告謝文華、李朝盛於89年6月9日前往現場會勘後，被告謝文華於89年11月9日簽呈，記載擬准予認定506-3地號土地上A、B兩棟建物，均具有原有合法建築物資格，擬同意核發雙併建築建造執照等語，經被告李朝盛於同日審核後，被告蔡佰祿於89年11月12日核定同意被告謝文華擬辦之意見，准予核發雙併建築建造執照，陽管處遂於89年11月24日核發89年陽建字第5號建造執照予劉子瑩、劉冠廷。而劉政池取得89年陽建字第5號建造執照後，未於核定竣工日90年10月20日前完工；劉政池於92年10月30日以劉子瑩、劉冠廷名義，向陽管處申請89年陽建字第5號建造執照竣工展期，陽管處建管小組技士蔡銘添於92年11月11日擬具簽呈，記載擬同意展期等情後，逐層呈交被告李朝盛及蔡佰祿審核及核定，被告李朝盛及蔡佰祿同意該建造執照竣工展期，陽管處遂於92年11月20日核准展延工期至96年10月20日。嗣劉政池以89年陽建字第5號建造執照，在506-3地號土地新建完成○○路77-2、77-3號建物等情，業經被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華供承在卷（見編號42卷即102年度他字第2873號卷㈠，第223頁，編號43卷即102年度他字第2873號卷㈡，第1至2、5頁反面、22、28頁反面、80頁反面至81頁、83頁；編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第5、7至9頁，編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第237頁反面至238頁、344頁），核與證人劉政池、林裕倉、叢培芝、蔡銘添證述相符（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第197頁反面、199、206頁，編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第56至59、89至94頁），並有陽管處分層負責表、系爭建照申請案申請書、89年5月23日簽呈、89年6月9日會勘紀錄、89年11月9日簽呈、89年陽建字第5號建造執照、蔡銘添92年11月11日簽呈、陽管處92年11月20日營陽建字第0920007852號函、建築工程竣工展期申請書、97陽使字第8號使用執照附卷可稽（見編號5卷即103年度他字第387號卷㈠，第54頁反面至56頁，編號6卷即103年度他字第387號卷㈡第130頁，編號9卷即103年度他字第387號卷㈤，第51至53頁，編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照卷，第1至2頁，編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第48至49、50至54、66頁），亦堪認定。

㈢公訴意旨所指被告謝文華就劉政池就第一次所為申請，於88年9月17日以88營陽建字第6862號函及同年10月16日以陽建字第7167號函要求出具506之3地號上地上物為合法建物證明，並於88年9月27日與張宗典建築師前往506之3地號土地進行勘查後，未即時駁回申請，而經劉政池於89年4月25日委由張宗典建築師撤回申請案而未為准駁之決定之事實，未涉具體違法作為，亦未使劉政池獲得利益，公訴意旨亦未指其有何圖利意。是本案爭點在於公訴意旨所指89陽建字第5號建造執照之申請及被告蔡佰祿批准展期之行為，所應審者，為被告蔡佰祿等3人所參與之前開程序，是否具有圖得自己或其他私人不法利益之犯罪故意，及具體違反執行職務所應遵守義務之認識。

五、依83年10月25日公布實施之「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」（下稱土地使用分區管制要點）規定，一般管制區內之土地使用，區分為4類，其中第三類使用地（管三）容許使用項目「⒊原有合法建築物之整建：包括原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以1戶1棟為原則，但得為獨立或雙併建築…。申請原有合法建築物整建者…申請雙併建築者，應以2棟以上之合法建築物共同提出申請」。又「合法建築物之認定，在臺北市境內部分為民國59年7月4日前已建造完成之建築物，申請人應檢附下列證件之一而能確認為上述時限前建造完成者：⑴地政機關核發之建築改良物登記簿謄本、⑵繳納自來水費或電費收據、⑶戶籍證明、⑷門牌證明、⑸繳稅證明、⑹航測地形圖（58年7月測製）…。以民國58年航測地形圖認定者，若係公有地需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者（如殘留房屋牆基、牆壁、樑柱等），若係私有地現存房屋需經確認與58年航測地形圖上房屋之位置係位於同一地號上者」，有該要點之規定甚明（見編號6卷即103年度他字第387號卷㈡，第7至9頁）。是依前開規定，就被告蔡佰祿等3人關於公訴意旨所指89陽建字第5號建造執照承辦情形分述如下：

㈠申請程序

⒈合法建築之認定，並不以辦理保存登記為必要

⑴依上開土地使用分區管制要點規定，合法建築物之認定，本不以申請基地上建築物已辦理保存登記，或建築物建造時領有執照而非屬違章建築為要件，是不問506-3地號土地上A棟及B棟建築物有無辦理保存登記，或建造時是否領有建造執照，均與該等建築物是否具有合法建築物資格之認定無涉。訊之證人即時任陽管處建管小組承辦人員之葉銘添亦證指就審核資料部分，「…因為59年之前臺灣的生活比較困苦，百姓也不懂法律，只要蓋起來住就好，不會去申請登記，有可能，地政機關沒有登記，所以我們的使用登記要點有一項規定是如果以前的航照圖上面有的話，就會認定是合法建築物」等語在卷（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第91頁），益見陽管處確無要求須經保存登記，始為合法建物認定之情形。

⑵被告蔡佰祿雖於偵查程序中，一度供稱建物保存登記亦為認定合法建物之必要條件（見編號43卷即102年度他字第2873號卷，第67-77頁）。然其所述核與上開規定及證人所指審查要件不符，自不足為不利被告蔡佰祿等3人之認定。

⑶公訴意旨以本案建造執照申請之建築物未辦理保存登記且屬違章建築，不具有合法建築物資格，容有誤會（見起訴書第8頁）。

⒉本件非以同棟建物分戶申請雙併建物

⑴本案係以2棟以上合法建築物為由共同提出申請，並據以審查核發建造執照，有卷附申請資料可憑（見編號15卷即103年度他字第387號卷建照、使照資料），且經被告蔡佰祿等3人供明在卷（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第9至10、444至445頁），是與土地使用分區管制要點關於「同一基地內有『同一門牌或同一棟建築物』內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築」之雙併建物申請事由並不相同。至於高等行政法院雖於判決理由中敘及劉子瑩、劉冠廷遲至88年始利用門牌號碼○○路臨77-2、臨77-3號設置戶籍，不符合同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於管制要點實施前（修正後管制要點於83年10月25日亦已公告實施）已分戶達兩戶以上之要件，並無准其申請為雙併建築之餘地等語；然其旨在針對劉子瑩等人於行政訴訟程序中之主張，說明縱認A、B兩棟建物僅有其1非屬原有合法建築物，亦不合於雙併建築之申請規定，非謂本案係以分戶達兩戶以上之規定提出申請，併予敘明。

⑵公訴意旨認申請人劉子瑩、劉冠廷迄88年3月20日、6月11日始行遷入設籍（○○路77-2號），與土地使用分區管制要點所規定，在該要點74年9月1日實施前已達2戶以上之雙併建築申請要件不符，因指被告蔡佰祿等3人同意核發雙併建築建造執照非屬適法等詞，亦有未合（見起訴書第9頁）。

⒊申請人資格

⑴本案申請依據之建物未經保存登記，建物保存登記亦非本案「合法建物」要件，均詳前述，是以本案無從依建物登記情形為其所有權之認定依據，合先敘明。

⑵觀之申請案卷所附國有財產署北區分署88年國基租字第54號國有土地租賃契約書（下稱88年國基租字第54號契約書）記載土地承租人為劉子瑩、劉冠廷，且契約書第12條約定「承租人將地上房屋轉讓第三人時，應於移轉事實發生之日起30日（繼承者6個月）內會同受讓人向出租機關申請過戶換約」；再該址地上物有「○○路臨77-2號磚造平房2層及空地、通道、山坡雜林」，有國基租54號契約書之記載可憑（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等卷第31頁）。另因劉政池於89年6月9日會勘時，就國基租54號契約書所載地上物資料與土地登記謄本不符部分，說明「本506-3地號租賃契約（即國基租54號契約書，下同），係自506地號租約分割而成506-3、506-4、506-5三筆地號，並按實際現況承租簽約。現有506-3地號租約上座落之標示，係為原506地號座落之標示」等情；陽管處乃於89年6月21日、7月17日函請國有財產署北區分署查明劉政池於89年6月9日說明之前開內容是否屬實，經國有財產署北區分署於89年9月4日向陽管處函覆稱：劉政池原承租506地號土地，嗣506地號土地分割為506、506-2、506-3、506-4、506-5地號土地；劉政池於88年間，將506-3地號土地上○○路臨77-2號磚造平房「及」2層房屋過戶予劉子瑩等人，國有財產署北區分署爰就506-3地號土地，與劉子瑩等人換訂國基租54號契約書；經該處現場勘查該506-3地號土地上建物確貼掛戶政機關核發之○○路○00之0號紙製門牌，租約上之地上建物門牌記載為○○路○00之0號。以上有506-3地號土地登記謄本、國基租54號契約書、89年6月9日會勘紀錄、陽管處89年6月21日89營陽建字第4738號、89年7月17日89營陽建字第5537號函、國有財產署北區分署89年9月4日台財產北管字第8900022262號函可憑（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等卷，第26、31頁；編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第55至58頁）。是以被告謝文華依國基租54號契約書所載承租人為劉子瑩、劉冠廷，及國有財產署北區分署89年9月4日函文內容，認定506-3地號土地上A棟及B棟建築物之所有人為劉子瑩、劉冠廷等語（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第147頁）並非無據。準此，亦難認被告蔡佰祿等3人就此有何違法認識。

⑶公訴意旨雖以：國有財產署北區分署89年10月4日台財產北管字第0000000000號函僅同意備查臺北市○○區○○路○00○0號（公文誤載為77-2號，下稱○○路○00之0號）屬劉子瑩、劉冠廷所有，是僅備查1棟無建號建物之所有權；88年國基租字第54號契約書記載土地承租人為劉子瑩、劉冠廷，地上物僅有○○路○00之0號平房1棟，與申請人主張2棟合法建物之情形亦有不符；依89年6月9日會勘紀錄，劉政池表示「506-3地號租約（國基租字第54號契約書）上所標示之磚造平房為2層，係506-4地號租約所有權人劉政池（建號30098）所有」，可見劉政池主張506-3地號土地上A、B兩棟建物為30098建號建物一部分，屬附屬建物；另依所有權移轉契約書之記載，陳逸雄僅將面積347.6平方公尺之2層樓磚造建物即A棟建物所有權移轉予劉政池，劉政池將該建物贈與劉子瑩後，劉子瑩再將部分所有權移轉予劉冠廷，可見劉子瑩、劉冠廷未取得B棟建物所有權；又劉政池以劉子瑩名義，就506-3地號土地上1棟建築物，申請臺北市○○區○○路○0000號門牌，另棟建築物所設臺北市○○區○○路○0000號門牌申請人為劉婉梅，亦即○○路臨77-3號建物所有權人非系爭建照申請案之申請人，核與申請人主張有2棟建物之情形均有不符（見起訴書第8至9、31、34、35頁；編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第149頁反面、153頁）。因指被告蔡佰祿等3人在並無證據足認申請人劉子瑩、劉冠廷為其申請之2棟建物所有權人情形下，逕行審查而未依法駁回，顯具圖利故意云云。然核：

①國基租54號契約書固記載現場土地座落有：「○○路○00之0號磚造平房2層及空地、通道、山坡雜林」（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等卷，第31頁）。然此部分嗣經國有財產署北區分署以89年9月4日就租約訂定疑義覆稱：「劉君（劉政池）於88年間將其中506-3地號國有土地地上○○路○00之0號磚造平房『及』二層房屋過戶予劉子瑩等2人，本處爰就該506-3地號國有土地同意與劉子瑩等2人換訂（88）國基租字第54號國有基地租約」等語明確，有該函文一件可稽（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第46、56頁）。準此，自難僅憑88年國基租字第54號契約書之單一記載，逕認劉子瑩、劉冠廷非其申請主張之建物所有權人。

②國有財產署北區分署89年10月4日函（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第74頁），係就劉子瑩、劉冠廷89年9月19日所為更正申請函覆備查之意。觀之劉子瑩、劉冠廷更正申請函內容，則是敘明30098建號並未涵蓋506-3地號，且已經辦理部分滅失登記，未包含○○路○00之0號門牌建物，並檢附權利移轉證明書影本為憑，有89年9月19日申請更正函為憑（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第72、73頁）。是以國有財產署北區分署89年10月4日函文內容既未及於506-3地號土地建物之完整記載，亦非單一建物之表述，難認被告蔡佰祿等3人得據以排除劉子瑩、劉冠廷之申請人資格。

③被告謝文華89年6月9日會勘紀錄內容，雖記載劉政池說明國基租54號契約書所載506-3地號土地上建築物「係506-4地號租約所有權人劉政池（建號30098）所有」（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第65頁）。然此業據被告謝文華敘明其在會勘時知悉劉政池為申請人之代理人，且與劉冠廷為父女關係，因而在劉政池表示「506-3地號土地上建物是我們所有」後，認指建物為劉政池本人或家人所有之意，且關於所有權歸屬的認定，會在事後再行確認，故未經細究即在會勘紀錄記載為506-4地號承租人劉政池所有，並以30098號建物作為補充註記，並非知悉或認定該地上物為30098建號建物一部之意（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第153頁反面），核其所指，與一般家長家屬口語陳述財產關係之可能情形尚無明顯違背，且該欄位為「申請人說明」記載，並屬建物疑義之記載，亦非判斷知悉之事實。另國有財產署北區分署於89年9月4日函覆陽管處表示：「案經本處現場勘查該506-3地號土地上建物確貼掛戶政機關核發之○○路臨77-2號紙製門牌，爰租約上之地上建物門牌記載為○○路臨77-2號，至30098號建物除該○○路臨77-2號建物外，尚涵蓋毗鄰506-4地號國有土地上○○路00號門牌建物，故實際上該30098建號之建物登記謄本應記載該二門牌，應係劉君未向地政機關申請建物門牌勘測更正登記所致」後（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第56頁），復以89年10月4日台財產北管第0000000000號函覆劉子瑩、劉冠廷表示「有關台端二人就承租之台北市○○區○○段○○段00 000地號國有土地上○○路77-2號建物權屬疑義具文澄清確為台端等2人所有乙案，本處同意就檢附之地籍圖謄本、建築改良物成果圖及建物所有權狀影本等資料予以備查，請查照」，併以副本行文陽管處（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第74頁）。又對照國有財產署北區分署租案資料，亦見該署管理課人員查認「30098建號（門牌○○路00號）業於89年4月辦理建物部分滅失勘測，並經登記基地座落僅為506-4地號，並未涵蓋506-3地號上之同路77-2號（按：當時為○00之0號）門牌建物，是可確定506-3地號土地上建物與30098建號建物無涉，而權屬為劉君等2人（按：劉子瑩、劉冠廷）無疑…」之內部簽呈（見編號6卷即103年度他字第387號卷㈡，第45頁反面、第46頁）。詰之劉政池復稱其向陳逸雄購買分割前506地號土地上建築物後，即向國有財產署北區分署承租分割前之506地號土地；俟506地號土地分割後，506-3地號土地上2棟建築物所有權經贈與移轉給劉子瑩、劉冠廷，因國有土地承租人須為地上建物所有人，506-3地號國有土地租賃契約書之承租人乃變更為劉子瑩、劉冠廷；其為建照申請案業主，復委託建築師申請建照，不會將上開所有權移轉過程，詳細告知陽管處人員等情在卷（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第197、200頁）。對照劉政池在辦理土地承租、分割、稅籍及門牌編訂，乃至89陽建字第5號建造執照申請過程中，涉及對不同機關為相異陳述，以符合申請要件，達其行為目的，以其籌劃心思之縝密與行為手法之細膩，亦難信其有何悖離聲請事由，逕於會勘程序中強調自己為A、B兩棟建物所有人之可能。是此部分亦難據為被告蔡佰祿等3人知悉建物權屬有疑之認定。

④臺北市○○區戶政事務所雖於88年3月19日，就與本案A、B兩棟建物標示相符之位置，經劉子瑩、劉婉梅以「有人居住之違章建築」，申請核發○○路○00之0號、○○路○00之0號門牌（迄96年10月11日因建物滅失辦理註銷），有該所102年11月21日北市投戶資字第10231156300號函可憑（見編號8卷即103年度他字第387號卷㈣第1至4頁）。惟此部分資料未經檢附用以申請建造執照，亦無證據證明為被告蔡佰祿等3人所知悉；又前開門牌申請人身分為「房屋現住人」，亦不足以排除前開事證，改認劉子瑩、劉冠廷不具申請人資格。

⑤關於前述506-3地號建物所有權歸屬、門牌使用甚至與30098號建物關聯之爭執，均經被告謝文華列為會勘疑點，並記載各方說法，詳予列表說明，有陽管處建管小組89年10月6日簽呈可稽（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第90至93頁），未見匿飾美化之舉。且依陽管處及行政訴訟程序之事後查證，亦認申請人是利用欺罔手段，致陽管處人員誤為89陽建字第5號建造執照及97陽使字第8號使用執照之核發。是被告蔡佰祿等3人縱就A、B兩棟建物與30098號建物關聯之認定，與後續處分及行政訴訟程序之查證結果不符，而有錯誤核發之情形，亦難推認其等核發時，已具不法認識。

㈡建物認定：

⒈地上物數量

⑴依建照申請卷附之58年航測地形圖（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等資料第36頁），及本案偵審程序提示調查之臺北市政府都市發展局臺北市歷史圖資展示系統之58年資料及58年現況地形圖、62年版航測影像、80年版航測影像，行政院農業委員會林務局農林航空測量所68年7月1日、69年7月22日、75年12月5日、87年6月19日、88年6月11日、89年5月14日航照圖正本，均可見相符之地點，有2棟地上物影像（見編號9卷即103年度他字第387號卷㈤，第72頁反面、73頁，編號41卷即103年度審訴字第80號卷，第158至162、201至202頁，編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第405頁，編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第16至20頁）。另依國有財產局檢附劉政池87年10月12日承租臺北市○○區○○段○○段000地號（分割前）國有地資料，雖有標示棟別代號、門牌乃至建物用途與本案申請歧異之情形（另詳後述），惟就本案A、B兩棟建物座落之對應位置，確有地上物存在一節，則記述相同，並有外觀相符之照片與勘查表可憑（見編號12卷即103年度他字第387號卷㈧第35頁反面至36頁、38頁反面）。

⑵被告謝文華雖於首次勘查結果記載「現場遺留一棟現有建物」（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第94頁），並就本案會勘資料之現況照片，引用由申請人所提，拍攝日期在本案申請前之86年5月3日、87年7月2日照片（見編號15卷即103年度他字第387號卷建照、使照資料，第34、35頁）。惟該「遺留一棟現有建物」之記載，與本案掛件申請後，經林務局農林航空測量所89年5月14日拍攝之航測照片難謂相符（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第19頁），自難逕認為現場實際狀況。訊之被告謝文華復供承其首次前往現場會勘時，係達入口而未深入基地查看，而該處有高低落差，見有1棟建築物，遂於會勘記錄表記載現場遺留1棟現有建物，而該份會勘記錄表僅屬手寫草稿，既無日期記錄，亦不知何以夾在後續審查資料中（見編號42卷即102年度他字第2873號卷㈠第222至223頁，編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第150頁反面）；後續所附現況照片，則為申請人提供，經核對與89年6月9日會勘時，在申請基地所見A棟及B棟建築物現況相同，故以該等照片作為會勘照片等語在卷（見編號42卷即102年度他字第2873號卷㈠第222至223頁，編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第150頁反面，編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第242頁反面至243頁）。因認被告謝文華之勘查紀錄過程，固有未臻嚴謹之處，惟申請案基地與○○路間確有高低落差達數公尺，業據證人鄭則元（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第118、119頁）、劉政池（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第57、309至310頁），證述在卷，互核相符，對照被告謝文華在後續審查過程中，均詳列疑義進行查證，亦難認被告蔡佰祿等3人有何虛捏地上物數量情事。

⑶申請案卷所附國有財產署北區分署國基租54號土地租賃契約書雖記載租賃基地506-3地號土地坐落有「○○路臨77-2號磚造平房2層及空地、通道、山坡雜林」（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等卷第31頁）。然該記載業經該署以89年9月4日查覆陽管處表示：「劉君（劉政池）於88年間將其中506-3地號國有土地地上○○路○00之0號磚造平房『及』二層房屋過戶予劉子瑩等2人，本處爰就該506-3地號國有土地同意與劉子瑩等2人換訂國基租字第54號國有基地租約」（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第46、56頁）。核其文意相對明確，且僅小幅調整原契約標示用語，未見明顯矛盾，被告謝文華據以認定有2棟建物，自難認係基於違法意思所為。

⑷佐以臺北市○○區戶政事務所102年11月21日函檢送之新編訂門牌登記申請書及位置圖，記載該所於88年3月19日就與A、B兩棟建物標示相符之位置，依申請核發○○路○00之0號、○○路○00之0號門牌（見編號8卷即103年度他字第387號卷㈣，第1至4頁）。該門牌之核發固不足為建物合法性認定，然不論其申請事由之真偽，均可認本案89陽建字第5號建造執照申請前，已有存在該址地上物數量之書面記錄，由劉政池隨審核進度，提出供承辦人釋疑之用。

⑸至於卷附劉政池與陳逸雄間之建築改良物買賣契約，記載標的為506地號（分割登記前）未辦理總登記之面積347.6平方公尺2層磚造建物（地面層237平方公尺、二層110.6平方尺），嗣經劉政池將該建物贈與劉子瑩，劉子瑩再將部分所有權（1/10）移轉予劉冠廷（已經分割登記為506-3地號），有前開買賣及贈與所有權移轉契約書可憑（見編號6卷即103年度他字第387號卷㈡第80至84、69、66頁反面至67頁）。該建物標的面積乃至樓高情形，雖與89陽建字第5號建造執照審核之會勘認定情形不同（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第98頁）。然此為土地分割前之資料，訊之被告蔡佰祿等3人亦否認在審查期間，得悉前開買賣及贈與之契約資料；詰之證人劉政池復指證其未曾向陽管處人員告以前情（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第197、200頁）。參諸劉政池在向臺北市士林戶政事務所申請新編門牌、國有財產局申請承租土地及更正備查時，確有提出不同用途標示，甚至出現不具測繪時間記錄之68年臺北市地形圖，亦難認劉政池獨對被告蔡佰祿等3人誠實以告，全無匿飾隱瞞，自難遽認被告蔡佰祿等3人就現場地上物數量，有何故為不實審查之情形。

⒉合法建築物認定

⑴建物完成時間

①依建照申請卷附之58年航測地形圖（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等資料第36 頁）確見506-3地號上有申請人所指建物存在紀錄。

②被告謝文華承辦期間，為確認該地上物完成年限等節，並先後於：89年5月23日簽請邀集相關單位會勘認定，有該簽呈可考（見編號15卷即103年度他字第387號卷建照、使照資料第25至26頁）。嗣經陽管處89年5 月24日發文通知國有財產署北區分署（併由被告謝文華電話聯繫）、臺北市士林地政事務所會勘後，經國有財產局以「地上合法建物資格認定辦理會勘乙節，因與本處業務權責尚無涉」，臺灣士林地政事務所以「旨揭地號並無建物之登載記載，又地籍測量實施規則第279條無明文規定以檢附58年航測圖作為建物第一次測量之證明文件，故本所無從表示意見」為由，表示不派員參與會勘，亦有國有財產局89年6月5日、臺北市士林地政事務所89年5月30日函可憑（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第67至68、69至70頁）。89年6月7日進行會勘後，被告謝文華就地上物部分，列出506-3地號地上物建造完成年限等疑義，請申請人及國有財產署北區分署、臺北市士林地政事務所釋疑，並做成：為釐清相關問題，宜再循程序澄清；且積極妥適處理，以顧及申請人權益之結論，有卷附會勘紀錄可考（見編號15卷即103年度他字第387號卷建照、使照資料第38、40、41頁）。此部分除劉政池於會勘現場表示據悉為49年左右建造成，當時係為採礦工廠使用，並為工廠住宅，且主張本次申請建物門牌為○○路○00之0、77之3號外。國有財產署北區分署嗣於89年9月4日亦覆稱，依30098建號建物（另詳後述）登記簿謄本之建築完成日欄記載為55年3月19日，至於申請人會勘時所提國有財產署北區分署租賃始自49年間云云，則查無該等出租紀錄（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第56頁）。是依前開資料，無從排除該處存留之地上物與58年航測地形圖所示建物無涉，被告蔡佰祿等3人因而認屬建造在先之建物，尚無不法。

⑵建物面積

①本件申請及會勘時之現存建物面積，與58年航測地形圖所示建物面積不符，且為被告蔡佰祿等3人審照時所知悉，業據彼等供承在卷，並有記載「原有合法及增建地上物面積計算」及「原有合法及增建地上物位置圖」之「○○段三小段506-3地號建物面積計算表」，及內政部84年7月13日台內營字第8479818號函，附於89陽建字第5號建造執照申請卷宗（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第98、97頁），自堪認定。

②公訴意旨雖以土地使用分區管制要點規定就公有地及私有地為不同認定，前者除58年航測地形圖已存在（永久性房屋）外，並需現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者；後者則現存房屋經確認與58年航測地形圖上房屋位置係位於同一地號為已足，因指本案為公有地，不得比附援引88陽建字第1號私有地之建造執照申請標準，且與內政部關於違章建築之裁罰指示無涉。惟核：被告謝文華供稱其就「合法建築物」之判斷認定，係重在永久性建物認定，至於增建部分則應依規裁處，因而整理勘查疑義及查詢結果，檢附實務見解，說明認定依據與「本件經核所附58年地形圖，經現場會勘確有建物、現況面積大小與地形圖未符，仍屬能確認59年7月4日前已建造完成，擬認定其具有有合法建物資料」等擬辦意見，於89年10月6日簽請核示；依序於同日經被告李朝盛記載「原有合法建物資格認定如奉核可，有關建照用途，應以農舍或住宅使用為限」；會辦單位企劃叢培芝表示「依保護利用管理規則，一般管制區准許原土地利用型態。案如係認定為原有合法建物，應依管制要點規定辦理」，再呈秘書曾偉宏、副處長楊建源，同年月12日由被告蔡佰祿批示「合法建物資格認定，請概依『一般管制區土地使用要點』規定辦理，若經勘確有建物，宜依規認定之。至於使用項目，請依李主任朝盛意見辦理」，有該簽呈可憑（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第90至93頁）。89年11月9日，被告謝文華即以說明其核對情形：「㈠本案原有合法建物整建資格，於89.10.12前簽經鈞長裁示，依『一般管制區土地使用要點』規定辦理；查於建築師所檢附申請基地之58年地形圖上確曾有二棟合法建物存在，而現況位址二棟建物經與58年地形圖比對，應於同地號上，依現有建物位置及建材判斷，應是事後改建過，擬比照本處前案例88陽建字第0001建照及內政部84.7.13台內營字第8479813號函辦理認定，並依建築法罰鍰建物增建部分造價之1/1000」及逐項審核書件名稱及內容，簽擬准予認應原有合法建物資格並核發建照及罰鍰；同日由被告李朝盛簽具擬辦意見「依本案前綜簽意見及核示辦理。另有關本處核發建照及使用執照案件應於證照明確標註核准使用內容」；會簽企劃課（叢培芝代理），再呈秘書詹德樞、副處長楊健源後，由被告蔡佰祿在同年12日批示「如擬」，亦有卷附簽呈可考（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第50至52頁）。核該簽呈內容載明爭點即疑義事項，並就審核查證狀況進行比對紀錄，綜析認定依據，依法呈擬相關單位人員，被告蔡佰祿、李朝盛亦各自簽具意見，未見有匿飾隱瞞、曲意附和之舉。被告蔡佰祿等3人就所主張關於土地使用分區管制要點之「合法建築物」認定標準，無分公有地或私有地，均重在永久性建物存在之確認一節，除經辯護人就該規定提出目的解釋（立法目的在控制建物數量兼顧既存房屋居民權益）、體系解釋（除第6款以58年航測地形圖為據者外，未見其他各款證明資料就公有地或私有地為不同認定標準）、歷史解釋（81年2月21日以前之內政部「一般管制區土地使用分區管制要點」、94年8月15 日「陽明山國家公園保護利用管制原則」、102 年7月15日「陽明山國家公園保護利用管制原則」均無區分公有地、私有地或要求面積大小相符之規定）、比較解釋（臺北市保護區原有合法建築物申請整建要點、臺北縣政府核發合法房屋證明處理要點、墾丁國家公園保護利用管制原則俱無分區公私有地或要要求面積大小相符之規定）、文義解釋（接續後段有可供辨識其為房屋證據，如殘留房屋牆基、牆壁、樑柱之規定用語）、立法解釋（內政部營建署先以81年3月26日81營署園字第3512號函示已全部拆除、滅失之合法建物，不予准許；81年2月21日土地使用分區管制要點納入「合法建築物認定」規定；83年6月23日內政部營建署83營署園字第351735號函檢送同年月7日會議記錄提出關於房舍全毀，已無蹤跡等爭議及合法房屋認定應採全國一致標準規定<見編號87卷即本院卷㈡第71至78頁>；83年7月22日陽管處83營陽建字第3586號函覆關於簡易寮舍、豬舍在航測地形圖為臨時性房屋標示，與永久性房屋不同<見編號87卷即本院卷㈡第79、80頁>）等意見，並提各該依據資料外，詰之證人：Ⅰ李盛全（任職陽管處建管小組）證稱：58年航照圖看現場面積大小是否相符的比較標的是永久性房屋，此外，沒有聽過不同的見解；關於管三及管四土地之合法房屋認定，並未採用不同標準；先前所承辦之的88陽建字第1號建造執照，依簽呈可知，58年航照圖有兩棟原有合法建築物存在過，但是現在地上存在的是一棟木造房子及一棟損毀的磚造屋，比對位置判斷都是事後改建過，面積大小都不一樣，所以有去請示內政部，並檢附84年7月13日內政部函，說明建物現況與58年航測地形圖不一樣，再依該函示辦理，亦即就認定曾經拆除改建的狀況，依照建築法第86條第1款、第3款裁罰（見編號89卷即本院卷㈣，第169頁反面至170頁）。Ⅱ叢培芝（時任陽管處企劃課辦理管制要點事務）證稱：依其對於土地使用分區管制要點第5項規定之認知，合法建築物是指申請人只要檢附同要點六項之一，證明該建物是59年7月4日之前建造的即可，至於使用形態上，依國家公園法的精神在一般管制區土地的利用，就是准許原使用型態。「我只依照國家公園法的精神回答，沒有考量公有、私有地的差別」（見編號89卷即本院卷㈣，第159頁反面至160頁）。Ⅲ林裕倉（受託處理陽管處建造執照申請等事宜）指證在其承辦陽管處建照請領案中，確有增建狀況仍申請建照的情形，且「…我所知道就是要證明建物在58年前已經存在的事實」、「重點是要證明實施都市計劃前存在，所以面積大小是否相符只是判斷建物是否存在在先的一個客觀參考，重點還是要證明建物確實在58年前已經存在。我們申請建照所要舉證的就是58年前已經存在的那個部分，至於後續增建或消失部分，就是由承辦人判斷看合不合於管制要點的精神，也就是是否之前就存在的事實」、「（如果說判斷出有增建，針對增建部分實務上如何處理？）依建築法是要做違建罰鍰」（見編號89卷即本院卷㈣，第164至165頁）。Ⅳ葉銘添（時任陽管處建管小組承辦人員）證稱：「（若民眾在59年7月4日前所蓋的建物座落在國有土地上，是否要拆除？）我們一定會要求民眾必須提出土地所有人同意書，如果是國有土地，就會要求民眾向國有財產局承租或承購，並取得同意書，才核發建照、使照」；「一般我們會去現場會勘，有時現場建築物會有倒塌或增建的情形，以致有現場面積大小與航測地形圖不符，承辦員就會依現場狀況簽註意見，並會辦企劃課後，由處長決行是否屬合法建物」、「…因為59年之前臺灣的生活比較困苦，百姓也不懂法律，只要蓋起來住就好，不會去申請登記，有可能，地政機關沒有登記，所以我們的使用登記要點有一項規定是如果以前的航照圖上面有的話，就會認定是合法建築物」（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡，第47頁、69頁反面、91頁）。內政部84年7月13日另案函覆陽管處關於合法房屋申請改建或拆除重建疑義，說明「關於貴園內合法建築物之認定，依部頒『陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點』業已明定；如若業主提出原有合法建築物之證明並經處審核確認無誤，得據以有合法房屋之資格同意業主提出改建或重行建築之申請。唯合法建築物若有擅自改建或拆除重建情形者，應依建築法第86條第1款及第3款規定辦理；且依法補辦手續仍應符合各該土地使用分區管制許可範圍內為之」等語，固與土地使用分區管制要點所指「合法建物」認定要件無涉，然其文義除說明應依規定裁處罰鍰外，亦未指因「擅自改建」或「拆除重建」而排除土地使用分區管制要點之「合法建築物」認定（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第97頁）。又此部分亦經被告謝文華通知申請人補正原有建物面積，經提出「○○段三小段506-3地號建物面積計算表」載明原有建物及增建地上物之面積計算附於申請卷內，據為原有合法建物之面積認定依據（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第98頁）；且其面積（80平方公尺）與嗣經認屬30098號建物附屬倉庫之登記面積74.36平方公尺（見編號89卷即本院卷㈣第225頁，詳後述最高行政法院105年度判字第234號判決；陽管處原處分卷第627、636頁，即本院調取原處分卷之卷證24～30冊編頁195、204）相當。綜觀前開證人所指暨原有建物面積之計算認定，與被告謝文華主張其所認知之判斷標準，及被告李朝盛、蔡佰祿簽註、批示意見並無明顯不符。準此，被告蔡佰祿等3人引據88陽建1號案簽呈（私有地雙併住宅申請，現存基地有1棟木板造房屋及損毀磚造屋，比對經事後改建，然認曾有2棟合法建物存在，故予核定，並就違建部分裁罰；詳編號77卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照相關資料）及內政部84年7月13日台內營字第8479813號函辦理認定（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料，第50 至52頁），縱有認知違誤之失，然在其等對於判斷標準及適用解釋未臻明瞭，而列舉爭議事項並檢附認定依據之情況下，亦難遽指其明知違法仍刻意曲解，而有圖利犯意。

⑶建物獨立性與用途

①89陽建字第5號建造執照雖因建物獨立性與用途認定之爭議，併涉及偽造不實申請資料等欺罔手段，經陽管處以劉子瑩、劉冠廷未符合申請原有合法建築物認定之要件，且不符信賴保護原則為由，於103年1月20日撤銷89陽建字第5號建造執照及97陽使字第8號使用執照，並經最高行政法院判決確定。然最高行政法院主要係以：58年航測地形圖所示，劉政池向陳逸雄購得之建物自西向東為A棟建物、B棟建物、建號30098建物（門牌號碼77號，包含附屬建物機械房）、30097建物（門牌號碼82號）；其中A棟建物為30098建號之附屬建物倉庫，B棟建物為未經第一次登記之水塔，該等用途並有劉政池88年1月18日申請分割506地號土地之分割建議參考圖註記可參（見編號10卷即103年度他字第387號卷㈥第59頁），核對88年1月21日劉政池於協調會之發言乃至後續處分程序均為相同指述（見編號12卷即103年度他字第387號卷㈧第66頁，本院調取之原處分卷第362至364、370頁），認定A棟建物實為30098建號附屬之倉庫，不具使用上之獨立性亦非住宅，且對照30098建號之登記及測量成果圖所載（見本院調取之原處分卷第627、636頁）倉庫面積74.36平方公尺（10.4×7.15公尺=74.36）亦與現場A棟建物面積255平方公尺不符；B建築物則係未經登記之水塔，非屬住宅，故A、B兩棟建物非屬59年7月4日前已建造完成之住宅，即不得脫離主建物而獨立整建，均不符合申請新建住宅之原有合法建築物要件。

②惟查：劉政池辦理506地號土地分割所提圖說資料及主張，均是向國有財產署北區分署提出，時間亦在本案申請掛件之前，且無證據足認被告蔡佰祿等3人經手或知悉該等主張情事。至於被告劉政池向陳逸雄購得不動產之相關契約與30098、30097建號建物資料，因與本案申請所列建物座落地號及申請人（建物所有人）不同，亦無證據足認在本案申請及會勘期間，有與A、B兩棟建物相連共用之外觀。此外，士林地政事務所在89年5月30日發函表示506-3地號土地並無建物登記記載，且地籍測量實施規則第279條無明文規定以檢附58年航測圖作為建物第一次測量之證明文件，該所無從表示意見，故不派員會勘外（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第69、70頁）；同年7月17日就陽管處查詢疑義，並函覆表示建物並未採行全面強制登記制，且於土地登記規則中，亦無強制一切建物必須登記，本案506-3地號土地無建物之登記資料，即顯示在該地號上之建物所有人尚未依相關規定申辦建物所有權第一次登記（見編號12卷即103年度他字第387號卷㈧第59、60頁）。另詰之證人劉政池證稱其為建照申請案業主，並委託建築師申請建照，不會將所有權移轉過程，詳細告知陽管處人員等情在卷（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第197、200頁）；證人林裕倉亦指其不曾向陽管處人員提過A、B兩棟建物原屬506-4地號建物工廠的一部分或曾為工廠、儲藏室、機械房登記之事（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第209頁）。準此，實難認被告蔡佰祿等3人得以依非原始狀態下之現場情況，經由其他地號建物之登記內容，得悉與506-3地號建物之關聯情形。觀之卷存資料（含本案申請及劉政池申請分割所提照片）：A棟建物四面有牆，上有屋頂，並有門窗設備（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等卷，第34、35頁，編號12卷即103 年度他字第387號卷㈧，第36頁）；B棟建物雖於拍攝角度所及範圍未見窗戶、屋頂（見編號75卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照等卷第34、35頁；編號12卷即103年度他字第387號卷㈧，第35頁反面，卷內標示為「磚造平房」），然其牆壁上部可見框狀空間，有前開照片可考。詰之證人林裕倉並於原審指證：「現場兩棟房子，一棟大棟（A棟建物），一棟小棟（B棟建物），大棟屋內有家具及雜物，小棟建物有兩層，我沒有進入小棟建物，但從小棟建物的窗戶看向室內，室內有堆雜物及桌椅，當時無法上樓到小棟建物的2樓」；嗣並先稱：「…B棟建物一樓有門窗、印象中二樓沒有門窗」、「B棟建物印象中沒有樓梯，二樓也沒有門窗，所以我當時猜測B棟建物二樓的功能是水塔，但不影響B棟建物一樓的功能」，旋經提示照片詢問前述框狀空間之用途時，即改稱「是窗戶，我當時認知B棟建物二樓是水塔可能有錯」、「（問：你到現場察看的結果，B棟建物二樓有無對外連接的水管？）沒有」（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第206、207頁反面、208、209頁反面、210頁）。是在並無證據足認被告蔡佰祿等3人與506-3地號建物存有淵源，或經手、知悉劉政池於分割申請案中，對國有財產署北區分署所提圖說資料暨其所為主張之情形下，亦難認被告蔡佰祿等3人僅憑506-3地號地上物外觀，即可辨識並排除申請人關於該處曾供居住使用之主張。89陽建字第5號建造執照之申請資料中，經以不實切結書，取得房屋稅籍資料之變更，使A棟建物（○○路○00之0號）得以冒用○○路00號稅籍，並在89年6月9日會勘時為不實陳稱A、B兩棟為獨立建物（劉子瑩、劉冠廷、劉政池涉嫌偽造文書部分，經士林地檢署103年度偵字第8890號不起訴處分書，以時效完成不起訴處分確定），另利用89年4月18日滅失登記之詐欺手段，隱匿A棟建物實係30098建號建物倉庫之事實而為欺罔，均如前述，最高行政法院105年度判字第234號判決就此亦為相同之認定。是在申請人使用詐欺方法，對於重要事項提供不正確資料，以致陽管處承辦人員即被告蔡佰祿等3人誤為89陽建字第5號建造執照之核准，自難以其核發結果，逕認被告蔡佰祿等3人具有違背法令之直接故意。

㈢查證過程：被告謝文華在會勘後，就其未臻確定之點，分函建物坐落土地管理機關之國有財產署北區分署，與具測量專業人員之士林地政事務所，尋求專業意見與協助，既無證據足認與各該單位人員與之有何串謀之舉，即不能得知回覆結果，亦難認屬刻意為被告劉政池解套之舉，而為不利被告蔡佰祿等人不利之認定。

六、被告蔡佰祿等3人關於承受施壓，要以有利申請人方式，核發建造執照之供述部分

㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

㈡被告蔡佰祿雖於偵查中，敘及因知悉劉政池之兄時任立法委員，因而在討論得知依法不得認定為合法建築物亦不得核發雙併建築執照之情形下，由被告蔡佰祿指示被告李朝盛、被告謝文華2人設法排除困難，將系爭建照申請案之建築物認定具有合法建築物，並違法核發89年陽建字第5號建造執照；被告李朝盛亦於調查及偵查程序中，指知悉本案處理有異；被告謝文華則表示曾受被告蔡佰祿指示朝有利申請人方向思考（見編號43卷即102年度他字第2873號卷㈡第67至71、73至76頁；編號2卷即103年度偵字第1289號卷第16至20頁；編號43卷即102年度他字第2873號卷㈡第4、5頁反面）；並經原審勘驗被告蔡佰祿、李朝盛之偵查錄影（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第332頁反面至336、337至339頁），及被告謝文華之調查錄音（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第340頁）在卷。惟被告蔡佰祿等3人均否認具有違法核發建造執照之圖利認識，被告蔡佰祿供稱其在檢察官偵訊時，因久未辦理建照審核業務，且未閱覽建照申請案全部資料，在記憶不清之情形下，誤認己有違法情事而認罪，且其前曾因案執行，並患憂鬱症多年，因擔心羈押而無端認罪，自白非屬可信；被告李朝盛陳述稱其在審照期間未受被告蔡佰祿指示而為圖利劉政池之行為，並已善盡擔任建管小組組長審核之職責，於簽呈中記載意見；被告謝文華則表示被告蔡佰祿係指示就建照申請案件，如果法規沒有不可以，就應朝有利於申請人之方向進行，審照期間不應過長，如需申請人補正資料，亦應一次通知申請人補正，不要分次通知等語。

㈢經核：

⒈被告蔡佰祿部分：

⑴依原審勘驗被告蔡佰祿偵訊錄影之結果，其在偵查中先稱自己不願同流合污，於本案遭受極大壓力，因劉政池之兄在餐敘時表示可以操控內政部及陽管處之預算，請其務必在本案提供協助，其因而向被告李朝盛、謝文華表示將此案「朝向比較有利的方向下去辦理，盡量給予協助」，旋經檢察官質疑「那這樣子不就等於沒講」（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第333頁）；嗣經檢察官詢問其是否知悉該案審核與法規有所抵觸，根本不能核准時，被告蔡佰祿即表示「我知道，這個依照規定是不能核，因為存在相當多困難點」；再經詢以是否有叫陽管處公務員要想辨法讓案子核准後，被告蔡佰祿仍答稱「我有跟他們朝有利的方向進行」、「就是說有遭遇到困難，解決掉，讓他比較」，嗣經檢察官表示已經翻閱全部資料，該案根本不可能核准後，並追問被告蔡佰祿「你當時是不是有跟陽管處裡面的公務員講說要他們讓這個案子能夠合法通過？是不是？」，被告蔡佰祿即稱「因為我有壓力，那個來自民意代表上壓力，我的確是有交代他們讓這個案子合法的通過」。此後，檢察官要求被告蔡佰祿自行供述「你要他們（陽管處公務員）怎麼處理？」，被告蔡佰祿即當場翻閱卷內資料，表示「58年沒有506-3這個地號」、「506-3土地上的地上物並沒有辦理建物保存登記，這個也是在認定合法當中裡面必須要有的條件」、「506-3的兩棟地上物是有經過整建過，這也不認定為合法建物」、「再來就是506-3這個房子本來是作工業使用，本來是作工廠使用，申請人也強調說這是工廠的住宅，如果認定為改建後住宅，這邊也有法令相互衝突的疑義」。此後，被告蔡佰祿仍續稱自己記性變得很差，不記得餐敘時尚有何人在場；「（雙併住宅申請部分）就是因為那個前提上沒有符合，所以他沒有，整個綜合來講，他並沒有符合申請雙併住宅的條件」，嗣經告知證人身分後，除陳明受到民意代表刪減陽管處及內政部之預算外，並肯認檢察官所詢問之要求設法通過建照申請與違法認識部分，有原審勘驗筆錄可憑（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣，第332頁反面至336頁）。

⑵細繹被告蔡佰祿偵查中供述之內容，雖提及受有民意代表可能影響機關預算之壓力，然所稱「朝向比較有利的方向下去辦理，盡量給予協助」、「我有跟他們朝有利的方向進行」、「就是說有遭遇到困難，解決掉，讓他比較」、「因為我有壓力，那個來自民意代表上壓力，我的確是有交代他們讓這個案子合法的通過」云云，均未涉及違背法令認知或與被告李朝盛、謝文華有何謀議討論之具體陳述。其間甚至經檢察官質以「那這樣子不就等於沒講」等語在卷。觀其供述脈絡，則先於同日上午9時之調查程序中，供稱劉政池曾2度前往其辦公室，請求協助辦理，然否認有何違法圖利情事，並稱未受劉政池胞兄請託，且本案是依法令規定辦理（見編號43卷即102年度他字第2873號卷㈡第28至36頁）；嗣於晚上11時23分偵查訊問時，則改稱與劉政池胞兄餐敘期間，受其請託，因而有機關預算之壓力，並向對檢察官表示「我是因為受到壓力，且我已經退休，小孩還在唸書，且新工作對我頗為重要，但今天媒體已經報導，對我衝擊也很大，我想請檢察官讓我受到的衝擊小一點，因為我很需要這份工作，請讓我明天可以繼續上班，所以我的部分我都予以坦承」（見編號43卷即102年度他字第2873號卷㈡，第67至73頁），是其同日所為歧異供述，何者真實可採，亦非無疑。

⑶其經檢察官詢問如何要求陽管處公務員處理本案，即自行指出本案審查違背法令之具體情事時，被告蔡佰祿所述：

①「58年沒有506-3這個地號」一節，實乃建照申請前已為土地分割之故。

②「506-3土地上的地上物並沒有辦理建物保存登記，這個也是在認定合法當中裡面必須要有的條件」等語，則因保存登記本非土地使用分區管制要點規定之建造申請要件，是其所指「違法」云云，顯屬有疑。

③「506-3的兩棟地上物是有經過整建過，這也不認定為合法建物」云云，固涉及「合法建物」之認定，但土地使用分區管制要點之判斷重點在於建物本質與用途之同一性認定，而非曾經整修與否。

④「再來就是506-3這個房子本來是作工業使用，本來是作工廠使用，申請人也強調說這是工廠的住宅，如果認定為改建後住宅，這邊也有法令相互衝突的疑義」，所謂「工廠的住宅」並非排除居住使用之說，且與嗣後撤銷執照之倉庫用途亦不相同。綜觀被告蔡佰祿所述明知違法事由，究係被告蔡佰祿等3人承辦本案期間知悉，甚至經討論所得未能合法核照之事由，抑或被告蔡佰祿基於個人偵查考量，經檢視事後查悉之資料時所為判斷之詞，確非無疑。況其所指地上物未經保存登記、經過整建等事項，均經被告謝文華於簽呈中列為爭議事項並為查證對照，未見掩飾隱匿；反觀衍生爭議之面積大小一節，則全然未經被告蔡佰祿敘及，是其102年11月21日偵查所為供述，是否確與審照過程之事實相符，確非無疑。

⒉被告李朝盛部分

⑴依原審勘驗被告李朝盛102年11月21日調查錄音之結果，並無公訴意旨所指共同圖利情節；且所稱「知道有這些風風雨雨的事情，怕他變更使用，就是掛羊頭賣狗肉，或是拿到建照以後就沒完沒了了。當然這些都是基於所謂的專業或是所謂的幕僚的本職，另外一面也是為了保護自己，一直不斷提醒承辦人跟長官這個事情，應該注意的事情跟我們有所顧慮的事情」等語（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷第336頁反面），亦與被告蔡佰祿所稱3人共同討論「解套」云云不相符合。佐以前開調查訊問時，本案已經媒體報導及檢調調查，是被告李朝盛所稱知悉風風雨雨的事、擔心以後沒完沒了、衍生爭議，因而提醒承辦人員與長官云云，是否確為其承辦當時之主觀認知與客觀行為，更非無疑。

⑵同日（102年11月21日）偵查中，被告李朝盛雖表示「（…你現在整個看，這個案子假設你現在重新這樣看你認為？）違法」、「我的認知是這樣，他資格不合，他的資格根本不符合」、「我自始致終一致表示我的意見，就是他有待斟酌」、「（問：就是說你們當時就知道這個是違法的？）我知道，我是知道，我知道。（問：那蔡佰祿跟謝？）我不能代替他們」。惟就是否與被告蔡佰祿、謝文華共同讓建築執照申請通過一節，則一再陳稱已用加註意見自保並表示反對，並稱「…我有我的見解，我有我的職責，所以我是用表達」。再其既稱「處長批了啦，我是反對的，可是處長批了」，經檢察官質以：「你反對？你現在又換這樣講？」後，又謂「不是，我的反對意見是用這樣的方式呈現…我已經提醒必須面積大小而且尚留有可供辨識，而且這是我加註的文件，而且我主動為釐清、為釐清就表示有疑義，我才會表示這樣的意見，那在這個沒有釐清的前提之下，我怎麼會同意去發這個」，「政策上是他（指被告蔡佰祿）指示」；繼經詢問：「那你們兩位（指被告李朝盛、謝文華）也明明知道這個案子不可能核准認定為合法建築，卻還是違法的讓這個案子過關，這一點你有什麼意見？」時，又稱：「我當然有意見，因為我從頭到尾就知道是這樣，以我也是，可是我基於，我剛剛也報告，我必須去面對這個公文，不能不處理，所以我用加註簽見的方式來第一個自保，第二個來表達我反對的意見，可是批准的權限不在我，這是事實」。嗣並就簽註反對意見一節，表示「我說的是程序上，程序上的問題」、「我跟你報告喔，我寫的意見這也是事實嘛，這十幾年前的事情，我只是還原我當時的動機，好嗎，我只是還原我當時的客觀環境跟我的處境跟我當時的想法，不然凡走過必留下痕跡，事實上我當時是這樣想，可是最後檢座提點的這個事情（指：他是你的長官，你沒辦法，你迫於無奈，他說這件一定要過，我為了我的三餐、我的飯碗，我不得不配合你，我沒話說），我完全同意，因為當時的任務就是要過關，可是因為我擔心，我擔心，我跟你講，我為了自保，我不曉得，因為我沒有法律的背景，我也不曉得這樣有沒有用，可是我為了自保，當時我選擇了這樣的方式」，並回應詢問內容表示一般類此狀況，就會直接簽不准，不會拖時間（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第336至340頁）。觀其前後所述，除強調自己並未同意且無權駁回承辦人意見外，未見供認圖利犯行之意。

⑶核對被告李朝盛前項所指簽註意見一節，依卷附89年5月23日簽呈所示，除就被告謝文華原簽所擬說明四「依本園管制要點規定需認定『現場面積大小相符…』，擬邀集相關單位辦理現場會勘認定後再行簽報合法建物資格」中，關於「現場面積大小相符…」予以刪除，改以手寫記載「有關第三類使用地中，合法建築物之認定屬公有地者，需在民國五十八年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符，尚留有可供辨識其為房屋之證據者，為釐清並確定本案房屋是法足次認定為合法建物」外，並無不同意見之表示或提示原簽所未記載之審查認定事由（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第54頁）。另89年10月6日簽呈所示「原有合法建物資格認同如奉核可，有關建照用途，應以農舍或住宅使用為限」（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第93頁）、89年11月9日簽呈「依本案前綜簽意見及核示辦理。另有關本處核發建照及使用執照案件，應於證照明確標註核准使用內容」（見編號76卷即原審重新影印89陽建字第5號建造執照審核資料第52頁），未見所謂「不同意見」之表示。

⑷準此，被告李朝盛在以被告身分接受訊問所為，否認自己共犯圖利之說，亦難據為不利被告蔡佰祿、謝文華之認定依據。

⒊被告謝文華部分

⑴被告謝文華雖於調查程序中表示「在現場遠遠看到一個構造物及一個斷垣殘壁」（見編號43卷即102年度他字第2873號卷㈡第3頁），惟就現場地上物狀況，已經說明如前。另就被告蔡佰祿有無具體指示一節，亦經原審勘驗問答內容為：「（問：他說法規如果沒有說不可以）對，就應該朝人民有利的方向去思考」、「（問：你怎麼回答？）我們不會有回答吧」、「（問：就遵處長指示辦理？）沒有」，被告謝文華並稱未曾向長官表示本案應予駁回（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第340頁）。

⑵被告謝文華於調查局詢問時所稱未曾向長官表示本案應予駁回部分，經原審勘驗錄音結果如下：謝：沒有。調一：沒有，長官勒？主任有沒有？主任有沒有跟你講？謝：他也沒有跟我講，沒有，我會簽前面應該就是朝向比較正面方向，所以怎麼會說要駁回。調一：沒有，因為長官已經指示，就是蔡佰祿已經指示要以有利於申請人的方式審查，且上開簽呈中蔡佰祿刻意忽視面積大小不符的問題，所以我們不會那麼白目。謝：對啊，講的好明。調一：白目好不好，還是不會那麼笨？調二：不會刻意違反長官指示？調一：改不會刻意違反長官指示。（見編號81卷即原審103年度訴字第64號卷㈣第340頁反面）。是與筆錄記載被告謝文華表示「因為長官已指示要以有利於申請人的方式審查，且上開簽呈中處長蔡佰祿刻意忽視『現況面積大小與地形圖未符』的問題，所以我們不會刻意違背長官指示」尚非全然一致，是此部分以原審勘驗之問答內容，亦難據為不利被告蔡佰祿之認定，均併敘明。

七、被告蔡佰祿92年11月18日同意准予展延建造執照部分

㈠依卷附展期簽呈記載，89陽建字第5號建造執照經申請人報請陽管處同意，於90年4月20日開工，竣工日期應為90年10月20日，然未經申辦竣工展期，至92年10月20日以景氣低迷資金困難，工地開工放樣以後即暫時停止，且不明瞭展延申請手續而有延誤等語，佐以申請人提出90年11月3日之變更承造人拋棄書日期，認當時情況混淆，而建築法並未規定逾展期時效即行作廢，是以修正前建築法展期2次，每次6月之規定，再依內政部90年11月2日台內營字第0000000函併同89年9月15日台內營字第27211號函所示展期規定，並依各該展期時間之建築法相關規定，擬准展延，有該簽呈1件在卷可考（見編號9卷即103年度他字第387號卷㈤第51頁）。

㈡訊之證人即本件竣工展期承辦人葉銘添（時任陽管處技士）亦先後於偵查程序中具結證稱，依其簽辦時之認知為依建築法規定可以延長1年，但當時景氣不佳，為免營造廠倒閉，內政部曾發公文通報建管單位，得以延長3年及2年（見編號79卷即原審103年度訴字第64號卷㈡第92頁）；本件建照之展延，係因工期計算，爰引89年11月18日台內營字第8984958號函及90年11月2日台90內營字第0000000函，以展期後之竣工時間，在得以控制工地本身不會造成公共安全疑慮等問題之情況下從寬解釋，過程中，被告蔡佰祿未曾向其說過什麼等語在卷（見編號42卷即102年度他字第2873號卷㈠第244至245頁）。

㈢按89年11月18日台內營字第0000000函（行政院核頒「健全房地產市場措施」中，有關對領得建造執照之建築案，准其申請延長建築期限2年，自明（90）年1月1日起實施之執行事宜案）略以：「㈠行政院89年9月15日台89內字第27211號函核頒健全房地產市場措施中，有關對領得建造執照之建築案，准其申請延長建築期限2年，並自90年1月1日起實施乙節，係指建築物（不限其用途）於90年1月1日以前（含本日）得建造執照（以執照核發日期為準），且至89年12月31日（含本日）仍為有效，即仍在竣工期限內者（含前依行政院87年12月31日台87財字第64421號函准自動延長建築期限2年者），其建築期限除得依建築法第53條之規定，申請展期2次，每次不得超過6個月外，准其於依建築法第54條規定開工後，比照建築法第53條第2項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限2年。㈡依前開規定延長建築期限2年之申請案，不限於應依建築法第53條第2項規定申請展期後始得適用，亦不限於已依法展期者不得適用；其適用原則應以利當事人之方式為之」。另依90年11月2日台內營字第9067067號函（經濟發展諮詢委員會議共同意見中，有關對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其建築期限再適度延長之執行事宜案）略以：「經濟發展諮詢委員會議共同意見中，有關對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其建築期限再適度延長乙節，係指建築物（不限其用途）於90年12月1日以前（含本日）領得建造執照或雜項執照（以執照核發日期為準），且至90年11月30日（含本日）仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第53條之規定，申請展期2次，每次不得超過6個月外，准其於依建築法第54條規定開工後，比照建築法第53條第2項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限3年。本案自90年12月1日起實施。對於符合行政院89年9月15日台89內字第27211號函核頒健全房地產市場措施中，有關准其申請延長建築期限2年之建築案，於本案實施後，得併同一次申請延長建築期限5年」，有各該函示在卷可憑（見編號9卷即103年度他字第387號卷㈤第48頁反面至49頁）。

㈣對照前述函示內容，本案固因未依89年11月18日台內營字第0000000函示申請展期2年在先，致有90年11月2日台內營字第0000000號函示適用之爭議。惟就證人葉銘添所述當時因景氣考量，經函示申請展期適用原則應以利當事人之方式為之等語，確非無據。又該案除建管小組李朝盛外，尚經課長王經堂、秘書詹德樞、副處長楊健源逐層審核，再送被告蔡佰祿批示如擬，其間並無任何單位人員提出意見。訊之證人葉銘添亦證指被告蔡佰祿未就本案有何指示、請託之表示。是在本案不足以認定被告蔡佰祿明知89陽建字第5號建造執照核發程序違法，亦無證據足認其知悉該建案工程實際放樣、開挖進度與開工事實之情況下，准依承辦人員逐層呈報之擬辦意見准予展期，亦難認有違法認知之圖利故意。

八、綜上，被告蔡佰祿雖自承審照過程中，知悉劉政池身分，而有擔心機關預算等壓力，然與被告李朝盛、謝文華均否認故意違法核照。觀之被告即承辦人謝文華於歷次擬辦簽呈中，詳列可能爭議，並以表列方式記載函查結果與申請人說明情形，檢附參考資料，被告李朝盛亦簽註意見，未有匿飾爭點之舉。展照申請部分，則經不知情之承辦人員陳明其審酌依據，敘明未受指示關切等語。至於89陽建字第5號建造執照及97陽使字第8號使用執照雖經撤銷確定，但其核發過程，是由劉政池以親人名義為申請人，利用89年4月18日滅失登記之詐欺手段，隱匿申請整建之A棟建物（○○路臨77-2號）實為○○路00號建物（30098建號）倉庫之事實，並以不實之切結書，取得房屋稅籍資料之變更，使A棟建物得以冒用○○路00號稅籍，復利用89年6月9日會勘機會，為不實陳述指稱30098建號之附屬建物倉庫已經滅失，現場存在之○○路臨77-2、臨77-3號門牌建物均與之無關等詐欺方法，對於重要事項提供不正確資料，以致陽管處公務員誤為建造執照及使用執照之核准，最高行政法院亦據此依行政程序法第119條第1、2款規定，以其信賴有不值得保護之情形，駁回執照申請名義人劉子瑩、劉冠廷及建物所有權人九冠公司因不服撤照處分所提之行政訴訟。此外，並無證據足認被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華有何圖利之犯罪故意，即不足以認定其等犯罪。公訴意旨另指被告蔡佰祿就承辦人員簽擬准予展期一事批示如擬，亦涉圖利罪部分，因無證據足認被告蔡佰祿明知不法而予核發建造執照在先，復無其他證據足認其另有不應展期之違法認知，是其犯罪亦屬不能證明。

九、檢察官上訴指原審判決就被告被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華量刑過輕，並補充以：水塔、瞭望塔、散裝倉庫均非供人居處之處所，而依林裕倉所製計算表可知B棟建物僅面寬約4公尺、長約9公尺，且2樓無門窗，A棟建物面積則高達255平方公尺，足認A棟建物當初應屬倉庫或住宅，B棟建物則非供人居住之住宅，無使用獨立性，而為坐落於506-4地號土地上「大芳白粉廠」之附屬建物，或A棟建物之附屬建物，B棟建物既非住宅，亦無使用上之獨立性，自不符合與A棟建物申請雙併建築之要件等語，指摘原審判決不當。惟查，A、B兩棟建物依58年航測地形圖等資料顯示，未見與其他建築物連接之情，本案亦無證據足認被告蔡佰祿等3人，在辦理89陽建字第5號建造執照核發期間，經手得知A、B兩棟建物與另筆506-4地號土地建物之關聯，已如前述。再B棟建物面積固屬狹小，然就現場照片及林裕倉所述建物情狀，並非全無門窗設置及曾經住居之跡象，亦難遽予排除其獨立存在之可能。即使依上訴意旨所指，B棟建物「應屬大芳白粉廠工廠之附屬建物，或為A棟建築物之附屬建物」（見編號86卷即本院卷㈠第155頁反面），亦屬事後綜覽卷證，詳予推敲之主張，難期陽管處承辦人員得依當時片段且非正確之資訊，得出相同結論，因認檢察官此部分所指，亦不足為被告蔡佰祿等3人確具違法圖利犯意之認定。

肆、起訴書犯罪事實一㈢即被告劉政池被訴誣告、偽證部分：

一、按誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴、告發、報告者為要件，所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，且以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件；若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名（最高法院40年台上字第88號、43年台上字第251號、44年台上字第892號判例意旨參照）。再偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結為要件，刑法第168條亦有明定。所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言；如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，則與該條規定不合（最高法院71年台上字第8127號、30年上字第2032號判例參照）。所謂具結，則指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第181條第1項規定，證人恐因陳述致自己或與其有第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。是為確保證人之拒絕證言權，同法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，以貫徹保障證人權益規定之旨意，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，無異剝奪證人此項拒絕證言權。

二、公訴意旨認被告劉政池涉有前述誣告、偽證犯罪，係以：①被告劉政池之供述；②證人葉憲忠之證述；③證人葉峻魁（貨櫃屋施作工人）之證述；④證人宋清南（貨櫃屋施作工人）之證述；⑤證人王柏棠（唯峰公司股東）之證述；⑥神豐興業有限公司93年3月19日訂購單；⑦士林地檢署96年度偵緝字第78號、95年度偵字第3927號偵查卷宗，95年度偵字第3927號偵查卷附刑事告訴狀、葉憲忠立具之承諾書、地下室施工圖，唯峰公司工程承攬合約書；⑧士林地院96年度易字第977號審理卷宗；⑨士林地檢署93年度偵字第10826號偵查卷宗，陽管處93年3月24日營企字第09360004792號函、現場照片，臺北市政府建設局93年4月12日北建四字第09331318100號函、現場會勘照片、地籍圖，臺北市政府建設局93年6月24日會勘紀錄；⑩財政部國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函、土地勘查圖、現場照片、土地登記謄本、地籍謄本、占用土地現況清冊，財政部國有財產署北區分署102年12月24日台財產北管字第10285047130號函、測繪成果表、現場照片；⑪三立電視股份有限公司102年9月30日三立字第102281號函、102年8月新聞畫面擷取資料及光碟1片；⑫合作金庫商業銀行中山分行102年10月18日合中山字第1020003903號函、中郵通公司貸款卷；⑬法務部調查局102年11月14日臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號搜索扣押筆錄、扣押物編號H6之地下室工程合約正本、H9之1文件資料⑴、H9之6文件資料⑹，法務部調查局102年11月14日新北市○○區○○路000號搜索扣押筆錄、扣押物編號I2之1北投三小段工程資料；⑭法務部調查局102年11月14日臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號被告劉政池住處搜索扣押筆錄、扣押物編號F24文件為主要論據。訊之被告劉政池則否認有何誣告、偽證犯行，辯稱：被告劉政池對就「葉憲忠收受550萬元定金後，並沒有施作○○路00號前之地下鋼構工程」一節提出詐欺告訴，而非「葉憲忠是否受劉政池委託施作地上停車場或埋設本案地下廢棄貨櫃」之事，縱認被告劉政池後者之敘述出於虛偽，但其既非以該事實申告或追訴葉憲忠犯罪，難謂主觀上有誣告之故意，況就「葉憲忠收受550萬元定金後，並沒有施作○○路00號前之地下鋼構工程」之事，亦經法院認定屬實，被告劉政池於96年8月28日審理，在審判長主動詢問下所為「並未委託葉憲忠埋設本案地下貨櫃」之被動陳述即非完全出於虛構，自不成立誣告罪。又被告劉政池並未委託葉憲忠埋設本案地下廢棄貨櫃，因此劉政池在96年8月28日葉憲忠涉犯詐欺取財罪一案中，證稱「劉政池並未委託葉憲忠施作停車場或埋設地下貨櫃」確屬實在，並非虛偽證述，應不成立偽證罪。再葉憲忠於96年8月28日審理庭前，已於士林地院證指被告劉政池請其埋設本案地下貨櫃，則法院在被告劉政池96年8月28日作證前，應已經意識到被告劉政池之證述內容，可能導致其遭受到竊佔罪或違反水土保持法等罪的刑事追訴處罰，依法即應告知可以行使拒絕證言權，惟當時漏未告知，無異於剝奪被告劉政池的拒絕證言權，因認其具結不生合法效力，亦不成立偽證罪。況被告劉政池所述「不曾委託葉憲忠埋設地下貨櫃」等語，也不是該案關於「葉憲忠收受劉政池給付之定金後，並未施作『○○路00號房屋前之地下鋼構工程』」案情有有重要關係之事項，縱被告劉政池所述不曾委託葉憲忠埋設地下貨櫃等語係屬虛偽，亦不符合偽證罪要件等語。

三、經查，被告劉政池於94年10月7日以中郵通公司名義，指稱葉憲忠於93年2月17日出具承諾書，表明願施作「○○路00號南側地下鋼構屋工程」，經當場以現金給付頭期款50萬元，復於93年2月25日交付6張面額共計500萬元之支票予葉憲忠，但葉憲忠收受該等工程款後，未購買工程物料，亦未施作「○○路00號南側地下鋼構屋工程」，反將其中2張支票交付繆秀珠等人提兌，其中4張支票交予基督復臨安息日會臺灣區會作為支付積欠租金之用，復避不見面等情，向士林地檢署具狀提告葉憲忠涉犯詐欺取財罪嫌；該署檢察官偵查後，認葉憲忠就「○○路00號南側地下鋼構屋工程」涉犯詐欺取財罪，以96年度偵緝字第78號提起公訴，經士林地院以96年度易字第977號刑事案件受理。被告劉政池復於96年8月28日該案審理時，經供前告以具結之義務及偽證之處罰，並朗讀證人結文後，在證人結文上簽名，以證人身分，證稱其未委託葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」，葉憲忠在附件五編號A、B、C所示位置施作工程與其無涉等語；嗣於96年10月23日審理時，復指葉憲忠所辯另件地下室工程（事實一之地下貨櫃屋工程）與其無關云云。嗣經士林地院以葉憲忠就「○○路00號南側地下鋼構屋工程」，犯詐欺取財罪，以96年度易字第977號判決判處葉憲忠有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定之事實，有中郵通公司刑事告訴狀、葉憲忠93年2月17日承諾書、施工圖、士林地檢署96年度偵緝字第78號起訴書、士林地院96年度易字第977號刑事案件96年8月28日審判筆錄、證人結文、刑事判決等件附卷可稽（見編號69卷即96年度偵緝字第78號卷第53至56頁，編號37卷即103年度他字第387號卷第3至4、5至7、52至56、58頁），並為被告劉政池所是認。故此部分所應審究者，乃被告劉政池對葉憲忠提出詐欺告訴所指事實是否虛捏不實，及其後續證言是否就與案情具重要關係之事項，經合法具結而故意為虛偽之陳述。

四、次查：

㈠誣告部分：

⒈被告劉政池係以中郵通公司（法定代理人：吳正興）名義，於94年10月7日具狀指訴葉憲忠在93年2月17日出具承諾書承攬中郵通公司坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號之地下建築物（按：前述鋼構屋）後，諉稱鋼筋即將漲價，須先搶購以避免增加成本，在原約定付款日期前，向中郵通公司取得支票6紙，詎葉憲忠取得支票後轉作其他用途，並未依約購買鋼筋等語（見37卷即103年度他字第387號卷，第5至12頁）。經士林地檢署檢察官發交臺北市政府警察局士林分局調查後，被告劉政池復以中郵通公司股東身分指訴：「我公司原訂於臺北市○○區○○路00號興建地下室，於93年2月17日經我友人介紹由葉憲忠代為施工興建，雙方簽訂施工承諾書乙份，約定承攬總價為新台幣1,700萬元，並分17期給付，詎料於93年2月25日，葉憲忠以建築鋼筋將漲價為由，需先搶購，以免增加建築成本，要求我先預付1至7期之貨款，共合計新台幣550萬元，事後葉憲忠便避不見面，亦無施工，無法聯絡。」、「（與葉憲忠接洽興建公司地下室是否皆為你本人？）大部分都是以我為主」、「公司付款前，葉憲忠並未開始動工，於93年2月25日葉憲忠以建築鋼筋將漲價為由，要公司給付1至7期之貨款，於公司將貨款（新台幣550萬元）交付葉憲忠後，約5至6天均未進場施工，公司發現有異時，葉憲忠已避不見面、無法聯絡」等語（見37卷即103年度他字第387號卷，第3至4頁）。因認其指訴葉憲忠涉嫌詐欺之犯罪事實，乃葉憲忠承攬中郵通公司鋼構屋工程後，以搶購鋼筋避免增加建築成本為由，在93年2月25日取得支票6紙後，未用以購買鋼筋亦未進場施作且避不見面，涉嫌詐欺取財，合先敘明。

⒉葉憲忠就前項被訴詐欺犯行，雖於該案中以其為被告劉政池施作另一工程（事實一貨櫃屋）未獲工程款且發現涉及違法情事，因而未完成前述鋼構屋工程云云置辯。然其確有承接工程並收受被告劉政池交付之現金50萬元及支票6張面額500萬元支票，並將其中2張鋼構屋工程款支票交付繆秀珠等人提兌，4張交予基督復臨安息日會臺灣區會，作為支付積欠租金之用等情，亦經葉憲忠於該案中坦認無誤。佐以被告葉憲忠既以施作鋼構屋為由，收受550萬元之工程款，理當進行必要鋼筋等物料採購，惟其捨此不為，逕交繆秀珠等人及財團法人基督復臨安息日會臺灣區會用以個人積欠之租金，復未見進料、施作情事，亦未與中郵通公司或被告劉政池接洽處理，足見被告劉政池指訴葉憲忠就「○○路00號南側地下鋼構屋工程」收受工程款550萬元後，未將工程款用以購買物料，反作為清償葉憲忠積欠之租金所用，且葉憲忠未實際施作「○○路00號南側地下鋼構屋工程」等情，並非憑空虛捏。被告劉政池因而指訴葉憲忠不具施作「○○路00號南側地下鋼構屋工程」真意而涉犯詐欺取財罪嫌，非無所本，自難認有虛構事實故為不實申告之誣告犯意。

㈡偽證部分：

⒈被告劉政池於葉憲忠被訴詐欺案件審判程序中，就葉憲忠辯稱另有貨櫃屋工程糾紛一節，固於96年8月28日以證人身分供前具結，證稱：「我沒有請被告（指葉憲忠，下同）蓋停車場，被告蓋停車場是事實，但是我無關，而且蓋停車場的土地也不是中郵通股份有限公司的土地」、「…被告蓋的停車場跟我們無關，也不是我們找他蓋的，但是被告確實有在該地蓋停車場，後來因為違反水土保持法被處罰」；復於96年10月23日同案審理時陳稱「（葉峻魁所指挖錯地方改作停車場部分，即前述貨櫃屋工程）我有在現場看到施作停車場，但是與我無關，那是我妹妹與我小孩共同的土地」，有各該筆錄及證人結文可憑（見37卷即103年度他字第387號卷，第53、54、58、67頁）。其所指「停車場」即貨櫃屋工程非其委託葉憲忠施作，與其無關云云，固非實在，已經本院認定詳前。然此不實供述是否成立刑法偽證罪，仍應審究是否合於前述具結規定，並為與該案案情具重要關係之事項。

⒉前開葉憲忠詐欺案件被訴事實略為：「93年2月17日出具承作上開地下室之承諾書予中郵通公司，佯稱願代為施工興建，致中郵通公司陷於錯誤，因而將該工程委由被告葉憲忠承攬…並當場交付頭期款50萬元予被告葉憲忠…復承前犯意，又於同年2月25日中郵通公司謊稱鋼筋即將漲價，為免增加成本，要求先行支付第2期第7期之工程款共計500萬元，中郵通公司未察覺有異，仍如數付款予被告葉憲忠」，有士林地檢署96年度偵緝字第78號起訴書之記載可憑（見37卷即103年度他字第387號卷，第40至41頁）。核其付款原因、工程項目乃至契約相對人，均與葉憲忠該案審判程序中所辯與被告劉政池另有其他工程費用之糾紛不同。此觀之葉憲忠被訴前開案件（士林地院96年度易字第977號詐欺案件），亦認葉憲忠係以「『佯稱願承作上開建物，致中郵通公司經理劉政池陷於錯誤』，因而將該工程委由葉憲忠承攬，言明建築物面積540坪、樓層高度4公尺，施工期間為3個月，自93年2月17日起至93年5月17日止，工程總價新臺幣（以下同）1,700萬元，分17期支付，並將頭期款50萬元現金當場交付，葉憲忠同時以鋼筋即將漲價為由，要求再先行交付第2期至第7期之工程款共500萬元之支票，劉政池未察覺有異，乃於93年2月25日再交付6張面額共500萬元之支票予葉憲忠，葉憲忠亦承前開詐欺取財之犯意接續收受，詎葉憲忠並未購買鋼筋，亦未進場施工，反將其中2張支票交付繆秀珠等人提兌，其中4張交付基督復臨安息日會臺灣區會作為支付其積欠租金之用。嗣後葉憲忠避不見面，經中郵通公司以郵局存證信函催告依約履行，亦未獲得回應，始知受騙」；並說明「無論劉政池是否有指示改建停車場（此點劉政池否認，惟本院認係在規避國有土地上違建停車場之責任而已），然本件停車場之施工係起因葉峻魁於92年12月7日與唯峰營造公司簽訂的台北市○○區○○段3小段506-3新建工程整地的作業，因挖錯地方的後續工程，並非被告（按：葉憲忠，下同）於93年2月17日與告訴人（按：被告劉政池，下同）約定的台北市○○區○○段3小段506地號的地下室工程而施工，茲被告亦自承本件地下室迄未施工，可見兩件工程確實不能混為一談；至改建停車場，亦經被告自承劉政池已另付90萬元與伊，該90萬元不包含在550萬元在內等語，益足證明本件改建停車場與93年2月17日、25日，被告寫立承諾書收取550萬元之事無關，則縱被告將550萬元花用殆盡，亦與停車場之施工無涉，此從上開支票之背書均作他用，且無物料進場，已足認被告此一辯解之不可採信」等情（詳該案判決理由貳之一㈥）。益見被告劉政池與葉憲忠間之貨櫃屋工程約定存否，對該案事實認定不生影響，難認係對案情具有重要關係之事項。

⒊被告劉政池96年8月28日於葉憲忠被訴詐欺案件中，係經詢問「與被告有無親誼或其他法律關係」，並告知具結義務及偽證處罰，命朗讀結文後具結（見37卷即103年度他字第387號卷，第52頁），是除身分關係之拒絕證言權確認外，並未及於刑事訴訟法第181條證人身分與利害關係之確認，暨同法第186條第2項之拒絕證言權告知。而被告劉政池就葉憲忠該案所指，委其在國有土地興建停車場（貨櫃屋）一節，同時涉及被告劉政池竊佔國土等犯罪事實（即本案起訴書犯罪事實一㈡），是此部分涉及被告劉政池受刑事訴追與處罰之可能，依法得拒絕證言，以免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之困境。準此，在法院未明確告知該項權利之情況下，其證述固有不實（詳如前述事實一之有罪認定），然既未經告知刑事訴訟法第181條因利害關係得以拒絕證言之規定，自難認已充分告知權利而生具結效力。至於96年10月23日審判程序中，被告劉政池係以告訴人身分進行陳述而未經具結（見37卷即103年度他字第387號卷，第66頁反面至67頁），亦與偽證罪規定之具結要件不符。

五、另公訴意旨所指證人葉峻魁、宋清南、王柏棠均未參與葉憲忠與中郵通公司或被告劉政池間關於鋼構屋施作之締約與工程款項過程。又神豐興業有限公司93年3月19日訂購單、唯峰公司工程承攬合約書、士林地檢署93年度偵字第10826號偵查卷宗，陽管處93年3月24日營企字第09360004792號函、現場照片，臺北市政府建設局93年4月12日北建四字第09331318100號函、現場會勘照片、地籍圖，臺北市政府建設局93年6月24日會勘紀錄，財政部國有財產署北區分署102年9月12日台財產北管字第10285033240號函、土地勘查圖、現場照片、土地登記謄本、地籍謄本、占用土地現況清冊，財政部國有財產署北區分署102年12月24日台財產北管字第10285047130號函、測繪成果表、現場照片，三立電視股份有限公司102年9月30日三立字第102281號函、102年8月新聞畫面擷取資料及光碟1片，合作金庫商業銀行中山分行102年10月18日合中山字第1020003903號函、中郵通公司貸款卷，法務部調查局102年11月14日臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號搜索扣押筆錄、扣押物編號H6之地下室工程合約正本、H9之1文件資料⑴、H9之6文件資料⑹，法務部調查局102年11月14日新北市○○區○○路000號搜索扣押筆錄、扣押物編號I2之1北投三小段工程資料，法務部調查局102年11月14日臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號被告劉政池住處搜索扣押筆錄、扣押物編號F24文件等證物，均僅及於相關工程與貸款情形，亦不能證明被告劉政池有何虛捏葉憲忠締約並取得工程款支票後予以挪用，或被告劉政池經明確告知權利而為合法具結後，仍就與案情有關之重要事項故為不實證言。是依檢察官所提證據，並不足以證明被告劉政池涉有誣告或偽證犯罪。

六、檢察官上訴雖以被告劉政池係就指訴葉憲忠詐欺之受害事實作證，並未涉及自己犯罪部分，且其提告在先，於該案審理作證時，本不得拒絕證言，況其指訴葉憲忠在先，復於96年8月28日具結作證後，分別在96年10月23日、96年11月13日，於士林地院96年度易字第977號詐欺案件審理時，以告訴人身分，一再指稱自己未委託葉憲忠施作地下貨櫃屋工程等語，足認審判長逕命被告劉政池具結作證，未告知其得拒絕證言，並未妨害被告劉政池之任何權利，前開具結程序應屬合法；又被告劉政池於偵查時，即已知悉葉憲忠係以另為其施作地下貨櫃屋工程乙節為辯解，此攸關葉憲忠是否成立詐欺取財罪，被告劉政池於96年4月24日偵訊時，仍虛構其未委託葉憲忠施作地下貨櫃屋工程之事實，向檢察官為不實陳述，此與原告訴事實併合為整體之告訴事實，自屬虛構，應成立誣告罪云云。惟誣告罪之成立與否，應以所提告訴之犯罪事實為認定依據，被告劉政池告訴所指，乃葉憲忠佯允施作，繼而以鋼筋漲價，需先付費購買為由，向被告劉政池收領支票後避不見面，既未訂購鋼筋物料、亦未進行工程施作之事實，此與葉憲忠主張另有公訴意旨所指涉及貨櫃屋之工程糾紛停止不做云云，本非同一。蓋前者重在葉憲忠取得款項之詐術施用，後者則為嗣未依約履行之抗辯事由。是以被告劉政池提告所訴事實既難認有虛捏情事，自與誣告罪之成立要件不符，不因其就葉憲忠所執答辯事由，涉及不實陳述而有不同，更無所謂「合為整體告訴」之可言。再刑事訴訟法第181條第1項規定之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，必須明確告知以確保供述人之權利，不得基於證人必為特定供述之推認即省略告知事項，上訴意旨仍執前詞，以被告劉政池始終否認委託葉憲忠進行貨櫃屋工程，認其成立偽證犯行，亦不足採。

七、綜上，被告劉政池於前開案件對葉憲忠提出告訴時，既未虛捏交付款項事由；嗣於審判程序中，或未經充分告知得以拒絕證言之權利、或未以證人身分進行詰問，是與誣告及偽罪罪之構成要件不符。至於被告劉政池於該案審判程序中，否認葉憲忠所辯另案工程事宜一節固涉及虛妄不實，然此既非被告劉政池提告範疇，亦與其所指葉憲忠詐欺事實無涉，自難據為被告劉政池有何誣告犯意之證明。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決關於被告劉政池被訴誣告及偽證罪部分判決不當，為無理由。

伍、被告劉冠余被訴違反公司法部分（即起訴書犯罪事實一、㈣之⒈）

一、公訴意旨認被告劉冠余涉與劉政池（詳事實三）共犯此部分罪嫌，主要係以被告劉政池、劉冠余之供述、九冠公司商業登記卷、九冠公司章程、增加資本查核報告書、99年12月7日資產負債表、試算表、股東繳納現金股款明細表、九冠公司國泰世華帳戶存摺、交易明細表、臺北市政府99年12月21日府產商業字第09990776000號函、相關帳戶匯款資料等，為其論據。訊據被告劉冠余則以其信任父親即被告劉政池，而於在學期間概括授權被告劉政池使用名義，相關印章資料亦由被告劉政池保管使用，其未參與九冠公司經營事務，也不知增資或資金調度事宜等語置辯。

二、經查：

㈠九冠公司實際負責人劉政池，為辦理公司增資登記，明知劉冠廷不具繳納股款之實，仍提交資料委由不知情之會計師進行查核簽證，出具該次增資資本之股款確已現金收足之查核報告書，在99年12月15日，持向臺北市政府申請辦理九冠公司增資登記，使僅具形式上審查權之臺北市政府承辦公務員認九冠公司已具備增資登記要件，於同年月21日核准登記，而將該等不實增資事項登載於職務上所掌之九冠公司登記事項表，足以生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正確性之事實，業據本院認定如前。

㈡被告劉冠余與劉政池之女，其雖同意被告劉政池將其登記為九冠公司名義負責人，但從未實際參與該公司經營，公司大小章亦由被告劉政池保管之事實，業據被告劉政池陳稱九冠公司設立至今，均由其擔任實際負責人，僅借用被告劉冠余名義登記為股東及公司負責人，公司大小章由其保管，被告劉冠余之出資亦由其提供，公司盈虧與被告劉冠余無關；因被告劉冠余未實際參與公司經營，故其未將委由不知情之簡萱於99年12月7日以劉冠廷名義，匯款1,000萬元至九冠公司國泰世華帳戶，及於99年12月8日、10日自該公司帳戶提領277萬6,218元、700萬匯予遠雄人壽公司及陳貴仁富邦銀行帳戶等資金往來情形告知被告劉冠余等情在卷（見編號31卷即103年度他字第387號卷第34、77頁，編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第58頁，編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第217頁），核與被告劉冠余所辯情節相符。觀之公訴意旨所指匯款及申請登記流程，除由劉政池配偶簡萱依指示匯款，並由會計師出具文件申請登記外，未見被告劉冠余有何參與情事。

㈢檢察官以被告劉冠余既自承參加九冠公司99年12月1日股東臨時會及董事會，自當知悉九冠公司增資1,000萬元之事實。且該次股東臨時會決議由劉冠廷擔任監察人，董事會簽到簿亦有劉冠廷之簽名，然劉冠廷實際上並未出席該次董事會，被告劉冠余自已知悉劉冠廷僅係被告劉政池之人頭。又九冠公司實際上無增資必要，是被告劉冠余亦知悉劉政池會以虛偽增資之方式為之。且被告劉冠余與被告劉政池既為父女關係，被告劉冠余實際上又有參加該次股東臨時會及董事會，自會談及係以劉冠廷名義繳納股款，而劉冠廷既係被告劉政池之人頭，被告劉冠余當知悉股款實際上不會由劉冠廷繳納，其有「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之主觀故意，然共同為該假增資決議，與被告劉政池即有犯意聯絡及行為分擔等語，主張被告劉冠余就前開不實增資之事實當屬知情。惟依公訴意旨所指此部分犯罪事實，重在是否知悉股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足並為不實登記。本案既無證據足認被告劉冠余確有參與九冠公司業務經營及資金調度，即不能證明被告劉冠余有何明知九冠公司不具增資計畫或必要；再其縱屬「人頭」而無自有資金之投入，惟所謂「公司應收之股款」重在公司確實取得款項充實資本，至於款項來源究屬股東既有款項、親屬挹注或借貸而來，則非所問，是以被告劉冠余縱未提出自有款項出資，亦難推認其就後續股東款項是否到位亦屬知情；被告劉冠余與劉政池為父女至親，其經被告劉政池利用名義投資、設立公司，而為概括授權後，基於信任關係，未再追問公司具體經營情事，並非事理所無，故此部分亦難僅憑渠等家人關係，即謂被告劉冠余就劉政池不法所為定屬知情參與。因認檢察官前開推論所指，尚難採認。

陸、起訴書犯罪事實一㈣⒉之⑴、⑵、⑶、⑷即被告劉政池、劉冠余等關於九冠公司；犯罪事實一㈤之⒈、⒉、⒊即被告劉政池、被告劉冠余等關於中郵通公司公司之偽造文書部分：

一、被告劉冠廷、劉子瑩經原審判決無罪後，檢察官係以劉子瑩、劉冠廷先前所為陳述，屬迴護被告劉政池、劉冠余之詞為由，指摘原審判決不當（見編號86卷即本院卷㈠第152頁），而未表示對於原審就起訴書犯罪事實一㈣⒉及一㈤判決劉子瑩、劉冠廷無罪部分上訴之旨，是此部分僅就被告劉政池、劉冠余說明本院判決之理由。

二、公訴意旨指被告劉政池、劉冠余等涉犯此部分行使偽造私文書罪，主要係以被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩之供述、證人簡萱、陳貴仁、劉冠延、黃明火、吳正興、葉志中、劉宣佑、吳玫暄、劉婉梅之證述、被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩、簡萱、陳貴仁、劉冠延、黃明火、吳正興、劉婉梅之簽名、被告劉冠余、劉冠廷之出入境紀錄、簡杜玉梅戶籍資料、九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、董事長、董事、監察人願任同意書、中郵通公司90年3月1日、91年10月11日、95年1月10日、100年10月12日、101年8月3日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、董事長、董事、監察人願任同意書等，為其論據。訊之被告劉政池、劉冠余等則堅決否認犯罪，被告劉政池辯稱九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會及中郵通公司95年1月10日、100年10月12日、101年8月3日董事會有實際召開，被告劉冠余及吳正興均實際參加該等董事會，董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余及吳正興署名，均由被告劉冠余及吳正興親自簽名；其在上開董事會簽到簿及願任同意書，簽署劉冠廷、劉子瑩、簡杜玉梅署名前，均獲得被告劉冠廷、劉子瑩、簡杜玉梅之授權；被告劉冠余辯稱其同意被告劉政池將其登記為九冠公司及中郵通公司董、監事，並有實際參加九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會及中郵通公司100年10月12日、101年8月3日董事會，該等董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余署名，係由其親自簽名；僅不知上開董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅署名，係由何人簽署等情（見原審103年度訴字第64號卷㈢第65頁正、反面）。

三、按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪；又刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，而擅自簽署他人之姓名或劃押（包括以他人之名義按捺指印之情形）者而言，而刑法第210條之偽造私文書罪，則以無製作權人，擅自以他人之名義製作內容不實之文書為其要件；茍若已得他人之同意，而簽署他人之姓名或劃押，或與他人勾串，冒用他人之名義製作文書，縱令所載內容不實，亦與偽造署押或偽造私文書罪之構成要件有間，自不能遽依上開罪名相繩。又以自己名義作成之文書，縱令內容不實，因係有權製作，僅屬虛妄行為，除合於刑法第215條業務登載不實罪之構成要件，得論以該罪外，自不成立刑法上之偽造私文書罪。而會議紀錄，係由紀錄人員就會議進行之程序及決議事項予以紀錄製成之文書，其製作權人為負責紀錄之人員，若非紀錄人員而假冒他人名義製作會議紀錄，固屬偽造行為；倘該負責紀錄之人員係以自己之名義作成，縱令內容不實，除合於刑法第215條業務登載不實罪之構成要件，得論以該罪外，亦無從成立偽造私文書罪。至於出席會議人員在開會「簽到欄」所為之署押（簽名），並非「會議紀錄」本身，縱有偽造情形，亦與偽造「會議紀錄」有別，不容混淆（最高法院103年度台上字第4052號刑事判決參照）。

四、經查：

㈠被告劉政池固坦承代劉冠廷、劉子瑩在九冠公司94年1月12日、99年12月1日、101年8月6日董事會及中郵通公司95年1月10日、100年10月12日、101年8月3日董事會簽到簿及願任同意書上，簽署劉冠廷、劉子瑩署名；其無法確認簡杜玉梅有無參加九冠公司97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會，如簡杜玉梅未實際參加該等董事會，董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之署名，即由其簽署等情（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第58頁反面，編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第213頁反面至第214頁）。被告劉冠余陳稱其未投資九冠公司及中郵通公司，亦未實際參與該等公司經營等情（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第65頁）。另被告被告劉冠廷亦表示其未投資九冠公司及中郵通公司，未參與該等公司經營，未出席參加九冠公司及中郵通公司董事會（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第65頁反面至66頁）。此外，劉子瑩亦陳稱其未參與九冠公司及中郵通公司經營，未出席參加該等公司董事會（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第66頁反面至67頁），難認被告劉冠余及劉冠廷、劉子瑩乃至簡杜玉梅確有參與九冠公司、中郵通公司事務之實。惟本案所應審究者，乃公訴意旨所指會議紀錄及願任同意書，是否為未經各該名義人授權或同意，而擅自簽署他人之姓名所為。

㈡本件九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會及中郵通公司95年1月10日、100年10月12日、101年8月3日董事會簽到簿及願任同意書上，分有劉冠余、劉子瑩、劉冠廷、吳正興署名等情，有各該次董事會簽到簿及願任同意書附卷可稽（見編號13卷即103年度他字第387號卷㈨第99頁反面至101、112、113、114、118、119、120頁反面，編號14卷即103年度他字第387號卷㈩，第95、第97頁反面至98、106至107、113、114反面至115、116反面、123頁反面），堪以認定。訊之被告劉政池、劉冠余均稱九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會及中郵通公司100年10月12日、101年8月3日董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余署名，係由被告劉冠余親自簽署（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第59、65頁反面），被告劉政池並稱劉冠廷、劉子瑩雖未親自參加九冠公司94年1月12日、99年12月1日、101年8月6日董事會及中郵通公司95年1月10日、100年10月12日、101年8月3日董事會，然均授權被告劉政池在各該次董事會簽到簿及願任同意書上，代為簽署劉冠廷及劉子瑩姓名，核與劉冠廷、劉子瑩供述亦屬相符（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第59、66、67頁）。詰之證人吳正興亦證稱其曾投資中郵通公司，並親自出席參與該公司95年1月10日董事會，該次董事會簽到簿、願任同意書上吳正興署名，係其於開會當場親自簽署等情（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第33頁），核與被告劉政池所稱吳正興親自在中郵通公司95年1月10日董事會簽到簿、願任同意書上簽名等情亦屬相符。足見前開董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余、吳正興之署名，係分由被告劉冠余、吳正興親自簽署；而劉冠廷及劉子瑩之署名，則是授權被告劉政池代為簽署。此外，並無證據證明該等董事會簽到簿及願任同意書上劉冠廷、劉冠余、劉子瑩、吳正興署名，係由無製作權人冒用劉冠廷、劉冠余、劉子瑩、吳正興名義所為。故不論該等董事會有無實際召開或被告劉冠余與劉冠廷、劉子瑩、吳正興有無擔任該等公司董、監事之真意，就被告劉政池代劉冠廷、劉子瑩在該等文件上簽名，與被告劉冠余及劉冠廷、劉子瑩就其等親自及委由被告劉政池在上開文件簽名之行為，均難認該當偽造署押或偽造文書罪之構成要件。

㈢九冠公司97年6月3日、99年12月1日及101年8月6日董事會簽到簿及願任同意書上，均有簡杜玉梅簽名一節，有各該次董事會簽到簿及願任同意書在卷可參（見編號14卷即103年度他字第387號卷㈩第106頁、107頁反面、113頁、115頁反面、123頁反面），堪予認定。而簡杜玉梅為17年9月20日出生，有戶籍資料供佐（見編號38卷即102年度他字第4317號卷㈠第65頁）。訊之證人即簡杜玉梅之女簡萱固於檢察事務官詢問時，證稱簡杜玉梅近年居住於臺中，身體狀況不佳，其已甚久未見簡杜玉梅寫字，無法確認上開董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅署名是否由簡杜玉梅親簽等情在卷（見編號39卷即102年度他字第4317號卷㈡第63至64頁）。惟訊之證人簡萱亦證稱簡杜玉梅應有投資九冠公司，投資款項由被告劉政池代為處理，簡杜玉梅有擔任公司董監事，並曾到過公司；九冠公司董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之簽名，如非由簡杜玉梅親簽，亦係由簡杜玉梅委託被告劉政池簽署等情（見編號38卷即102年度他字第4317號卷㈠第63至64頁），核與被告劉政池辯稱簡杜玉梅為其岳母，自85年起，陸續借款予其，其在經營事業項目內，保留股份予簡杜玉梅，簡杜玉梅授權其管理股份；簡杜玉梅參加過九冠公司董事會，但其無法確認簡杜玉梅有無參加九冠公司97年6月3日、99年12月1日及101年8月6日董事會，若簡杜玉梅未參加各該次董事會，該等董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之署名，即由其事前獲得簡杜玉梅之授權代為簽署等情並無不符。又被告劉政池為簡杜玉梅女婿，則簡杜玉梅投資被告劉政池經營之公司，復因年齡及健康等因素，委由被告劉政池代為參加公司董事會，並在開會文件簽名，亦難認與常情相違。此外，復無其他積極證據證明九冠公司97年6月3日、99年12月1日及101年8月6日董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅簽名，係由被告劉政池、劉冠余等在未經簡杜玉梅授權下而擅自偽簽，自無從僅以簡杜玉梅年事已高，長年居住於臺中等節，即於缺乏其他事證為佐之情形下，遽認該董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之簽名，係經他人偽造。

㈣股份有限公司之董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限；董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍；董事居住國外者，得以書面委託居住國內之其他股東，經常代理出席董事會；前項代理，應向主管機關申請登記，變更時，亦同，公司法第205條第1項、第3項、第5項、第6項固有明定。而被告劉政池所稱獲劉冠廷、劉子瑩授權其代為出席上開董事會時，則未經出具委託書（見編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第213頁）。然該委託書之欠缺與否，固與公司法規定難謂相符，惟此究屬該次董事會決議有無效力之問題，尚難據此推認被告劉政池未獲劉冠廷、劉子瑩授權，即在上開董事會簽到簿及願任同意書簽名之行為，而涉有偽造文書罪嫌。另檢察官指稱被告劉政池未提出被告劉冠廷、劉子瑩授權其代為出席上開九冠公司及中郵通公司董事會之委託書，無法證明被告劉政池係經被告劉冠廷、劉子瑩授權等節；因被告劉政池與劉冠廷、劉子瑩分別具有父女、兄妹等親屬關係，劉冠廷、劉子瑩因久居外地等事由，不便參加九冠公司及中郵通公司董事會，概括授權關係密切且實際經營公司之被告劉政池代為出席，而未就各次董事會，逐次出具委託書，亦非全無可採。況被告劉政池及劉冠廷、劉子瑩均陳明該等概括授權出席並代為處理相關事宜等情，自無從以劉冠廷、劉子瑩未出具委託書，遽認被告劉政池簽署劉冠廷、劉子瑩姓名所為，係未經授權之偽造行為。

㈤劉冠廷、劉子瑩雖於調查及偵查中之初，否認知悉擔任九冠公司及中郵公司董事，亦未提及授權之說（見編號29卷即103年度他字第387號卷第155至156、162至165、187至189頁），惟彼等本係基於親誼信任關係，同意授權被告劉政池於公司相關文書資料使用並簽署姓名，而九冠公司及中郵通公司曾經多次變更公司名稱，前者分別為臺灣鍺水公司、中華尖端導磁公司、大衛營開發公司，後者則為暢唱公司、大衛營國際投資公司、大衛營實業公司，是在調查之初，未能立即辨明各該公司名稱及關係，俟後續偵查、審理程序始為澄清確認，亦非全然無據。檢察官以其等未於調查之初確認有何知悉授權情事，認無授權可能，並非可採。又偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權製作而非法製作；而刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，則指從事業務之人，基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。本件起訴事實並未及於會議記錄部分，而所指董事會簽到簿及董事、監察人願任同意書則是依個人名義簽署、出具，亦非基於業務關係製作之文書，併予敘明。

㈥檢察官雖於本院審判程序中，另指被告劉政池、劉冠余明知劉冠廷、劉子瑩、簡杜玉梅均未出具每次出席之授權書，逕由被告劉政池代為簽名，仍向主管機關報備，使公司股權分散原則形同虛設，變成一人公司，架空各董事權責，破壞公司治理，應成立成刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪，及刑法第214條使公務員登載不實文書罪（見編號89卷即本院卷㈣第303頁）。惟授權書之出具與否，核屬該次董事會決議有無效力之問題，已詳前述，而會議簽到簿之簽名與會議記錄並不相同，個人名義出具之願任同意書，亦非基於業務關係製作之文書，均難認應成立前開罪名。此外，被告劉政池在各該名義人授權同意之情形下，辦理其等願任同意之登記，亦難認有不實登載之故意，且依檢察官起訴事實及所提證據名稱與待證事實之記載，均未涉後續行使對象之登載行為（見起訴書第13至15頁），此與起訴書指被告劉政池、劉冠余前開所為，係犯刑法第216、210條之行使為造私文書罪（見起訴書第86、87頁）亦相符合。又公訴意旨所指該部分行使偽造文書犯行，既經認定非屬被告劉政池、劉冠余等偽冒他人名義所為，即不能證明犯罪，起訴事實復未敘及相關會議記錄之製作、行使與不實登載，是在前開部分不成立犯罪之情形下，亦難認為起訴效力所及。

柒、起訴書犯罪事實一㈥關於本案附件四編號1、6不實移轉登記之使公務員登載不實部分：

一、本案檢察官起訴係指被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，未為數罪之主張（見編號86卷即本院卷㈠第53頁背面）；上訴書則就附件四編號1、6部分指摘原審判決不當（見編號86卷即本院卷㈠第153、154頁），並於本院審判期日主張起訴書犯罪事實㈥具裁判上一罪關係，故就附件四編號1、6上訴效力亦及於全部（見編號90卷即本院卷㈤第184頁）。惟就起訴書所載附件四各該編號之時間及行為可分，檢察官上訴所指附件四編號1、6部分，亦不能證明其犯罪（詳如後述），無與其他起訴事實成立裁判上一罪關係之可言，是認附件四編號1、6上訴效力並未及於附件編號2、3、4、5、7部分，故以下僅就附件四編號1、6部分說明本院認定之理由，其他部分則不予審認。

二、訊據被告劉政池固坦承附件四所示不動產所有權移轉登記，係其委託陳貴仁以被告劉冠余、劉冠廷、劉子瑩名義，向臺北市士林地政事務所申請辦理，且未實際支付或收取買賣價金等情；被告劉冠余、劉冠廷、劉子瑩亦坦承其等同意被告劉政池以其等名義，辦理各該編號所示不動產所有權移轉登記，惟均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，被告劉政池辯稱相關不動產買賣及交換均屬實等情；被告劉冠余、劉冠廷辯稱其等同意被告劉政池在不動產登記文件蓋用其等印章，不知如附件四所示不動產買賣或交換是否屬實等情；被告劉子瑩辯稱其同意借名予被告劉政池辦理不動產登記，並親自在陳貴仁提供之不動產登記文件上蓋章，但其不知該等不動產有無實際交易等情。

三、經查：

㈠被告劉冠余、劉子瑩、劉冠廷部分：

⒈附件四所示不動產登記，係被告劉政池以被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余（九冠公司）名義所為，被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余僅借名予被告劉政池辦理不動產登記，被告劉政池未將各次登記原因告知被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余等情，業據被告劉政池陳述甚詳（見編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢第59頁，編號84卷即原審103年度訴字第64號卷㈦第218頁）。

⒉詰之證人陳貴仁亦證稱各該不動產登記，係由被告劉政池委託其辦理，其在辦理該等不動產登記過程中，未與被告劉冠廷、劉冠余有任何接觸等情明確（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第10、16至17頁）。證人陳銘塗則證述其不認識被告劉冠廷，被告劉冠廷亦未就如附件四編號1、4所示土地所有權移轉事宜，與其有任何接觸或聯絡等情（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第28頁反面），堪認被告劉冠廷、劉冠余、劉子瑩辯稱其等僅具名由被告劉政池安排辦理各該不動產登記，對於被告劉政池以其等名義，辦理附件四所示不動產登記時，被告劉政池與陳銘塗、陳貴仁、珠海公司、九冠公司間有無實際買賣或交換，均無所悉等情，非無可採。

⒊被告劉政池與劉子瑩、劉冠廷、劉冠余分別具有兄妹、父女之親屬關係，關係甚屬密切，則被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余同意借名予被告劉政池辦理不動產登記事宜，復未要求被告劉政池以其等名義辦理各次登記事宜前，必須逐次說明各該次登記之原因事由，即難謂與常情有違，是縱使被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余（九冠公司）為如附件四編號1、6所示不動產登記名義人，亦難遽認其等知悉各該次登記之原因關係是否真實。

⒋檢察官雖以被告劉子瑩既陳稱同意借名予劉政池辦理不動產登記，並親自在陳貴仁提供之不動產登記文件上蓋章等語，自應知悉被告劉政池向國有財產局購買原判決附件四編號6所示不動產時，係借用其名義登記為權利人，此時登記原因為「買賣」，尚屬無誤，然就同一筆不動產移轉給真正所有權人時，即應知悉係在解除借名登記契約，不是「買賣」，然仍在陳貴仁提供之不動產登記文件上蓋章，與被告劉政池自有犯意聯絡及行為分擔。被告劉冠余陳稱其有實際參加九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會，該等董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余署名，係由其親自簽名等語，是被告劉冠余對九冠公司之業務及經營，並非一無所知，而係實際參與，非單純之人頭負責人。則被告劉冠余應知悉原判決附件四編號6所示不動產之情形，即應知悉本件係在解除借名登記契約，不是「買賣」，仍授權被告劉政池辦理不動產移轉登記，與被告劉政池自有犯意聯絡及行為分擔。惟查：

⑴被告劉子瑩在被告劉政池向國有財產局購買506-3地號土地時，因信賴兄長即被告劉政池而同意單純借名登記，未實質參與購入原因行為（債權行為）之簽訂、付款過程之事實，業據被告劉政池陳明在卷。是以被告劉子瑩基於終止借名契約，返還實質權利人劉政池自己處分不動產予第三人，並辦理登記予第三人之主觀認知，配合用印，難認有何使公務員登載不實之犯罪故意。此外，既無證據證明被告劉子瑩參與後賣移轉登記等物權行為，或與承辦代書陳貴仁、被告劉政池有何接洽商議，復因單純借名而未有價金提供或收取等利害關聯可資審認，自難僅憑被告劉子瑩與劉政池為兄妹關係，認其必經被告劉政池逐一解釋說明始可能同意辦理，或以其未實際取得價金而為不利被告劉子瑩之認定。

⑵被告劉冠余雖供承參加九冠公司94年1月12日、97年6月3日、99年12月1日、101年8月6日董事會，並於董事會簽到簿及願任同意書上親自簽名，然其係因父親即被告劉政池之故，同意登記為負責人並有概括授權之舉，已如前述，準此，已難逕認其實際參與九冠公司之業務、經營，並知悉公司各該財產取得、移轉及其登記行為。再本案確無被告劉冠余與相關代書等承辦人員接洽，或經手款項與申請登記事宜之證明，自難遽認有不實登載之犯罪故意。

㈡被告劉政池部分

⒈附件四編號1部分

⑴詰之證人陳銘塗證稱其原為珠海公司負責人，於95年8月15日與被告劉政池簽訂協議書，約定由其代表珠海公司向被告劉政池借款1,500萬元，並將附件四編號1所示土地所有權，移轉登記予被告劉冠廷（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第26、27、28頁反面）。證人陳貴仁證稱陳銘塗原為珠海公司負責人，珠海公司曾向被告劉政池借款1,500萬元，被告劉政池與陳銘塗於95年8月15日簽署協議書時，其擔任見證人，當時被告劉政池與陳銘塗約定陳銘塗以5萬元之價格，將如附件四編號1所示土地出售予被告劉政池（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第9頁反面至10、17頁反面）。證人鄭國雄證稱其於95年間，引介被告劉政池借款1,500萬元予陳銘塗，約定陳銘塗以5萬元之價格，出售如附件四編號1所示土地予被告劉政池，俟陳銘塗清償1,500萬元予被告劉政池後，被告劉政池再將如附件四編號1所示土地返還陳銘塗；被告劉政池與陳銘塗依上開約定內容簽署95年8月15日協議書，其擔任見證人（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第35、36、37頁）等語在卷。核與被告劉政池辯稱陳銘塗於95年8月間，向其借貸1,500萬元，約定陳銘塗將如附件四編號1所示土地，以5萬元出售予其，其得指定登記名義人；若陳銘塗自借款日起1年內清償借款及其為陳銘塗代墊之款項，則陳銘塗得將如附件四編號1所示土地買回；其與陳銘塗所為上開約定，應屬附買回條件之買賣契約，故以買賣作為該等土地所有權移轉登記之原因等情相符（見編號82卷即原審103年度訴字第64號卷㈤第274頁）。

⑵被告劉政池與陳銘塗於95年8月15日簽署之協議書第1、2條約定被告劉政池借款1,500萬元予珠海公司，借款期限為1年，陳銘塗願以5萬元之價格，將如附件四編號1所示土地出售予被告劉政池，被告劉政池得指定登記名義人，借款1年期滿償還時，陳銘塗得以原價買回如附件四編號1所示土地，並由陳貴仁、鄭國雄擔任協議書之見證人等情，有95年8月15日協議書在卷可稽（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第49頁），是被告劉政池辯稱因其借貸1,500萬元予陳銘塗，其與陳銘塗約定將如附件四編號1所示土地所有權，移轉登記予其指定之被告劉冠廷等情，即非無據。

⑶證人陳銘塗固證稱其無出售如附件四編號1所示土地予被告劉政池或劉冠廷之意，95年8月15日協議書所載其出售如附件四編號1所示土地予被告劉政池，係代表珠海公司向被告劉政池借款1,500萬元之條件，該等土地實係作為抵押擔保，非出售予被告劉政池或劉冠廷云云（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第26頁反面至27、29頁）；證人鄭國雄證述95年8月15日協議書所載陳銘塗將如附件四編號1所示土地出售予被告劉政池，係作為陳銘塗還款之擔保等語（見編號83卷即原審103年度訴字第64號卷㈥第35頁）。惟無論陳銘塗將如附件四編號1所示土地所有權移轉登記予被告劉政池指定登記名義人之真意，究係擔保借款之返還，或出售該等土地予被告劉政池，因上開95年8月15日協議書第2條記載「乙方（即陳銘塗）願將名下土地：臺北市○○區○○段0○段000○00000○000○000地號以5萬元正『出賣』予甲方（即被告劉政池），甲方得指定登記名義人，前開借款1年期滿償還時，乙方始得以原價款買回」，可見協議書就如附件四編號1所示土地所有權之移轉原因，係記載為「出賣」，則被告劉政池依協議書之用語，以「買賣」作為如附件四編號1所示不動產所有權移轉登記之原因，即非無據，要難僅以證人陳銘塗所稱其無出售該等土地之意等詞，逕認被告劉政池以「買賣」作為如附件四編號1所示土地所有權移轉登記之原因，係基於使公務員登載不實之犯意所為。

⒉附件四編號6所示不動產登記

⑴訊據被告劉政池辯稱九冠公司於94年12月5日與被告劉子瑩、劉冠廷簽訂土地買賣契約書，約定被告劉子瑩、劉冠廷擬向國有財產局承購506-3地號土地後，以2億元之價格，將506-3地號土地出售予九冠公司。九冠公司於被告劉子瑩、劉冠廷提出申購土地並取得所有權提供擔保，供九冠公司向銀行貸款，直接支付被告劉子瑩、劉冠廷向國有財產局承購土地之價款，作為九冠公司向被告劉子瑩、劉冠廷買受土地價款之一部分。另九冠公司同意被告劉子瑩、劉冠廷取得506-3地號土地所有權狀後，在該土地上興建房屋，建物建造價金全部由九冠公司負擔，被告劉子瑩、劉冠廷於建物完工並取得建物使用執照後，將該等建物及土地所有權一併轉讓予九冠公司等語。

⑵九冠公司確以被告劉子瑩、劉冠廷申購之506-3地號國有土地，向遠雄人壽公司申請抵押貸款，經遠雄人壽公司同意核貸7,000萬元，其中4,543萬元撥付作為被告劉子瑩、劉冠廷向國有財產局購買506-3地號土地所有權之價款；國有財產局於95年1月25日出具出售506-3地號國有土地產權移轉證明書，並申請辦理土地所有權移轉登記。被告劉子瑩、劉冠廷則於95年1月25日將506-3地號土地設定抵押權予遠雄人壽公司等情，有九冠公司與被告劉子瑩、劉冠廷94年12月5日土地買賣契約書、遠雄人壽公司95年1月23日（95）遠雄壽字第30號函、506-3地號土地登記資料可參（見編號33卷即103年度他字第387號卷，第33至65頁，編號80卷即原審103年度訴字第64號卷㈢，第234至235頁）。核與被告劉政池辯稱其就如附件四編號6所示不動產，係以被告劉子瑩、劉冠廷名義，與九冠公司簽訂買賣契約等情，並無不符。是其以「買賣」為原因，辦理附件四編號6所示不動產所有權移轉登記，尚難認有使公務員登載不實之故意。

四、檢察官就附件四編號1部分，雖以證人陳銘塗及鄭國雄均稱該等土地係作為擔保之用等語，且協議書記載買賣之金額僅為5萬元，遠低於過戶時登記之金額165萬8,358元，足見該等土地之過戶原因確實非買賣，而係僅為擔保之用，本應設定抵押權，然被告劉政池、劉冠廷為規避修正前民法第873條第2項之規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」，遂將實際上為設定抵押權，以虛偽不實之「買賣」名義為之。且為達使公務員登載不實之目的，自然必須填寫不實以「買賣」或「出賣」為名義之契約書（本件則包括協議書）。附件四編號6所示不動產登記部分，依被告劉政池於103年5月22日準備程序陳稱原判決附件四編號6所示不動產登記，實際上沒有給付買賣價金等語，則被告劉政池係以被告劉冠廷、劉子瑩名義，向國有財產局購買該不動產，實際上係九冠公司出資，則此應屬於借名登記契約，實際權利人係九冠公司。而要將登記在被告劉冠廷、劉子瑩名下之該不動產，回歸實際權利人名下，則屬於解除借名登記契約，不應以「買賣」為登記原因之方式為之。本件被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩竟以不實之「買賣」為登記原因，自成立使公務員登載不實罪。然查：㈠附件四編號1部分，被告劉政池與陳銘塗前述借款約定中，確有以買賣方式完成所有權移轉之共識，其原因並涉及對價交付，應認有以買賣方式登記之真意，此不因彼等另有清償借款後得以原價買回之債權約定，抑或陳銘塗確有還款買回計畫，即其所指無出售土地之意云云，即認彼等所為之物權移轉登記不實。㈡依96年8月28日內政部內授中辦地字第0960727204號令修正，同年9月28日施行之登記原因標準用語，關於「買賣」之登記原因，包含出售、投資、核配、標售、得標、公法人收購、收買、轉帳、撥償、買回、雙方合意契約解除及土地登記規則第117條之1規定流抵約款之所有權移轉等。97年2月13日則增列：依據民法第926條典權人按時價找貼之所有權移轉等。附件四編號6部分，除被告劉政池所指資金借貸情形外，並無證據足認九冠公司與劉子瑩、劉冠廷存在借名登記之約定，且就借名登記而言，亦屬土地稅法上之所有權移轉行為，倘經雙方合意而為移轉登記，亦難認對地政機關土地之登記與管理有何損害，檢察官以資金來源推認實際出資者九冠公司與登記名義人即被告劉子瑩、劉冠廷為借名登記關係，認被告等具使公務員登載不實之故意，並損害土地登記與管理，亦有未合。

捌、綜上所述，檢察官就附表一編號一（被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華）、三（被告劉政池被訴誣告及偽證）、四（被告劉冠余被訴違反公司法）、五至十一（被告劉政池、劉冠余被訴偽造私文書）、十二（被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩關於附件四編號1、6被訴使公務員登載不實罪）部分所提證據，均不足以說服本院形成各該被告有罪之確信，復無其他積極證據足以證明其等涉有前述附表一各該編號所示犯行，即不能證明其等犯罪，自應諭知無罪之判決。

玖、原判決撤銷改判之理由原判決就附表一編號一被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華被訴圖利罪部分部分，疏未審酌上開事由，而予論罪科刑，並非允當。檢察官以原審量刑過輕為由，提摘原審判決不當，雖無理由；惟此部分既有可議，並經被告蔡佰祿等3人否認犯罪，提起上訴，因認被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華上訴有理由，並予撤銷改判，為被告蔡佰祿等3人無罪之判決。

拾、上訴駁回之理由原審判決就附表一編號三（被告劉政池被訴誣告及偽證）、四（被告劉冠余被訴違反公司法）、五至十一（被告劉政池、劉冠余被訴偽造私文書）、十二（被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩關於附件四編號1、6被訴使公務員登載不實罪）部分以不能證明被告犯罪，判決無罪，核無不合。檢察官就該部分仍執前詞，提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

拾壹、臺灣士林地方檢察署103年度偵字第8784號併辦意旨書所指被告蔡佰祿、李朝盛犯罪事實：1、緣劉政池前於87年5月19日向陳逸雄（已歿）購得坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號國有土地（未分割、下稱506地號土地）上之臺北市○○區○○段0○段00000號建物1棟（地籍謄本登記為分割後之臺北市○○區○○段0○段00000地號土地、門牌號碼即臺北市○○區○○路00號、地上1層38.85平方公尺，下稱30097號建物）、30098號建物1棟（地籍謄本登記為分割後之臺北市○○區○○段0○段00000地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○路00號、地上2層共668.48平方公尺、地面層617.07平方公尺、附屬建物機房72.80平方公尺、倉庫74.36平方公尺【已於89年辦理滅失登記】，下稱30098號建物）及未辦理總登記建物1棟（坐落506-3地號、地上2層、地面層237平方公尺、2層共347.6平方公尺，不含相鄰之水塔建物，下稱無建號建物）後，於同年10月12日向北區分署申請承租506地號土地共10,000平方公尺，經北區分署於同年月19日派員進行現場勘查，發現該地號土地共10,000平方公尺，該處原廢棄礦工廠使用面積達4,572平方公尺。北區分署遂於88年1月11日依使用面積與劉政池簽訂88年國基租字第3號國有地租賃契約（租約類別：基地出租、基地面積4,572平方公尺、含道路特別景觀區、租約自87年11月1日起至90年12月31日、每月租金2萬2,860元）。2、劉政池於順利取得506地號國有土地承租權後，原先預計以至少600坪（約1983平方公尺）建物作為開發溫泉會館使用，然劉政池發現依「陽明山公園一般管制區土地使用分區要點」（74年9月1日經內政部核定公布實施，下稱使用分區要點）第3點規定：「原有合法建築物之整建：包括原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以1戶1棟為原則，但得為獨立或雙併建築（如同一基地內有同1門牌或同一棟建築物內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築）。申請原有合法建築物整建者，每棟建築面積不得超過165平方公尺（約50坪），建蔽率不得超過百分之40，申請基地必需為一宗土地，且不得重複使用；申請雙併建築者，應以二棟以上之合法建築物共同提出申請，其建築面積及原有未拆除建築物之建築面積合計每戶不得超過165平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必須為1宗土地，且不得重複使用」。然劉政池原購得之上開無建號建物基地面積達237平方公尺（坐落分割後臺北市○○區○○段0○段00000地號土地）、30098建號建物基地面積達617平方公尺，遠高於法令限制之165平方公尺，該處進行改建將限縮原有使用範圍（即上開舊建物全部拆除改建後依法令規定建築面積不得超過165平方公尺），亟思將上開承租之國有土地進行分割以利增加建築面積，及將分割後土地上之建物進行分戶（即以增加門牌手法達分戶目的以利申請雙併住宅），又依使用分區要點第3點規定需為合法建物始得拆除改建，然上開無建號建物有合法性疑義，將不利於建造執照之申請，且原承租之506地號土地包含國家公園法第8條第9款之特別景觀區（即距陽投公路中央兩旁各25公尺範圍內，均為特別景觀區），屬無法以人力再造之特殊自然地理景觀，依國家公園法屬嚴格限制開發行為之地區。故劉政池先於88年1月14日，以土地上建物整建因法令之故需辦理分割始能申請建造執照為由，向北區分署請求辦理國有土地分割，北區分署即配合劉政池，於88年4月2日派員前往臺北市士林地政事務所，將506地號國有土地分割為506-2、506-3（即無建號建物坐落處）、506-4（即30098建號建物坐落處、臺北市○○區○○路00號）、506-5地號土地（30097建號建物坐落處、臺北市○○區○○路00號、屬國家公園法嚴格禁止開發之特別景觀區範圍，依法不得改建），將506地號土地切割出仍含特別景觀區之506-3、506-4地號土地（部分屬一般管制區㈢土地）後，劉政池並先於88年3月1日將上開無建號建物1棟（即坐落於分割後506-3地號土地建物，不含相鄰之水塔建物）以贈與方式移轉予其胞妹劉子瑩，劉政池再於同年5月25日以劉子瑩名義將上開無建號建物持分10分之1贈與劉政池之大女兒劉冠廷，而由劉子瑩、劉冠廷共有上開無建號建物。北區分署再於88年7月15日與劉子瑩、劉冠廷簽訂88年國基租字第54號506-4地號國有土地租賃契約（租期自88年6月11日起至90年12月31日、租金每月1萬1,450元，目的係利於以劉子瑩、劉冠廷名義申請建造執照）。3、劉政池於上開土地辦理分割及安排劉子瑩、劉冠廷成為上開國有土地承租人後，因上開無建號建物無門牌號碼（自行編定臺北市○○區○○路○00○0號），認定是否屬得以改建之合法建物將有疑義，將不利於建造執照申請，劉政池遂要求前屋主陳逸雄及以劉子瑩、劉冠廷之名義出具切結書，虛偽記載臺北市○○區○○路○00○0號建物（即上開坐落506-3地號土地上之無建號建物）係誤載為82號（實際上臺北市○○區○○路00號依地政資料、戶政資料係坐落506-5地號土地上之30097建號獨立建物，面積僅38.85平方公尺），且30098號建物（即坐落506-4地號土地建物）包含該臺北市○○區○○路○00○0○○○○○○○○○號碼臺北市○○區○○路00號建物與無建物登記係獨立建物，且坐落不同地號，顯非相鄰建物），向臺北市稅捐稽徵處北投分處申請房屋稅籍更正，致臺北市稅捐稽徵處北投分處誤信為真（劉政池涉犯使公務員登載不實部分已罹追訴權時效，另為不起訴處分），遂於88年6月10日以北市稽北投乙字第88008210號函以陳逸雄、劉子瑩、劉冠廷切結臺北市○○區○○路○00○0○00號係同一建物，同意更正房屋稅籍（更正後房屋稅籍記載臺北市○○區○○路○00○0號建物僅39.10平方公尺），然註明該未領建築執照建物不得以該函使無建築執照建物變成合法，僅作房屋稅稅籍課稅使用。至此，劉政池得以該函佯以上開無建號建物係有門牌建物，且同時取得臺北市○○區○○路○00○0○00號門牌號碼，並與臺北市○○區○○路00號係相同30098建號建物之表面證明文書。4、劉政池於88年7月20日取得北區分署核發之506-3地號國有土地使用權證明書後，憑以於同年9月30日以劉子瑩、劉冠廷為起造人，委由張宗典建築師依建築法第30條之規定檢具相關資料向陽管處申請在506-3地號土地建造雙併住宅之建造執照，並由陽管處建管小組技士即謝文華負責辦理，謝文華原應依建築法第33條規定：「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」，其應依法在期限內進行准駁決定，劉政池因未提出506-3地號上建物（即上開無建號建物）合法證明文件，謝文華遂分別於88年9月17日以88營陽建字第6862號函及同年10月16日以陽建字第7167號函要求劉政池出具506-3地號地上物為合法建物證明，並於88年9月27日與張宗典建築師前往506-3地號土地進行勘查。謝文華於88年9月27日會勘紀錄表上記載：「一、請申請人補齊相關申請文件及圖面後再行審理。二、查現場遺留一棟現有建物。三、本案臨特別景觀區是否得退縮建築乙節另洽企劃課釋示。」。是以，謝文華知悉劉政池提具申請建造執照文件尚有欠缺，且現場待認定之建物僅有1棟，故劉政池接獲陽管處改正通知後，自應依建築法第35條：「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」，及依建築法第36條：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」，至遲應於89年3月底前完成改正送復審。然劉政池仍未提出合法建物證明文件，謝文華應依上開建築法之規定駁回申請，惟因劉政池於89年4月25日委由張宗典建築師撤回申請案而未為准駁之決定。5、嗣劉政池再於89年5月5日以劉子瑩、劉冠廷為起造人，委由張宗典建築師向陽管處申請同一地號之雙併住宅建造執照，因劉政池前未能提出506-3地號土地上建物之合法建物證明，竟持58年航測地形圖及偽造之68年航測地形圖，向陽管處佯稱該處有59年之前即已存在之建物2棟。該申請案陽管處仍分由謝文華、建管小組組長李朝盛承辦，謝文華因發現劉政池僅以58年航測地形圖作為合法建物資格認定文件，遂於89年5月23日簽呈敘明本件申請案申請人僅提出58年航測地形圖，至於建築改良物登記謄本、自來水費或電費收據、戶籍證明、門牌證明、繳稅證明均未提供或不符合規定，且依臺北市士林地政事務所出具之土地登記謄本，506-3地號土地上並無建物登記，又依使用分區要點規定，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在永久性房屋，現場面積大小相符，尚有可供辨識其為房屋之證據，始得作為認定之依據，該簽呈經上呈李朝盛後，復呈由蔡佰祿批示前往現場會勘。謝文華、李朝盛、蔡佰祿因知悉本案建造執照無合法之可能性而亟思為劉政池解套，竟於89年5月24日以89營陽建字第3317號函請無權責之北區分署及臺北市士林地政事務所協助認定合法建物，惟北區分署於89年6月5日以台財產北管字第8900015976號函，告稱建物合法與否非國有財產局權責，臺北市士林區地政事務所以89年5月30日北市地二字第8960862900號函覆陽管處，告稱依地籍測量實施規則第279條無明文規定以檢附58年航照地形圖作為建物第一次測量之證明文件。6、謝文華、李朝盛於89年6月9日與劉政池前往506-3地號土地進行現場勘查，經核對地籍資料後，明知該土地上之建物未辦理保存登記，復核對58年航測地形圖，與現況並不相符，且該506-3地號土地上僅有1間平房及1棟已廢棄之水塔（無屋頂，顯非供人居住房屋，屬附屬建物），又該平房建物僅有劉政池於88年3月19日以劉子瑩名義申請之臺北市○○區○○路○00○0號門牌號碼（水塔建物劉政池以其胞姐劉婉梅名義申請臺北市○○區○○路○00○0號門牌），且劉政池未提出該2棟無建號建物屬申請人劉子瑩、劉冠廷所有之證明文件，無從證明該2棟待認定之無建號建物均係申請人劉子瑩、劉冠廷所有，再北區辦事處於89年10月4日以台財產北管字第0000000000號函告陽管處同意備查臺北市○○區○○路○00○0號（公文誤載77之2號）屬劉子瑩、劉冠廷所有，即僅備查1棟無建號建物之所有權人，及申請人檢附之北區分署88年國基租字第54號506-3國有基地承租人劉子瑩、劉冠廷租賃契約書亦僅記載該土地上僅有臺北市○○區○○路○00○0號平房1棟，顯非申請人所有在同一基地具有2棟合法建築物之情形，況劉子瑩係於88年3月20日將戶籍遷入臺北市○○區○○路○00○0號，劉冠廷係於88年6月11日將戶籍遷入該址，更非分區管制要點於74年9月1日前已辦理分戶達兩戶以上住宅，顯不符得辦理雙併住宅建造執照之建物。然蔡佰祿、李朝盛、謝文華明知依建築法及分區使用要點之規定，應駁回該建造執照申請，竟對於主管或監督之建造執照核發業務，基於圖利劉政池之犯意聯絡，由謝文華於89年11月9日簽呈不實記載申請基地上曾有2棟合法建物存在，擬准予認應原有合法建物資格並核發建造執照，復上呈李朝盛、蔡佰祿同意核發建造執照，並於89年11月24日違法核發89年陽建字第5號建造執照予劉政池，使劉政池得以劉子瑩、劉冠廷名義拆除該無建號建物後改建雙併住宅（核准開工日期90年4月20日，核定竣工日期90年10月20日，於92年11月20日申請展延至96年10月20日），獲取未取得合法建物資格即得建造該雙併住宅之利益。7、劉政池取得上開建造執照，並於90年4月20日申報開工後即停工，至90年10月20日核定竣工日期均未完工，該建造執照本應依建築法第53條規定，得展延2次，每次6個月，合計1年，若竣工期限內申請展延僅可展延至91年10月20日，依內政部90年11月2日台90內營字第0000000號函、89年9月15日台89內字第27211號函，需於竣工期限內請展延始得辦理延長建築期限。然劉政池未依法申請展延，遲至92年10月30日始申請展延，不符得以展延之法令規定，該建造執照應依法廢除，然蔡佰祿竟基於圖利劉政池之犯意，於92年11月18日同意准予展延該建造執照至96年10月20日，使劉政池得獲取未取得合法建物資格即得續以建造該雙併住宅之利益，並由陽管處於97年7月11日就該雙併住宅新建完成核發97年陽使字第8號使用執照。8、核蔡佰祿、李朝盛、謝文華等人就89年違法核發建造執照所為，均涉嫌違反90年11月7日修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。又被告蔡佰祿，於92年違法展延建造執照所為，係涉嫌違反98年4月22日修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，核與起訴事實相符，並經敘明「原起訴事實與併案事實之關係：事實上同一案件」之旨，是屬相同案件之卷證移送，併予認定如前。

拾貳、被告劉冠廷經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條、第301條、第371條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第1、2項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段（修正前、後）、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官林嘉宏上訴，檢察官吳怡明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。

第 1 項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。